Novedades Ley de Regimen Juridico

8/16/2019 Novedades Ley de Regimen Juridico

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FORO DE ACTUALIDAD 85

PLANTEAMIENTO DE LA REFORMA

Tal y como expone el preámbulo de ambas leyes, ellegislador ha estimado conveniente realizar unareforma del ordenamiento jurídico público quesepare en dos textos legales distintos las relacionesad extra y ad intra de las Administraciones públicas.Ello ha supuesto que se desglose en las menciona-das leyes el contenido de la vigente Ley 30/1992 de26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común («LRJPAC »). Así, la LPACpretende establecer una regulación completa y sis-temática de las relaciones entre las Administracio-nes y los administrados, mientras la LRJSP regula elrégimen jurídico de las Administraciones públicas.

Sin embargo debe advertirse que a pesar de la voca-ción de regular de forma separada y completa laorganización administrativa, por un lado, y el proce-dimiento administrativo común, por otro, existendistintas materias en las que coexisten disposicionesen ambos textos legales (regulación de órganosadministrativos, uso de medios electrónicos, potes-tad sancionadora, responsabilidad patrimonial, etc.).

En cuanto al fondo, se constata en ambas leyes elesfuerzo del legislador por agilizar la actuaciónadministrativa, reforzar los mecanismos de controly supervisión de la actividad de los entes del sectorpúblico, y flexibilizar las posibilidades de reorgani-zación del sector público institucional del Estado.

Asimismo, en el trámite parlamentario de la LRJSP sehan incorporado numerosas disposiciones finalesque modifican diversas leyes, entre ellas y de formadestacada, la disposición final novena que modifica

el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviem-bre por el que se aprueba el Texto refundido de laLey de Contractos del Sector Público («TRLCSP») yque, entre otras cuestiones, restringe la indemniza-ción a percibir por los concesionarios de obra o deservicio público en determinados supuestos de reso-lución anticipada del contrato. Estas últimas modifi-caciones son las únicas que han entrado en vigor alos 20 días de la publicación de la LRJSP en el BOE.

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA LPAC

De conformidad con su artículo 1 la LPAC tiene porobjeto regular los requisitos de validez y eficacia de

PRINCIPALES NOVEDADES INTRODUCIDAS POR LAS LEYES 39/2015 Y 40/2015EN MATERIA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y RÉGIMEN JURÍDICO

DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Principales novedades introducidas por las Leyes39/2015 y 40/2015 en materia de procedimientoadministrativo y régimen jurídico de lasAdministraciones públicasEl pasado día 2 de octubre de 2015 se publicaron en el BOE la Ley39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Comúnde las Administraciones Públicas («LPAC»), y la Ley 40/2015, de 1de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público («LRJSP»).Con la aprobación de la LPAC y la LRJSP se materializa una de las

principales medidas previstas por la Comisión para la Reforma de las

Administraciones Públicas y el Programa Nacional de Reformas deEspaña para 2014, que recogían la necesidad de impulsar nuevasleyes administrativas que acabaran con las duplicidades e ineficien-cias atribuidas a las Administraciones españolas, y dotaran a la eco-nomía española de un marco regulador de mayor calidad normativa.Tanto la LPAC como la LRJSP entrarán en vigor, con carácter general,al año de su publicación en el BOE, es decir el 2 de octubre de 2016.

Main developments passed by Law 39/2015 andLaw 40/2015 on Administrative Proceedings andthe Legal Framework for Public AuthoritiesLaw 39/2015 of 1 October on the common administrative proceduresof public authorities and Law 40/2015 of 1 October establishing thelegal framework for public authorities were published in the OfficialGazette of Spain (BOE) on 2 October.The approval of Law 39/2015 and Law 40/2015 achieves one of themain goals established by the Commission for the Reform of Public

Authorities and by the National Reform Programme of Spain in

2014, particularly the necessity of promoting new administrativelaws to end duplications and inefficiencies of the Spanish authoritieswith the goal of ensuring that the Spanish economy benefits from amore effective regulatory framework.Law 39/2015 and 40/2015 will both enter into force, as a generalrule, one year after publication in the Official Gazette of Spain, i.e.on 2 October 2016.

PALABRAS CLAVE

Procedimiento administrativo, Administración electrónica,Régimen jurídico de las Administraciones públicas, Sector

público, Responsabilidad patrimonial de la Administración.

KEY WORDS

administrative proceedings, electronic Administration, legal frame-work for public authorities, public sector, liability of public authori-ties.

Fecha de recepción: 15-9-2015 Fecha de aceptación: 29-10-2015


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86 Actualidad Jurídica Uría Menéndez / 41-2015 / 85-95

los actos administrativos, el procedimiento comúna todas las Administraciones públicas, incluyendo

el sancionador y el de reclamación de responsabili-dad patrimonial, así como los principios a los quedebe ajustarse el ejercicio de la iniciativa legislativay la potestad reglamentaria.

Dado su carácter de ley básica, su ámbito subjetivode aplicación alcanza a todas las Administracionespúblicas territoriales y a su sector público institu-cional, esto es, los organismos de derecho públicovinculados o dependientes de las Administracionespúblicas y a los de naturaleza privada cuando ejer-zan potestades administrativas. Asimismo, la LPACresultará de aplicación a las universidades públicas

de forma supletoria a su normativa específica.

En líneas generales la LPAC recoge previsiones muysimilares a las de la vigente LRJPAC en aquellosaspectos que han quedo incluidos en este textolegal. En efecto, más allá del novedoso enfoque dela reforma, lo cierto es que la LPAC mantiene elnúcleo central de la regulación vigente en materiade procedimiento administrativo común. Como severá en el presente Foro, las principales novedadesconsisten en la regulación de un nuevo procedi-miento abreviado, el cómputo de los plazos porhoras, la extensión al sábado de la condición de díainhábil a efectos de cómputo de plazos, la elimina-ción del plazo de 3 meses para la impugnación deactos presuntos, y la regulación de un procedimien-to de elaboración de normas. Probablemente lanovedad con más incidencia práctica es la extensaregulación de todo lo relativo a la llamada Adminis-tración electrónica y la obligación de ciertos sujetosde relacionarse de forma electrónica con la Admi-nistración.

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚNEn relación con la posición de ciertos sujetos res-pecto de la Administración destacan dos previsio-nes. Por una parte, el artículo 3 extiende la capa-cidad de obrar en el ámbito del Derechoadministrativo a los grupos de afectados, las unio-nes y entidades sin personalidad jurídica y lospatrimonios independientes o autónomos cuandola Ley así lo declare expresamente. Por otra parte, laregulación de la obligación de las personas de cola-borar con la Administración sufre un cambio signi-ficativo respecto del vigente artículo 39 LRJPAC,que la exige «solo en los casos previstos por la Ley». Elnuevo artículo 18 LPAC establece como regla gene-

ral la obligación de las personas de colaborar con la Administración.

Por lo que se refiere a la regulación sustantiva delos procedimientos administrativos, a continuaciónse apuntan las novedades más significativas.

Como se ha avanzado, la LPAC incorpora una tra-mitación simplificada del procedimiento adminis-trativo común (art. 96) por razones de interéspúblico o falta de complejidad del procedimiento,que puede ser acordado de oficio o a instancia departe, sin perjuicio de que en cualquier momentodel procedimiento pueda acordarse su continua-ción con arreglo a la tramitación ordinaria. La tra-

mitación simplificada debe permitir la resolucióndel procedimiento en treinta días a contar desde elsiguiente al que se notifique al interesado el acuer-do de tramitación simplificada del procedimiento,plazo que ciertamente parece difícil de cumplir enla práctica teniendo en cuenta los trámites mínimosprevistos en el artículo 96.6.

En materia de plazos, el artículo 31 incluye variasnovedades respecto de la regulación vigente. Porun lado se establece el cómputo de plazos en horas. Así, son hábiles todas las horas del día que formenparte de un día hábil y «se contarán de hora en hora

y de minuto en minuto desde la hora y minuto en quetenga lugar la notificación o publicación del acto de quese trate y no podrán tener una duración superior aveinticuatro horas». Por otro lado, se elimina delcómputo de plazos señalados por días «los sábados,domingos y los declarados festivos», poniendo fin a lasdiferencias existentes entre el cómputo de días envía administrativa y en vía contenciosa.

Entre los motivos de suspensión de los plazos delas Administraciones públicas, el artículo 22 prevé(junto a las causas ya establecidas en la LRJPAC) (i)la existencia de un procedimiento no finalizado en

el ámbito de la Unión Europea que condicionedirectamente el contenido de la resolución del pro-cedimiento de que se trate, y (ii) la necesidad deobtención de un previo pronunciamiento por partede un órgano jurisdiccional.

Asimismo, se establecen supuestos preceptivos desuspensión del transcurso del plazo máximo legalentre los que cabe destacar la recusación en cual-quier momento de la tramitación de un procedi-miento, desde que se plantea hasta que es resultapor el superior jerárquico del recusado.

En relación con el silencio administrativo en proce-dimientos iniciados a solicitud de interesado, elartículo mantiene la regla general del silencio posi-


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tivo con las excepciones ya vigentes en la LRJPAC yalgunas aclaraciones, estableciendo como novedad

que en el plazo de 15 días desde que expire el plazomáximo para resolver la Administración deberáexpedir de oficio el correspondiente certificado delsilencio (art. 24.4).

Por lo demás, la LPAC trata de minimizar los trámi-tes y garantizar el cumplimiento de los plazos. Así,los interesados no están obligados a presentardocumentos que hayan aportado anteriormente oque hayan sido elaborados por cualquier Adminis-tración (art. 28).

REGULACIÓN DEL USO DE MEDIOSELECTRÓNICOS

La LPAC introduce de manera transversal elempleos de medios electrónicos en las relacionesentre las Administraciones públicas y entre estas ylos ciudadanos. Se generaliza así el uso de medioselectrónicos en todas las fases del procedimientoadministrativo, desde la identificación y represen-tación de los interesados hasta la preferencia por lanotificación electrónica.

La representación de los interesados podrá acredi-tarse mediante comparecencia electrónica en lacorrespondiente sede electrónica o a través de suinscripción en el registro electrónico de apodera-mientos de la Administración pública competente. A tal efecto, las Administraciones territoriales debe-rán disponer de un registro electrónico general deapoderamientos. Asimismo, la LPAC regula los sis-temas de identificación y firma electrónica de losinteresados (artículos 9 y 10).

Resulta especialmente trascendente la regulacióndel derecho y obligación de relacionarse electróni-

camente con las Administraciones Públicas. Laspersonas físicas podrán elegir en todo momento sise comunican con las Administraciones públicas através de medios electrónicos. No obstante, quedanobligados a utilizar tales medios (i) quienes ejerzanuna actividad profesional para la que se requieracolegiación obligatoria, cuando realicen trámites yactuaciones en ejercicio de dicha actividad profe-sional, y (ii) las personas que reglamentariamentese determinen, cuando por razón de su capacidadeconómica, técnica, dedicación profesional u otrosmotivos quede acreditado que tienen acceso y dis-ponibilidad de los medios electrónicos necesarios.En cambio, las personas jurídicas y las entidadessin personalidad jurídica estarán en todo caso obli-

gadas a relacionarse a través de medios electrónicos(art. 14.2).

En el marco de la tramitación del procedimientoadministrativo, los documentos aportados por losinteresados podrán presentarse en el registro elec-trónico que cada Administración debe crear al efec-to. El funcionamiento del registro electrónico debepermitir la presentación de documentos todos losdías del año durante las veinticuatro horas (art.31.2). A efectos del cómputo de plazo para los inte-resados, si el documento se presenta en día inhábilse entenderá realizado en la primera hora del pri-mer día hábil siguiente. En caso de hacerlo de for-ma presencial, los documentos deberán ser digita-

lizados e incorporados al expediente electrónico(art. 16.5).

El artículo 41.1 establece que la notificación de losactos administrativos se practicará «preferentemen-te» por medios electrónicos. No obstante, en lapráctica dicha declarada preferencia por la notifica-ción electrónica solo resultará de obligada utiliza-ción en los casos en los que el interesado resulteobligado (legal o reglamentariamente) a recibirlaspor esa vía.

Tanto en el caso de la aportación de documentos

por los interesados como en la práctica de notifica-ciones se prevé que reglamentariamente se establez-ca la obligación de presentar determinados docu-mentos o recibir las notificaciones por medioselectrónicos para ciertos colectivos de personasfísicas, cuando por razón de su capacidad económi-ca, técnica, dedicación profesional u otros motivosquede acreditado que tienen acceso y disponibili-dad de los medios electrónicos necesarios.

Por último, hay que destacar que de conformidadcon la disposición final séptima, las disposicionesrelativas a registros electrónicos y otras previsiones

relativas a las comunicaciones electrónicas con las Administraciones públicas entrarán en vigor a losdos años de la publicación de la LPAC en el BOE.

ESPECIALIDADES EN EL PROCEDIMIENTOSANCIONADOR

El artículo 62 regula el inicio del procedimientopor denuncia, e incorpora en su apartado 4 eldenominado procedimiento de clemencia o lenien-cy al disponer que cuando el denunciante haya par-ticipado en la comisión de la infracción y existanotros infractores, se eximirá al denunciante delpago de la multa que le correspondería u otro tipo


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de sanción pecuniaria (i) cuando sea el primero enaportar elementos de prueba que permitan iniciar

el procedimiento o comprobar la infracción, (ii)siempre y cuando en el momento de aportarsedichos medios probatorios no se disponga de ele-mentos suficientes para «ordenar» el procedimien-to, y (iii) se repare el perjuicio causado. Por tanto,cabe entender que los elementos de prueba puedenaportarse para fundar el inicio de un procedimien-to sancionador y, también, en el marco de un pro-cedimiento ya iniciado, al objeto de constituir labase probatoria que acredite la comisión del tipoinfractor.

Si no concurren todas las condiciones anteriores el

órgano competente podrá reducir el importe de lamulta cuando el denunciante facilite elementos deprueba que «aporten un valor añadido significativo»respecto de los que disponga la Administración.

La redacción del artículo 62.4, y en concreto elinciso «infracción de esta naturaleza», genera ciertasdudas respecto del ámbito de aplicación del proce-dimiento de clemencia, en el sentido de si alcanzaa todo tipo de infracciones o solo a las que causenperjuicios en el patrimonio de las Administracionespúblicas, previstas en el apartado 3. El referidoinciso fue incorporado en el trámite parlamentarioy con posterioridad al Dictamen n.º 275/2015 delConsejo de Estado que advertía de los riesgos degeneralizar un procedimiento de clemencia a todoslos procedimientos sancionadores, de manera queno es descartable que el legislador haya optado porrestringir esta posibilidad a la infracciones que afec-ten al patrimonio de las Administraciones públicas.

El artículo 63.3 introduce otra novedad en el iniciode procedimientos sancionadores, estableciendo laimposibilidad de iniciar nuevos procedimientos decarácter sancionador por hechos o conductas tipifi-cadas como infracciones en cuya comisión elinfractor persista de forma continuada, en tanto nohaya recaído una primera resolución sancionadoracon carácter ejecutivo, es decir, que sea firme en víaadministrativa.

REVISIÓN DE ACTOS EN VÍA ADMINISTRATIVA

En materia de revisión de actos en vía administrati-va, la LPAC presenta tres novedades significativas.

En primer lugar, en los supuestos en que exista unapluralidad de recursos interpuestos contra un mis-mo acto administrativo y, habiéndose resuelto al-guno de ellos, el interesado haya impugnado la

correspondiente resolución en vía contenciosaadministrativa, se prevé la posibilidad de acordar la

suspensión del plazo para resolver tales recursos entanto no se haya resuelto el recurso en vía judicial.

En segundo lugar, en la regulación del recurso dealzada se mantiene el plazo para la interposicióndel recurso de un mes previsto actualmente en elartículo 115 LRJPAC eliminando el régimen vigenteen cuanto a la impugnación de actos presuntos,respecto de los cuales el plazo previsto actualmentees de 3 meses, de manera que se permite impugnarel acto presunto en cualquier momento a partir dela producción del silencio (art. 122.1). De esta for-ma, la LPAC recoge la consolidada jurisprudenciadel Tribunal Constitucional y de los tribunales de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa. Al respec-to, se había argumentado que la falta de impugna-ción por el interesado de las desestimaciones porsilencio no significaba su consentimiento al conte-nido de un acto administrativo presunto. De locontrario se primaría injustificadamente la inactivi-dad de la Administración, colocándola en mejorsituación que si hubiera cumplido con su deber dedictar y notificar la correspondiente resoluciónexpresa.

Por último, y aunque no se trata de un procedi-miento impugnatorio de una actuación administra-tiva, sino de un procedimiento especial, la LPAC yano contempla —a pesar de la sugerencia del Con-sejo de Estado de mantenerlas con carácter potesta-tivo—, las reclamaciones previas en vía civil y labo-ral «debido a la escasa utilidad práctica que handemostrado hasta la fecha».

INICIATIVA LEGISLATIVA Y POTESTADNORMATIVA DE LAS ADMINISTRACIONESPÚBLICAS

Por último, el título VI de la LPAC establece distin-tas previsiones sobre el ejercicio de la iniciativalegislativa y la potestad reglamentaria. Así, se intro-ducen «principios de buena regulación» (necesi-dad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica,transparencia y eficiencia) orientados a mejorar lacalidad de las normas promovidas.

El aspecto presupuestario adquiere una especialrelevancia, por cuanto más allá de manifestarse enel principio de eficiencia, la iniciativa normativaque afecte a gastos e ingresos públicos debe supedi-tarse al cumplimiento de los principios de estabili-dad presupuestaria y sostenibilidad financiera.


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En cuanto a la participación de los ciudadanos elartículo 133 recoge tres mecanismos distintos de

participación. Con carácter previo a la elaboracióndel proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento,se introduce un trámite de consulta pública a travésdel portal web de la Administración competente afin de recabar la opinión de los sujetos y organiza-ciones más representativas potencialmente afecta-das por la futura norma.

Posteriormente, cuando la norma afecte a derechose intereses legítimos de las personas, se deberápublicar el texto en el portal web correspondiente afin de dar audiencia directa a los ciudadanos afec-tados. En este trámite cualquier persona o entidadpodrá alegar lo que considere oportuno.

Por último, a fin de contribuir a la coherencia delconjunto del ordenamiento, el artículo 130 disponeque las Administraciones públicas (i) revisaránperiódicamente su normativa vigente para adaptar-la a los principios de buena regulación y (ii) evalua-rán el cumplimiento por la normativa en vigor delos objetivos que motivaron su aprobación, asícomo la correcta cuantificación de los costes y car-gas asociadas a cada norma. El resultado de estaevaluación se deberá plasmar en un informe hecho

público.En relación con el ejercicio de la potestad normati-va, hay que destacar que la LRJPAC pretende acotarla aprobación de disposiciones generales que en lapráctica ejercen los titulares de Ministerios y de lasConsejerías de las Administraciones Autonómicas. Así, el artículo 129.4 establece que las habilitacio-nes para el desarrollo reglamentario de una leyserán conferidas con carácter general al Gobierno oConsejo de Gobierno respectivo. La atribucióndirecta a los ministros o consejeros (o a otros órga-nos subordinados de estos) tendrá carácter excep-

cional y deberá justificarse en la ley habilitante. Asimismo, las leyes podrán habilitar directamente alas denominadas autoridades independientes paraaprobar normas cuando la naturaleza de la materiaasí lo exija.

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRELA LRJSP

Desde la óptica de su ámbito de aplicación, la LRJ-SP puede dividirse en dos grandes bloques. Por unlado la LRJSP regula las bases del régimen jurídicode las Administraciones públicas, aplicables portanto al conjunto de Administraciones públicas

territoriales. Al respecto, se establece el régimen delos órganos administrativos, incluyendo una deta-

llada regulación del funcionamiento de los órganoscolegiados, los principios de la potestad sanciona-dora, de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, los convenios entre Administraciones públicas (título preliminar) y lasrelaciones interadministrativas (título III).

Por otro lado, la LRJSP integra la regulación de laorganización de la Administración General delEstado y del conjunto de entes dependientes y vin-culados a esta Administración, denominados sectorpúblico institucional estatal (títulos I y II). Al res-pecto, hay que destacar la flexibilidad que introdu-

ce la LRJSP en la reestructuración del sector públi-co institucional estatal, la expresa integración de losaspectos presupuestarios en la toma de decisionesorganizativas y el control continuo sobre estosentes.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIALDE LA ADMINISTRACIÓN

La responsabilidad patrimonial de la Administra-ción se regula en los artículos 32 a 35 en términos

muy similares a la vigente LRJPAC. Sin embargo,hay dos materias en las que se innova la LRJPAC: laresponsabilidad de la Administración en relacionesde Derecho privado y la responsabilidad del Estadolegislador.

Responsabilidad del Estado legislador

La principal novedad de la LRJSP consiste en laregulación de la denominada responsabilidad delEstado legislador, regulada en los apartados 3 a 6del artículo 32. En el primero de ellos se recoge loprevisto en el vigente artículo 139.3 LRJPAC, rela-tivo al derecho de los particulares a ser indemniza-dos por lesiones derivadas de la aplicación de actoslegislativos cuando así se establezca en los propiosactos legislativos.

Junto con dicho supuesto, el artículo se refiere a lossupuestos de (i) daños infligidos por leyes declara-das inconstitucionales y (ii) daños derivados de laaplicación de una norma contraria al Derecho de laUnión Europea. Así, la indemnización procederácuando el particular haya obtenido, en cualquierinstancia, sentencia firme desestimatoria de unrecurso contra la actuación administrativa que oca-sionó el daño, siempre que se hubiera alegado


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Este sistema de supervisión deberá incluir mecanis-mos que permitan la formulación expresa de pro-

puestas de mantenimiento, transformación o extin-ción de los entes. Por tanto, las Comunidades Autónomas deberán necesariamente adaptar sulegislación a fin de regular un mecanismo de super-visión en los términos previstos por el precepto yde transformación de sus entes dependientes enotros tipos de personas jurídicas.

Al respecto hay que tener en cuenta que de confor-midad con la disposición final decimoséptima, lasnormas estatales y autonómicas deberán adecuarsea la LRJSP en el plazo de un año a partir de laentrada en vigor de la LRJSP, es decir, como máxi-mo el 2 de octubre de 2017.

Inventario de Entidades del Sector PúblicoEstatal, Autonómico y Local

El artículo 82 LRJSP crea el Inventario de Entidadesdel Sector Público Estatal, Autonómico y Local, quese configura como un registro público administra-tivo de naturaleza informativa que gestionará laIntervención General de la Administración delEstado («IGAE»), y que deberá contener informa-

ción sobre naturaleza jurídica, fuentes de financia-ción, estructura de dominio, regímenes de contabi-lidad y clasificación en términos de contabilidadnacional, entre otras cuestiones. Asimismo, la ins-cripción en dicho inventario será requisito para laasignación del número de identificación fiscal defi-nitivo de la Agencia Estatal de Administración Tri-butaria.

ORGANIZACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO ESTATAL

El capítulo II del título II (artículos 84 a 139) regu-la extensamente la organización y funcionamientodel sector público institucional del Estado.

Clasificación del sector público institucionalestatal

De conformidad con el artículo 84 LRJSP integranel sector público institucional del Estado (i) losorganismos públicos (clasificados a su vez en orga-nismos autónomos y entidades públicas empresa-riales), (ii) las autoridades administrativas indepen-dientes, (iii) las sociedades mercantiles estatales,(iv) los consorcios, (v) las fundaciones del sector

público, (v) los fondos sin personalidad jurídica y(vi) las universidades públicas no transferidas.

Las referidas categorías generales de entes dan con-tinuidad en líneas generales al modelo actual regu-lado por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organi-zación y Funcionamiento de la AdministraciónGeneral del Estado («LOFAGE»). De hecho a nivelorgánico la única novedad reside en la supresión delas agencias estatales. Las otras modificaciones guar-dan relación con el reconocimiento, como categoríaorganizativa, de las autoridades administrativasindependientes, y con la inclusión dentro del con-cepto de sector público de entes que actualmenteestán sujetos a la legislación contractual y presu-puestaria (universidades públicas no transferidas yfondos carentes de personalidad jurídica). Por tan-to, el legislador ha pretendido equiparar el concep-to de sector público institucional con el ámbito deaplicación de la legislación presupuestaria.

Las autoridades administrativas independientes seconsideraban tradicionalmente Administraciónpública institucional, sin perjuicio de que no tuvie-ran una relación instrumental con la Administra-ción territorial. La vigente LOFAGE únicamente serefiere, en sus disposiciones adicionales octava y

décima, al particular régimen jurídico de ciertosentes por razón de su independencia o autonomíarespecto de la Administración General del Estado,que conlleva básicamente que estos entes se rijanpor su legislación específica y, supletoriamente, porla LOFAGE y el resto de normativa administrativa.

Pues bien, la LRJSP reconoce por primera vez a estetipo de autoridades públicas como una categoríapropia del sector público institucional estatal, man-teniendo el régimen jurídico aplicable establecidopor la LOFAGE. Así, el artículo 110 LRJSP disponeque la LPAC, LRJSP y el resto de normativa admi-

nistrativa resultan de aplicación a estas entidadesde forma supletoria a su legislación especial, «encuanto sea compatible con su naturaleza y autonomía».

Asimismo, se incluyen también los fondos carentesde personalidad jurídica. Este tipo de fondos noconstituyen unidades organizativas de la Adminis-tración institucional del Estado, sino que son masaspatrimoniales cuya dotación se efectúa mayoritaria-mente por los Presupuestos Generales del Estado.

Por último, como ya se ha mencionado la LRJSPelimina la figura de las agencias estatales, un tipode organismo público que fue creado por la Ley28/2006, de 18 de julio de Agencias estatales parala mejora de los servicios públicos («Ley 28/2006»),


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y que tenía vocación de generalizarse según lo pre-visto en su disposición adicional sexta. El preámbu-

lo de la LRJSP explica que la Ley 28/2006 no halogrado cumplir con sus objetivos, sin que se argu-mente exactamente los motivos de la desapariciónde esta figura.

Régimen de creación de nuevos entesy adaptación de los existentes

La LRJSP establece numerosas restricciones para lacreación de nuevos entes del sector público institu-cional estatal. Así, únicamente mediante Ley es

posible crear nuevos organismos y entidades, conexcepción de las sociedades mercantiles estatalesque se crean mediante acuerdo del Consejo deMinistros. En todo caso, los procedimientos decreación deben acompañar numerosa documenta-ción justificativa de la idoneidad del tipo de perso-na jurídica escogido y un informe favorable delMinisterio de Hacienda y Administraciones Públi-cas sobre los distintos aspectos que la LRJSP exigepara la creación de cada tipo de ente.

De conformidad con el artículo 84.2 LRJSP, la Administración General del Estado no podrá, por si

misma ni en colaboración con otras entidades,crear ni ejercer «control efectivo» directa ni indirec-tamente sobre ningún otro tipo de entidad distintade las apuntadas en el apartado anterior.

Por su parte, la disposición adicional cuarta esta-blece que todas las entidades y organismos públi-cos del sector público estatal existentes en elmomento de la entrada en vigor de la LRJSP debe-rán adaptarse al contenido de la misma en el plazode tres años desde dicha entrada en vigor.

Por consiguiente, el objetivo del legislador es

reconducir toda la tipología de entes existentes alos tipos y régimen jurídico regulado en la LRJSP.Sin embargo, la participación minoritaria de la Administración General del Estado en otro tipo deentes parece ser viable de conformidad con dichospreceptos.

Hasta dicha adaptación los organismos y entidadesexistentes continuarán rigiéndose por su normativaespecífica. No obstante, la disposición transitoriasegunda establece algunas previsiones de la LRJSPque resultarán de aplicación desde el momento desu entrada en vigor, en particular el régimen decontrol del artículo 85 y 92.2 y el régimen de trans-formación, fusión, disolución y liquidación.

Por último, hay que destacar que aquellos entes delsector público estatal que tienen la consideración

de medios propios deberán adaptarse en el plazode 6 meses desde la entrada en vigor de la LRJSP alo previsto por el artículo 86, que exige requisitosadicionales a los establecidos por el TRLCSP paraconsiderar un ente como medio propio. Asimismo,en la denominación del ente en cuestión deberáfigurar necesariamente la indicación «Medio Pro-pio».

Control de eficacia y de supervisión continua

El control de eficacia y supervisión continua quedeben implementar el conjunto de Administracio-nes públicas se regula, en el caso del sector públicoestatal, en el artículo 85. El mecanismo de controlregulado prevé dos tipos de controles, uno de «efi-cacia» y otro de «supervisión continua».

El control de eficacia (apartado 1 y 2) parte de unplan de actuación que debe elaborarse en elmomento de la creación de cada entidad del sectorpúblico institucional estatal (o de su adaptación a laLRJSP). Este plan debe contener las líneas estratégi-cas de la actividad de cada ente, que se revisarán

cada tres años. Asimismo, los entes deben contarcon un plan anual que desarrolla el plan de actua-ción para cada ejercicio. A la vista de los referidosdocumentos, el departamento al que estén adscritoslos entes deberá evaluar el cumplimiento de losobjetivos y el uso de recursos de acuerdo con loestablecido en cada caso.

Por lo que se refiere al control de supervisión (apar-tado 3), se establece que será ejercido por la IGAEy que, en particular, verificará (i) la subsistencia delas circunstancias que justificaron la creación delente, (ii) su sostenibilidad financiera y (iii) la con-

currencia de causas de disolución.

El resultado de las referidas evaluaciones se debeplasmar en un informe sujeto a procedimiento con-tradictorio y que puede contener una propuesta detransformación o supresión del organismo públicoo entidad.

Modificaciones estructurales en los entesdel sector público estatal: la transformacióny la fusión

Una de las novedades de la LRJSP que puede tenermás incidencia práctica es la posibilidad de que


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ciertas entidades del sector público institucionalestatal se puedan transformar en otro tipo de perso-

na jurídica. Así, el artículo 88 establece que cual-quier organismo autónomo, entidad públicaempresarial, sociedad mercantil o fundación delsector público podrá transformarse en cualquierade las citadas entidades y adoptar su naturaleza jurídica.

La transformación se producirá por cesión e inte-gración global, en unidad de acto, de todo el activoy el pasivo de la entidad transformada con sucesiónuniversal de derechos y obligaciones. Por consi-guiente, será posible que una entidad de Derechopúblico como un organismo autónomo se transfor-

me en una sociedad mercantil, ente de Derechoprivado, previo cumplimiento de ciertos requisitosformales previstos en el artículo 87.4. Asimismo, latransformación puede realizarse mediante RealDecreto, aunque suponga modificación de la Ley decreación del ente transformado.

Por otra parte, los organismos públicos estatales(organismos autónomos y entidades públicasempresariales) de la misma naturaleza, así como lasfundaciones del sector público estatal, puedenfusionarse mediante (i) extinción e integración enun nuevo ente o (ii) extinción y absorción por otroente ya existente (organismo público o fundaciónsegún el caso). En ambos casos, la aprobación de lafusión «mediante norma reglamentaria» conllevarála cesión e integración global, en unidad de acto, detodo el activo y el pasivo de los organismos públi-cos extinguidos en el nuevo ente.

La referencia a la aprobación de una «norma regla-mentaria» parece indicar que el legislador quiereeludir la necesaria aprobación de un Real Decretocomo sí establece expresamente en el caso de trans-formaciones. Sin embargo, dicha regulación noparece coherente con el artículo 129.4 LPAC, queestablece que la atribución de potestad normativa alos titulares de departamentos deberá ser justificadapor la Ley habilitante.

Por último, tanto en el caso de la transformacióncomo de la fusión, los artículos 87.2 y 94.4.c esta-blecen que dichas operaciones no alterarán «lascondiciones financieras de las obligaciones asumidas»ni podrán ser entendidas «como causa de resoluciónde las relaciones jurídicas». Con la inclusión de talprevisión el legislador parece referirse, entre otrosposibles supuestos, a contratos de financiación enlos que el cambio de naturaleza de la entidad pres-tataria o acreditada se ha configurado como unsupuesto de vencimiento anticipado a favor de las

entidades financieras, que podrían exigir condicio-nes de financiación más onerosas para renunciar al

ejercicio de su derecho de resolución.

Responsabilidad de los miembros de consejosde administración de sociedades mercantilesestatales

La regulación de las sociedades mercantiles estata-les reproduce, en términos generales, las previsio-nes vigentes contenidas en la Ley 33/2003, de 3 denoviembre, de Patrimonio de las AdministracionesPúblicas. Destaca como novedad el régimen aplica-

ble a la responsabilidad de los empleados públicoscuando actúan como miembros de los consejos deadministración de las sociedades mercantiles esta-tales. Así, de conformidad con el artículo 115 LRJ-SP la Administración General del Estado asumirá«directamente» dicha responsabilidad. Por consi-guiente, se pretende trasladar el régimen de respon-sabilidad patrimonial de las Administracionespúblicas (actualmente contenido en los artículos130 y siguientes de la LRJPAC) a la situación de losempleados públicos que desempeñan el cargo deconsejero de las sociedades mercantiles estatales.

La nueva previsión puede tener implicaciones prác-ticas relevantes, pues parece que en estos supuestosel legislador pretende excluir el régimen de respon-sabilidad previsto en los artículos 236 a 241 bis delReal Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, porel que se aprueba el texto refundido de la Ley deSociedades de Capital, y que el orden jurisdiccionalcompetente no sería el mercantil, sino el contencio-so-administrativo. Todo ello sin perjuicio de que la Administración pueda exigir de oficio la responsa-bilidad del administrador por los daños y perjui-

cios cuando hubiera concurrido dolo, o culpa onegligencia graves.

Hay que destacar que el mismo régimen de respon-sabilidad (asunción directa por la Administración)se prevé para los empleados públicos miembros de(i) los patronatos de fundaciones del sector públicoestatal (art. 135) y (ii) los órganos liquidadores delas sociedades mercantiles estatales, organismospúblicos y consorcios (art. 114.2, 97.2 y 127.2 res-pectivamente). Sin embargo, en el caso de las dosúltimas categorías de entes no se daría la aparentecontradicción entre la naturaleza jurídica de losmismos y el régimen de responsabilidad aplicadopor cuanto se trata de entes de Derecho público.


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otro procedimiento, la Administración no abona alconcesionario el valor de las inversiones pendien-

tes de amortizar, sino un «valor de la concesión»determinado en el marco de una nueva licitaciónque tiene como único criterio de adjudicación elprecio ofertado por los licitadores. Así, los licitado-res únicamente deberán ofertar incrementos delprecio tipo de la licitación, que se determina deconformidad con las reglas previstas en el artícu-lo 271 ter TRLCSP. Si la primera licitación quedadesierta, se debe convocar una licitación con untipo de licitación del 50 % de la primera. Solo en

el caso de que esta segunda licitación también que-de desierta la Administración se ve obligada a abo-

nar la RPA al concesionario con cargo a su presu-puesto.

De conformidad con la disposición transitoria cuar-ta, la modificación del régimen de RPA —y del res-to de modificaciones del TRLCSP— no tiene carác-ter retroactivo, por cuanto será de aplicación a losexpedientes de contratación iniciados con posteri-dad a la entrada en vigor de la modificación.

ANTONI COMPANYS I ALET*

* Abogado del Área Derecho Público, Procesal y Arbitraje deUría Menéndez (Barcelona).

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