NUESTRA CONSTITUCIÓN

Alejandro Maldonado Aguirre∗

HOMENAJE A MAURICIO QUIXTÁN Auténtico y valiente diputado constituyente que imprimió sus

Ilusiones y sus luchas en el texto constitucional.

RESUMEN Un breve y simplísimo esquema de la juridicidad nos recordaría, como

todos saben, que la necesidad de la convivencia social formuló el Derecho

como objetivación de la Justicia. Entrañó la instauración de un orden que

definiera la condición de los miembros de la comunidad en sus relaciones entre

sí y frente a los Estados. Este régimen se entiende como seguridad o certeza

del Derecho; esto es, que gobernantes y gobernados se someten al imperio de

la Ley, basada en una norma primaria y en una Constitución como centro

preponderante.

Percibiendo que no es posible arraigar sentimientos de lealtad a una

Constitución ignorada y, por consiguiente, tampoco a las virtudes del Derecho,

he preparado este Manual para contribuir a la información de la ciudadanía no

versada en la ciencia jurídica. Es un aporte formador de una conciencia o

sentimiento constitucional. De ahí que el texto haya sido reducido a lo máximo

posible, anhelando que par de horas de lectura despierte en algunos jóvenes

una vocación de toda la vida por los valores y principios fundamentales que

inspiran, integran y justifican la dignidad humana.

∗ Magistrado y presidente de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala durante tres períodos alternos. Autor de varios libros jurídicos y de Testigo de los testigos (autobiográfico). Profesor universitario. <amaldonadoaguirre@yahoo.com>

1. LA CONSTITUCIÓN HISTÓRICA

“Una página de historia vale lo que un volumen de lógica”

Oliver Wendell Holmes

La historia, como se sabe, es continuidad y solidaridad. Nuestra Constitución

conjuga la impronta de varios siglos de experiencia y la impericia de su propia

inmadurez.

Aunque la idea de ley es casi tan antigua como la humanidad misma, el

concepto es mucho más reciente. Quizás equivalente a un latido de la vida. En

ese mínimo segundo, el proceso de elaboración ha transitado desde una ley

terrible, autocrática y prohibitiva, hasta una concepción humanizada, garantista

y social. El monarca que detentaba la fuerza del mando y la magia de lo

sobrenatural pudo dictar aquélla refrendando sus potestades sobre los

súbditos, en el mejor de los casos, o los esclavos, en el exceso de su

arbitrariedad. Hubo de inspirar al mundo la ética judeocristiana; alumbrarlo el

pensamiento de los clásicos de las ciencias políticas (Aristóteles y su ilustre

etcétera); y sacudirlo las revoluciones inglesa, norteamericana y francesa para

que surgiera, ¡al fin!, un derecho delimitador del poder.

En el siglo VII antes de Jesucristo algunas ciudades griegas fundadas

por emigrantes en Sicilia se dieron constituciones escritas, sin que de esto

existan vestigios importantes. Puro registro de arqueología jurídica referencial.

Los antecedentes helenos plasmados en el Senado, la asamblea del pueblo y

el Areópago, abrieron camino al derecho del ciudadano frente al gobernante.

El concepto constitucional inició con la carta que los señores ingleses

obtuvieron del rey Juan sin Tierra y que significó la reivindicación de derechos

de la nobleza. Bien se permitió Churchill apoyar al historiador que propuso

transformar su título de Gran Carta de Libertades por Larga Lista de Privilegios.

En el fondo, una disputa en familia que concretó el concepto del poder limitado

y controlado. No obstante, el sistema inglés logró el ideal aristotélico de

coexistencia de los estamentos sociales plasmado en una tradición

constitucional.

Apenas ayer el obispo de Canterbury, Tomás Beckett, inició la

resistencia contra el absolutismo de Ricardo Corazón de León y del citado

Juan de quien obtuvieron los nobles la Carta Magna de 1215. El siguiente paso

de la distribución del gobierno se dio medio siglo después con el surgimiento

del Parlamento.

A bordo de las naves colonizadoras de las empresas inglesas llegó a

tierras americanas su sistema constitucional. Las llamadas Cartas de Virginia,

concedidas por Jacobo I a partir de 1606, reconocieron los ámbitos de

autonomía de esos pueblos, que, nada menos, en 1719 pudieron celebrar su

primera asamblea con carácter legislativo.

Las torpezas de la corona británica pretendiendo extender el control

fiscal y aduanero hasta las colonias de ultramar produjeron la reacción de plena

autonomía, expresada en forma material con el famoso “Tea party” y la divisa

soberana de los colonos: “No hay impuesto sin representación”. De esto a la

declaración de independencia, la guerra para defenderla y la proclamación de

la Constitución (1788) no hubo más tardanza que la de un suspiro de la

humanidad. Surgió entonces la primera Ley Fundamental escrita del mundo

que delineó una república democrática sustentada en el principio de soberanía

del pueblo. Es un texto breve, que puede leerse en voz alta en veintitrés

minutos. Es rígida, por ser agravado el procedimiento de su reforma. Y es

viviente, por su desarrollo jurisprudencial.

Además fue ejemplar, en tanto que inspiró en buena medida las

acciones de la intelectualidad francesa para abatir el absolutismo encarnado en

la persona del monarca. Efecto de doble vía, ya que la revolución americana

tuvo su fuente en el Iluminismo y el Racionalismo del viejo continente. Irrumpe

con tensión y fuerza la declaración de los derechos del hombre de 1789, cuyos

enunciados fundamentales quedaron incorporados a la primera Constitución

francesa de 1791.

No obstante ser tercera en el mundo, el impacto político de ésta

trascendió sus fronteras e influyó decisiva en la redacción de la Constitución de

las Españas y de las Indias (Bayona, 1808) y la Política de la Monarquía

Española (Cádiz, 1812) La primera, impuesta por Napoleón, no tuvo vigencia,

pero inauguró en España la teoría de la monarquía constitucional. La segunda,

representativa y con la incorporación de diputados americanos, desarrollada y

extensa, pretende moderar la autoridad del rey e instituye los órganos de

ejercicio del poder. Aunque Fernando VII se negó a jurarla, las circunstancias la

fueron imponiendo como concepto de régimen sometido al Derecho. Al menos,

en territorios americanos fue admitida su tesis.

Otro suspiro y surge el efímero Derecho constitucional federativo

centroamericano contenido en el Acta de Independencia (1821), la Constitución

de la República Federal (1824) y la especial del Estado (1825). El régimen se

mantiene por mísera veintena de años por consumarse la disolución del pacto

e instaurarse la república (1847). A partir de entonces contamos prácticamente

seis constituciones (1851, 1879, 1945, 1956, 1965 y 1985) y sus varias

reformas, que en su tiempo enfocaron el sistema político predominante:

Conservador, liberal, revolucionario, o reformista. Abierto o restringido; popular

o dirigido; cándido o tutelado. Cuestión de la relatividad histórica.

2. LA CONSTITUCIÓN IDEAL

“El Derecho no sólo es poder coactivo; es también valor obligante”

Wenzel

La Constitución Política de la República de Guatemala adhiere al ideal

personalista porque se sustenta en el concepto de la dignidad humana, que

equivale a la valoración suprema de la vida y, como derivados de esta noción

básica, afirma los principios de libertad y de igualdad. Con palabras de

Carnelutti aquella posición radica en que “la sociedad existe para el individuo,

no el individuo para la sociedad.”

Desde que el hombre ha reflexionado acerca de los fundamentos del ser

y de los objetos, se ha hecho planteamientos de la esencia de las cosas y de

los fines y objetivos de la sociedad. Así es que, siendo el Estado y el Derecho

estructuras sociales, los individuos han tenido necesidad de averiguar su

finalidad, dado que, para lograr el ideal de perfección, era necesario responder

qué, cómo y para qué son las instituciones. Al plantearse la cuestión surgieron

dos tendencias antagónicas: totalitarismo y personalismo. Para éste el fin es el

individuo; para aquél, el Estado mismo.

La tesis personalista tampoco debe entenderse como apoteosis del

individualismo. Es algo más sensible, como lo refleja el pensamiento de

Antonio Caso: “no consiste en tener, que es el aspecto patrimonial de la

convivencia, sino en ser, que es su aspecto espiritual”.

Kant señaló que en el mundo todas las cosas tienen precio, menos una.

Este ente singular, por no ser objeto de tasación, es el ser humano, que tiene

valor absoluto. Las demás, por su relativismo, carecen de la esencia divina que

es la dignidad. Esta idea, producto de la ética cristiana que eleva al hombre y la

mujer a semejanza de Dios, es la guía inspiradora del orden político reconocido

por la Constitución y se caracteriza por tres notas: i) reconocimiento de la

superior trascendencia de la persona sobre el grupo; ii) afirmación de la

igualdad fundamental de los hombres; y iii) sentido de la fraternidad social o

principio de solidaridad humana, en que la propia interacción o alteralidad

permite explicar la personalidad. Esto es, que no hay persona sin otra persona.

La tesis básica de la Constitución enfatiza el valor de la persona, tanto

de modo directo, como aparece en el artículo 4°, como en el registro de otros

elementos del concepto: la vida misma, la libertad y la igualdad.

El derecho a la vida supone el deber positivo del Estado de respetarla y

protegerla frente a terceros y de uno mismo. Así se prescribe no sólo en

normas de jerarquía constitucional (excluye la servidumbre y la esclavitud) sino

en todo el resto del ordenamiento jurídico. Por casos: la legítima defensa, la

prohibición del aborto y de la eutanasia, las salvaguardias contra la

autodestrucción, y la regulación de la pena de muerte con tendencia

abolicionista. De manera menos directa, pero siempre con la misma finalidad,

con el establecimiento de los derechos económico-sociales y culturales y la

protección del medio ambiente.

El reconocimiento jurídico de la libertad aparece enunciado en forma

positiva en el Preámbulo y en los artículos 2° y 4°, y en forma negativa en el 5°,

que se deduce al otorgar el derecho de hacer lo que la ley no prohíbe.

Asimismo, en el 6°, al regular que nadie puede ser preso o detenido sino en

virtud de delito o falta. La libertad pertenece a la persona porque es condición

propia de su valor absoluto. Recuérdese la expresión de Manuel Azaña: “la

libertad no hace felices a los hombres, la libertad los hace hombres.”

La libertad no es incondicional porque no puede esgrimirse en forma

exclusiva frente a los demás. Siempre encontrará limitaciones jurídicamente

justificadas por razón de la convivencia social y el deber de fraternidad. Así la

enmarcó la Declaración francesa de 1789: “la libertad es el poder que

pertenece al hombre de hacer todo lo que no dañe a los derechos de los

demás”.

La igualdad que reconoce la Constitución no está basada en la realidad

empírica porque la norma suprema no puede ordenar la naturaleza de las

cosas, que de hecho son materialmente desiguales. Se sustenta en la

estimativa jurídica: igualdad ante la ley y repudio de cualquier discriminación

injusta o irrazonable. El principio tiene raíces francesas (artículo 6° de la

Declaración) y es condición básica para el ejercicio de los derechos

económicos, sociales y culturales. La desigualdad educativa es causa principal

de las demás desigualdades.

El sistema constitucional no sólo reconoce el principio de igualdad formal

ante el Derecho. También contiene disposiciones que lo promueven al

entenderse conectado con la solidaridad o fraternidad y la enunciación de los

indicados derechos humanos sociales, económicos y culturales.

La aplicación del principio de igualdad importa el tratamiento semejante

a los idénticos y la posibilidad de tratamiento diferente a los distintos. Ese

principio jurídico significa tanto uniformidad (progresión aritmética) y

proporcionalidad (progresión geométrica). El acierto en el manejo de tales

ecuaciones descansa en el criterio que sea capaz de medir con la vara de lo

justo todo trato dispensado por la ley, el administrador o el juez a la persona.

La Constitución ideal aspira a realizar sus fines en el sostenimiento del

equilibrio inestable de la libertad y la igualdad. Cuestión de relativismo político.

3. LA CONSTITUCIÓN SOBERANA

“Solo hay Constitución, allí donde existe la

soberanía de las leyes.”

Aristóteles

Es evidente que en el Estado constitucional la fuente del Estado mismo es el

pueblo. Esta aserción, que hoy parece obvia e indiscutible, no alcanzó forma

sino hasta muy avanzado el tiempo histórico de la humanidad. La comprensión

de que la sociedad disponía de dominio y posesión sobre sí misma sólo fue

viable cuando hubo de liquidarse el absolutismo. El Estado totalitario de

nuestro tiempo aún discrepa de cuál sea el fundamento legítimo del poder y,

desde luego, el modelo político en que lo ejerce.

La transferencia de la noción del Estado absoluto al democrático se

produjo cuando el soberano pueblo reemplazó al soberano rey. En el debido

instante en que se hizo sentir la existencia de una “voluntad general”, como la

teorizó Rousseau, sublevando su pensamiento a las lucubraciones de filósofos

que, como bien se ha dicho, pretendieron justificar la fuerza arbitraria “en las

mallas finísimas de su dialéctica” (Sánchez Viamonte).

En el Preámbulo de la Constitución de Bayona el rey reconoce la

existencia de un pacto con el pueblo, por lo que no simplemente se siente

investido del poder por principio divino. En igual forma lo establece la de Cádiz

“por la gracia de Dios y la Constitución”, siendo más completa al decir en el

artículo 3 que la soberanía reside esencialmente en la Nación.

Los constituyentes de 1824 reconocen la soberanía del pueblo al

determinar que se encuentran congregados “cumpliendo con sus deseos y uso

de sus soberanos derechos” y lo establecen expresamente en el primer

artículo: “El pueblo de la República Federal de Centro América es soberano e

independiente.” En el artículo 2° dispone que “es esencialmente soberano y su

primer objeto la conservación de la libertad, igualdad, seguridad y propiedad.”

La Constitución del Estado de Guatemala de 1825 reconoce también la

soberanía del pueblo. En el Preámbulo, al decir que actúan “autorizados plena

y legalmente por nuestros comitentes.” Define, en el artículo 5°, con claros

términos: “ningún individuo, ninguna reunión parcial de ciudadanos, ninguna

fracción del pueblo puede atribuirse la soberanía, que reside en la

universalidad de los ciudadanos del Estado.”

El Acta Constitutiva de 1851 dejó en vigor la Declaración de la Asamblea

constituyente de 5 de diciembre de 1839, que contiene la llamada Ley de

Garantías, en la que se dice con claridad que todo poder reside originalmente

en el pueblo (artículo 5°)

Esta Declaración, no obstante reconocer la base popular de la

soberanía, establece asimismo límites superiores a dicha voluntad, como lo

determinaba el artículo 6° de la Sección 1:

“El poder del pueblo tiene por límites naturales los principios derivados de la

recta razón; y por objeto la conservación de la vida, honor, libertad,

propiedades y derechos legítimamente adquiridos, o que en adelante

puedan adquirir los individuos de la sociedad; así también, como el bienestar

común, por la conservación de las buenas costumbres, la represión de los

vicios, el castigo de los crímenes, el mantenimiento y decoro del culto

heredado de nuestros padres, la educación de la juventud, el premio del

mérito, y el fomento de las ciencias, artes, agricultura, industria, comercio y

navegación.”

Tan segura de sí, de su justicia y de su carácter ordenador, propio del

Derecho Natural, en el artículo 7° marcaba limitaciones al propio pueblo y al

poder constituyente:

“El pueblo del Estado, en toda la plenitud de su soberanía, sólo tiene poder

para hacer lo que es justo y conveniente para el bien de todos, y de ningún

modo para obrar contra los fines sociales; menos pueden hacerlo los

Representantes que autoriza para establecer las leyes, ni los funcionarios o

magistrados creados para ejecutarlas.”

La Constitución de 1879 dice que todo poder reside originalmente en la

Nación (artículo 17) La de 1945, reconoce que la soberanía radica en el pueblo

(artículo 2) Esta es la forma que se sigue en la Constitución de 1956. La

Constitución de 1965, modificó la redacción al determinar en el primer artículo

con mayor claridad: “Ninguna persona, grupo o entidad puede arrogarse la

soberanía de la Nación.”

La Constitución Política de 1985 contiene en el Preámbulo el mismo

reconocimiento de soberanía popular, iniciando, igual que la estadounidense,

con el pronombre “Nosotros”, quienes acreditan su condición como “los

representantes del pueblo de Guatemala, electos libre y democráticamente”

Agregan el elemento vincular con las generaciones precedentes afirmando:

“inspirados en los ideales de nuestros antepasados y recogiendo nuestras

tradiciones y nuestra herencia cultural” El concepto de la soberanía popular

queda consolidado preceptivamente en los artículos 141 y 152.

4. LA CONSTITUCIÓN DEMOCRATICA

“El país que abrigue la democracia ideal no ha sido aún descubierto,

pero la fe en su existencia ha sobrevivido a muchas decepciones”

Jaime Bryce

Usualmente llamamos Carta Magna a la Constitución, quizás sin tener en

cuenta que hay diferencias históricas entre las cartas y las constituciones.

Aquellas eran otorgadas por los gobernantes, aunque fueran extendidas bajo

presión, pero, en todo caso, reteniendo la pretensión del poder. En cambio, las

constituciones, surgidas de abajo, eran producto de la soberanía popular. De

suerte que la democracia que formalizan los textos no es otra cosa más que el

producto coherente de su propio origen. Por eso se ha dicho que la verdadera

revolución francesa no se inscribe cuando el pueblo se tomó la Bastilla sino

cuando los Estados Generales, que eran su representación, resolvieron en

fecha anterior que debían decretar una Constitución.

En realidad ni la democracia ni la república fueron lo novedoso, en tanto

que sus ensayos se remontan a las épocas clásicas de griegos y romanos. El

acto significativo de la modernidad política se encuentra en la garantía que

implicó el constitucionalismo. La sustancia se halla tanto en su contenido como

en la legitimidad de su promulgación.

De los grandes pilares que construyeron el concepto democrático, dos

tienen, en su respectiva distancia, vigencia política. Pericles, en 431, definía:

“Se llama democracia a nuestra constitución porque el poder está depositado

no en manos de una minoría sino en las de todo el pueblo.” Varios siglos

después el presidente Lincoln consolidó su sentido en su inmortal Oración:

“gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.”

La legitimidad consiste además de la integración del cuerpo

constituyente por medio de una elección libre y competida y en la amplia

participación del electorado y en la formación de una conciencia nacional

favorable a la Constitución. Incluso quienes estuvieron al margen de su

elaboración admitieron su autoridad legislativa en el contexto de los Acuerdos

de Paz. El texto es legítimo por su origen y también legitimado por la propia

defensa constitucional que se manifestó en mayo de 1993 por la sociedad civil

que repudió su ruptura y logró su inmediata rehabilitación.

El carácter democrático de la Ley Fundamental se ha hecho sentir

porque ha sido aplicada desde su promulgación reivindicando su naturaleza de

norma jurídica imperativa sobre el concepto tradicional de simple enunciado

inspirador y programático. Asimismo, por la adhesión que han extendido los

habitantes en su constante invocación contra abusos del poder público y por el

efecto reparador que en general se atribuye a las garantías: a) de amparo

contra actos de arbitrariedad; y b) de acción contra la inconstitucionalidad de

normas.

En lo sustantivo también es democrática en tanto que el valor político

fundamental que la justifica, esto es, la dignidad de la persona, descansa en su

potestad de autogobierno que ejerce de manera directa o de forma

representativa. Sustentada la soberanía en la nación y no en el gobernante,

está en su esencia que el poder se atribuye por sufragio directo para la

integración de los órganos legislativo y ejecutivo y las corporaciones

municipales; de forma indirecta o delegada, en los otros casos. La consulta

popular prevista en el artículo 173 es una de esas maneras de la democracia

directa o pura.

Se hace notar en lo funcional: separación e independencia de los

órganos supremos del Estado (Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Constitucional y

Electoral) y la autonomía o descentralización máxima de entes estatales (Junta

Monetaria, Banco de Guatemala, Universidad de San Carlos, Seguro Social,

etc.) y en la real democracia descentralizada y pluralista (reconociendo y

estimulando formaciones sociales como partidos y asociaciones, sindicatos,

consejos de desarrollo, comisiones de postulación). Además en la eficacia de

principios vinculados con la voluntad popular: razón de la mayoría y tutela de

las minorías.

El pluralismo es otra de las expresiones de la clave democrática de la

Constitución. En tal sentido presupone el ejercicio de las libertades públicas; el

debate amplio y libre sobre las cuestiones esenciales del país; las garantías a

la libre expresión electoral y los derechos a la elegibilidad; y la progresiva

concreción de los enunciados económicos, sociales y culturales que contiene.

Los resguardos de la democracia también figuran en el texto, entre ellos

la necesidad del Estado de Derecho, o de supremacía de la ley, en que los

actos del poder están sujetos a control, tanto por la interacción orgánica del

régimen semiparlamentario como por la existencia de una jurisdicción privativa

que caracteriza al Estado constitucional de la posguerra. Aun más, por

mandato del artículo 46 y por la suscripción del Pacto de San José, los

derechos humanos tienen la protección de la jurisdicción internacional en los

casos en que la vía interna haya sido agotada infructuosamente.

La impronta democrática que contiene la Constitución no puede agotarse

simplemente en que sus autoridades acceden por procedimientos legítimos. Es

algo más. Implica que tales mandatarios interpretan un mensaje portador de los

valores sustentados, primero, en un orden natural y, luego, codificados en la

Constitución. Éstos que el Preámbulo atribuye al espíritu y la moral de la nación

recogida de nuestras tradiciones y herencia cultural. Vale decir, que de las

diversas acepciones que de la democracia se formulan, la guatemalteca ha

optado por la que afirma la primacía de la persona humana como sujeto y fin

del orden social y reconoce a la familia como sustrato fundamental.

5. LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

“El pueblo cultural que en sí es políticamente amorfo se convierte en nación cuando la conciencia de pertenecer al conjunto llega a transformarse en una conexión de voluntad política” Herman Heller

Guatemala es un Estado de ciudadanos; de ciudadanos que pertenecen a una

sociedad plural. Dice bien Giorgio Del Vecchio que la realidad del Estado se

hace patente por medio de las “infinitas articulaciones de nuestra vida social.”

En tiempos antiguos el Estado se encarnaba en el sujeto que detentaba

el poder absoluto. Con la evolución jurídica la explicación se torna más

compleja y progresivamente representativa, hasta llegar a la concepción actual

que afina la idea de que el Estado lo constituye la sociedad general incluyente

en sentido de comunidad total. Tendríamos que repasar desde los tiempos

remotos de las primeras agrupaciones humanas, en las que de modo

espontáneo surgían formas de estructura política y normativa, fundadas en la

costumbre, hasta las posteriormente asentadas en la razón. Así pasaríamos

revista a los antecedentes de reivindicación del pueblo como sujeto activo

creador de las instituciones y, a la vez, titular de la seguridad que las

inspiraron. El proceso cultural es de largo recorrido y de penosas luchas para

concretar los conceptos políticos. Lo resumió el genio de pensadores egregios

y lo materializaron, en diversas formas, grandes acontecimientos mundiales

como las revoluciones inglesa, norteamericana, francesa y soviética.

El Estado surgió de la dinámica social, imponiéndose como necesidad

de coherencia de los individuos agrupados políticamente, primero, por fines de

seguridad interna y externa y, luego, ampliados al bien común. Los elementos

que conforman el Estado son virtuales, pero hay uno que es radical: el pueblo

constituido en una nación o conjunto de naciones vinculadas por un fuerte lazo

de solidaridad. Quizás haya sido Renán quien mejor señaló esa voluntad

histórica de vivir juntos diciéndonos que “la nación está formada más por los

muertos que por los vivos.”

Cicerón encontró el origen natural del Estado en el instinto social de

seres humanos reunidos por el consentimiento a la ley y asociados para el bien

común. De ahí que un Estado que no postula ni garantiza la equidad, la

igualdad y la no-discriminación carece de la base unitiva que lo justifica y

fortalece.

En esta materia, el constitucionalismo guatemalteco había caminado

lento y moroso en el reconocimiento de la entidad plural que conforma el

Estado. Desde los primeros enunciados formalistas a los preceptos vigentes,

hay un trecho significativo y son viables las posibilidades de ampliación.

Es posible que los artículos 3º de la Sección 2 de la Declaración

constitucional de 1839, 83 de la Constitución de 1945, 110 de la Constitución

de 1956 y también 110 de la Constitución de 1965, se hayan sustentado en

criterios altruistas de sus actores, aunque su involución es palmaria. Los

criterios paternalistas que dominaron su redacción parecen apoyarse en la vieja

antropología de corte vertical y asimilista que el último texto admitía fríamente:

“El Estado fomentará una política que tienda al mejoramiento socio-económico

de los grupos indígenas para su integración a la cultura nacional.”

No es tiempo ya de ese indigenismo paternalista, puesto que es

fundamental el reconocimiento de la capacidad de los pueblos para decidir y

construir su propio destino. No es válido ahora que un sector dominante piense

en tercera persona lo que concierne a la primera. Resulta paradojal que a la

mayoría se le nomine “grupos” y que se proclame una cultura que sin la

impronta autóctona carece de sentido. La antropología crítica abre las

posibilidades del desarrollo social, liberador del ser humano y portador de la

justicia.

La Constitución Política de 1985 contiene diferentes disposiciones en

orden al reconocimiento de la identidad cultural y los derechos de los

indígenas, aunque no lograra precisar el alcance “pueblos” y aún mantenga el

restringido de “grupos”. No obstante, la noción “comunidades” puede

interpretarse en sentido extensivo. Comparando con los preceptos anteriores,

el avance se encuentra en su mayor desarrollo puntual: artículos 66 al 70. De

modo general, en el Preámbulo y los artículos 4° y 58 a 65.

Las posibilidades expansivas pueden ser ilimitadas vía el artículo 46 que

reconoce la superioridad de los acuerdos internacionales en materia de

derechos humanos sobre el orden interno. Para el caso, la Corte de

Constitucionalidad encontró compatible el Convenio 169 sobre Pueblos

Indígenas y Tribales en Países Independientes. El artículo 44 que permite la

incorporación al plexo constitucional de los derechos humanos que no hubieran

sido listados en el texto. Además, porque existe mandato en el artículo 70 para

el desarrollo legislativo de la sección de Comunidades Indígenas de la

Constitución y que es todavía una asignatura pendiente que desafía la

imaginación de la clase política y la sociedad civil. Aun más: cabe esperar que

la jurisprudencia abra mayores espacios de equidad social.

Afirmar la existencia de una sociedad auténticamente plural impide que

sector social alguno pretenda distinguirse por negar las culturas ajenas ni por

su pretensión al predominio. La coexistencia cultural y étnica tiene la

importancia de la diversidad en la unidad de la Nación. La riqueza y la

polivalencia cultural de un país son válidas precisamente en tanto constituyen

una experiencia de fraternidad. Esa pluriculturalidad no es dispersión, sino, por

lo contrario, base de la creatividad humana que da significado a ser individual –

de todos uno— para emprender en conjunto la tarea del bien común.

6. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

“Nada es más engañoso ni apareja mayores peligros que la pretensión

de simplificar el gobierno. Los gobiernos más simples son los

despotismos” Daniel Webster

Clave del orden constitucional fue la delimitación del poder absoluto por el

Derecho, que de sus formas rudimentarias –concentrado en la persona del

caudillo militar y sacerdotal— adquirió las complejidades que anota el Estado

moderno. Quizás esta transportación del mando perfilado por la costumbre a su

diseño conceptual tenga en Montesquieu a su teórico más preclaro. De ahí

que haya sido virtud del pensamiento político la capacidad de imaginar un

Estado con órganos característicos que por exclusión de otros fuesen garantía

moderadora, pues, según lo apunta Janet, “En una Constitución libre el poder

contiene al poder”. Consecuente con la teoría surgió la praxis constitucional

que pudo definir los instrumentos de gobierno, su integración, funciones y

competencias. Puede hablarse así de una estructura del Estado.

La arquitectura constitucional de Guatemala se ha modificado durante

los últimos sesenta años. El medio siglo registra, de manera enunciativa, cinco

etapas, más o menos, caracterizadas en sus textos jurídico-políticos, a saber:

I) La Constitución de 1945 estableció el sistema de tres poderes,

llamados organismos, siendo los clásicos: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Los

dos primeros formados por voto universal y directo. El Presidente de la

República no podría ser reelecto sino después de pasados dos periodos de

haber cesado en el ejercicio de la presidencia. Los diputados podrían serlo

después de pasado un periodo de cuatro años. El sistema fue definido como

“semiparlamentario” porque coexistía el presidencialismo con la posibilidad de

la interpelación de los ministros por el Congreso. Además, estableció el

funcionamiento de los entes autónomos del Estado, tales las municipalidades,

también integradas por sufragio popular; la universidad de San Carlos, cuyas

autoridades académicas son elegidas por un complejo y eficiente sistema

trilateral formado por docentes, estudiantes y profesionales colegiados; y el

Tribunal y Contraloría de Cuentas. El desarrollo legislativo posterior estableció

entes tan importantes como el Banco Central o Banco de Guatemala y el

Seguro Social. Esta constitución creó dos figuras militares que produjeron

resultados desestabilizadores: el Consejo Superior de la Defensa y el Jefe de

las Fuerzas Armadas.

II) La Constitución de 1956 mantuvo el sistema de los tres poderes

clásicos, también llamados organismos, con similar forma de integración. Es

decir, por sufragio universal y directo los dos primeros. Persistió el principio de

no reelección inmediata del Presidente de la República, pero reconoció esa

posibilidad para los diputados. Igual mantuvo el sistema semiparlamentario.

Reguló los entes autónomos, tales como la universidad de San Carlos, con la

novedad que estableció un porcentaje cautivo del presupuesto como

asignación privativa para la máxima casa de estudios. La legislación ordinaria

conservó el régimen autónomo de la banca central, la seguridad social, el

tribunal de cuentas y las municipalidades. Asimismo tuvo autonomía formal el

Tribunal Electoral.

III) La Constitución de 1965 determinó los tres órganos principales del

poder: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La mayor novedad fue el

restablecimiento del cargo de vicepresidente de la República electo en planilla

con el presidente. Proscribió en forma total la reelección presidencial y redujo el

periodo a cuatro años. Restauró el Consejo de Estado como órgano corporativo

con funciones netamente asesoras. Respetó las autonomías anteriores y reguló

más explícitamente las funciones del Ministerio Público. En el aspecto de la

administración de justicia estableció una Corte de Constitucionalidad, cuya

formación no era permanente sino eventual, esto es, ante alguna demanda de

inconstitucionalidad de las leyes, que en tres lustros sólo conoció de cinco

asuntos.

IV) Los gobiernos militares surgidos del golpe producido el 23 de marzo

de 1982 se autorregularon por un Estatuto Fundamental de Gobierno.

Concentraron en uno los poderes ejecutivos y legislativos y se reservaron la

designación de los miembros del organismo judicial. El primero introdujo como

sistema de cuasi control un Consejo de Estado de tipo corporativo.

V) La Constitución promulgada en 1985 y que entró en vigencia en enero

de 1986 estableció cinco órganos: los tres tradicionales y dos nuevos: la Corte

de Constitucionalidad y el Tribunal Supremo Electoral. Ambos con

características de órganos constitucionales del Estado que gozan de

independencia y con potestades supremas no revisables por otro poder.

Continuó el sistema semiparlamentario, se proscribió la reelección presidencial

y el periodo quedó en cinco años (modificado a cuatro por reforma

constitucional de 1993). Mantuvo el cargo de Vicepresidente de la República.

La Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Supremo Electoral se integran por

medio de listas propuestas por comisiones de postulación independientes. La

Corte de Constitucionalidad por un mecanismo de designaciones de los

organismos legislativo, ejecutivo y judicial, la asamblea del Colegio de

Abogados y Notarios y el Consejo Superior Universitario de San Carlos. Otra

institución novedosa es la del Procurador de Derechos Humanos, electo de una

terna propuesta por la correspondiente comisión del Congreso de la República.

Se reguló lo relativo a los entes autónomos tales como los ya señalados:

municipalidades, Seguro Social, Junta Monetaria, Confederación Deportiva y

Comité Olímpico, Contraloría de Cuentas y Ministerio Público. Se estableció la

Procuraduría General de la Nación separada del último.

7. LA CONSTITUCIÓN PARTIDARIA

“… concepto que de los partidos políticos se tiene en el Estado moderno … el carácter de los partidos políticos, que son medios para determinar la política nacional (Constitución italiana), concurren a la formación de la voluntad política del pueblo (Constitución alemana federal), voluntad política y del sufragio (Constitución francesa), expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política (Constitución española) [Sentencia C.C. 19/10/1990, Expediente 280-90, Gaceta XVIII]

Los partidos políticos como tales no habían sido objeto de regulación de orden

constitucional hasta el Decreto 17 de la Junta Revolucionaria de Gobierno,

cuerpo normativo que, por su naturaleza, tuvo alcances constituyentes,

definiendo los Principios Fundamentales de la Revolución. En su apartado VIII

proclama el reconocimiento constitucional de los partidos políticos de tendencia

democrática, organizados conforme la ley.

La Constitución de 1945, en su artículo 32, aparte del reconocimiento

clásico liberal del derecho de asociación, menciona con sentido prohibitivo a las

organizaciones políticas de carácter internacional o extranjero. En el artículo 33

se preceptúa el derecho ciudadano de organizarse en partidos políticos, que

deberían inscribirse de conformidad con la ley electoral.

La primera vez que se regula de manera más completa a los partidos

políticos ocurre en la Constitución de 1956, la que en su artículo 23 dispone la

libre formación y funcionamiento de partidos políticos “que se normen por los

principios democráticos”. En el mismo precepto prohíbe expresamente todas

aquellas entidades “que propugnen la ideología comunista o cualquier otro

sistema totalitario”. El artículo 24 los define como “instituciones de derecho

público” y dispone que su existencia y funcionamiento estarían garantizadas

por la Constitución. Remite a la ley la determinación del número de afiliados

necesario para su fundación y las demás cuestiones de organización y

funcionamiento.

La más importante y fundamental disposición de esa Carta fue la

concesión de exclusividad a los partidos políticos para la inscripción de

candidatos a Presidente de la República y Diputados (artículo 25) Esta norma

puede ser considerada como la verdadera llave de la institucionalización de los

partidos políticos como instrumento necesario para el acceso a los centros

principales de poder político. No obstante los cuestionamiento de que ha sido

objeto, su persistencia por medio siglo consolidó el concepto jurídico de los

partidos políticos, aun cuando la realidad sociológica no los haya logrado

afianzar como formaciones ideológicas habida cuenta la extinción de varios

partidos históricos.

El Capítulo de Partidos Políticos de la Constitución de 1956 regula

cuestiones que habían sido objeto de la ley ordinaria. Así se prohibió el trato

preferente del Estado a partido político alguno, dejando abierta la posibilidad de

que la ley electoral reconociera “facilidades generales “ a todos por igual

(artículo 26), declara punible cualquier forma de coacción contra los

ciudadanos, tanto para ingresar como para separarse de los partidos, y

prohibió a los funcionarios del Organismo Judicial formar parte de los cuerpos

directivos de los partidos políticos (artículo 27). También prohibió a los partidos

cualquier forma de propaganda a favor de la reelección presidencial o de

prolongar el término para el ejercicio de la Presidencia de la República (artículo

28).

La Constitución de 1965 mantuvo el reconocimiento a los partidos

políticos, remitió a la Ley para el desarrollo de la institución y mantuvo su

monopolio para la inscripción de candidatos a Presidente y Vicepresidente de

la República y diputados. Introdujo una nueva restricción, que tuvo la posible

intención de institucionalizar una especie de bipartidismo (o a lo sumo, tres

organizaciones) al ordenar que para la inscripción sería necesaria una afiliación

mínima de 50 000 afiliados, de los cuales el 20% debería ser de alfabetos. Esta

Constitución reconoció carácter de ley constitucional a la Electoral, con lo cual

garantizó la dificultad de su reforma.

La Constitución de 1985, no obstante haber sido redactada por una

constituyente más plural y con representación de diversas corrientes políticas,

sesgó hacia la Ley Electoral y de Partidos Políticos “todo lo relativo al ejercicio

del sufragio, los derechos políticos, organizaciones políticas, autoridades y

órganos electorales y proceso electoral” (artículo 223). Preservó el monopolio

de los partidos para la inscripción de los candidatos Presidente y

Vicepresidente de la República y diputados. La ley vigente establece un

sistema de afiliación mínima de los partidos políticos con relación a un

porcentaje de la población que, en términos comparados, resulta

sensiblemente más baja que la establecida en la Constitución anterior. Como

consecuencia, es matemáticamente posible la formación de un multipartidismo

que ha sido la característica de los años de actual constitucionalismo.

8. LA CONSTITUCIÓN LIBERTARIA

Hay en la vida una forzosidad de elección y una libertad para elegir. Vivir es sentirse fatalmente forzado a ejercitar la libertad”

José Ortega y Gasset

Parecerá extraño que la Constitución escrita más antigua del mundo, la de

Estados Unidos de América, redactada por una convención de ilustres, hubiese

omitido tan a la ligera una lista de derechos fundamentales que conciernen a la

libertad misma de la persona. Tan notoria fue su ausencia, que fuertes

corrientes de opinión, durante la campaña para su ratificación, tomaron ese

punto como motivo para condicionar la sanción popular del texto. Los ex

colonos fueron seres prácticos, habituados a vivir la realidad, por lo que, no

obstante su confianza en la sabiduría de los constituyentes, preferían que las

cosas quedaran claras. Era cierto que los derechos del hombre son “verdades

evidentes” y que así lo había proclamado la Declaración de Independencia (“la

vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad”), pero mejor sería asegurarlos por

escrito, por lo que se impuso la necesidad de enmendar la Constitución a corto

plazo.

El pueblo, en este caso, sabía que no bastaba la sensibilidad, derivada

de sus convicciones puritanas, de que sus derechos eran obvios, porque

fueron conquistas por las que tuvo que luchar. Además de implícitos era

necesario enumerarlos en documentos, no porque los habitantes carecieran de

la intuición de sus derechos, sino porque los gobernantes son propensos a

olvidarlos. De ahí las primeras diez enmiendas, llamadas Declaración de

Derechos, aprobadas en 1791, contienen una lista de derechos y principios

jurídicos e institucionales que hacen operantes las libertades de acción y de

elección de los individuos.

En el proceso histórico de positivación de derechos humanos, la

Constitución francesa de 1791, por su influencia universal, adquiere significado

mayor al incorporar la famosa Declaración de los derechos del hombre y del

ciudadano (1789) a su contenido normativo. Encabezando el principio de

igualdad, le acompaña el reconocimiento de la libertad en sus diversas formas:

física, de acción, de conciencia, de expresión de pensamiento.

El impacto de tales revoluciones, y la tesis de la sobresaltada

Constitución de Cádiz, fue directo e inmediato en la recepción constitucional

iberoamericana. Las primeras en cuanto al reconocimiento de los derechos

civiles y políticos; la última, cancelando un sistema estamental y absoluto.

Para Guatemala, en lo que concierne a las libertades públicas será

necesario fijar atención en tres momentos constituyentes importantes: 1) la

Constitución liberal de 1879, que no obstante haber enumerado de manera

puramente formal algunos derechos, significó un cambio radical respecto del

régimen conservador suprimiendo sus matices estamentales, el voto reservado

a los rentistas y las prerrogativas eclesiales; 2) la Constitución de 1945, que

profundizó el capítulo de esos derechos y avanzó sobre los económico-sociales

que son su complemento necesario; y 3) la Constitución de 1985, que vigorizó

el valor fundamental de los derechos humanos y proveyó su tutela específica

tanto interna como internacional.

Si debe estimarse que la vigencia del nuevo orden constitucional

inauguró el proceso de recuperación democrática, la preocupación del sistema

no estuvo sólo en la proclamación de los derechos humanos, en particular los

fundamentales que habían sufrido el menoscabo de la represión y el conflicto,

sino de avanzar en su enunciación (se amplió su listado) y quedó abierto para

la incorporación de los derechos implícitos no enumerados. Se crearon

instituciones fuertes para protegerlos (la Comisión y el Procurador de los

Derechos Humanos) y la Corte de Constitucionalidad. Los instrumentos

procesales de la justicia constitucional se hicieron más expeditos y accesibles y

se dotó a la jurisprudencia específica de fuerza normativa. De suma

importancia y de resultados efectivos, el artículo 46 estableció que en materia

de derechos humanos prevalecían sobre el derecho interno los convenios y

tratados internacionales aceptados y ratificados por Guatemala.

En resumen, la protección de la libertad tiene en la Constitución su

máximo reconocimiento, tanto por la enumeración amplia pero no exhaustiva

de los derechos, como por la mecánica prevista para protegerlos y hacerlos

viables. El enunciado formal necesita de condiciones para su efectividad.

Cuestión del progreso político y jurídico que el marco constitucional permite y

estimula.

En lo jurisdiccional habrá de tenerse en cuenta las diversas nociones de

la libertad: indistintamente la Constitución lo incorpora como valor superior,

principio constitucional y derecho fundamental. Asimismo, que se enfoca desde

diversas perspectivas: material, moral, jurídica, social y práctica (Alfonso Ruiz Miguel)

En lo político, la libertad deberá ser abordada en su enunciado

intrínseco o filosófico y en su posibilidad real, modificable hacia lo propicio y

estimulante. Asimismo, en su equilibrio respecto de otro principio coetáneo e

indisoluble: la igualdad. Aquí, aun cuando algunas ideologías extreman su

supuesta contradicción, la síntesis que sostiene Peces Barba las identifica:

libertad para ser igual, o igualdad para ser libre.

9. LA CONSTITUCIÓN SOCIAL

“La justicia social es una corrección de la igualdad abstracta bajo el

criterio de que la libertad entre desiguales conduce a la injusticia”

Rodrigo Borja

La evolución del Estado de Derecho registra las palpitaciones históricas que

grandes acontecimientos impulsaron. Desde aquellos tiempos que la sociedad

decidió someter el poder a la ley hasta los actuales que somete la ley a la

justicia. Pérez Luño lo esquematiza con la sencillez del docto verdadero: los

sistemas han sido sucesivamente: a) liberal; b) social; y c) constitucional. A

estas etapas corresponden: a) libertades individuales; b) derechos económicos,

sociales y culturales; y c) derechos humanos de tercera generación (a la paz, al

desarrollo, al medio ambiente, etc.)

La percepción de que el enunciado de los derechos públicos subjetivos,

de primera generación, no sería suficiente para afirmar la dignidad humana

hizo surgir la inquietud por delinear las condiciones necesarias para su

efectividad. El énfasis del principio de igualdad se debe a esa reflexión

interrogativa: “¿Libertad para morirse de hambre?”

Respuesta política y jurídica habría de obtenerse de la ponderación, por

un lado, ética y, por el otro, pragmática del equilibrio social. Por lo primero, la

conciencia humana de que la libertad individual debe tener carácter solidario;

por lo segundo, que la miseria puede ser explosiva y expansiva. En todo caso,

la inequidad es contraria a los fines del Estado y a la estabilidad social.

La revolución liberal-burguesa produjo la ruptura del despotismo y

proclamó los derechos individuales contra la omnipotencia del Estado. Los

cambios sociales que produjo (en especial la transferencia del campo a la urbe,

la eclosión proletaria de la industrialización, y la formación de clases medias

emergentes) precipitaron la ampliación del cuadro de aquellos derechos del

individuo y los límites de su autonomía de voluntad. Se hizo sentir la demanda

de protección y estímulo para materializar la libertad.

El segundo gran paso del constitucionalismo lo inician los códigos

políticos de México (1917), alemán de Weimar (1919) y lo siguen en la

posguerra mundial las constituciones francesa (1946), italiana (1947) y

alemana de Bonn (1949) que por primera vez instituye el Estado Social.

Guatemala había adelantado en el mismo sentido. Las reformas de 1921

(régimen unionista) introdujeron normas tutelares del trabajo y el derecho de

huelga. La Constitución de 1945, producto de la revolución de octubre, que

definió con claridad el cauce del Estado Social, en particular regulando con

amplitud, en el capítulo de garantías sociales, los derechos del trabajo, la

sindicalización, la huelga, la seguridad social, y otros de suma importancia.

Prestigio de espíritu visionario fue el Decreto 76 de 14 de diciembre de 1839,

Declaración de los Derechos del Estado y sus Habitantes, que, en el marco del

régimen conservador y recogiendo principios del Derecho Natural, tuvo el

avance de plasmar el artículo 3º de la Sección 2 que por si mismo explica su

valioso contenido en cuanto a reconocer la igualdad; el equilibrio social; la

tutela al débil frente al fuerte; la protección legal de los indígenas con fines a su

educación y de “evitar que sean defraudados de lo mejor que les pertenece en

común o en particular y que no sean molestados en aquellos usos y habitudes

aprendidos de sus mayores.”

Las constituciones del Estado contemporáneo han regulado, con mayor

o menor alcance y extensión, estos derechos económicos, sociales y

culturales, llamados de segunda generación, respondiendo a corrientes de

presión popular sustentadas en la necesidad de ampliar los derechos

fundamentales de su mero ámbito individual; en la conveniencia de legitimar la

intervención del Estado; de posibilitar la redistribución de los beneficios de la

riqueza; facilitar la participación de los habitantes en la organización estatal y,

en síntesis, hacer más accesible el principio jurídico de igualdad.

La enumeración de tales derechos a prestaciones del Estado es casi

ilimitada, pues depende de las prioridades y alternativas políticas que los

habitantes logran extraerle al sistema. Así pueden anotarse los que protegen

diversos grupos sociales: niños, jóvenes, ancianos, mujeres, débiles físicos y

psíquicos, familia, indígenas, campesinos, trabajadores. Los que se catalogan

por materia: salud, educación, cultura, trabajo, recreación, previsión social,

cooperativismo, seguridad social, protección de minorías, identidad cultural,

patrimonio cultural, protección del medio ambiente, etc.

La Constitución de 1985 contiene normas protectoras o de apoyo a los

sectores de menores recursos y que por su debilidad relativa merecen la

solidaridad de la nación. Proclama el predominio del interés de la mayoría.

Estas conquistas normativas por ahora no han alcanzado en forma

universal la naturaleza de los derechos públicos subjetivos, oponibles contra

cualquiera y exigibles al Estado, incluso por vía de la coerción. Aunque algunos

de ellos se despojan de su carácter programático y pueden madurar hasta

lograr su plena exigibilidad, otros aún están al pendiente de su positivación

legislativa o de su materialización política. Algunos autores pesimistas los han

inscrito en el “Catálogo de Ilusiones”. Sin embargo, las corrientes actuales los

admiten como preceptivos en cuanto orientan y delimitan la acción del

legislador. Generalmente la exigencia de efectividad de estos derechos deviene

de omisiones políticas, por lo que en algunos países se ha mencionado la

posibilidad de instar a la justicia constitucional que ordene su cumplimiento.

Podría ocurrir que las Cortes resuelvan, en principio, interpretando su claro

sentido orientador, y, según proceda, emitiendo una sentencia apelativa o de

recomendación o una sentencia aditiva.

10. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

“Una doctrina de economía política debe incluir una interpretación del bien

público basada en una concepción de la justicia”

John Rawls

Es curioso que las constituciones, por lo general, carezcan de un capítulo

especial que determine las bases puntuales del régimen económico. Es

probable que tal omisión quiera resaltar la naturaleza flexible de la política

económica de los diferentes equipos de gobierno que se sucedan en el orden

democrático. De suerte que, tratándose de materia altamente sensible en la

contienda electoral, habría sido decisión del constituyente dejarla librada a la

preferencia del pueblo soberano en cuanto adhesión a determinado programa

de los sometidos a su elección.

Hay, no obstante, ciertos principios que implican un posicionamiento

respecto de las principales corrientes de ideología económica. Éstas, por definir

el curso del modelo de Estado a escoger, se encuentran determinadas en los

preceptos constitucionales. Así los capitalistas, liberales, dirigistas o totalitarios

se instituyen en el esquema propio de la organización estatal. Fijadas estas

bases a título de supremacía ordenadora, el juego de las preferencias

programáticas, esto es, el mayor o menor énfasis que los partidos decidan

aplicar sobre la economía, queda sometido a la decisión de su electorado. La

ingeniería constituyente ha operado construyendo los cimientos del sistema

político-económico de Estado; vistas y acabados, serán cuestiones de gusto de

los votantes, volátiles como suelen ser.

Otra de las cuestiones que plantea el régimen económico constitucional

reside en la lógica consecutiva de los enunciados de la democracia social. Es

obvio que el sentido de solidaridad humana que el constituyente trató de

incorporar en normas del deber ser, y que adquirió concreción en los preceptos

que ordenan transferir bienes de la cultura, la educación, la salud, el trabajo, la

recreación y otros a las masas, requiere un correlato de financiación. El costo

económico de la deuda social no puede obtenerse de simples postulados

propositivos. Necesitan fondos que sólo podrían venir justamente de la riqueza

social. De ahí la importancia de un régimen económico igualmente garantista.

Han existido criterios de que el desarrollo podría ser un concepto

idéntico a “crecimiento económico” y que era posible medir aquel por el

aumento del producto nacional bruto, creyéndose que sus beneficios se irían

“filtrando” de manera simple y natural a toda la sociedad. Sin embargo, se ha

visto que el crecimiento económico es solo una parte del proceso, el cual

comprende la evolución coincidente y complementaria de los aspectos sociales

y políticos de la sociedad. Abarca de esa manera todas las áreas que dan

sentido a la vida y pone énfasis en el alivio de los rigores de la pobreza. Por

otro lado, aunque el simple crecimiento no implique automáticamente desarrollo

justo; tampoco puede haberlo sin crecimiento. Es probable que esta

interpretación coincida con el espíritu de la Constitución.

El texto supremo reconoce dos elementos esenciales del capitalismo: a)

la propiedad; y b) la renta. La primera está comprendida en el capítulo de los

derechos humanos, como lo ha sido desde la proclamación francesa de 1789.

La segunda es insita del anterior y se encuentra garantizada.

Aun cuando no adjetivó la función social de la propiedad, la referencia no

era del todo indispensable, habida cuenta que otros aspectos normativos

orientan el sentido social del régimen constituido: “Estado como responsable de

la promoción del bien común” (Preámbulo); su fin supremo es la realización del

bien común (Art. 1); su deber es garantizar a los habitantes la justicia, la paz y

el desarrollo integral de la persona (Art. 2). Asimismo, que el régimen

económico y social de la República se funda en principios de justicia social (Art.

118).

La propiedad está protegida en cuanto a los requisitos necesarios que

justifiquen la expropiación y la prohibición de la confiscación y de las multas

confiscatorias. Garantiza la propiedad intelectual.

Reconoce la libertad de industria, comercio y de trabajo, salvo las

limitaciones que por motivos sociales o de interés nacional impongan las leyes.

Esta última referencia contiene una verdadera reserva legislativa, lo que

significa que ninguna medida limitativa podría adoptarse si no es

reglamentando una ley coherente con la Constitución.

El constitucionalismo económico de la época requiere la estimación de

factores palpitantes. De esta manera, un listado de cuestiones vinculadas

podría incluir, al menos, los temas siguientes: procesos de globalización,

integración económica, internacionalización de la economía, inversión de

capitales nacionales y extranjeros, función del mercado, gestión económica

privada, intervención del Estado en la economía, planificación económica,

regulación monetaria, desarrollo rural, estímulos a la producción, procesos de

desregulación (privatización) de empresas, funcionamiento estatal de sectores

estratégicos, libertad económica, iniciativa privada, planificación, saneamiento

presupuestal y asignaciones cautivas del gasto público para entes

independientes o autónomos, nacionalización, bienes públicos y otros.

Importante es la materia tributaria, que desarrolla con cierta amplitud:

proscripción de la doble o múltiple tributación y de la de tipo confiscatorio.

Esos instrumentos de la economía mixta, la rectoría del Estado en

materia de desarrollo, y la necesaria compatibilidad entre el interés social y las

libertades individuales son cuestiones de la Constitución Económica.

11. LA CONSTITUCIÓN CULTURAL

“Cultura es la herencia social utilizada, revivida y modificada”

Luis Recaséns Siches Entrar al tema del Derecho Constitucional Cultural es tanto así como iniciar un

viaje al mundo de la creatividad, rico, vasto, múltiple, inagotable. Para empezar,

delimítese el universo en dos grandes componentes: la naturaleza y la historia.

Aunque de ambos se ocupa el Estado moderno, por ahora redúzcase al

segundo, que es el producto intencional del ser humano. Obra significativa de

la inteligencia, la emoción y la voluntad de los individuos, solitarios o en

colectividad.

Las funciones necesarias de la vida social son históricas. Esto es, crean

y recrean; producen y reproducen; son legado e innovación. Este carácter

continuo e inagotable lo dibuja Ortega y Gasset reconociendo que el hombre

muere y que otras vidas suceden a la suya. Pero ese ser moral deja una

herencia de civilización que sus beneficiarios transforman para entregar a otras

generaciones. Esta obra es cultura objetivada en religión, política, técnica,

ciencia, economía, derecho, educación, arte, y así todo lo instituido. También,

lamentable, es crimen y es guerra.

Alguna vez un joven genial, Oswald Spengler, reflexionando acerca del

auge y declive de las civilizaciones teorizó que grandes contingentes humanos

estaban sujetos a enormes ciclos vitales, siendo posible describir sus etapas e,

incluso, predecir su inevitable caída. Su existencia es independiente de la de

sus pueblos, pues éstos subsisten pero aquéllas perecen. Weber le contradice,

porque no hay historias depositadas en estancos sino una sola historia

mundial. Apreciación corroborada por Jacques Pirenne, quien sostiene que

ésta es continuidad y solidaridad; lo que ha ocurrido hoy es consecuencia del

pasado y fatalmente se proyectará, para bien o para mal, en el futuro.

La importancia de la cultura como manifestación de la “humanidad del

hombre”, quien por esa sola característica la puede construir, a diferencia de

los animales que no tienen sentido histórico, no podía quedar al margen del

sistema ordenador de la conducta social, y, por ello, el constitucionalismo la

proclama, protege y estimula, en particular en cuanto se refiere a la herencia o

patrimonio cultural.

Los tratadistas españoles hablan ahora de la Constitución cultural en los

términos que se han elaborado la teoría jurídica de lo social y lo económico.

Como se sabe, antes de la Constitución mexicana y la de Weimar, los textos

regulaban la organización del Estado y las libertades individuales. La evolución

del constitucionalismo incorporó a partir de aquellos textos los derechos

humanos económico-sociales (trabajo, seguridad social, educación, etc.) Ha

seguido avanzando y se han elevado a rango supremo los derechos al goce del

patrimonio cultural y natural. Esta incorporación puede estimarse como el

reconocimiento del ejercicio del individuo sobre bienes que son parte del cultivo

de la vida y, por ello, derecho al desarrollo integral de la persona.

Las constituciones modernas establecen la tutela del Estado sobre el

patrimonio cultural. Es una esfera del intervencionismo que, en su sustancia, no

ha sido discutido ni puesto en contraste con la libertad de acción de los

individuos ni con la economía de mercado. No hay duda que en materia de

protección de dicho patrimonio se precisa la intervención directa y eficaz del

Estado, que no es otra cosa que la sociedad misma.

La Constitución cultural se perfila desde tres puntos de vista: 1)

Subjetivo. Aquí el sujeto activo de la protección es el Estado, aunque no tiene

gran relevancia precisarlo, habida cuenta que la tutela se establece propter

rem; esto es, en cuanto a los objetos mismos, por lo que aplica tanto a los

públicos como a los privados. 2) Objetivo. El listado del patrimonio cultural

comprenderá bienes históricos, culturales y artísticos. 3) Formal. Podría

resumirse en tres funciones precisas: conservación, promoción y

enriquecimiento. Estas gestiones pueden efectuarse por diferentes vías, bien

sean prohibitivas con su correspondiente coacción, o estimulativas. En todo

caso, precisa de aparato administrativo, legislación apropiada y recursos

financieros suficientes.

El constitucionalismo cultural se puede ubicar en los textos

guatemaltecos desde la Constitución de 1945 en sus artículos 86 y 87; en la de

1956, en los artículos 108 al 109; en la de 1965, en los artículos 106 al 110. En

la vigente en los artículos 57 (derecho a la cultura), 58 (derecho a la identidad

cultural), 59 (la cultura como ocupación del Estado), 60 (enunciación y defensa

del patrimonio, normación específica de los bienes culturales), 61

(reconocimiento implícito de derechos de solidaridad por declaratoria de

patrimonio mundial), 62 (protección de otras formas culturales como la

expresión artística, el arte popular, el folklore, y las artesanías e industrias

autóctonas, apoyo económico y promoción del arte popular y mandato de

gestión positiva), 65 (organización administrativa del sector cultural) y 66

(protección de formas culturales indígenas)

12. LA CONSTITUCIÓN AMBIENTAL

“Mirad, y ved todo el mundo, ¿veis claramente los cerros y los llanos? Probad a verlo todo, les fue dicho, y luego lo vieron todo cuanto había en el

mundo. Y luego dieron gracias al Creador y Formador” Popol Vuh (paleografía de Estrada Monroy)

El constitucionalismo, como se sabe, registra el proceso de incorporación de

valores y principios según hayan madurado en la sociedad para alcanzar la

categoría de derecho positivo de rango superior. De ahí que de los enunciados

liberales, que recogen los derechos humanos de primera generación,

originarios de los textos escritos históricos (Constitución estadounidense, con

sus enmiendas, y francesa), pasara al reconocimiento de los derechos

humanos económicos y sociales, llamados de segunda generación. En la

actualidad la tendencia es a constitucionalizar derechos colectivos como los

culturales, al desarrollo, a la paz y a la solidaridad. De este género serían los

que pretenden la conservación y mejoramiento del medio ambiente natural. De

manera que así como los ideólogos han elaborado la teoría de la constitución

cultural, debe agregarse ahora la que concierne a la naturaleza, o sea, la

constitución ambiental.

En ésta se eleva a rango supremo la necesidad de proteger el universo

externo de la voluntad humana. A diferencia de la cultura, que es producto

histórico, el medio ambiente preexiste al hombre, aunque, como se demuestra

empíricamente, pueda ser modificado y hasta destruido por sus beneficiarios.

Tiempos hace que la humanidad creyó que su propio crecimiento era ilimitado,

proponiéndose para subsistir el dominio de la naturaleza. Sin embargo, la

experiencia ha enseñado que ella obedece a sus propias reglas, que de no ser

respetadas conducen a su desaparición. La ecología se ha ocupado del caso.

Tratándose de un problema de regulación de conducta, lógico resulta

que ingresara a la normatividad del Estado y, en cierta medida, quedara

respaldada su intervención en cuanto su deber de proteger el interés social

sobre el que pudieran tener los individuos, en particular cuando aquél postule

derechos a la subsistencia y al bienestar de todas las generaciones. Esta

conciliación no es fácil en el Derecho y tampoco deviene tan operante para

decidir los casos concretos. Si bien el crecimiento explosivo de la población,

alterado por migraciones masivas, puede ser uno de los factores degradantes

de la naturaleza tampoco es posible desconocer que el entorno ambiental no

existe para sí mismo sino para servir a los seres humanos. La cuestión de

equilibrio radica en conciliarlos con criterio razonable. Los norteamericanos que

estuvieron entre los primeros en manifestar su preocupación por el deterioro

acelerado de los ecosistemas (y que son importantes responsables de ese

daño) no creen totalmente en la solución intervencionista en la medida en que

fuere posible delegar en los propietarios su cuidado, con el argumento que lo

harían en forma más eficiente a fin de proteger sus propios intereses.

La realidad del crecimiento acelerado de la población en las regiones

más pobres del planeta conduce a temer la destrucción del sistema natural,

que es, por razones del atraso, el principal sostén de su economía primaria.

Esta paradoja ha hecho surgir el concepto de desarrollo sustentable, que es

una noción moderna de difícil precisión. Quizás una definición bastante

aproximada la tenemos en los comentarios de Pedro Pablo Morcillo, experto

del BID, quien denota la conciliación que debe haber entre aprovechamiento y

conservación de los recursos naturales, dado que no son ilimitados pero

tampoco intocables, por lo que deben usarse para satisfacer nuestras

necesidades pero sin que ello implique destrucción y deterioro de los sistemas.

Conforme es corriente en el Derecho constitucional, estas ideas han

encontrado arraigo con antelación en Declaraciones internacionales en las que

la comunidad ha procurado recoger consensos de los enfoques jurídicos de las

diversas regiones en donde el problema haya sido tratado con especificidad.

Impulsoras de tales movimientos resultan entonces la Conferencia de

Estocolmo y de Río de Janeiro.

En lo positivo, la Constitución contiene disposiciones protectoras del

patrimonio natural en los artículos 64, 119 inciso c), 125, 126, 127 y 128. De

forma indirecta, pero válida para los efectos de interpretación, en el Preámbulo

y en los artículos 1° y 2°. La Corte de Constitucionalidad se ha ocupado en

diversas oportunidades del asunto, afirmando en su jurisprudencia cuestiones

sustanciales. Por ejemplo: “...el desarrollo sostenible (...) debe entenderse

comprendido en el patrimonio natural de la Nación tutelado por el artículo 64

constitucional. De idéntica manera como existe regulación de interés social

sobre el patrimonio cultural también la preocupación del constituyente ha

cubierto el acervo natural de los habitantes del país. En ambos casos, el

principio de dominio eminente del Estado tiende a proteger una riqueza que

pertenece a las diferentes generaciones guatemaltecas y, por ello, es viable su

regulación legal y administrativa con fines a su preservación, protección,

conservación y restablecimiento.” [Expedientes 575-98 y 1186-2000]

El Derecho Ambiental en Guatemala ha evolucionado desde un tímido

enfoque hasta la inteligencia actual de que se trata de un tema de relieve

mayor, en el que se justifica la intervención del Estado como representación

jurídica de la sociedad. Ese Derecho tiene nombres muy significados y, entre

estos, no pueden quedar olvidados dos de los más notables: profesor Jorge A.

Ibarra y Mario Dary Rivera, precursores en la defensa del patrimonio natural

de la nación.

13. LA CONSTITUCIÓN COSMOPOLITA

“Si examinamos los aspectos en que la comunidad mundial carece de cohesión tendremos una clave para comprender las deficiencias de la moral internacional” E. H. Carr

La sabiduría de una Ley Fundamental se descubre en su carácter actual, capaz

de percibir la realidad de su mundo para normarlo conforme el sistema de

valores de la sociedad que la dicta, y en su avanzada visión de los procesos

evolutivos que la preparen para los cambios que se presienten.

Desde sus propios orígenes en el Estado han pugnado dos tendencias:

el localismo y la apertura. Lo curioso es la cohabitación de ambas corrientes en

el mundo. Al interior, las políticas predican las virtudes del aislacionismo y, por

veces, hasta han logrado imponerse en el marco estrecho de los nacionalismos

(recuérdese a los Estados Unidos rechazando su adhesión a la Liga de las

Naciones) y, en lo diplomático, reconociendo la organización internacional

como realidad de las relaciones virtuales e inevitables.

Lo cierto es que muchos Estados han pagado altos costos por su

radicalismo, en parte por no asimilar las lecciones de la historia. El estado-

nación incurrió en los mismos errores de las ciudades-estado de la antigüedad.

Dice al respecto Leslie Simpson que en vez de establecer un equilibrio

satisfactorio entre la cooperación y la competencia, las relaciones estuvieron

caracterizadas por un exceso de la última y por muy poco de la primera. Los

resultados fueron las guerras recurrentes que se desencadenaron. Asimismo,

que durante los periodos en que la humanidad se ocupó del armamentismo y

del conflicto, poco tiempo tuvo para programar la cooperación de todos los

pueblos dentro de un justo concepto redistributivo, tan válido en lo colectivo

como en lo nacional. De ahí esta moraleja: en épocas de grandes conflictos, es

cuando más se necesita de la diplomacia en lo internacional, como de la

política en lo nacional.

En la Constitución Política de 1985 Guatemala reconoce la validez de

aquel Derecho internacional que por su carácter universal contiene reglas

imperativas admitidas como fundamentales de la civilización. De esta manera

el artículo 149 dispone que normará sus relaciones con otros Estados de

conformidad con los principios, reglas y prácticas internacionales con el

propósito de contribuir al mantenimiento de la paz y la libertad y al respeto y

defensa de los derechos humanos. Esta prescripción, no obstante su forma

unilateral, constituye un vínculo jurídico internacional. Coadyuvan con esta

posición los preceptos constitucionales de los incisos b) y c) del artículo 142,

que tienen como referentes al derecho internacional y a las prácticas

internacionales. En cuanto a la fuerza normativa que los tribunales deben

observar, se señala el principio que la Constitución prevalece sobre cualquier

ley o tratado (artículo 204), exceptuándose todo lo que se refiera a la materia

de derechos humanos, que por virtud del artículo 46, se somete al principio

general que los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala

tienen preeminencia sobre el Derecho interno.

Consecuente con la imperatividad del Derecho internacional público

deviene la obligación de aplicar el derecho extranjero por la naturaleza

cosmopolita de las personas y la coexistencia de los Estados. Esta posibilidad

de elección de la norma es materia eminentemente judicial, justificada en que

debe hacerse en los casos que la ley extranjera revele el Derecho y, desde

luego, cuando haya sido relevante por haber adquirido la persona una

condición, derecho u obligación en el marco jurídico del país indicado.

Nuestro constitucionalismo ha mantenido la nostalgia de la unidad

centroamericana. Así, desde disposiciones que asumían el compromiso sin

ninguna duda, como en el artículo 10 del Decreto constitucional 76 del régimen

conservador de 5 de diciembre de 1839, que rezaba: “El pacto de unión que el

Estado celebre con los demás de Centroamérica, será religiosamente

cumplido, como parte de su ley fundamental”. Igualmente sustentado por su

radical opuesto, el régimen liberal: “Y siempre que se proponga la nacionalidad

Centro-Americana de una manera estable, justa, popular y conveniente, la

República de Guatemala estará pronta a reincorporarse a ella.” (Art. 2°)

Persiste esa vocación en el artículo 3 de la Constitución del régimen

revolucionario: “Guatemala se reconoce parte de la Federación de Centro

América, actualmente disgregada... y se esforzará porque se restablezca,

parcial o totalmente y en forma popular y democrática, la Unión

Centroamericana.”. En sentido semejante los artículos 4° y 2 de las

constituciones de 1956 y 1965, respectivamente.

Nuestra Constitución reitera la disposición unionista de Guatemala,

prescribiendo expresamente en el artículo 151: “Guatemala, como parte de la

comunidad centroamericana, mantendrá y cultivará relaciones de cooperación

y solidaridad con los demás Estados que formaron la Federación de

Centroamérica; deberá adoptar las medidas adecuadas para llevar a la

práctica, en forma total o parcial, la unión política o económica de

Centroamérica. Las autoridades competentes están obligadas a fortalecer la

integración económica centroamericana sobre bases de equidad.” Resulta muy

valioso consignar que por el artículo 171, inciso l, núm. 2 prácticamente se abre

la posibilidad de la creación de órganos supranacionales de tipo comunitario

del istmo.

14. LA CONSTITUCIÓN NORMATIVA

“¿Queréis dar una salvaguardia a la Constitución, un freno saludable que contenga a cada acción representativa en los límites de su preocupación especial? Estableced una jurie constitutionnaire” Sieyés (discurso a la Convención)

Un ligerísimo repaso de la evolución del régimen que iniciando por el Estado

liberal de Derecho ha llegado al vigente Estado constitucional de Derecho,

situaría sus antecedentes en la aplicación privilegiada que el sistema británico

hace de su constitución no escrita, conceptuada en la cúspide como “higher

law” y en el precedente estadounidense que por vía de la revisión judicial

declaró, en la ilustre y famosa sentencia de 1803 del juez Marshall, la

ilegitimidad de una ley contraventora de la Constitución. Europa continental

afinó la idea y fue plasmándola en la fórmula de tribunales constitucionales

surgidos después de la segunda gran guerra.

En Guatemala, el constituyente, reaccionando a una situación de

violencia e irrespeto a los derechos humanos y de quiebra del Estado de

legalidad, trató de instituir un nuevo sistema en el que la efectividad de los

derechos fuese una de sus propiedades, quizás recordando la afirmación de

que “las libertades públicas valen, en la práctica, lo que valen sus garantías”. El

nuevo modelo de Estado, surgido con la Constitución Política de 1985, no sólo

mantuvo los principios tradicionales de supremacía de la Constitución y la

división de poderes, sino, teniendo en cuenta que “el problema básico de los

derechos humanos no es tanto el de justificarlos como el de protegerlos”,

instauró el Estado Constitucional de Derecho.

No es prematuro asegurar que el régimen jurídico constitucional surgido

del consenso político de 1985 ha sido el marco adecuado para concertar la paz

que concluyó tres décadas de enfrentamiento armado y que abrió un espacio

común adecuado para el debate de las diferentes alternativas ideológicas, tanto

en su posibilidad de acceso al poder como en la de estimular el diálogo que

modere cualquier exceso partidarista o tendencioso. Al menos, coetáneos con

la vigencia constitucional se han sucedido gobiernos elegidos por sufragio libre

y universal. Asimismo, han funcionado, con mayor o menor intensidad, los

controles políticos de la democracia: alternabilidad, independencia de los

poderes del Estado, interpelación parlamentaria, veto presidencial y fuerza

significativa de la opinión pública.

Esos contralores, que estuvieron regulados en constituciones anteriores,

hubieran parecido suficientes a los constituyentes, puesto que en sí mismos

poseen el vigor necesario para garantizar las libertades públicas y el proceso

democrático. Sin embargo, escarmentados por su fracaso, produjeron la

verdadera transformación del régimen de garantías apoyados en dos

conceptos fundamentales: i) la idea de que la Constitución es una norma

jurídica plena y suprema; y ii) que está protegida o tutelada por una jurisdicción

privativa: la Corte de Constitucionalidad. Esto implicó un gran paso en la

evolución jurídica del país.

En teoría, el Estado de Derecho alcanzó sus mayores grados de

realización cuando estuvo al alcance de los habitantes la posibilidad de

impugnar los actos del gobierno por medio de la jurisdicción contencioso-

administrativa y de enfrentar la potestad judicial por medio del recurso de

casación. Pero en ambas situaciones el control fue de mera legalidad, ya que

las resoluciones que los decidían se sustentaban en el derecho positivo. De

modo que los tribunales estimaron que la invocación de valores, principios y

preceptos contenidos en la Constitución no era pertinente en cuanto no se

vinculara con normas jurídicas explicitadas en leyes determinantes. Las

doctrinas de casación situaron el alcance constitucional como meros mandatos

orientadores y programáticos que requerían la inmediación legislativa para

hacerlos operantes y efectivos. Esa interpositio legislatoris anuló de hecho la

normatividad directa de la Constitución.

Con tales antecedentes, lo novedoso de la Ley de leyes de 1985 fue la

institución de una Corte independiente y permanente competente para declarar

la voluntad concreta de la Constitución. Este Tribunal no vaciló en resolver,

primero, su propia naturaleza de intérprete supremo; luego, que la Constitución

es una norma jurídica directamente aplicable, y, como tal, alegable o exigible

en cualquier jurisdicción. Asimismo, que todos los poderes públicos, incluido el

legislativo, tienen límites en sus respectivas potestades impuestos por el

principio de supremacía y quedan sujetos a dicho contralor. En síntesis: quedó

configurado el Estado Constitucional de Derecho.

El citado principio de supremacía obliga a los propios tribunales

ordinarios en diferentes formas. Entre tales: cuando conoce el enjuiciamiento

previo de constitucionalidad por la vía de la acción concreta; vinculándose a la

doctrina legal emitida por la Corte, que por su reiteración adquiere carácter

normativo; en los casos en que la regla secundaria deba ser interpretada y en

aquellos en que puede reconocer la existencia de derogación tácita de

disposiciones preconstitucionales por contravención sobrevenida.

Lo importante ha sido el paso dado por Guatemala al incorporar un

sistema novedoso que, a pesar de su incipiente desarrollo, ha sido uno de los

elementos de la institucionalidad, de la democracia y de la paz.

15. LA CONSTITUCIÓN ARMADA

“El presupuesto y la espada no deben estar en las mismas manos.” James Madison

Formación Histórica El Ejército, como una institución de la sociedad, corresponde a valores

históricos diversos.

En Roma la evolución política de los ejércitos registra variedad de

conformaciones militares, bien como:

• El pueblo armado, como en los tiempos originarios

• El ejército aristocrático de las monarquías

• El ejército demagógico de las guerras civiles

• El ejército regular y profesional de los Césares.*

El feudalismo partió de los ejércitos personales de los barones a los

ejércitos obedientes a un solo amo, en este caso el que logró unificar las

baronías en el Rey.

La revolución francesa, consolidada por Napoleón, producirá los

ejércitos regulares formados bajo el principio de que siendo todos los

ciudadanos iguales ante la ley, también les correspondía por igual la defensa

de la patria. Este presupuesto democrático implicará la eliminación progresiva

de privilegios o exenciones del servicio militar, hasta admitir sólo aquellas que

se basaran en la incapacidad física de los individuos. En la época actual, en

algunos países (cada vez más numerosos) se ha agregado la incompatibilidad

moral, o sea la objeción de conciencia como justificación válida para obtener

una dispensa del servicio. En sus términos más extremos, como lo han logrado

algunos países en el curso de su historia, se llega al concepto de “la nación en

armas, en la que todo hombre útil será, en caso de guerra, un combatiente.”

* Eduardo de No Louis, Nueva Enciclopedia Jurídica, Seis, Barcelona, tomo VIII

En materia jurídica y política resulta interesante el estudio de las

instituciones, porque su evolución, conforme los tiempos y las circunstancias,

demarca algunos parámetros para explicar los conceptos actuales y prever las

construcciones del futuro.

Contexto Nacional

Con relación al Ejército de Guatemala los ordenamientos jurídico-políticos

supremos han registrado las tendencias dominantes de cada época. Desde su

reconocimiento implícito como realidad social hasta su regulación legal más

completa, según el mayor o menor grado de presencia que la institución haya

tenido y de las doctrinas políticas dominantes de cada época.

Es así como en los textos constitucionales hemos de encontrar los

tópicos de la organización y misión del Ejército, su ubicación en el engranaje

organizado del Estado, la línea de jerarquía, la obligación del servicio militar

ciudadano y la regulación de un fuero militar y las exclusiones que afectaren al

cuerpo militar.

Época Colonial

Un remoto viaje al pasado constitucional, se ubicaría en el primer cuerpo

jurídico supremo que formal, pero no de hecho, prevaleció para Centro

América, la Constitución de Bayona, que fue consecuencia del dominio del

Imperio napoleónico, aunque no hace referencia al Ejército de cada provincia o

lugar característico.

Esa Constitución, que comprende la idea de la monarquía constitucional,

dispuso la creación de nueve ministerios, de los cuales hay específicos para el

de Guerra y el de la Marina. Interesante resulta la inclusión del ministerio de

Policía general, lo cual significó una clara diferencia de las esferas de actuación

de los cuerpos de seguridad, pues unos son típicamente militares en tanto que

el otro es de naturaleza civil. También destaca, en lo que al Ejército concierne,

que esa Constitución preceptuó una alianza perpetua ofensiva y defensiva

entre España y Francia, ordenando que un tratado especial determinaría el

contingente de tierra o de mar de contribución de cada una de las dos

potencias en caso de guerra.

El cambio de rumbo político de la Metrópoli obligó a un nuevo régimen

constitucional, recogido en la Carta de Cádiz de 1812 que en la práctica no

tuvo positividad por no haberla querido jurar el monarca constitucional que,

aunque depositario del poder ejecutivo, debería estar sometido, de alguna

manera, al poder representativo. De ahí se explica el simbolismo del artículo

122 que disponía:

“En la Sala de las Cortes entrará el Rey sin guardia…”

Resultan interesantes sus prescripciones relacionadas con los temas

político-militares. En primer término, el artículo 356 que estableció: “Habrá una

fuerza militar nacional permanente, de tierra y de mar, para la defensa exterior

del Estado y la conservación del orden interior.”

Este precepto coloca, como era tradicional en los ejércitos europeos de

su tiempo, a la fuerza dentro de una doble esfera de función: la externa y la

interna de la seguridad del Estado. De las siete secretaría (equivalentes a

ministerios) dos eran propiamente militares: despacho de Guerra y despacho

de Marina.

En el Título correspondiente, quedan atribuidas algunas funciones a las

Cortes, como las de fijar anualmente el número de tropas que fueren

necesarias según las circunstancias, y el modo de levantarlas que fuere más

conveniente. También atribuyó a dicho cuerpo parlamentario la potestad de fijar

el número de buques de la marina militar que habrían de armarse o

conservarse armados. El órgano legislativo debía establecer por medio de

ordenanzas todo lo relativo a la disciplina, orden de ascensos, sueldos,

administración y cuanto correpondiese a la buena constitución del ejército y de

la armada.

El Rey, como órgano ejecutivo, tenía competencias propias, entre ellas:

mandar los ejércitos y armadas y nombrar los generales y los empleos

militares; disponer de la fuerza armadas distribuyéndola como más conviniera;

declarar la guerra y hacer y ratificar la paz.

El servicio militar se entendía obligatorio, según mandato del artículo 9º.

que disponía: “Esta asimismo obligado todo español a defender la patria con

las armas cuando sea llamado por la ley.”

Por el artículo 250 se reconoció fuero judicial para los militares.

Época Independiente

La Constitución del Estado de 1825, preceptuó en el Título XII lo relativo a la

fuerza pública, instituida para defender al Estado de los enemigos exteriores,

para concurrir a la defensa general de la República y para asegurar en lo

interior del Estado el orden y la ejecución de las leyes. Es importante el artículo

239 porque, por primera vez, preceptúa el carácter obediente y no deliberante

de la fuerza pública. En el artículo 241 se define dicha fuerza como compuesta

de las tropas de continuo servicio que se juzguen necesarias y que se

levantarán en los tiempos de paz con acuerdo del Congreso Federal: de la

milicia activa y de las milicias cívica o local. La dirección le correspondía al

Ejecutivo. Sería importante investigar el funcionamiento del Consejo

Representativo que, según el artículo 127, propondría ternas al poder ejecutivo

para el nombramiento de diversos funcionarios, entre ellos “el comandante

general de las armas y de los jefes militares de coronel inclusive.”

En cuanto al fuero militar el artículo 174 disponía: “Los crímenes

militares serán juzgados por tribunales y jueces militares designados por la ley”

y el 248 que “la ordenanza de la fuerza pública clasificará exacta y

precisamente los delitos militares y determinará la forma de los

procedimientos.”

Período Conservador

Las regulaciones de la época conservadora quedaron formuladas en

Declaraciones de derechos, leyes constitutivas y en el Acta de 1859.

Conforme sus varias disposiciones quedaba a cargo del Presidente, o

sea del Jefe del Ejecutivo, la defensa de la independencia del Estado y la

inviolabilidad de su territorio. Con ese objeto, y el de la conservación del orden

interior, podría mandar levantar y organizar las fuerzas necesarias, haciendo

que se mantuvieran bajo la mejor disciplina y observara las ordenanzas del

ejército. Quedaba a cargo del alto funcionario el nombramiento de los jefes y

oficiales del ejército. El carácter dominante del sistema presidencial, le atribuía

la potestad de declarar la guerra y hacer la paz.

En esta etapa, en la cual el carácter representativo tenía matices

corporativos de las diferentes fuerzas sociales del país, con singular presencia

de las autoridades eclesiásticas, es importante observar que para la Junta

Consultiva se llamaba también al Comandante general, con lo que lo hacían

participar en deliberaciones de orden político del Estado.

Son varias las disposiciones que se relacionan con el fuero militar,

aunque no queda determinado el campo de su aplicación, que de seguro (que

es cosa de investigación histórica) quedaba relegado a las ordenanzas, así

como lo relativo a la conscripción para formar las fuerzas y las milicias.

Régimen Liberal

El régimen liberal, instaurado a partir de 1871, consolidó jurídicamente en la

Constitución emitida en 1879 y sus diversas reformas.

La potestad máxima de declarar la guerra y de aprobar o improbar los

acuerdos de paz correspondía al órgano legislativo. Asimismo, a éste quedó

atribuido conferir los grados de los generales, regulando algunas condiciones

para su merecimiento.

Al ejecutivo se le encomendaba mantener ilesos y defender la

independencia, la integridad y el honor de la Nación y la inviolabilidad de su

territorio. Tenía también la facultad para movilizar la fuerza necesaria para

rechazar una invasión extranjera o para impedir o sofocar las insurrecciones

interiores, así como para el caso de declaración de guerra.

En materia de jerarquía, le correspondía conferir las distinciones

militares, en una regulación constitucional de ciertas condiciones y con

referencia a la Ley de Ascensos, que de haber existido sería interesante

analizar con detalle.

El sistema mantuvo disposiciones de justicia militar, que fueron

desarrolladas en el Código vigente a la fecha.

Época Moderna

Los cambios sustanciales en el orden social que motivó el movimiento armado

de octubre de 1944 tuvieron, en cuanto al Ejército, una normativa muy evidente

de la presencia militar clave en la transformación, en parte, debido a las

motivaciones que tuvieron los miembros del ejército en el alzamiento, causadas

por las arbitrariedades del mando y la sujeción férrea al mismo.

El Decreto 17 de la Junta Revolucionaria de Gobierno es testimonio de

ese cambio sustancial de enfoque respecto del nuevo ejército, y así resulta

indicativo el artículo IV:

“Nueva constitución y organización del Ejército, que garantice en forma efectiva su posición apolítica y le permita desempeñar la función para que fue instituido, de defender la libertar, la Constitución y la integridad nacional, creando dentro de la nueva organización de éste una garantía efectiva para sus miembros a efecto de que su profesión quede instituida bajo bases sólidas que no pueden ser destruidas a capricho del gobernante, quien no tendrá injerencia en la organización técnica ni profesional del mismo, la cual será delegada en el Consejo Superior del Ejército para obtener así la posición social y profesional que merece.”

Esta declaración de principios marca un cambio radical respecto de la

idea del Ejército como simple proyección armada del poder público, encargado

de la seguridad externa e interna del Estado pero sin ninguna posibilidad

deliberativa en cuanto al acatamiento de la voluntad política del jefe de

gobierno y a la vez cabeza de la jerarquía militar.

La lectura de los principios del apartado IV del citado Decreto, permite

suponer la confusión de conceptos que, eventualmente, podrían estar en pugna

operativa. Por un lado, afirma el carácter profesional de la institución, por su

naturaleza apolítica, y su misión clave de defensa de la integridad nacional. Por

otro, le asigna objetivos claramente políticos o jurisdiccionales: la defensa de la

libertad y de la Constitución. Además, en lo orgánico, significó la ruptura de la

línea tradicional al sugerir la creación del Consejo Superior de la Defensa,

órgano deliberativo e integrado por un sistema eleccionario que fácilmente

conduciría a la politización de la Institución, como en efecto resultó.

La Constitución de 1945 recogió parte de tales principios en diferentes

preceptos en particular ubicados en un capítulo específico del Ejército. El

artículo 149 es suficiente para definir el entramado completo de la Institución

armada:

“El Ejército Nacional está instituido para defender la integridad territorial de la Nación, sostener el cumplimiento de la Constitución y el principio de alternabilidad en la Presidencia de la República. Es apolítico, esencialmente profesional, obediente y no deliberante. Se organiza como institución garante del orden y de la seguridad interior y exterior, y está en un todo sujeto a las leyes y reglamentos militares. Podrá ser llamado por el Ejecutivo a cooperar en obras de comunicaciones, reforestación e incremento de la producción agrícola.”

La asignación de funciones de orden político queda entendida en el

artículo 154 que disponía la toma de juramento del Jefe de las Fuerzas

Armadas y del Ejército ante el Congreso, entre ellas: defender “los derechos y

libertades del pueblo”, garantizar “el imperio de la democracia”.

En lo orgánico quedó instituido el Consejo Superior de la Defensa, que

despoja del poder tradicional al Ejecutivo en materia militar, aunque el Jefe de

las Fuerzas Armadas alternara en algunos aspectos con el Ministro de la

Defensa y en otros tuviera superioridad sobre éste. La jerarquía resultó

confusa, entreverándose en algunos casos con el complicado sistema para

definir los ascensos: a) otorgados por el Presidente de la República; b) a

propuesta del Jefe de las Fuerzas Armadas, c) por medio del Ministerio de la

Defensa Nacional, y d) con aprobación del Consejo Superior. Los ascensos a

General introducían otra escala más: el otorgamiento por el Congreso de la

República.

El servicio militar quedó ordenado como obligatorio para todos los

guatemaltecos (artículo 150).

El llamado fuero militar existió en el artículo 164, que entre otras

disposiciones rezaba: “Del fuero de guerra sólo gozan los individuos en servicio

activo que pertenecen al Ejército y exclusivamente en asuntos de naturaleza

militar.”

En cuanto a exclusiones, no podían ser diputados los miembros del

Ejército. La exclusión del sufragio proviene del precepto que regula el derecho

de petición en materia política (artículo 30).

Constitución de 1956

El artículo 180 retornó a las funciones tradicionales de la fuerza armada:

salvaguardar el territorio y la soberanía e independencia de la Nación y la

conservación y la seguridad interior y exterior y del orden público. Asimismo,

contiene la reserva de que se rige por leyes y reglamentos militares. Se le

agregó la cooperación con el Ejecutivo en situaciones de emergencia o

calamidad pública o en obras y actividades de utilidad nacional. También quedó

ordenado que el Ejército es obediente y no deliberante, obligando a sus

miembros a mantenerlo como una institucional profesional, digna y

esencialmente apolítica.

Lo más notable, desde luego, fue la supresión del Consejo Superior de

la Defensa y de cualquier órgano parecido que mantuviera la deliberación

política o de intereses dentro de las fuerzas armadas. En consecuencia,

preceptuó el carácter del Presidente de la República como Comandante

General del Ejército de Guatemala.

El servicio miliar continuó siendo obligatorio. La exclusión de los militares

del sufragio correspondió igualmente a su exclusión del derecho de petición en

materia política.

El artículo 196 mandaba que los Tribunales Militares conozcan “de los

delitos o faltas cometidos por los miembros del Ejército.” Esto es, que hubo un

fuero militar.

Constitución de 1965

La definición normativa y orgánica se encuentra esencialmente en el artículo

215:

“El Ejército de Guatemala es la institución destinada a mantener la independencia, la soberanía y el honor de la Nación, la integridad en su territorio y la paz en la República. Es único e indivisible, esencialmente apolítico y no deliberante; está integrado por fuerzas de tierra, aire y mar; su organización es jerárquica y se basa en los principios de disciplina y obediencia.”

En lo jerárquico confirma el carácter del Presidente como Comandante

General del Ejército.

El Ejército, según el artículo 219, deberá prestar su cooperación en

situaciones de emergencia o de calamidad pública. Es evidente que lo

excluyeron de otras actividades civiles, que en anteriores constituciones se

habían señalado.

También quedó establecida la reserva a su desarrollo por su Ley

Constitutiva y por las leyes y reglamentos militares.

Igualmente los miembros del Ejército quedaron excluidos del derecho de

sufragio y del de petición en materia política. Tampoco han gozado del derecho

de asociación. En el artículo 259 quedaron instituidos los Tribunales Militares y

su competencia para conocer de los delitos y faltas cometidos por los

miembros del Ejército en servicio activo, y lo extendió a los militares fuera de

servicio y a los civiles que fueran jefes o cabecillas de acciones armadas contra

los poderes públicos.

Constitución de 1985

Dedica también un capítulo al Ejército. El artículo 244 es de carácter

fundamental y define la naturaleza y fines de las fuerzas armadas:

“El Ejército de Guatemala, es una institución destinada a mantener la independencia, la soberanía y el honor de Guatemala, la integridad del territorio, la paz y la seguridad interior y exterior. Es único e indivisible, esencialmente profesional, apolítico, obediente y no deliberante. Está integrado por fuerzas de tierra, aire y mar. Su organización es jerárquica y se basa en los principios de disciplina y obediencia”.

Se repite la dualidad de la misión de las fuerzas armadas en cuanto al

concepto seguridad. Es evidente, que en problemas de insurrección armadas,

aunque fuera de parte de civiles, cuando alcanzara proporciones insalvables

por las fuerzas civiles regulares, la intervención del Ejercito podría ser

constitucionalmente correcta, quedando, desde luego, a salvo lo relativo a

cumplir con órdenes superiores y dentro de los márgenes legales del caso.

Como en anteriores constituciones, con la prescripción del artículo 245

se declaró punible la organización y funcionamiento de grupos armados no

regulados por ley. La redacción ambigua del artículo no es terminante en

cuanto a la exclusividad del Ejército, aunque por interpretación constitucional,

por lo establecido en el segundo párrafo del artículo 244, por su carácter

“único” debe entenderse que la ley no podría regular la organización de grupos

armados con atribuciones semejantes a las de la Institución militar.

El artículo 249 complemente competencias del Ejército relativas a

cooperar en situaciones de emergencia o calamidad pública.

El Congreso tiene la potestad de declarar la guerra y de aprobar o

improbar los acuerdos de paz. En esto, es claro que se mantiene una tradición

constitucional desde 1979. El Ejecutivo también tiene sus atribuciones de

mantener la integridad territorial y la dignidad de la Nación.

En el aspecto de máxima jerarquía, el artículo 246 reconoce en el

Presidente de la República la calidad de Comandante General del Ejército y la

militar (general o coronel) del ministro de la Defensa Nacional, con las

atribuciones de decretar la movilización y desmovilización de las fuerzas y de

otorgar los ascensos en la profesión militar.

El servicio militar de los ciudadanos quedó como un deber en el artículo

135 inciso g), lo que debe quedar desarrollado en la ley del caso.

En cuanto a exclusiones se agregaron a las tradicionales (limitaciones

del derecho de petición en materia política, petición colectiva y de sufragio), la

prohibición de optar a cargos de presidente o vicepresidente si hubiesen estado

de alta antes de cinco años de la convocatoria. El artículo 219 estableció el

llamado fuero militar, que ha sido discutido en cuanto a sus alcances y la

determinación de la jurisprudencia de limitarlo únicamente a los casos de

delitos “militares”.

Como en anteriores textos, se reserva a la ley ordinaria, llamada Ley

Constitutiva, y a las leyes y ordenanzas, el desarrollo de los enunciados

constitucionales.

16. LA CONSTITUCIÓN RELIGIOSA

“Iglesia libre en el Estado libre”

Cavour

La Constitución, como código de preceptos que rigen la vida social, con

aspiración de generalidad de la que derivarían las normas particularizadas a las

diversas concreciones de la comunidad para las cuales y por las cuales ha

tenido origen, no podía eludir su vinculación con el concepto natural de la

divinidad y su expresión religiosa. De éstas, como consecuencia, con su

institucionalidad eclesial.

La Historia de las relaciones de la iglesia con el Estado es voluminosa,

porque ha procesado las vicisitudes humanas desde los orígenes de las

agrupaciones sociales. Estadios que parten desde las teocracias, que

consolidaron en uno solo los poderes espirituales de la religión con los civiles y

militares del poder. Luego la Edad Media con la oficialización de los credos,

profesados según los dictados del poder y con exclusión, a veces violenta, de

cualquier culto disidente. Los movimientos de Reforma implicaron la ruptura de

la hegemonía papal y el surgimiento de otra gran religión, siempre con

pretensión de ser el credo oficial del Estado. El Iluminismo y la Revolución

trajeron la idea del Estado laico. En ideólogos políticos como Thomas Jefferson

se materializó el concepto de ámbitos distintos para el Estado y la Iglesia. De

ahí, en las democracias modernas quedó cancelado el régimen confesional y

se institucionalizó el principio de la libertad religiosa.

En el constitucionalismo guatemalteco se pueden registrar los procesos

de evolución jurídico-constitucional que transitan desde la concepción del

Estado oficialmente católico al Estado oficialmente laico, con sus matices y sus

perspectivas.

Para un recorrido retrospectivo de las prescripciones constitucionales,

convendrá agrupar el tema en seis elementos de observación: a) invocación de

Dios; b) oficialización religiosa; c) libertad de credo; d) relación con el Estado;

e) personería y patrimonio de las iglesias; y f) educación religiosa.

Invocación de Dios

El primer código político que, a pesar de no haber tenido incidencia, ni

siquiera mínima, en el régimen jurídico de Guatemala colonial, fue la

Constitución de Bayona (1808). No obstante, es lejano cimiento del

constitucionalismo en cuanto alguna influencia habrá producido en los

intelectuales que concibieron la idea independentista inspirados en ese rasgo

de monarquía constitucional. Y esa Constitución dictada por el liberalismo

bonapartista, inicia con una clara invocación: “En nombre de Dios

Todopoderoso, don José Napoleón, por la gracia de Dios, Rey de las Españas

y de las Indias.”

La Constitución Política de la Monarquía Española, llamada de Cádiz,

(1812), repite la invocación en términos más descriptivos y puntuales, iniciando

el texto: “En el nombre de Dios Todopoderoso, Padre, Hijo y Espíritu Santo,

autor y supremo legislador de la sociedad.”

El Acta de la Independencia (1821), que representa el primer documento

de orden constitutivo del país, coherente en su contenido con el proceso

político en el cual la jerarquía católica tuvo principal protagonismo, a pesar de

la clara determinación que recoge de oficializar la religión católica, por alguna

circunstancia omitió invocación alguna a Dios.

Reunidos los congresistas centroamericanos, emitieron la Constitución

Federal de Centro América (1824) en cuyo pórtico quedó bien clara su

invocación: “En el nombre del Ser Supremo, autor de las sociedades y

legislador del universo.”

Curiosamente la Constitución del Estado de Guatemala (1825) no

contiene invocación similar y lo mismo ocurre con subsiguientes textos:

Declaración de los Derechos del Estado y sus Habitantes (1839), Acta

Constitutiva (1851) (correspondiente al apogeo del régimen conservador de

clara vinculación con la iglesia oficial), Ley Constitutiva (1879) (producida por el

régimen liberal y laico de Justo Rufino Barrios)y Constitución (1945) derivada

del movimiento revolucionario de octubre de 1944.

Transcurridos más de ciento treinta años de ese olvido, resurge la

invocación aunque matizando respecto de la autoría del texto, que en este caso

no se le atribuye a Dios, sino a los representantes del pueblo, diciendo: “En

nombre y representación del pueblo de Guatemala e invocando la protección

de Dios”. De igual manera inician las Constituciones de 1965 y 1985:

“Invocando la protección de Dios...” e “Invocando el nombre de Dios”,

respectivamente.

Oficialización religiosa El vínculo del Estado con la religión se estampó en diversas

constituciones, en las primeras estableciendo su carácter único y oficial y en

otras su simple reconocimiento como realidad social, pero sin ligarla a la

institución estatal (laicismo).

En las primeras, contamos la de Bayona que dispuso: “La Religión

Católica, Apostólica, Romana, en España y todas las posesiones españolas

será la religión del Rey y no se permitirá ninguna otra [1]* La Constitución de

Cádiz reitera la disposición: “La religión de la Nación es y será perpetuamente

la Católica, Apostólica, Romana, única verdadera. La Nación la protege por

leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquiera otra.” Aun cuando no

lo dispone de la misma forma expresa, debe entenderse que el Acta de

Independencia reconoció oficialidad, al disponer en la cláusula 11: “Que la

Religión Católica que hemos profesado en los siglos anteriores, y profesaremos

en lo sucesivo, se conserve pura e inalterable, manteniendo vivo el espíritu de

religiosidad que ha distinguido siempre a Guatemala, respetando a los

Ministros Eclesiásticos seculares y regulares, y protegiéndoles en sus personas

y propiedades.” Conforme las condiciones de la época también lo regulan la

Constitución Federal de Centro América y la del Estado de Guatemala, que

preceptuaron como se transcribe: “Sus religión es: la católica, apostólica,

romana, con exclusión del ejercicio público de cualquiera otra.” En un análisis

interpretativo, el técnico tendría muy en cuenta el calificativo “público” que

adiciona el sentido de textos anteriores, porque el legislador quiso moderar el

* Los números entre corchetes [1] corresponden al artículo de la Constitución citada.

carácter exclusivo reconocido a la religión católica permitiendo la práctica

privada de otras religiones, como quedó expreso posteriormente en la reforma

de 1835.

El Acta Constitutiva del régimen conservador remite al artículo 3° de la

Declaración de 1839, que determinó: “La religión católica, apostólica y romana,

es la del Estado: será protegida por la leyes, y respetados sus establecimientos

y sus ministros, mas los que sean de otra creencia, no serán molestados por

ella.”. Importantísimo, por la época, es la salvedad de que no podría molestarse

a nadie que profesara otra creencia religiosa. Para reforzar la protección del

Estado al ejercicio de la religión católica, obligaba a que el Presidente de la

República al tomar posesión prestara juramento ante el Arzobispo

Metropolitano, quien para ese acto presidiría la Cámara, entre otras cosas, de

“mantener con todo vuestro poder las leyes de Dios, y hacer que la religión

católica se conserve pura e inalterable, y proteger a sus ministros” [16]

Desde la Constitución de 1879, que no reguló vinculación oficial con

ninguna religión, los textos constitucionales subsiguientes han seguido la

fórmula del Estado laico.

Libertad de credo religioso La libertad de credo religioso quedó establecida en el régimen

constitucional desde la misma Constitución Federal de Centro América,

reformada en 1835, que dispuso: “Los habitantes de la República pueden

adorar a Dios según su conciencia. El gobierno general las protege en la

libertad de culto religioso. Mas los Estados cuidarán de la actual religión de sus

pueblos; y mantendrán todo culto en armonía con las leyes.”{11} Este respeto a

la libertad religiosa se mantuvo inclusive en el sistema jurídico supremo del

régimen conservador al estipular “mas lo que sean de otra creencia, no serán

molestados por ella.” [3°]

La ley constitutiva de la época liberal de Barrios, contiene norma de

libertad religiosa, aunque restrictiva en cuanto a garantizarla sólo en “el interior

de los templos” y expresada en términos de advertencia sobre el obligado

acatamiento del poder civil. De manera que preceptuó: “El ejercicio de todas las

religiones, sin preeminencia alguna, queda garantizado en el interior de los

templos, pero ese libre ejercicio no podrá extenderse hasta ejecutar actos

subversivos o prácticas incompatibles con la paz y el orden público, ni da

derecho para oponerse al cumplimiento de las obligaciones civiles y políticas.”

[24]

La Constitución de 1945 determinó garantía a favor de “funcionario o

empleado público” que incluyó la no discriminación por razones religiosas [24] y

reiteró los términos de la disposición de la anterior constitución, con algunos

cambios positivos, como la de reconocer la libertad religiosa. De suerte que

dispuso: “Es libre la profesión de todas las religiones, así como el ejercicio de

todos los cultos, sin preeminencia alguna y en el interior de los templos; ese

derecho no podrá extenderse hasta ejercitar actos subversivos o prácticas

incompatibles con la paz y el orden público, ni exime del cumplimiento de las

obligaciones civiles y políticas...” [29] En otra disposición mantuvo varió la

restricción de la práctica religiosa en lugares públicos, dejando la reserva de

regulación por una ley: “...la manifestaciones religiosas en el exterior de los

templos son permitidas y se rigen por la ley respectiva.” [31] En el discutido

artículo 32, que dio margen a las impugnaciones anticomunistas de los inicios

de los años cincuentas, también se mantuvo una disposición prohibitiva del

principio de libertad de asociación, que rezaba: “Se prohíbe el establecimiento

de congregaciones conventuales y de toda especie de instituciones o

asociaciones monásticas, así como la formación y el funcionamiento de

organizaciones políticas de carácter internacional o extranjero”

La relación del Estado con las iglesias y las regulaciones

constitucionales respecto de la libertad religiosa dan un giro con el nuevo

régimen instaurado en 1954, del cual es producto la Constitución de 1956, que

en cuanto a esa libertad contiene varias disposiciones importantes. Continuó la

tradición moderna de declarar ilegal cualquier discriminación por motivos

religiosos [42]. Garantizó el ejercicio de todas las religiones, reconociendo el

derecho de cualquier persona de “exteriorizar su religión o creencia, individual

o colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, el culto

y la observancia, sin más límites que la paz y el orden público.” [51] Debe

destacarse que, por primera vez, se señala el aspecto de la “enseñanza”, que,

por el desarrollo que tuvo, no se limitó al derecho de enseñar las religiones sino

a la educación formal, en gran cantidad de casos a cargo de instituciones

religiosas. La Constitución del régimen militar de 1965 contuvo, en cuanto a las

manifestaciones públicas, previsiones semejantes [63] y agregó entre las

cuestiones limitantes a la práctica religiosa “el respeto debido a los símbolos

patrios”. [66]

La Constitución Política de 1985 mantuvo el reconocimiento a las

manifestaciones religiosas en el exterior de los templos [33]. Reiteró la libertad

de ejercicio de todas las religiones, repitió algunas disposiciones de la

Constitución anterior y agregó, como previsión de la tolerancia religiosa, “el

respeto debido a la dignidad y a los fieles de otros

credos” [36]

Relación con el Estado La monarquía constitucional establecida en Bayona (1808), dadas las

circunstancias del tiempo y del lugar, habría de tener una estrecha vinculación

política y orgánica con la iglesia católica, al punto que el Consejo de Estado

contaría, de seis, con una Sección de Justicia y Negocios Eclesiásticos [52] y

las Cortes o Juntas de la Nación se compondrían de 172 individuos agrupados

en tres Estamentos: Clero, nobleza y pueblo [61], formado el primero por 25

arzobispos y obispos [62].

La Constitución de Cádiz fortalecía la sujeción espiritual del monarca al

disponer que en su advenimiento al trono debería prestar juramento con la

siguiente fórmula: “...por la gracia de Dios y la Constitución de la Monarquía

española, Rey de las Españas; juro por Dios y por los Santos Evangelios que

defenderé y conservaré la Religión Católica, Apostólica, Romana, sin permitir

otra alguna en el Reino; (...) Así Dios me ayude, y sea en mi defensa; y si no,

me lo demande.” [173] Asimismo, reconoció el fuero eclesiástico. [249]

La Junta Provisional acordada por el acto de la independencia (punto 8°

del Acta) estaría formada, entre otros, por el Tesorero de la Santa Iglesia y se

dispuso en otros puntos que el clero cooperaría para asegurar la paz en el

territorio. Esto, además de las condiciones reales de poder e influencia,

demuestra el importante vínculo político de la iglesia católica con el nuevo

Estado.

Tanto la Constitución Federal de Centro América como la del Estado de

Guatemala no previeron un tipo de participación directa del clero en la

institucionalidad recién instaurada.

Con el advenimiento del régimen conservador, de tipo clerical, retorna la

participación de la iglesia católica en sentido institucional, puesto que para la

designación del Presidente de la República se dispuso que lo haría una

“Asamblea General compuesta por la Cámara de Representantes, del

Arzobispo Metropolitano, de los individuos de la Corte de Justicia y de los

vocales del Consejo de Estado.” [5°] La iglesia formaba parte del Consejo de

Estado, por medio de su Arzobispo y los Obispos de la capital [10]. Como

contrapartida de la importante participación eclesial en los asuntos del

gobierno, era prerrogativa del Presidente de la República “De acuerdo con el

Consejo de Estado: 6° Presentar para las Dignidades eclesiástica en la forma y

término que acuerden y convengan con la Santa Sede” [7]

La revolución de 1871 significó un rotundo cambio en las relaciones de

la iglesia con el Estado, y, para su época, constituyeron una transformación

audaz. En primer lugar, apartándose del carácter confesional de principios

constitucionales anteriores y por ello preceptuó la naturaleza seglar de los

principales funcionarios públicos: Diputados, Presidente de la República,

Magistrados [21, 49, 65]

La misma restricción se reiteró en el régimen constitucional de 1945

[112, 130, 140, 166] y se prohibió la participación en política y en las cuestiones

relacionadas con las organizaciones del trabajo a “sociedades y agrupaciones

religiosas o a sus miembros como tales y los ministros de los cultos” [29]

La Constitución de 1956, no obstante la reconocida influencia católica en

los principales cuadros políticos de la época, mantuvo restricciones semejantes

a las establecidas en la Constitución anterior (párrafo supra) [51, 141, 160, 172,

191] Lo mismo corresponde afirmar de los preceptos de la Constitución de

1965. [66, 164, 184, 199, 241]. El carácter seglar introducido desde la

Constitución liberal se mantuvo en la vigente [186, 197, 207].

Personería y patrimonio de las iglesias

Del silencio que los regímenes constitucionales mantuvieron, desde la

Independencia hasta la Revolución liberal, se introdujo en el constitucionalismo

surgido de ésta, la norma que prohibió “las vinculaciones y bienes de manos

muertas” [21], lo que se reprodujo en la Constitución de 1945 [28] y la de 1956

[49].

Gran cambio conceptual se produce con la promulgación de la Carta

Magna de 1956, en orden a: reconocimiento de personería jurídica de las

iglesias, la posibilidad inmediata de tener registro patrimonial y la viabilidad de

la educación religiosa. Ocho décadas y medio de secularización del Estado,

sucumbieron al impulso de esa revolución restauradora, cuyos efectos, en

materia religiosa, no sólo no han cambiado sino se profundizaron, con énfasis

en la preocupación eclesial por problemas políticos del Estado y de la

sociedad.

El artículo 50 de esa Constitución preceptuó: “Se reconocen como

personas jurídicas las iglesias de todos los cultos, las cuales podrán adquirir y

poseer bienes, y disponer de ellos, siempre que los destinen exclusivamente a

fines religiosos, de asistencia social o a la educación. Su personería se

determinará por las reglas de su institución o bases constitutivas, y se probará

conforme las leyes de la República. La declaración de estos derechos no afecta

el status de los bienes raíces existente al promulgarse la Constitución.”

Diez años después, al emitirse la Constitución de 1965, las prerrogativas

de las iglesias se consolidaron y aumentaron con la exención de impuestos,

contribuciones y arbitrios. La lectura del artículo 67 es suficiente para confirmar

esos avances significativos, en particular disponiendo la exoneración de

impuestos y la garantía de inscripción domiciliar: “Se reconocen como personas

jurídicas la Iglesia Católica y las de otros cultos, y podrán adquirir bienes y

disponer de ellos siempre que los destinen a fines religiosos, de asistencia

social o de educación. Sus bienes inmuebles gozarán de exención de

impuestos, contribuciones y arbitrios.- La personería de las iglesias se

determinará por las reglas de su institución o bases constitutivas.- El Estado

extenderá a la Iglesia Católica títulos de propiedad de los bienes inmuebles que

actualmente y en forma pacífica posee para sus propios fines.- No podrán ser

afectados los bienes inscritos a favor de terceras personas, ni los inscritos a

favor del Estado que hubiesen sido destinados para sus servicios.”

La Constitución Política de 1985, vigente, reiteró las disposiciones

anteriores, lo cual quedó plasmado, con ligeras variantes, en el artículo 37. En

este, cuando se refiere a la situación de los inmuebles que el Estado ha

destinado tradicionalmente a sus servicios, dispuso que no podrían ser

afectados.

Educación religiosa Quizás en el tema de la educación ha sido donde mejor se aprecia la

desvinculación del Estado de la esfera religiosa, siendo la educación laica y

obligatoria la principal manifestación del carácter civil y aconfesional que se

asume para guardar distancia del ámbito eclesial.

En la Constitución llamada de Bayona quedó determinada la obligación

de enseñar el catecismo de la Religión católica en las escuelas de primeras

letras. [366] La Constitución Federal de Centro América, no obstante su

reconocimiento del catolicismo como religión del Estado, en cuanto al tema

educativo no mencionó específicamente la educación religiosa, aunque debe

colegirse porque en el artículo 249 dispuso que “se establecerán en todos los

pueblos escuelas primarias, dotadas de sus fondos comunes en las que se

enseñará a leer, y escribir, y contar, los elementos de la moral, y los principios

de la Constitución.” (Recuérdese que se declaró la confesión católica del

Estado en el artículo 11)

El gran paso diferencial, logrado en épocas de gran influencia moral del

clero y cuando la religión católica era profesada por la inmensa mayoría de la

población, se produjo con la declaración del carácter laico de la educación

“sostenida por el Estado” contenida en el artículo 18 de la Constitución de

1879.

El régimen surgido de la revolución de octubre de 1944 mantuvo el

principio laico en los sistemas de educación oficial. Silenció lo relativo a las

escuelas privadas, lo que permite colegir que en ésas era viable la educación

religiosa. La Constitución de 1956, como expresión de un movimiento

contrapuesto a algunas tesis de los gobiernos que lo precedieron, garantizó la

libertad de enseñanza y de cátedra y en lo relativo a la enseñanza religiosa en

los locales oficiales [escuelas públicas] el Estado no la impartiría pero la

declaró optativa. [97]. En sentido negativo, el artículo siguiente no declaró el

carácter laico de la educación del Estado.

En la Constitución de 1965, producto de un régimen militar, se reiteró el

carácter optativo de la educación religiosa en los establecimientos y agregó la

posibilidad de impartirla dentro de los horarios ordinarios y contar con el

sostenimiento sin discriminación [93]

Finalmente, en cuanto a la educación la Constitución Política reitera los

elementos conceptuales de la anterior [44].

17. LA CONSTITUCIÓN INTERPRETADA

“Decidir es difícil. En el Tribunal se vive día a día la doble y continua oportunidad de aprender y de equivocarse. La responsabilidad ante el posible error pesa tanto que en ocasiones sólo se soporta por dos razones: porque se comparte y porque se delibera”

Francisco Tomás y Valiente Se ha dicho que si la redacción de la ley fuese tan perfecta que no diera lugar a

más de un modo de entenderla, el legislador se substituiría al juzgador. Pero

como esto no es posible, se hace necesario atribuir sentido a las reglas por

medio del proceso intelectivo que pertenece con más propiedad al juez. Las

palabras (a veces los signos ortográficos) no tienen el mismo significado. Por

ejemplo, el vocablo “ley” tiene cincuenta variables en el Diccionario de la

Lengua Española de la RAE. Si los signos pueden ser engañosos y las

palabras suelen ser ambiguas, qué decir de las definiciones que tienen la

contingencia de la relatividad personal, formada por creencias de grupo o de

ideología. Qué pensar de las variadas acepciones de los principios generales

del Derecho, de los derechos subjetivos o de los derechos humanos, que

existen tantas como intérpretes pueden haber.

Las técnicas de interpretación jurídica pueden ser complejas y de suyo

exigen experiencia y habilidad para aplicarlas en la intelección de las normas,

en particular de aquellas redactadas de manera ambigua y algunas veces

contradictoria. A pesar de la sofisticación que suele ocurrir en la tarea de

entender las ideas que el legislador quiso expresar con palabras, es posible

formular algunas reglas sencillas del sentido común para apreciar en su

conjunto la Constitución Política, que en algunas ocasiones ha sido difamada

por oportunismo o por inocencia. Reglas que ojalá fueran tan accesibles como

los Mandamientos, dictados para el pueblo y no para exegetas. Algo que haga

recordar cosas de alcance natural y ordinario, tan simples como las que siguen:

(1) Sabiduría popular en la Constitución.

Los constituyentes, producto de una elección democrática, fueron, en su

conjunto, hombres sencillos y corrientes, pero reflejaron sabiduría popular y

plasmaron lo que quisieron crear o decir. La pulcritud técnica no puede ser

necesariamente sinónima de lo genuino, por lo que es esta naturaleza la que

debe extraerse del texto y no su mayor o menor fortuna gramatical.

(2) La Constitución debe ser insospechosa como la mujer del César.

Debe entenderse que la Constitución no sólo proclamó el sistema

democrático, pluralista y representativo, el respeto a los derechos humanos y

las garantías para protegerlos, sino que no dejó ninguna puerta falsa para

burlarlos.

(3) La Constitución debe ser inviolable.

Esto significa que el intérprete no debe tolerar ardides de quienes

pretendan asirse de una coma, de una palabra aislada, de una frase incompleta

o de una omisión sobreentendida para manipularla. “Los términos de la

Constitución no han de ser anulados por un astuto criticismo verbal, sin

consideración a la mira y objeto del instrumento y a los principios en que ha

sido formulado”

(4) La Constitución es finalista.

La Constitución incorpora una serie de valores que informan todo el

ordenamiento, por lo que la interpretación debe ser siempre a favor de la

libertad y reconociendo la dignidad humana como su fundamento.

(5) La Constitución es superior y obligatoria.

Debe entenderse que la Constitución es derecho positivo directamente

aplicable y que a sus preceptos están sujetos todos los centros de poder.

(6) La Constitución no está hipotecada a normas inferiores.

Debe rechazarse el absurdo de pretender deducir el sentido de la norma

constitucional de lo que dicen normas de rango inferior, porque son éstas las

que deberán interpretarse dentro del marco de la supremacía jerárquica.

(7) La Constitución tampoco está congelada.

Como obra de cultura la Constitución vincula el pasado con el futuro

generacional. Este carácter histórico le da significación de viviente; por ello el

intérprete debe ser realista para entender la época de su promulgación con el

proceso que el nuevo tiempo demande.

(8) La Constitución es inocente de su aplicación.

Una Constitución con los atributos señalados siempre será inocente de

su aplicación, cuya responsabilidad recae en los hombres y mujeres llamados a

cumplirla y a luchar por ella.

18. LA CONSTITUCIÓN VULNERABLE

“La mejor política, la más fácil, la más eficaz para conservar la Constitución, es la política de la honradez y de la buena fe”

Juan Bautista Alberdi Cualquier Constitución tendrá vigencia y eficacia, aun en períodos críticos y

convulsos, en la medida que goce de adhesión social. Es más profundo el

sentimiento constitucional para hacer que se respete y cumpla la ley que su

propia perfección técnica; ésta no es más que un problema de jueces

inteligentes. Pero la convicción es cuestión de cultura y de civismo.

Son muchos los factores que asedian y acometen la Constitución para

quebrantarla o corromperla. Ponen en peligro la constitucionalidad las

incoherencias y falsedades de sus propios custodios. La desmantelan la

trivialidad en su manejo tanto como el ventajismo o la candidez en su

invocación. La ofenden quienes la presumen sectaria y servil a sus intereses y

la debilitan los impacientes que le atribuyen las carencias e inequidades

sociales.

Lo usual es presumir que es el poder público al que hay que vigilar para

constreñirlo a estar-en y con-la-Constitución. Esto es palmario y no debe

descuidarse su control estricto por la tendencia desorbitante del poder.

Goran Therborn, profesor de ciencias políticas de la Universidad de

Estocolmo, advierte sobre el peligro de colapso del Estado como producto de la

sobrecarga de prestaciones que los habitantes esperan de los gobiernos,

particularmente comprometidos por el sistema de competencia partidista y de

los grupos de presión. Paralización que vendría a ser precipitada por la

insuficiencia del aparato estatal tanto en su capacidad real de intervención y de

disposición de recursos como por las inevitables imperfecciones de dirección.

Así la discrepancia entre lo reclamado y lo viable tendería a hacer que los

sistemas ingobernables se hagan cada vez más ingobernables. El peligro se

encuentra en el fundamentalismo que pudiera surgir planteando rupturas que,

en el fondo, empeoran el problema. El constitucionalismo tiene la cualidad de

no encubrir la crisis y de abrir el cauce para discutirla. En cambio, los

radicalismos, aunque tuvieren efectos analgésicos, siempre, por pasajeros y

superficiales, conducirían a la destrucción de la base misma de la solidaridad

social.

Debe tenerse cuidado al señalar las cosas. Bien lo aclara Jiménez de

Parga sabiendo distinguir la corrupción en la democracia que, como algunos

quisieran, la corrupción de la democracia. El problema de esa infracción de la

ética social se encuentra en que además de la sanción jurídica que pueda

alcanzarla debe haber también un castigo social, pues, como dice el autor

citado, aquella puede que llegue tarde y éste, el desprecio, es matizado cuando

una sociedad gratifica el “éxito” económico sin importar los medios para

alcanzarlo.

Conspira contra la esencia moral del constitucionalismo la posibilidad de

politizar la justicia o la de pretender ejecutarla por juicios de papel. Si bien la

sentencia depende de lo que su étimo implica: sentir, no hay que olvidar que el

proceso es técnico, igual e imparcial. En materia política, que es la almendra,

como le dice Tomás y Valiente, de la justicia constitucional, los fallos deberán

ser nítidamente jurídicos. Afecta seriamente la majestad de la justicia aquel que

de la magistratura quiere hacer tribuna y de la toga, bandera. Por otro lado,

afrentan la juridicidad quienes, profanos y al margen de la ley, se erigen en

árbitros oficiosos obligando a pusilánimes como Pilatos a fallar sin razón y sin

conciencia.

Tampoco puede ignorarse que existen fenómenos ominosos que

amenazan la virtud constitucional en razón que corresponden a hechos que

violentan todos los valores de conducta social. Por ejemplo, el desborde

criminal de delincuentes que, como los describe Bentham, “en estos jubileos

del delito entran en las ciudades como los lobos en un rebaño después de un

largo ayuno.” Aun peor, la delincuencia organizada y transnacional, el reino de

la mafia, que suma cada día más actividades (secuestros, narcotráfico,

blanqueo de divisas, robo sistemático, defraudaciones fiscales, y un largo

etcétera) que implican planificación, tecnología, gran capital, espionaje de la

vida privada, colusión con autoridades, empresas y entidades de fachada y

muchos recursos para enfrentar un Estado aún débil. Estos factores pueden

motivar respuestas equivocadas e ilegales vía operaciones de hecho o

anónimas, sin que exista un centro de imputación, y, entonces, haga difícil la

determinación de responsabilidad por abusos o excesos, que deben tener

contralor jurídico en el amparo y el hábeas corpus (y data) y la inculpación

penal; o los de tipo político (interpelación, reproche enérgico por violación de

derechos humanos y presión de la opinión pública sana)

Entre ambos extremos, el saldo grave sería que indujeran a la sociedad

a sospechar que los derechos y garantías constitucionales son causantes de la

criminalidad. Al menos, esta ha sido “razón” de los linchamientos, físicos o

mediáticos. Y si persistiera semejante duda, sin esfuerzo de explicación, se

restaría, poco o mucho, la fe que necesita la inocente Constitución.

19. LA CONSTITUCIÓN VERDADERA

“¿Cuál es el principio fundamental de gobierno democrático o popular, es decir, de la fuerza esencial que lo sostiene y lo mueve? Es la virtud, que es, en sustancia, el amor a la patria y a sus leyes” Robespierre

La normatividad moral de los pueblos es clave de un verdadero

constitucionalismo, pues visto está que no podría existir simplemente

pergeñado en un texto, todo lo solemne y legítimo que fuere, sin estar radicado

en la conciencia misma de la sociedad. Sabido es que una Constitución formal,

elaborada soberanamente, no es capaz de recoger toda ella la sensibilidad y la

sabiduría de la comunidad que la ordena. Existe otra Constitución real, no

escrita, que reside en los valores y principios naturales del ser, que afianzan

profundo su categoría de criatura excepcional de la naturaleza, de cuya

esencia surgen no sólo el derecho, sino la moral, la religión y la urbanidad.

Mirabeau, padre, en aquellos borrascosos tiempos que desencadenaron

una revolución que venía incubándose por muchos años en las mentes más

lúcidas del Iluminismo y la Enciclopedia, formuló una, quizás impertinente,

pregunta: “¿En qué consiste para vos la civilización?” Y el mismo la contestó:

“La civilización de un pueblo es la temperancia de sus costumbres, la

urbanidad y la cortesía.”

La humanidad lleva siglos de lucha por la juridicidad, que es tanto decir

para alcanzar la justicia, y, en ese enfrentamiento, sus esfuerzos se han

centrado en atacar los abusos del poder político y en constreñir la fuerza a los

cauces de la ley. Ha sido una contienda que ha reclutado las más preclaras

ideas y ha derramado la sangre más valiosa. Pero ha ido avanzando y cada

vez la prepotencia va cediendo, reluctante, ante la razón. El poder ha tenido

que irse autolimitando, aun a costa de sustituir vergonzosamente fuerza por

astucia, pero siempre, irreversible, en dirección a los más altos valores.

Así, habiendo más o menos progresado para que la mano de los

gobernantes, se ponga el guante de la civilización, ¿acaso no es tiempo de

dominar otro monstruo, de nuestra propia raíz, que al igual ataca la

institucionalidad? Este peligro lo advirtió Stuart Mill señalando que la tiranía

más temida es la de la mayoría cuando ella misma es el tirano, porque es más

grosera al pretender penetrar los detalles de la vida y encadenar el alma.

Riesgo alarmante por la irrupción de masas desesperadas, que, como realidad

social, podrían, en algún momento, perder el punto de equilibrio y arrasar

cuanto la cultura haya logrado en muchos siglos. Al menos, si alguien no ha

querido preocuparse por un linchamiento semanal impune, los líderes políticos

que aspiran a protagonizar en el nuevo siglo deberían reflexionar sobre esto.

Debemos tener cuidado y vivir alertas frente a los signos ominosos de

una crisis constitucional o crisis del Derecho, si no advertimos, con particular

suspicacia, los fenómenos de descomposición de la esencia democrática que

aspiramos a vivir. Masas desorbitadas que irrumpen con un afán de poderío

que se cree superior a la ley y a la moral, fuerza del dinero para corromper

conciencias y dominar voluntades; influencia masiva de técnicas sofisticadas y

efectistas para disolver el pensamiento crítico en olas de conformismo. El ser

humano no ha podido reaccionar a la vorágine del ruido y la velocidad con el

único mecanismo adecuado para controlarla, como es el de su propia

moderación y serenidad. Por el contrario, esa urbanidad y esa cortesía de que

hablaba el pensador francés dejan mucho que desear. Yupies de cultura

universitaria que toman las calles como pistas de carreras; semáforos

simbólicos porque nadie respeta la luz roja; automovilistas impacientes que se

niegan a darle paso al que quisiera entrar o salir, porque éste, a su vez, será

igualmente intransigente con otros; conductores que toman el carril de la

izquierda para cruzar a la derecha; familias enteras que arrojan basura a la

calle y al vecino; transportistas que destrozan el ambiente. Litigantes que no

discuten sino insultan a los jueces.

Lamentable repaso de conductas disociales y antisociales que debería

prevenirnos que sobre la Constitución formal o escrita hay una Constitución

real, la genuina, que debe estar a punto de crisis y que solo tiene respuesta en

la conciencia o la responsabilidad individuales. Difícilmente podrá alcanzarse

mayor técnica legislativa y mejor depuración conceptual y estilística de las

leyes (que por cierto también en calidad semántica han decaído) que por sí

solas signifiquen paz social si las disposiciones no están afianzadas en la

intimidad humana.

Esta tarea autocrítica de la sociedad no es difícil, si hemos de atenernos

a los signos externos del altruismo y el heroísmo que los pueblos suelen dar en

los momentos más tormentosos de su existencia. Si, por un lado, afloran las

más censurables conductas del egoísmo y la codicia, corresponde, por el otro,

a los dirigentes --si es que se hacen responsables de su liderazgo-- estimar

ejemplarmente las expresiones de valor que los pueblos tienen, y, entonces,

estaremos aproximando la Constitución racional a la verdadera Constitución,

que es la que habita en el sentimiento social.

20. ¿NECESIDAD DE REFORMA DE LA

CONSTITUCIÓN?

“Conservar la Constitución es el secreto de tener Constitución. ¿Tiene defectos, es incompleta? No la reemplaséis por otra nueva. La novedad de la ley es una falta que no se compensa por ninguna perfección; porque la novedad excluye el respeto y la costumbre y una ley sin estas bases de un pedazo de papel, un trozo literario.” Juan Bautista Alberdi

A diferencia de la Constitución, que el pueblo palpa como suya, el resto del

enorme conjunto legislativo puede ser que lo agobie como producto del aparato

estatal del poder, que le define y demarca lo que puede y lo que no puede

hacer, por lo general cargado de prohibiciones o de mandatos obligatorios y

que, además, lo amenaza con la sanción que hace efectivos los contenidos de

la norma positiva. Así las leyes parecen, y en muchos casos lo son, las tenazas

de la voluntad individual: cómo circular y de qué lado, qué contratar y de qué

manera, que parte de la riqueza entregarle al fisco, qué es lo lícito y cuál lo

prohibido, hasta qué horas beber en la calle y cuánta es la edad permitida para

ejercer o dejar de tener derechos. Esa ley puede, en ciertas circunstancias,

disponer incluso de la vida, la libertad y los bienes de algunos. El poder

aparece como expresión de ese “enorme latrocinio” que apuntara San Agustín,

el temido Leviatán de Hobbes y también, cuando se excede en su favoritismo,

como el “ogro filantrópico” en las profecías de Octavio Paz.

Las leyes, en las manos del poder obligan, constriñen, prohíben, porque

son la manifestación más característica de su potestad. A cambio, el

gobernado se ha interiorizado en la percepción de que, en contra de esa fuerza

(aunque legítima), tiene un texto místico de defensa de sus derechos y de

limitación de las facultades de los gobernantes. De ahí el principio de que el

pueblo puede hacer todo lo que no le esté prohibido y el poder sólo aquello que

le está permitido.

Con esa premisa básica, de que la Constitución es el código que el

pueblo tiene para controlar el poder, se ha formado, en algunas partes con

mayor intensidad y convicción que en otras, el llamado “sentimiento

constitucional”.

El problema del reformismo constitucional consistirá en equilibrar la

necesidad indudable de adecuar la Grundnorm del orden jurídico a la evolución

social, de forma que la coherencia normativa con la realidad inspire el respeto,

como símbolo, al código político, y hacerlo con la justa oportunidad para que

arraigue ese sentimiento de “tener Constitución y estar en Constitución”.

El poder reformador de la Constitución existe en cuanto se haga

necesario para adecuar su normativa a las realidades o necesidades de una

época, en particular porque el pacto social no haya alcanzado a identificar un

pacto generacional o, en algunas circunstancias, en la medida en que sectores

humanos o regiones geográficas hayan quedado al margen de la tutela general

del régimen jurídico y político del Estado. Funcionaría, por impulso histórico, la

res pública semper reformanda. El recurso de la reforma debe ser producto de una necesidad efectiva de

contar con un orden justo y efectivo, en la medida que los otros sistemas de

adecuación normativa no hayan podido ser suficientes para acomodar el

espíritu de la Constitución a las demandas legítimas de la sociedad. Sistemas

de adecuación existen en particular por la tarea legislativa encargada de

desarrollar los mandatos constitucionales y en la función aplicativa que

correspondería a los órganos del ejecutivo y del judicial. Asimismo, por la

capacidad expansiva del bloque de constitucionalidad que se ubica en las leyes

especiales de esa magnitud, y cuya reformabilidad es menos onerosa, y en el

importante instrumento de las convenciones y tratados internacionales que, por

lo general, pueden avanzar en una cobertura mayor de las imprevisiones o de

las limitaciones nacionales.

Lo importante es saber que la Constitución en sí misma ha previsto los

mecanismos de su reforma y que atiende cualquier clamor que imponga los

cambios para lograr los fines previstos especialmente en la parte motiva del

texto. No obstante, el punto de equilibrio está en la capacidad de percibir que

existe una “hora” para las reformas constitucionales y que concierne a la

intuición política determinarla. Si se adelanta puede que introduzca

modificaciones triviales y si, por el contrario, se atrasa, puede que genere un

desastre difícilmente contenible. Además, y en esto debe haber sinceridad en

el análisis, es preciso determinar si las causas de la crisis son de la

normatividad imperfecta o si corresponden a factores culturales y estructurales.

Esto es, examinar si la crisis del Derecho no es más bien crisis de la

solidaridad, siendo aquel nada más que un reflejo de condiciones sociales que

ningún texto sea capaz de corregir.

La determinación del momento en que las reformas constitucionales se

hacen indispensables, debería partir del análisis comparativo de los fenómenos

sociales y políticos que encuentren o puedan encontrar diques insalvables que

no permiten su expresión dentro del proceso normal de desarrollo y, por ello,

podrían causar malestar e inestabilidad. De igual manera, que haya certeza de

que las reformas en sí mismas serían lo suficientemente idóneas para remover

obstáculos y abrir expectativas reales del bien común.

El problema de la confiabilidad en el Derecho positivo radicaría en todo

caso en saber si la crisis apuntada es cuestión de normas jurídicas o, en el

fondo, estaríamos en presencia de un desajuste social mucho más complejo,

en cuyo caso una reforma constitucional cosmética vendría a acusar aun más

el fenómeno de anomia que podía aquejar a una sociedad. De suerte que

tampoco sería ocioso reflexionar acerca del contenido no de una Constitución

formal sino de la Constitución verdadera de un país.

Otro de los temas que llaman la atención respecto de reforma o cambio

de la norma suprema es el relativo a suponer el Estado como proveedor de

felicidad. Entran aquí los problemas de definición acerca del tamaño del Estado

y el grado de su intervención en los asuntos de la sociedad, siendo estos temas

realmente constitucionales pero muy lejos de encontrar solución por vía de

consenso alguno, en tanto es dudoso que una ideología abdique frente a otra.

Reflexiones finales:

1) La Constitución es, por definición, el código político que, en esencia,

reconoce los derechos inherentes de la persona humana y garantiza su

ejercicio. Es, asimismo, fundamento del orden jurídico y de la

organización política del Estado

2) El valor seguridad exige que una Constitución tenga estabilidad y

confiabilidad basadas en el enunciado de valores y principios

inalienables e imprescriptibles, sustento de la civilización.

3) Los conceptos de la Constitución pueden ser desarrollados de forma

explícita por el bloque de constitucionalidad que integrarían las leyes

complementarias denominadas constitucionales y los acuerdos y

convenios internacionales en materia de derechos humanos ratificados

por Guatemala. Además, por la legislación derivada y por la doctrina

legal emitida por el intérprete autorizado.

4) La Constitución contiene cláusulas de apertura a su revisión y cambio,

facultando a un poder constituyente derivado armonizarla conforme el

progreso cultural y las nuevas expectativas de la sociedad.

5) El recurso de la reforma o cambio debe ser producto de una necesidad

efectiva de contar con un orden justo y efectivo, en tanto que los otros

sistemas de adecuación normativa no hayan podido ser suficientes para

acomodar el espíritu de la Constitución a las demandas legítimas de la

sociedad.

6) La determinación del momento en que las reformas constitucionales se

hacen indispensables, debería partir del análisis comparativo de los

fenómenos sociales, económicos, culturales y políticos que encuentren o

puedan encontrar diques insalvables que no permiten su expresión

dentro del proceso normal de desarrollo y, por ello, podrían causar o

causan malestar e inestabilidad. De igual manera, que haya certeza de

que las reformas en sí mismas serían suficientemente idóneas para

remover obstáculos y abrir expectativas reales de bien común.

7) La Constitución Política de la República hace viable cualquier reforma o

modificación, exceptuando las cláusulas pétreas que no podrían ser

cambiadas por el procedimiento constitucional derivado.

8) El problema de la confiabilidad en el Derecho positivo radicaría en todo

caso en saber si la crisis es cuestión de normas jurídicas o, en el fondo,

se estaría en presencia de un desajuste social y político mucho más

complejo. En este caso, es necesario reflexionar sobre la necesidad de

correctivos metaconstitucionales.

9) Contando con experiencias de otros países, es importante considerar la

conveniencia de integrar un Foro especial de estudio de los problemas

constitucionales, a efecto de obtener enfoques consensuados de las

reformas o cambios al texto constitucional y/o de la forma de fortalecer

los preceptos vigentes.

10) Las instituciones políticas, sociales, económicas y académicas del país

deben estimular un amplio estudio y publicación de las cuestiones

constitucionales, tanto teóricas como prácticas, a efecto de suscitar el

mayor interés en el examen sobre la necesidad o no de una reforma de

la Constitución Política de la República, apoyadas en un consenso justo

y democrático.