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TOMO LA LEY 2015-CDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AO LXXIX N 120

BUENOS AIRES, ARGENTINA - MARTES 30 DE JUNIO DE 2015

FRANQUEOA

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CUENTA

N102

69F1

CORREO

ARGENTINO

CENTRAL B

CONTINA EN PGINA 2

DOCTRINA. El proceso colectivo y la poltica pblica. Un sistema en construccinJos Mara Salgado ......................................................................................................................1

NOTA A FALLO.Incrementos patrimoniales no justificados. Exigencia de prueba conclu-yenteAndrs E. Peretti .........................................................................................................................5

JURISPRUDENCIAPROCEDIMIENTO TRIBUTARIO. Incremento patrimonial no j ustificado. Prstamo cele-

brado con una sociedad del exterior. Impugnacin del pasivo. Prueba documental. Falta deacreditacin de la recepcin de los aportes (CNFed. Contenciosoadministrativo) .............4

LIBERTAD DE EXPRESIN. Buscador de Internet. Rechazo del pedido de eliminacin depublicaciones en Blogspot.Procedencia de la cautelar para evitar la vinculacin del nombrecon la palabra enfermo. Derechos personalsimos (CNFed. Civ. y Com.).........................6

CON ESTA EDICIN

SuplementoActualidad

El proceso colectivo y la poltica pblicaUN SISTEMA EN CONSTRUCCIN

Jos Mara Salgado

SUMARIO:I. Conflicto y poltica pblica. II. El Poder Judicial debe ocuparse de establecer la poltica pblica? III. El proceso colectivo: un diluyente de la objecin contramayoritaria. IV. Estado actual de los instrumentos del litigio publico colectivo. V. Estndares para el proceso de poltica pblica.

El proceso colectivo no puedeser desarrollado en el secretismo

del expediente en el que slo seconsidera el esfuerzo del particu-ar y en el que el juez resuelve ena soledad de su despacho, dando

satisfaccin a las postulaciones y aos esfuerzos de personas que han

actuado en forma personal; por elcontrario, la decisin debe tomarseen un marco participativo quede ningn modo es agotado por laadecuada representatividad ydebe ser sometida al escrutinio detodos.

. Conflicto y poltica pblica

La nocin de poltica pblica, que delimitaqu conflictos pueden ser considerados den-tro de ese mbito, congrega un sinnmerode situaciones de derecho material. Des-de la tutela medioambiental, el goce de losderechos sociales, polticos y culturales, elejercicio del control de constitucionalidad,el modo de organizacin de las institucio-nes, los conflictos entre poderes, la posicindominante en el mercado, los lmites al ejer-cicio de los derechos individuales, protoco-os generales para el ejercicio no punible del

aborto, el acceso a la jurisdiccin, el reco-nocimiento de un derecho a una jubilacinmvil, el derecho a la vivienda y muchasotras cuestiones en las que pone su atencin

el inters pblico. La puesta en crisis de lapoltica pblica se vincula a lo hecho, a loomitido, a lo deficitario y a las desviacionesentre lo estipulado y lo realizado; es decir, atodas las necesidades colectivas de los inte-grantes de una comunidad.

Los conflictos vinculados a la gestin delos temas pblicos son llevados cada da conmayor asiduidad al seno del Poder Judicialpara su gestin(1) . Los propios actores pol-ticos, considerando por tales a los integran-tes de los poderes del Estado en todos susestamentos nacional, provincial y munici-pal, los particulares y las organizacionesno gubernamentales deciden trasladar laarena poltica a los tribunales para solven-tar todo tipo de conflictos(2) .

Si bien existen ribetes dismiles entrecada una de las relaciones jurdicas en quese involucra el inters pblico, la temti-ca no admite distracciones en su abordajedado que, de una manera u otra, se avan-zar hacia a algn resultado incluso alsilencio absoluto, que no deja de ser unarespuesta posible, por lo que la tarea dela ciencia procesal es teorizar cules sonaquellos instrumentos apropiados paralograr soluciones plausibles que, sustan-

cialmente, respeten la representatividadde los sectores involucrados dando cuentade la variedad de intereses en juego, seanel resultado de una participacin plural,de un desarrollo transparente del litigioy tengan un cumplimiento auditado de ladecisin.

La diversidad sustancial no impide resal-tar que existen algunas condiciones que sereiteran entre cada uno de los debates re-feridos a las polticas pblicas. Se trata decuestiones comunitarias, de trascendenciamacrosocial con implicancias lgicamen-te en lo econmico, poltico, asistencial,institucional, sanitario, educacional, etc.Involucran conflictos cuyos cauces se vandescubriendo a medida que se profundizaen su estudio y que no suelen responder ala clsica idea bipolar que conocemos lar-

gamente en el litigio civil, sino que involu-cran una multiplicidad de intereses que seestructuran de modo multipolar.

Han sido denominados litigios comple-jos, estra tgicos, de refo rma estru ctura l

o desestabilizadores, (3) pues, entre otrascosas, se enfocan en la necesidad de dise-ar un remedio para situaciones deficita-rias, que requieren planificacin, coopera-cin e implementacin de largo alcance.En lugar de establecer una serie de reglasrgidas dictadas de modo verticalista, esnecesario un alto grado de participacin,publicidad, transparencia, dilogo y con-trol social de la decisin a la que se llegarpor la negociacin progresiva de las par-tes mediante reglas de funcionamientoque son revisadas en forma constante. Noestamos ya frente a un proceso dirimente,sino en una versin experimentalista dellitigio.

II. El Poder Judicial debe ocuparse de esta-blecer la poltica pblica?

Uno de los ejes ms extendidos acercadel papel poltico del Poder Judicial es elgrado de intervencin o protagonismo de

los tribunales en la adopcin de las deci-siones polticas de una comunidad. Esadiscusin ha sido planteada, con muchopredicamento en la teora constitucionalestadounidense especialmente a razdel ejercicio del control de constituciona-lidad (4) , en trminos de activismo y au-torrestriccin judicial que se desarrolla enel marco del sistema de checks and balan-ces de la que tambin es tributaria nues-tra Constitucin nacional (5) . As se sealaque el foco de atencin de esta disputa estpuesto en la medida en que los tribunalesacompaan, o no, las decisiones polticasde los dems poderes, adoptan un rumbodecididamente distinto, o limitan su actua-cin, restringiendo el mbito de sus incum-bencias (6) .

No necesariamente debemos vincu-

lar el activismo judicial con una posturaprogresista o la autorrestriccin con elconservadurismo(7) . Es claro que todaactuacin de los tribunales, activa o pa-siva, significa un posicionamiento polti-co, sea por accin u omisin. Cada una de

las afirmaciones, as como la funcin delPoder Judicial en cuestiones de polticapblica, deber ser ponderada en mirasde un marco contextual en el que sea ex-presada(8) .

Dicha afirmacin, si se la tiene por vli-da, trae aparejados otros razonamientos.Ciertas argumentaciones que se enfocanen el apego a los precedentes, a la evolu-cin social como fundamento de cambio ola tendencia de los jueces a interferir enlas decisiones de los otros departamentosdel Estado, resultan justificativos insufi-cientes para tomar una posicin respectode la legitimidad de la actuacin del Po-der Judicial, ya que habr que analizarel sentido del cambio o la motivacin delintervencionismo; tampoco dicha legiti-midad puede medirse por el grado de usode los mecanismos procesales que hansido creados para abrir o restringir el co-nocimiento de los jueces respecto de de-

terminadas cuestiones v.gr. cuestionespolticas o certiorari, ya que siempresubyace el direccionamiento con que sonutilizados.

La legitimacin institucional del Po-der Judicial no puede ser analizada enabstracto, sino slo considerando el fun-cionamiento del sistema poltico y el con-texto histrico en el cual se desempeanlos jueces, comparando su actuacin conel anlisis de la legitimidad de los demspoderes (9) . El rol activo del Poder Judi-cial, con una mayor impronta de avance eintervencin, aparecer sensato y justifi-cado en un contexto de omisiones, ausen-cias, corrupcin, falta de legitimacin delaccionar de los otros poderes representa-tivos u obturacin de los canales institu-cionales tradicionales(10) .

Los mecanismos de dilogo entre los po-deres, presentada la cuestin en estos tr-


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El procesocolectivo yla poltica pblica

VIENE DE TAPA

minos contextuales, resultan espacios fun-damentales para brindar la deferencia a susmbitos de actuacin naturales y as evitarcrisis institucionales.

Si bien es claro que, como principio, nocorresponde al Poder Judicial el diseo depolticas de Estado, sino la tarea de con-frontar las asignadas por los poderes res-pectivos con los estndares jurdicos invo-ucrados, tampoco es posible sostener que

debe reinar la pasividad absoluta frentea voces que postulan su inadecuacin. Elcamino del dilogo y las deferencias, quepermita solventar las tensiones lgicas delcaso una vez adoptada la decisin por elPoder Judicial pude ser presentado comouna incitacin escalonada. Comienza porsu versin ms tmida, que es el reenvopara la readecuacin del conflicto porparte del poder encargado de hacerlo,reprochando el proceder o la omisin yponiendo la cuestin en la agenda corres-pondiente. Podr avanzarse un poco mshacia un segundo escaln, cuando se creaconveniente, fijando las pautas mnimas aas que debe ceirse la actividad reclama-

da.

En un tercer peldao de mayor activi-dad, cuando exista una grave violacin ofalta de colaboracin de los otros poderesque as lo justifique, el poder jurisdiccio-nal debera avanzar en la determinacinconcreta de las medidas que considere ne-cesarias, fijando la actividad a desplegar,controlando su cumplimiento y tomandodecisiones coercitivas que permitan cris-talizarla.

Lo que verdaderamente resulta insoste-nible es que, mediante la excusa del respetorrestricto a la divisin de poderes, no se

acte aun frente a un contexto legitimante

para hacerlo. En esas condiciones, el cami-no del abstencionismo conducir a la juris-diccin a ser cmplice de la vulneracin delos derechos. Claro que, ante la falta de di-cho contexto o cuando la actuacin judicialdesborde cauces razonables, sern los otrospoderes quienes deberan incitar al senderodialgico.

Nos encontramos en un campo de tensio-nes constantes donde cada estamento debe

rendir cuentas de la forma en que adminis-tra el poder que la ciudadana le ha confe-rido.

III. El proceso colectivo: un diluyente de la ob-jecin con tramayoritaria

Entre los diversos argumentos que se hanutilizado para justificar la autorrestriccinde los jueces, la objecin contramayoritariaes el que tiene mayor peso jurdico(11). Estese sustenta en la representatividad polticade la autoridad que toma la decisin, dondese confa en que la legitimidad del sistemapoltico se apoya en la soberana popular,por lo que debe preferirse el accionar delas autoridades electas por la voluntad ma-yoritaria antes que el de la autoridad tec-nocrtica de los jueces. Dicha preferenciase asienta, en esa misma lnea de anlisis,en las mayores posibilidades de control porparte del electorado a travs de los canalesdel proceso poltico.

Un segundo argumento que se suele uti-lizar se enfoca en cuestiones funcionales,sealando la incapacidad de los tribunalesde llevar a cabo tareas que implican el vir-tual reemplazo de las decisiones de rga-nos estatales. Afirman que el litigio no esel mejor mbito para discutir cuestionesde poltica pblica que pueden implicarpriorizar objetivos, distribuir recursos,equilibrar intereses contrapuestos. Tam-bin se aduce la falt a de formacin profe -sional de los jueces para resolver cuestio-nes que requieren conocimientos tcnicosespecficos e informacin sobre los he-chos, aspectos para los cuales una agencia

administrativa especializada estara me-jor prepa rada.

Hablar del carcter contramayoritariodel Poder Judicial, como un desmedro a

su autoridad para adoptar decisiones deesta especie, implica dar por sentado quelos restantes poderes del Estado siguen lasdecisiones fijadas por la voluntad mayorita-ria (12).

Courtis seala que esa afirmacin con-tiene una exagerada influencia norteame-ricana, donde se da por descontada la re-gla de juego democrtica y el relativ o buenfuncionamiento de las instituciones repre-

sentativas; aspectos que no se verifican enSudamrica, bien por la ausencia de de-mocracias (o leyes dictadas por gobiernosde facto an vigentes) (13), bien por la dis-funcionalidad de las instituciones (14) . Paraseguir al autor en esa afirmacin cree-mos no ser necesario tener pruebasirrefutables de sospechados contubernios;bastar analizar si la agenda legis lativarefleja las necesidades de las mayoras, opensar si se trata de abordajes temticospautados por los ritmos electorales. Tam-bin podramos reflexionar acerca de porqu la mentada agenda registra, muchasveces , la temtica que en ella hace ingre-sar el sindicado como menos democrticode los poderes.

Es claro que la objecin contramayori-taria carece de relevancia cuando el PoderJudicial es llamado a resolver interferen-cias sucedidas en la actuacin superpuestade los otros dos poderes del Estado, o deno-minado conflicto de poderes, pues se paten-tiza que la no interferencia importa benefi-ciar la actuacin de aquel poder acusado deextralimitarse.

La legitimidad representativa debe pon-derarse en un contexto donde muchas vecesaquellos que la han obtenido en las urnas lapierden en la funcin y los que nunca se hanpostulado como representantes los jue-ces la ganan con la aprobacin generali-zada de su obrar.

Sin embargo, los argumentos basalesde esta discusin se centran en el conflic-to existente entre los fundamentos de la

democracia, en cuanto debe prevalecer lavoluntad de las mayoras, y la validez delas correcciones o limitaciones que sobreaqulla realizan los jueces, con sustentoen la primaca del orden constitucional, en

defensa de las minoras y sin contar con elrespaldo popular legitimador(15).

Recordemos que El Federalista (16) fo-menta la idea de la representacin como elmecanismo idneo para el funcionamientorepublicano. Madison asume la existenciade espritus facciosos que corrompen la ad-ministracin movidos por una pasin co-mn o por un inters adverso a los derechosde los dems ciudadanos y que su orde-

nacin, manteniendo a raya sus efectos, esla tarea principal de la legislacin moderna.La democracia pura, agrega, no puede evi-tar los peligros del espritu sectario; la re-pblica un gobierno en que tiene efecto elsistema de representacin es el remedioa esos males(17).

Debe considerarse que la democracia esel gobierno que se ejerce por la discusinpblica y no slo por la imposicin de lasmayoras; el desacuerdo pblico es el ins-trumento esencial del gobierno popular yslo la voluntad formada en un debate vi-goroso y abierto debera recibir autoridadsoberana. El derecho a la oposicin legal-mente garantizado es, por tanto, una nor-ma fundamental del gobierno democrtico;la minora no slo defiende sus derechoscon el proceso, sino que ayuda a corregir einstruir las decisiones de las mayoras. Losfrenos de las minoras, antes que resultarsistemticamente antidemocrticos y gene-rar esa tensin con el constitucionalismo,tambin son aptos dependiendo el modoen que sean utilizados y direccionadospara reforzar la idea misma de democraciay para producir o aumentar la libertad delas personas(18).

Se ha destacado que los frenos y contra-pesos, checks and balances,no favorecen lajusticia dialogal, sino que se basan en unaestructura obstruccionista, de control rec-proco una paz armada entre mayorasy minoras que, en el mejor de los casos,logra enfriar las tensiones. La polifonavolitiva que actualmente se incorpora a laconversacin constitucional no garantiza

una mejor representacin o legitimidaden la decisin; por el contrario, se verificala sumatoria de voces no provenientes dedemandas polticas, sino sostenedoras deintereses poco visibles que intentan mani-

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) La nmina es slo ejemplificativa de algunoscaso de la ltima dcada: CSJN, 29/3/2005, Itzcovich,Mabel c/ANSeS s/Reajustes varios, Fallos: 328:566;CSJN, 14/6/2005, Simn, Julio Hctor y otros, Fa-los: 328:2056; CSJN, 8/8/2006, Badaro, Adolfo Va-entn c/ANSeS, 329:3089; CSJN, 23/5/2007, Rosza,

Carlos A. y otro s/Rec. de casacin, 330:2361; CSJN,2/12/2008, Garca Mndez, Emilio y Musa, LauraCristina, G. 147. XLIV; CSJN, 25/8/2009, Arriola,Sebastin y otros s/Causa N 9080, Fallos: 332:1963;

CSJN, 15/6/2010, AFIP c/Intercorp SRL, Fallos333:935; CSJN, 13/3/2012, F.A.L. s/ medida autosatis-activa, Fallos 335:197; CSJN, 24/04/2012, Q. C., S.

Y. c. Gobi erno de la Ciuda d de Bu enos Aires s /ampa -ro, Fallos 335:452; CSJN, 18/06/2013, Rizzo, JorgeGabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho); CSJN,6/5/2014, Pedraza, Hctor Hugo c/ A.N.S.E.S. s/ ac-cin de amparo, C. 766. XLIX. COM. CSJN, 14/4/15,

Colegio de Abogados de Tucumn c/ HonorableConvencin Constituyente de Tucumn y otro, CSJ22/2009 (45-C).

(2) Berizonce ha enunciado algunos de los moti-vos q ue in fluy en en un ma yor a ctiv ismo d e par te d eos jueces, motivados en la mayor judicializacin de

conflictos: i) la presin por el acceso efectivo a la ju-risdiccin; ii) creciente inflacin legislativa; iii) no-vedosas y ca mbiantes fu nciones atrib uidas al jue z; iv)explosin de nuevas conflictividades; v) el impacto

de la globalizacin y los sistemas de proteccin tras-nacionales. A los que agrega la desconstitucionali-

zacin, como un fenmeno de incumplimiento de lospartidos polticos de la Ley Fundamental. BERIZON-CE, Roberto O., Activismo judicial y participacin

en las construccin de las polticas pblicas. El dere-cho procesal en vsperas del bicentenario, Nmeroextraordinario de la Revi sta d e Der echo Proc esal, Ed.Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 169. Ver tambinVERBIC, Francisco, Procesos colectivos, BuenosAires, Astrea, 2007, p. 266.

(3) SABEL, Charles - SIMON, William H., Desta-bili zing righ ts: h ow pu blic law liti gat ion su cce eds ,117 Harv . L. Re v., 1015, February, 2004; BERGALLO,Paola, Apuntes sobre justicia y experimentalismoen los remedios frente al litigio de derecho pblico,

JA, 2006-II-1165; COURTIS, Christian, Tutela ju-dicial efectiva y afectaciones colectivas de derechoshumanos, JA-II-1215; VERBIC, Francisco, Un nuevoproceso para conflictos de inters pblico, LA LEY,2014-F, 805.

(4)Gargarella se refiere a los argumentos que dansustento a la potestad de control de la constitucionali-dad de las leyes por parte del Poder Judicia l. Explicaque Hamilton, luego seguido por Marshall en el pre-cedente Marbury, sustent dicha postura afirman-do que en definitiva lo que hacan los jueces era hacerprevalecer la soberana popular expresada en la Cons-titucin, con lo cual no haba un poder que reinara so-bre e l otr o, si no de l pue blo s obre t odos l os pod eres .GARGARELLA, Roberto, La dificultad de defenderel control judicial de la leyes,Isonom ian 6, p. 55.

(5) La nocin de frenos y contrapesos entre las dis-tintas ramas del poder, judicial, ejecutiva y legislati-va, p rovie ne de las id eas pr opues tas p or los p adresfundadores de la Constitucin estadounidense y tien-

de a neutralizar la accin de las facciones evitandolos excesos de las mayoras frente a los derechos delas minoras.

(6) COURTIS, Christian, Reyes desnudos. Algu-nos ejes de caracterizacin de la actividad poltica delos tribunales, en Filoso fa, pol tica, de recho. H omena-

je a E nrique Mar, Roberto Bergalli y Claudio Marty-niuk (compiladores), Buenos Aires, Prometeo, 2003,p. 305.

(7) COURTIS, Christian, Reyes desnudos, ob.cit., p. 321.

(8) El caso Dred Scott v. Sanford 60 U.S. (19Howard) 393 (1857) es un buen ejemplo en el cual laCorte norteamericana declar inconstitucional un

acuerdo interestatal de reconocimiento de libertad delos esclavos y fugitivos.


(10) Seala Dworkin que resulta contraintuitivohacer una divisin tajante entre derecho y poltica,de modo que el derecho se agota cuando cesan la sconvenciones y luego comienza la poltica: si fueraas, casi nunca se discutira acerca de lo que disponeel derecho en los tribunales, ya que los casos que lle-gan all son generalmente aquellos en que no hay unasolucin convencionalmente establecida. DWOR-KIN, Ronald, Laws Empire, Cambridge, BelknapPress, 1986, citado por NINO, Carlos, Una teora de la

justi cia par a la dem ocrac ia. Hac er just icia, p ensar e n la

igualdad y defender libertades, Siglo Veintiuno, 2013,p. 34.

(11)BICKEL, Alexander M., The least dangerousbran ch: the Sup reme Cour t a t t he bar of p oli tic s,New Haven, Yale University Press, (1986).

(12)GARGARELLA, Roberto, La dificultad de de-fender, ob. cit.

(13)Si miramos al pasado y su repercusin en el

presente advertiremos que muchas normas naciona-les de primer orden fueron dictadas por gobiernosno democrticos, sin sustento alguno de las mayoraseleccionarias.


(15)ELY, John H., Democracia y desconfianza.Una teora del control de constitucionalidad, Bogo-t, Siglo del Hombre Editores, 1997; CAPPELLETTI,Mauro, Jueces legisladores?, Communitas, Lima,2010, p. 147.

(16) Se trata de una serie de ensayos que se publi-caron entre octubre de 1787 y mayo de 1788 en distin-tos diarios de Nueva York, bajo el seudnimo de Pu-blius . Lo hi ciero n para c ontrar resta r publi caci onesque se oponan a la ratificaci n de la Constitucin deEstados Unidos (Filadelfia, 1787). Luego de sanciona-da la Constitucin surgieron diferencias, principal-mente de Hamilton, quien cuestionaba la estructurade autoridad establecida en el texto y defenda la ideade una soberana absoluta de un gobierno general, demodo de extinguir los gobiernos estaduales, afirman-do que dos soberanas no podan coexistir dentro delos mismos lmites. BURT, Robert A., Constitucin yconflicto, Eudeba, Buenos Aires, 2000, p. 80

(17) HAMILTON, Alexander - MADISON, James -JAY, John, El federalista, Fondo de Cultura Econ-mica, Mxico, p. 38.

(18)HOLMES, Stephen, El precompromiso y la pa-radoja de la democracia, en ELSTER, Jon y SLAGS-TAD, Rune, Constitucionalismo y democracia, Fondo de

Cultura Econmica, Mxico, 1999, ps. 217 a 262

{ NOTAS}


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pular la cuestin antes que centrarse en elproceso deliberativo(19).

La legitimacin de los jueces para tomarparte en estas cuestiones en las que sonpuestos por los propios actores polticosdepende, en buena parte, del modo comoconstruyen la decisin. Si trasladamos ladiscusin al contexto del proceso colecti-vo(20), considerando el modo en que ha sidofijado por los fallos de la Corte nacional, de-

bemos considerar que la decisin adoptadapor las autoridades representativas usual-mente legisladores debera ser cribada,tamizada, analizada y debatida por diversossectores vinculados a sus disposiciones.Este aspecto es vital y desde el ngulo delproceso puede ser canalizado bajo el prismade la representacin adecuada, donde ne-cesariamente se abrir la participacin a lamultipolaridad de intereses en juego.

Consiste en que la jurisdiccin evale ycontrole que quien est actuando en el pro-ceso sea un fiel representante, autopostula-do claro, de los intereses del sector al quepretende defender o cuyos derechos inten-ta gestionar. Debemos estar seguros que larepresentatividad sea real, que no existanprerrogativas, argumentos o pruebas omi-tidos o solapados, de modo tal que ningnntegrante de ese grupo pueda sostener que

l o un tercero hubiera representado demejor manera esos intereses. Se trata de lapauta ms relevante de esta matriz proce-sal, que confiere validez constitucional a lositigios representativos.

Los jueces deben actuar en un litigio depoltica pblica en el que las objeciones con-tramayoritarias se diluyan, demostrandoque sus decisiones, aun cuando sean toma-das por funcionarios no electivos, dan nece-sariamente respuestas en sus fundamentosa las posiciones de los sectores mayorita-rios y minoritarios. Ni ms, ni menos, queun debate democrtico.

En efecto, el proceso colectivo no puedeser desarrollado en el secretismo del expe-

diente en el que slo se considera el esfuer-zo del particular y en el que el juez resuelveen la soledad de su despacho, dando satis-faccin a las postulaciones y a los esfuer-zos de personas que han actuado en formapersonal; por el contrario, la decisin debetomarse en un marco participativo quede ningn modo es agotado por la adecuadarepresentatividad y debe ser sometida alescrutinio de todos(21).

La falta de idoneidad en este mbito esnatural y slo puede ser removida con la ca-pacitacin, con el ejercicio y con la estruc-turacin de un proceso que cuente con dis-tintos instrumentos que, necesariamente,robustecern la prestancia del fallo.

El Poder Judicial conforma uno de los es-tamentos que gobiernan el Estado y no cabe

duda que los jueces, aun cuando deban fun-dar en derecho sus sentencias, son actoresque toman decisiones polticas. El dficit ac-tual de esta dinmica se centra en el modoen cmo se abre ese debate, en la definicinde los estndares mnimos que deben respe-

tarse para lograr una decisin legtima, conun fuerte anclaje constitucional, que defini-tivamente valide el obrar de la jurisdiccin,antes que opacar su actuacin.

En esas condiciones, que intentaremosdescribir a continuacin, el litigio dialogalno slo es apto para diluir las objecionesanotadas, sino que se presenta como el m-bito ms adecuado para canalizar las ten-siones democrticas en la discusin de la

poltica pblica

IV. Estado actual de los instrumentos del liti-gio publico colectivo

Dentro de este campo se deben incluir losavances habidos en el seno de la Corte Su-prema de Justicia de la Nacin, que en laltima dcada y tomando como bandera elsaneamiento de la cuenca hdrica Matanza-Riachuelo, ha tenido un marcado activismoen la generacin de nuevos instrumentosque coadyuvan al trmite de los litigios co-lectivos vinculados a las polticas pblicasque tramitan en su sede.

Mediante las acordadas 28/2004, 14/206 y7/2013 incorpor la figura del amicus curiae,definido como actor social convocado a loslitigios para pluralizar y enriquecer el deba-te constitucional y as fortalecer la legitima-cin de las decisiones jurisdiccionales dicta-das por la Corte Suprema en cuestiones detrascendencia institucional(22). El art. 2 dela ac. 7/13 indica que El Amigo del Tribunaldeber ser una persona fsica o jurdica conreconocida competencia sobre la cuestindebatida en el pleito. En el primer captulode su presentacin fundamentar su interspara participar en la causa y deber expre-sar a qu parte o partes apoya en la defensade sus derechos, si ha recibido de ellas finan-ciamiento o ayuda econmica de cualquierespecie, o asesoramiento en cuanto a los fun-damentos de la presentacin, y si el resulta-do del proceso le representar directa omediatamente beneficios patrimoniales.

La Corte decidir en qu casos la actua-

cin del amicusresulta necesaria y su actua-cin tendr ... por objeto enriquecer la de-liberacin en cuestiones institucionalmenterelevantes, con argumentos fundados decarcter jurdico, tcnico o cientfico, rela-tivos a las cuestiones debatidas. No podrintroducir hechos ajenos a los tomados encuenta al momento de trabarse la litis, o queoportunamente hayan sido admitidos comohechos nuevos, ni versar sobre pruebas oelementos no propuestos por las partes enlas etapas procesales correspondientes(art. 4, Ac. 7/13).

Las audiencias pblicas ante el mximotribunal fueron reglamentadas mediante laac. 30/07, tambin con la finalidad de ...ele-var la calidad institucional en el mbito delPoder Judicial y profundizar el estado cons-titucional de derecho vigente en la Repblica

(...) permitir poner a prueba directamenteante los ojos del pas la eficacia y objetividadde la administracin de justicia que realizaeste Tribunal(23). Se prevn tres tipos deaudiencias: informativa, conciliatoria y or-denatoria, que podrn ser convocadas con el

voto de tres de sus integrantes. En la asis-tencia a las audiencias se dar prioridadpara participar a las partes y a quienes ellasdesignen, tambin al pblico en general enla medida de las capacidades de la sala. Losjueces podrn interrogar libremente a losabogados, sin que ello implique prejuzga-miento. Las audiencias sern filmadas y gra-badas, sus actas sern pblicas y accesibles.

Con la acordada 36/2009 cre la Unidad

de Anlisis Econmico, su funcin princi-pal es brindar opiniones fundadas sobre losposibles impactos macroeconmicos quepudieran derivarse de las decisiones queadopte el Alto tribunal en el ejercicio de sufuncin jurisdiccional.

Tambin se cre una Oficina de JusticiaAmbiental, bajo la Superintendencia de laCorte Suprema, que tiene entre sus fun-ciones impulsar, coordinar y fortalecer ladifusin de las decisiones e iniciativas vin-culadas con la Justicia Ambiental a nivelnacional e internacional(24).

El Registro Pblico de Procesos Colectivosradicados ante tribunales del Poder Judicialde la Nacin, que funciona con carcter p-blico, gratuito y de acceso libre, en el mbitode su Secretara General y de Gestin, fueuna de las ltimas novedades. La Corte in-vit a los superiores tribunales provincialesy de la Ciudad Autnoma de Buenos Airesa suscribir convenios para compartir la in-formacin almacenada y facilitar el accesorecproco e ilimitado a los registros respecti-vos(25). Como anexo de la acordada 32/14 seacompaa el Reglamento de Registro Pbli-co de Procesos Colectivos (RRPPC) (26).

En lnea con estas innovaciones la Corteha emitido fallos de carcter exhortativodecidiendo, por ejemplo, que los haberespor jubilaciones y pensiones deban contarcon un ndice de movilidad(27); que debaadecuar el Rgimen Penal de Minoridad alos instrumentos internacionales de dere-chos humanos incorporados a la Constitu-cin Nacional (28); disponer la declaracin

de inconstitucionalidad del Rgimen de Su-brogaciones establecido por el Consejo dela Magistratura(29); ordenar a un gobiernode un Estado Provincial la reposicin en sucargo de un funcionario (30); as como ha-ber reprochado la poltica habitacional dela Ciudad de Buenos Aires y la distribucinde los recursos y esfuerzos destinados parasolventar los derechos de personas de nece-sidades extremas(31), entre otros.

Ciertamente, el leading case que ha ser-vido como faro de las innovaciones en elmximo tribunal ha sido el proceso destina-do al saneamiento de la cuenca hdrica mscontaminada de esta parte del planeta (32),donde ha recurrido a diversas propuestaspara avanzar en la composicin de una ver-gonzosa realidad. La Corte se mostr ex-tremadamente diligente en el desarrollo de

un proceso gil y dinmico, que fue llevadoadelante en tiempos sumamente acotados,no en comparacin con este tipo de causas,sino incluso con relacin a los procesos tra-dicionales. El objetivo fue trazar un plan desaneamiento, garantizar la transparencia y

la participacin de terceros interesados yla convocatoria a audiencias pblicas quefueron cuatro para la discusin del plangubernamental para trabajar sobre la cuen-ca. El proceso se llev adelante con un mane-jo alejado de las formalidades, en el que losplazos y los estndares de prueba se ajusta-ron a las necesidades de la discusin (33).

El Tribunal se constituy a s mismo comoun agente supervisor del cumplimento del

plan remedial. Deleg la ejecucin en otromagistrado a efectos de dinamizar la ges-tin, con mayor inmediacin respecto delos afectados; cre una agencia AutoridadCuenca Matanza Riachuelo (Acumar)para el mejoramiento y la coordinacin dela implementacin del plan y el monitoreoe inspeccin de las empresas asentadas enla cuenca; dispuso que el control externo dela sentencia, en lo relativo al flujo de fondos,fuera efectuado por organismos pblicosAuditora General de la Nacin y or-ganizaciones no gubernamentales; cre unCuerpo Colegiado, coordinado por el Defen-sor del Pueblo de la Nacin e integrado pordiversas ONG presentadas como terceros enla causa, con el objeto de brindar un nuevombito de participacin a la sociedad civil,recoger sugerencias de la ciudadana, reci-bir informacin actualizada y formular plan-teos concretos ante la Acumar para el mejorlogro del propsito buscado(34). Se ha desta-cado que esta combinacin de mecanismosde seguimiento para la transparencia, la par-ticipacin y la rendicin de cuentas ha gene-rado una serie de estmulos recprocos entrela actuacin del juez sobre el que se delegarael cumplimiento y el mximo tribunal (35).

V. Estndares para el proceso de poltica p-blica

Las propuestas descriptas fueron determi-nantes en los casos en los que fueron aplica-das; evidentemente la solucin hubiera sidosustancialmente distinta sin la perspectivaaperturista que los mecanismos anotadosbrindaron. Sin embargo, como es el resultadodel esfuerzo particular en casos determina-

dos, existe una enorme cantidad de interro-gantes haca el futuro(36). Algo lgico, si seconsidera que no es la finalidad primordial dela Corte Suprema el diseo de sistemas pro-cesales de resolucin de conflictos.

La propuesta debera ser legislativa ytener como centro las variables y necesida-des del conflicto en torno a la diagramacinde la poltica pblica. Tambin debera serconsistente y razonada, de modo de podertrasladar los instrumentos necesarios pararesguardar los principios y garantas invo-lucrados en este subsistema en particular.La seguridad jurdica est en juego en esatarea. Su aspecto ms dbil, actualmente,es la carencia de reglas claras, conocidasde modo previo a que el litigio de polticapblica empieza a avanzar. Researemosahora, a modo de conclusin, una serie de

aspectos que deben considerarse a la horade pensar un litigio colectivo para los con-flictos de poltica pblica:

(19) GARGARELLA, Roberto, El nuevo constitu-cionalismo dialgico frente al sistema de los frenosy cont rapes os, e n Garga rella (comp ilad or), Por u naust icia dial gic a. El Pode r Jud icial como pro mot or de

a deliberacin democrtica, Siglo Veintiuno, 2014, p.19/158.

(20)ABRAM CHAYES, The Role of the Judge inPublic Law Litigation, Har vard Law Rev iew , v. 891976), 1312. SABEL, Charles - SIMON, William H.,Destabilizing rights, ob. cit., ps. 80/82.

(21)VERBIC, Francisco, Motivacin de la senten-cia y debido proceso en el sistema interamericano,LA LEY, 2014-A, 867.

(22) Acordada 7/2013 de la CSJN.(23)De los fundamentos de la Ac. 30/07.(24)Acordada 1/2014.(25) Acordada 32/14.(26)SALGADO, Jos Mara, Clase, certificacin y

registro de procesos colectivos, LA LEY, 2014-E, 510.(27) CSJN, 8/8/06, Badaro, Adolfo Valentn c/ AN-

SeS, Fallos 329:3089.(28)CSJN, 2/12/08, Garca Mndez, Emilio y Musa,

Laura Cristina, G. 147. XLIV.

(29)CSJN, 23/5/07, Rosza, Carlos A. y otro s/ rec.de casacin Fallos 330:2361.

(30)CSJN, 20/10/09, Sosa, Eduardo Emilio c/ Pro-

vincia de Sa nta Cruz, LA LEY, Su p. Const. 2009 ( no-viembre), 75.

(31) CSJN, 24/04/2012, Q. C., S. Y. c/ Gobierno dela Ciudad de Buenos Aires s/amparo, Fallos 335:452.

(32)Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Na-cional y otros s/ daos y perjuic ios (daos derivadosde la contaminacin ambiental del Ro Matanza - Ria-chuelo en las distintas intervenciones de la Corte Su-prema de Justicia de la Nacin.

(33)BERGALLO, Paola, La causa Mendoza: una

experiencia de judicializacin cooperativa sobre el de-recho a la salud, en Gargarella (compilador),Por una

justicia dialgica , ob. cit. ps. 245/291.

(34)VERBIC, Francisco, Un nuevo proceso paraconflictos de inters pblico, LA LEY, 2014-F, 805.

(35)BERGALLO, Paola, La causa Mendoza, ob.cit., p. 264.

(36)La contracara de Mendoza es el caso Rizzo- citado en nota n 1, donde la Corte Suprema dec idiun tema de gran trascendencia pblica sin conside-rar ninguno de los parmetros que hemos anotado eneste trabajo. Ver la crtica de TRIONFETTI, Vctor R.,La funcin jurisdiccional y el veto judicial, LA LEY,

29/05/2015, 1.

{ NOTAS}


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4|MARTES 30 DE JUNIO DE 2015

VIENE DE PGINA 3

i) Un reclamo crnico es la sancin de unaey de procesos colectivos (37), que permita

delinear de modo uniforme los institutosms relevantes de la tutela representativa.

ii) Las voces de todos los sectores invo-ucrados que hagan llegar de modo trans-

parente y sin distorsiones los interesescomprometidos, como lo explicamos pre-viamente, se lograr mediante el control dea representacin adecuada, eje mediante

el cual se estructura el debate en el marcode los procesos colectivos y que parece serel mejor catalizador de los reclamos gru-pales, comunitarios, sectoriales e, incluso,gremiales que confluyen en cuestiones depoltica pblica(38). Dicha representativi-dad comprende, tambin, la evaluacin dea idoneidad de los abogados de cada sector,

ya que, en muchas ocasiones , son quienesmpulsan este tipo de procesos y toman las

decisiones determinantes en su direcciona-miento. Sin embargo, sin la ley que fije esosestndares a evaluar, que indique el modoy el tiempo en que dicho control procede,obliga a los operadores a avanzar a tientas,ntentando aprender sobre la marcha aque-lo desconocido(39).

iii) La publicidad sobre la existencia delproceso, la notificacin a las entidades msrepresentativas involucradas en la cuestina debatir, la convocatoria o admisin deterceros y la estructuracin de un debateplural y pblico, conforma tambin una ga-ranta que permite la oponibilidad generalcomo habitualmente sucede en estos ca-sos de la decisin. Al tratarse de una cues-tin de inters pblico no habr posibilidadde que personas determinadas se excluyande la eficacia de la sentencia (opt out) y ha-gan un juicio individual. El objeto es indivi-sible, aquello que no se incorpore en las ins-tancias introductorias o de debate quedarfuera de las incumbencias del litigio; y si elloocurre y se trata de un aspecto sustancial

que modificara la decisin, tendremos unserio problema de legitimidad del pronun-ciamiento jurisdiccional, echando por tierraos fundamentos tericos que lo justifican.

iv) Existen infinidad de mecanismos co-municacionales para lograr pluralidad, con-

trol social y transparencia; y no siempreser necesaria la presencia de la personasen la sala de audiencias. La transmisin delcontenido se logra, de modo ms eficientey en tiempo real, por los portales oficialesde Internet, como ya se ha hecho en algncaso.

v) El enr iquecimient o de la discusin me-diante la admisin del amicus curiae o condictmenes de oficinas especializadas en

aspectos o derivaciones relevantes del pro-ceso, constituyen elementos legitimantesdel pronunciamiento. Lgicamente su in-corporacin no debe ser una regla, sino unaherramienta a utilizar en los casos en que elconflicto lo amerite.

vi) Todas las manifestac iones de l os sec-tores involucrados, as como los dictmenesu opiniones de aquellos que participen dellitigio deben formar parte de los funda-mentos de la decisin, sea para tomarlos opara desecharlos. No pueden ser solapados,ignorados o pasados por alto. El sentidoaperturista del proceso no es una puesta enescena, sino una necesidad para lograr unasolucin aceptable.

vii) Debe preverse la posibilidad de reen-cauzar ciertos procesos individuales o litis-consorciales a la estructura colectiva queestamos analizando, ya que muchas veces ladecisin de un conflicto que, en apariencia,puede ser resuelto en forma aislada, por laimportancia del tema que se decide, por sutrascendencia, define los intereses pblicoscolectivos de terceros que no han tenido no-ticia alguna de ese pleito.

viii) El rol del juez difiere del tradicio-nalmente adoptado en los procesos bilate-rales, sean individuales o litisconsorciales.Desde el comienzo, al tratarse de un con-flicto multipolar, debe involucrarse en lagestin del proceso. Considerar que no seha excluido a un sector involucrado en elconflicto; que existe una adecuada repre-sentacin de cada uno de los grupos, unafidelidad entre lo postulado y los reales in-

tereses en juego. Deber estar atento a losavatares de la causa de modo de buscar lamejor gestin posible; a establecer comolo ha hecho la Corte los procedimientosa seguir, la medidas preventivas que im-pidan la repeticin o complicacin de laspruebas o argumentos; a ordenar cules

sern las comunicaciones que deben cur-sarse; a imponer condiciones a los repre-sentantes de los grupos, requerir que susreclamos o alegaciones sean modificadas oeliminadas para cubrir posibles cuestiona-mientos sobre su representatividad, entreotras muchas cosas(40). Negar esta reali-dad es exponer una estructura complejay costosa a un fracaso estrepitoso . El j uezpasa a ser un conductor del proceso, puesdebe gestionarse los elementos necesarios

para poder llegar a una decisin motivada,que pueda ser aceptada aun cuando se esten desacuerdo con su resultado. Debe ga-rantizar la eficacia del mtodo para resol-ver l a controversia (41).

ix) Las reglas vigentes, que imponen unestricto sistema preclusivo, deben ser mo-dificadas. La dinmica del conflicto puedehacer necesario revisar el contenido de laspretensiones, incorporar nuevas pruebas,integrar la relacin procesal con sujetosomitidos, redefinir la clase a veces divi-dirla o recalificarla, reformular el gradode representatividad, etc. La propia esen-cia del debate plural, que legitima estemecanismo, impone alejarlo de esquemasque limiten sus posibilidades. Su valorcomo herramienta del juego democrticose basa en esa condicin. Ello no implica,claro est, que se viole ningn principioconstitucional, sino que se adapte el sis-tema respetando las garantas del debidoproceso.

x) La Corte Suprema de Justicia de laNacin debe ser el tribunal que con exclu-sividad se ocupe de llevar adelante estetipo de causas? quin revisar sus decisio-nes? es ese el rol que debe cumplir? tie-ne una capacidad de recepcin suficiente?existe algn impedimento constitucionalpara que la actuacin de Poder Judicial seatomice y pluralice? El anlisis de estosinterrogantes conduce a la conclusin deque la sustraccin de la exclusividad delos procesos colectivos de poltica pblicadel seno del mximo tribunal es necesa-ria. Mxime contando con una estructura

vertical de contro l de las decisiones. Slohabr que determinar en qu casos los re-cursos son viables y si debe dejarse la vaextraordinaria como camino casi exclusi-vo, ya que no parece sensato espera r a ladecisin final para obtener una convalida-cin en una etapa preliminar o intermedia

el auto de certificacin del pleito pareceser el momento adecuado.

xi) Eliminar la total discrecionalidad res-pecto a qu cuestiones deben ser incluidasbajo un tratamiento dialogal. La ausenciade un sistema que cobije este tipo de litigioses, en parte, una de las razones que justificaesta situacin. Luego, receptada una cues-tin que implique el anlisis jurisdiccionalde algn aspecto vinculado a las polticas

pblicas, no debera existir mayor contro-versia, a la luz de todo lo que hemos sea-lado en esta ponencia, para que sea el me-canismo dialgico el mbito adecuado paraabordar el conflicto.

xii) El cumplimiento y ejecucin de lasdecisiones, en muchos casos, no se ajusta aun sistema de condena y control, sino a laimplementacin progresiva de ciertos obje-tivos que, incluso, pueden ser modificadosen su desarrollo. El esquema escalonado,cuando se exhorta a otro poder, pareceser el mecanismo de mayor prudencia. Aello podemos sumar, cuando se trata de laejecucin de un plan de accin, la incorpo-racin de mecanismos que se ajusten a losobjetivos trazados en l, como la creacin odelegacin en rganos de coordinacin, im-plementacin e informacin; generacin dembitos propios de participacin; imposi-cin de mecanismos que aseguren la trans-parencia mediante auditorias y controles.Todo dentro de un marco de estricta publi-cidad que asegure el control comunitario.l

Cita on line:AR/DOC/1998/2015

MAS INFORMACIN

Rosales Cuello, Ramiro - Guiridlian Larosa,Javier D., Finalidades del proceso colectivo.Anlisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema,LA LEY 16/06/2015, 1.Gozani, Osvaldo A.,Legitimacin y represen-tacin en la defensa de los derechos colectivos. Otravez sobre las diferencias, LA LEY 11/06/2015, 4.Rodrguez, Gonzalo M., La significacin de las ac-

ciones colectivas. La puja de la comunidad frente alindividualismo, DJ 10/06/2015, 15.Novick, Marcela - Tambussi, Carlos E., Ac-ciones de incidencia colectiva, acordada CSJN32/2014, publicidad y derecho de apartamiento,LA LEY 04/06/2015, 6.

JURISPRUDENCIA

ProcedimientotributarioIncremento patrimonial no justificado.Prstamo celebrado con una sociedad delexterior. Impugnacin del pasivo. Pruebadocumental. Falta de acreditacin de la re-cepcin de los aportes.

Vase en pgina 5, Nota a Fallo

Hechos:El Fisco impugn el pasivo decla-rado por un contribuyente, considerando a

los prstamos celebrados con una sociedadvinculada del exterior como IncrementoPatrimo nial no J ustifi cado. De ducido re-

curso de apelacin, el Tribunal Fiscal de laNacin revoc el a juste efectua do tanto enel Impuesto a las Ganancias como en el Im-puesto al Valor Agregado. Apelada la sen-tencia, la Cmara la revoc.

El ajuste en el Impuesto a las Ganancias yel Impuesto al Valor Agregado efectuadopor el Fisco, como consecuencia de haberimpugnado el prstamo contrado por elcontribuyente con una sociedad vincu-lada del exterior, dispensndole el tra-tamiento de Incremento Patrimonial noJustificado, debe ser confirmado, pues nose acredit mediante prueba documental

fehaciente el efectivo ingreso de los pre-suntos aportes y su recepcin por partedel contribuyente.

118.600 CNFed. Contenciosoadministrati-vo, sala I, 03/02/15. - Badial S.A. (TF 32999 I)c. DGI.

Cita on line: AR/JUR/509/2015

CONTEXTO DEL FALLO

Jurisprudencia vinculada: En igual sentido.Entre otros: Cmara Nacional de Apelaciones enlo Contenciosoadministrativo Federal, sala V, To-ria S.A (TF 24599-I) c. D.G.I., 26/08/2010, AR/JUR/56234/2010Ver tambin, entre otros: Cmara Nacional de

Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal,sala III, Uriburu Quintana, Manuel Po (TF 25658-I)c. D.G.I., 29/10/2013, AR/JUR/97718/2013

Contexto doctrinario del fallo: POSTIGLIONE,Jorge R., Incrementos patrimoniales no justifica-dos. Presuncin del primer artculo agregado a con-tinuacin del art. 18 de la Ley de Procedimiento Tribu-tario, Prctica Profesional 2014-228, 21

COSTAS

A la vencida, por no observarse mritos para su dis-pensa.

[El fallo in extensopuede consultarse en Aten-

cin al Cliente, www.laleyonline.com.ar o enProview]

(37) SALGADO, Jos Mara, Legislar los procesoscolectivos, Revis ta de Derec ho Pr oces al, Proy ecto deCdigo Civil y Comercial. Aspectos procesales, 2013 - 1,Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 211/252; Proyecto para le-gislar los procesos colectivos,Revist a Derech o Priva-do, ao II, n 7, Infojus, p. 153/171; VERBIC, Francisco,Apuntes sobre los proyectos en trmite ante el Con-

greso de la Nacin para regular la tutela colectiva e nla Repblica Argentina, en Salgado, Jos Mara (dir.),

Proceso s colect ivos y accio nes de cla se, Cathedra Jurdi-ca, 2014, ps. 145/174.

(38)Ya habamos sealado la pertinencia del siste-ma colectivo como diluyente de la objecin contrama-yoritaria en SALGADO, Jos Mara, Tutela individual

homognea, Astrea, 2011, ps. 136/137.(39) MOSMANN, Victoria, Los procesos colectivos

en Argentina y los proyectos de reforma. Representa-tividad adecuada y rol del Ministerio Pblico, en Sal-gado, Jos Mara (dir.), Proceso s colecti vos, ob. cit., ps.207/223.

(40) Nos hemos limitado a referir las condiciones

previstas en la Regla 23 del procedimiento federal es-tadounidense con la sola finalidad ejemplificativa.

(41)TARUFFO, Michele, El proceso adversarialen la experiencia americana. El modelo americano delproceso de connotacin dispositiva, Bogot, Temis,2008, p. 166.

{ NOTAS}


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ActualidadISSN 0024-1636

CONTINA EN LA PGINA 2

BUENOS AIRES - MARTES 30 DE JUNIO DE 2015

OPININ Nicols R. Ceballos

AO LXXIX N 120

El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Introduccin

Para quienes trabajan a diario el derechopenal en el mbito nacional o federal, debernestudiar el nuevo Cdigo Procesal Penal de laNacin promulgado en diciembre del ao 2014,por medio de la ley 27.063, que a instancias delPoder Ejecutivo, modific el sistema procesalpara los casos ocurridos bajo la competenciade los rganos judiciales de la Nacin.

Este trabajo est dirigido a establecer eseprimer vnculo necesario para conocer el Cdi-go Procesal Penal de la Nacin (CPPN), y queel lector pueda llevarse una idea de aquelloque va a encontrar al momento de hacer unaectura profunda sobre este nuevo modelo.

Para eso, intentaremos brevemente sealaralgunos fundamentos que llevaron al cambio;repasar los aspectos novedosos que puedannteresar a modo de rpida lectura; continuar

con el desarrollo de los pasos procesales queun delito de accin pblica puede generar; y,finalmente, culminar con algunas conclusionespropias sobre la puesta en funcionamiento.

Como pauta introductoria que nos sitecomparativamente entre todos los sistemasprocesales conocidos, este nuevo proce-dimiento implica un cambio de paradigma,donde pasamos de un sistema mixto (inquisi-tivo morigerado) a un proceso de neto corteacusatorio, con claras caractersticas de ser

un sistema que podemos definir como adver-sarial, toda vez que ha creado una estructuraque permite generar el avance del proceso enun mbito donde el contradictorio sea pro-ducto del enfrentamiento entre las partesacusadora y defensa, sin intromisin del r-gano jurisdiccional(1).

Aclaramos desde este inicio que intentare-mos dar una visin descriptiva, sin ingresara lo especfico de cada uno de los institutoso artculos del nuevo Cdigo Procesal Penal,sin perjuicio de destacar que, en nuestra opi-nin, en un anlisis global del ritual pareceacertada las lneas de cambio propuestas,pero que en algunos artculos especficoshabra algunas cuestiones criticables, queseguro la jurisprudencia ir adaptando ogenerando la coherencia necesaria para quesu aplicacin sea operativa y respetuosa de

os derechos y garantas constitucionales dequien deba atravesar un proceso penal.

I. Motivos del cambio

Creemos que podemos clasificar los mo-tivos de cambio al actual Cdigo de Proce-dimiento Penal, de la siguiente forma: 1. Ori-gen jurisprudencial; 2. Reforma constitucio-nal de 1994; 3. Tendencias provinciales; y 4.Adaptacin al Sistema de Proteccin de laConvencin Americana de DD.HH.

Origen jurisprudencial

Como anuncibamos, podemos atribuiresta modificacin a determinados pronun-ciamientos de la Corte Suprema de Justiciade la Nacin, que han desarrollado una tesissegn la cual en materia de procedimiento

penal la exigencia de la Constitucin Nacio-nal es la instauracin de juicio por jurados,y hasta tanto ello no ocurra, los principios

que subyacen de este procedimiento debenser respetados: Acusatorio puro, oralidad ypublicidad(2); por lo que la necesidad de im-plementar un Cdigo Procesal que divida lafuncin de investigar con la de juzgar derivade estos postulados constitucionales inter-pretados por el mximo tribunal.

Reforma constitucional de 1994

A su vez, creemos que, aunque no lo mencio-ne expresamente, la incorporacin del art. 120de la Constitucin Nacional y el nuevo rol delMinisterio Pblico conlleva la idea del consti-tuyente en instaurar un sistema de corte acu-satorio desde el inicio del proceso, como mto-do de enjuiciamiento penal respetuoso de losderechos y garantas constitucionales(3).

Tenencias provinciales

Tambin existe una tendencia provincialen marcar una lnea dirigida hacia el acusato-rio puro, donde pueden agruparse aquellasprovincias que, en el marco del art. 5 de laConstitucin Nacional, disearon un Ministe-rio Pblico Fiscal (MPF) fuerte, con un juezde control que ejerce su anlisis en forma ul-terior a las decisiones del MPF (4); o aquellasque contemplaron un MPF con control juris-diccional previo a cualquier medida que alte-re derechos en el proceso(5)y, dentro de estegrupo, aquellos que conciben al MPF como

un fiscal litigante que nuclea fuertementesu actividad en el debate(6), bajo un esquemade sistema adversarial.

Sistema de Proteccin Interamericano deDD.HH.

Dentro de estas razones a las que venimosaludiendo, no podemos pasar por alto si elsistema de Proteccin Interamericano de losDerechos Humanos nos exige esta modifica-cin radical en el proceso penal. Es decir, apartir del control de convencionalidad, comoexigencia de todos los rganos del Estado(7),debemos descifrar si este cambio tambinforma parte de una exigencia convencional.En tal sentido advertimos que los rganosdel Sistema Interamericano han expresadoque la Convencin no exige un sistema pro-cesal penal determinado, pero fija un lmi-

te, al sealar aquel no podr ser contrarioa la Convencin Americana. La ComisinInteramericana de DD.HH. dictamin que:...corresponde a los Estados disponer losmedios que sean necesarios para compati-bilizar las particularidades de su sistemaprocesal penal con las obligaciones interna-cionales en materia de derechos humanos y,especialmente, con las garantas mnimas deldebido proceso establecidas en el art. 8 dela Convencin Americana(8); por su parte,la Corte IDH estableci que en el sistemaprocesal de los Estados partes debe al menosexistir una etapa oral contradictoria(9). Endefinitiva, no era una exigencia convencio-nal directa modificar todo el sistema mixtoy pasar a uno de corte acusatorio desde susalbores, pero s creemos que era una necesi-dad incorporar algunas instituciones (comoveremos luego) que aseguren el piso mnimo

de garantas judiciales que la CADH exige,en boca de sus rganos de control, para ga-rantizar la operatividad de los derechos all

consagrados, y que el Cdigo Procesal actual,que se modifica, no contiene.

III. Aspectos novedosos

A continuacin haremos un desarrollo delas directrices ms destacadas o novedosasque introduce el nuevo ritual, que implicaun cambio de pensamiento en aquellos quetengan que acudir a esta herramienta fun-damental. Repetimos, no es la idea de estetrabajo entrar en el fondo de cada una de lascuestiones, sino destacar los aspectos msrelevantes que sirvan de ayuda para una gillectura de quien tiene su primer contacto coneste ordenamiento procesal.

Divisin entre las funciones del MPF y el rga-no jurisdiccional

Exceso de lneas se han escrito al respec-to, donde se seala la mxima que indica quequien investiga no debera juzgar. Este aspec-to es uno de los ejes fundamentales del nuevoCdigo Procesal, en bsqueda de que esta divi-sin est presente a lo largo de todo el proceso.A tal fin, para evitar la resistencia de los ope-radores al cambio, lo ha expresado en formacontundente en el art. 2. A su vez, prohibique el juez pueda incorporar prueba de oficio(art. 128, inc. c); que consultara el legajo fiscal(arts. 197 y 248, segundo prrafo); y adoptar -almomento de la sentencia- una calificacin legal

diferente a la propuesta por el MPF, salvo quesea en beneficio del imputado (art. 273).

Mayor protagonismo del querellante

Si bien se mantienen vigentes los derechosde la vctima que enunciaba el Cdigo anterior(art. 12), se amplan algunos supuestos, pudien-do designar asistente tcnico o requerirlo en elrea pertinente (art. 80). A su vez, ahora se lepermite -a quien se constituya en querellante-convertir la accin penal pblica en privadapara que pueda impulsar el proceso en formaautnoma (art. 33) -por el procedimiento espe-cial de los delitos de accin privada (art. 279,segundo prrafo)- e incluso se priva la posibi-lidad de utilizar actos cumplidos con inobser-vancia de las formas, que obsten al ejerciciodel derecho a la tutela judicial de la vctima(art. 122). Como contrapartida de tan impor-

tante derecho que se concede al querellantede impulsar el ejercicio de la accin penal ensolitario, se contemplan supuestos tcitos deldesistimiento de la querella (art. 84).

La independencia e imparcialidad del juez

Aunque este tema no es novedoso, portratarse de una cuestin ineludible del Esta-do de Derecho, s resulta importante que sehaga expreso el mandato de independencia eimparcialidad como una obligacin del rga-no jurisdiccional (art. 8) dentro del captu-lo que enumera los principios que informaneste Cdigo. Incluso, se menciona la indepen-dencia interna, al tratarse de un tema impor-tante para no olvidar(10), articulando meca-nismos de control para evitarlo.

Oralidad plena

Durante el transcurso de todo el proceso,se contempla el mtodo de audiencias como

forma de decisin judicial en forma exclusi-va. Esto responde a un mandato del DerechoInternacional de los Derechos Humanos, msprecisamente el art. 8.5 de la ConvencinAmericana de Derechos Humanos(11), queha sido interpretado por la Corte IDH de lasiguiente manera: La publicidad del procesotiene la funcin de proscribir la administra-cin de justicia secreta, someterla al escruti-nio de las partes y del pblico y se relacionacon la necesidad de la transparencia e im-parcialidad de las decisiones que se tomen.Adems, es un medio por el cual se fomentala confianza en los tribunales de justicia. Lapublicidad hace referencia especfica al acce-so a la informacin del proceso que tenganlas partes e incluso los terceros(12). Estanecesidad de audiencias para las decisionesjudiciales fortalece el proceso acusatorio, yaque por la propia dinmica las partes asu-men su rol y potencia la posibilidad de fijarel contradictorio para la traba del conflicto.En esa lnea, el novel rito se ocupa de aclararque las audiencias sern pblicas (art. 2). Lamisma frmula se repite cuando se estableceel modo que se tomarn decisiones judiciales,disponiendo que siempre que sea necesarioun debate previo o la produccin de pruebade aqullas, se adoptarn en audiencia p-blica, con la asistencia ininterrumpida deljuez y las partes, garantizando el principiode oralidad, contradiccin, publicidad, inme-diacin y simplicidad (art. 105). Hay dos tipos

de audiencia: (i) unilaterales y (ii) contradic-torias. (i) Teniendo en cuenta que la palabraes un mtodo de informacin ms efectivoque la escritura, se establecen mecanismospara que el juez pueda conocer pedidos uni-laterales del fiscal ante el juez, privilegiandoas la efectividad de la investigacin en unproceso acusatorio. Estos supuestos de au-diencia unilateral ocurren en: El pedido deallanamiento, donde puede escuchar al fis-cal en audiencia (art. 136, in fine); la peticinde investigadores bajo reserva (art. 296); laprrroga de la investigacin previa sin habernotificado al imputado (art. 220, in fine); y lareserva de las actuaciones (art. 201, in fine).(ii) Por otra parte, el ritual especficamenteestablece audiencias contradictorias para lossiguientes actos: homologacin del acuerdode conciliacin (art. 34); suspensin de jui-cio a prueba (art. 35); excepciones (art. 38);

recusacin (art. 61); regularizacin de la si-tuacin del rebelde (art. 68); saneamientode vicios del proceso o su nulidad (art. 126);control de las medidas de prueba tomadaspor el fiscal (art. 148) y examen de objetosde pericia rechazado por el MPF (art. 163);fijacin de cauciones (art. 179); medidas decoercin personal (art. 190); cuestionamientode la legitimacin del querellante por partedel fiscal (art. 209); formalizacin de la inves-tigacin (arts. 224 y 225); rechazo del fiscalde medidas de prueba (art. 227); anticipo depruebas (art. 229); prrroga de la finaliza-cin de la investigacin (art. 232); pedidode sobreseimiento (art. 239); control de laacusacin (art. 246); procedimientos abre-viados (arts. 289, 290 y 292); impugnaciones(art. 314); y ejecucin de la pena (arts. 328,329, 332 y 333).


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CONTINA EN LA PGINA 4

abanico de posibilidades (alternativas) antesde llegar a la prisin preventiva, colocndolacomo la ultima ratio haciendo eco a la ju-risprudencia de la Corte IDH(24) (art. 177);ncorpora empresas de seguro como posibles

para las cauciones reales que puedan impo-nerse (arts. 177, inc. h), y 180); la detencin nopuede cumplir una funcin en s misma parasometer al imputado a proceso, sino que seencuentra acotada en funcin de la necesidadpara la prisin preventiva futura (art. 182);

resulta desproporcionada la aplicacin de laprisin preventiva para los delitos que prevnpenas de ejecucin condicional (art. 185, inc.a); y se fija un lmite temporal (art. 187, inc. c).Adems, ha sealado la necesidad de que elpeligro de fuga o entorpecimiento probatorioen las medidas restrictivas de la libertad seareal, y la imposibilidad de fundar decisionesen ficciones legales (arts. 17 y 20); esto lle-va a la necesidad de pensar en aquello que laurisprudencia ha ido indicando como nece-

sario para salir del concepto arraigado en losformatos legislativos de delitos inexcarcela-bles(25), acompaando as las afirmacionesrecientes de la Corte IDH, en un caso dondetuvo a nuestro pas como parte: ...el peligroprocesal no se presume, sino que debe reali-zarse la verificacin del mismo, fundado encircunstancias objetivas y ciertas del casoconcreto(26). Hay que destacar que el nuevorgimen ha suprimido el instituto de la eximi-cin de prisin, circunstancia que apareceracomo cuestionable desde el momento que sepermite la detencin inaudita por parte porel Fiscal, y no se prevea una garanta paraevitar la privacin de la libertad(27).

Casos difciles o complejos

Se ha incorporado este concepto para po-der establecer plazos diferenciados (arts. 293y 294). Esta tcnica aparece como apropiadaen un Cdigo Procesal que busca la celeridadcomo uno de sus valores fundamentales, lo cualpodra atentar, en ocasiones, contra la debidanvestigacin y el descubrimiento de la verdad,

si no se establecen tiempos ms holgados.

Fortalecimiento del principio de congruencia

en la sentenciaTradicionalmente este principio ha sido

conocido como aquel que implica el respetode los hechos determinados por la sentenciade condena y su correlacin con la acusacin,aclarndose que el principio iura novit curiapermita que los jueces calificaran los he-chos en forma diferente, mientras que aquelsustrato fctico sobre el cual los actoresprocesales desplegaron su necesaria activi-dad acusatoria o defensiva no se vea alte-rada(28). Sin embargo, el nuevo rito impideque ello ocurre y destaca que la sentencia nopodr tener una calificacin legal diferentea la propuesta por el MFP, salvo que sea enbeneficio del imputado, limitando a su vez laposibilidad de imponer mayor pena que la re-querida por las partes (art. 273)(29).

Adecuacin normativa al control amplio de lasentencia condenatoria

Alejndose del recurso de casacin tradi-cional, se incorpor un catlogo de supuestosque permiten impugnar la sentencia conde-natoria (art. 311) en forma amplia. Con estamodificacin se cumple la adecuacin norma-

tiva de los conceptos fijados por la doctrinadel caso Casal(30)exhortada por la CorteIDH en el caso Mendoza vs. Argentina (31),al decir: Sin dejar de reconocer la importan-cia de dicho fallo (Casal), el tribunal cons-tata que siguen vigentes las disposicionesprocesales pertinentes en ambos cdigos, encontradiccin con dicho fallo(32).

Limitacin al juicio de reenvo en el control delas decisiones judiciales

Este mecanismo de control de las decisio-nes judiciales ha trado siempre algunas cues-tiones que han generado la indefinicin de lasituacin procesal de los derechos de las par-tes(33), por eso el legislador estableci unalimitacin para que ello no ocurra y que so-lamente sea en casos inevitables (art. 317).

IV. Pasos procesales en un delito de accin p-blica

En cuanto a los distintos pasos del proce-dimiento, sin entrar en detalles sobre los dis-tintos institutos, podemos decir que existendos audiencias fundamentales (las hemosdenominado troncales), previas a la audienciade juicio, donde se decide la situacin pro-cesal del imputado, ya sea por el avance delproceso, una salida alternativa o la desvincu-lacin; para generar esas dos audiencias serequiere de una actividad previa por partedel MPF que se puede definir como inicio,desarrollo de la investigacin y cierre de lainvestigacin.

Inicio

El proceso se puede formar por denun-cia, querella, prevencin o de oficio por elMPF (art. 202); luego de ello, en quince das(art. 215) el fiscal debe decidir si utiliza he-rramientas para: (i) salir del proceso (deses-timacin de la instancia por inexistencia dedelito, archivo o aplica un criterio de opor-tunidad o disponibilidad)(34); o (ii) avanzarrealizando la investigacin previa a la for-malizacin (90 das prorrogables a partir dela individualizacin del imputado) (art. 220)

o materializar la formalizacin de la impu-tacin y procedimientos especiales, acuer-do pleno, acuerdo parcial o juicio directo(arts. 288 y 292).

Primera audiencia troncal (Formalizacin dela investigacin)

Puede haber otras audiencias anterioresmotivadas en otras situaciones, pero en sta,el MPF decide la Formalizacin de la Inves-tigacin a una persona, en presencia del juez(art. 221), iniciando un mecanismo en el cual,una vez realizada la audiencia ya no puedearchivar o generar un criterio de oportuni-dad (art. 225, in fine), aunque s queda latentela posibilidad de la suspensin del proceso aprueba hasta la finalizacin de la etapa pre-paratoria y, excepcionalmente, en la audien-cia de juicio condicionada a que se modifique

la calificacin jurdica. Se puede decidir alos quince das de iniciada la investigacino puede ser producto de una investigacinprevia; y para su procedencia, deben existirelementos suficientes que den cuenta de lacomisin de un delito y de la identificacin desus responsables (art. 222). A partir de esteacto, el MPF cuenta con un ao (prorrogable)

(art. 232)(35)para finalizar. En principio, estaaudiencia es para que el imputado conozcaformalmente la investigacin, quede some-tido al proceso y pueda ejercer su defensaconociendo las pruebas que la sustentan,aunque tambin en ella se pueden plantear ydiscutir cuestiones atinentes a esta imputa-cin (art. 225).

Desarrollo de la investigacin

El nuevo ritual ha establecido como pautala libertad probatoria, exceptuando los casosprohibidos por la ley o con afectacin de de-rechos y garantas constitucionales (art. 127).A su vez, en principio, las partes tienen auto-noma para la investigacin, aunque puedenrequerir diligencias al MPF, cuando se trata-re de medidas cuya realizacin puede versefrustrada de no ser practicadas en esa opor-tunidad o dependiera de ellas la resolucin deuna medida cautelar, revisable ante el juez encaso de denegatoria (art. 227). Al juez las par-tes pueden pedir el anticipo de prueba para eleventual juicio (art. 229).

Cierre de la investigacin

Una vez finalizada la investigacin el fiscaldebe decidir si requiere el dictado de un so-breseimiento o acusar al imputado (art. 235).En el primer caso, antes de hacerlo, debe no-tificar a las partes de su dictamen, quienestienen la posibilidad de cuestionar esta peti-cin (art. 237). A la vctima, esta propuestafiscal le concede la posibilidad de pedir revi-sin, o requerir la intervencin como quere-llante e impulsar la accin penal en forma au-tnoma (conversin de accin penal pblicaen privada) (art. 237), previo anlisis del juez(art. 239)(36). En caso de formular acusacin,el MPF (o el querellante si actuare en formaautnoma) deber emitir su dictamen por es-crito, donde no slo generar la apertura dela etapa intermedia, sino que tambin la eta-pa preparatoria del juicio, dado que stos sonlos requisitos que le exige el ritual que debepresentar (art. 241); debe dar vista al quere-llante (si lo hubiere) y luego presentar su re-querimiento en la Oficina Judicial, donde se

emplazar al imputado y su defensor por diezdas (prorrogables) (art. 244).

Segunda audiencia troncal (control de la acu-sacin)

Vencido el plazo de diez das para la defen-sa, sin necesidad de que exista una peticin dealguna de las partes, la Oficina Judicial debeconvocar a una audiencia (art. 246). La defen-sa puede plantear cuestiones preliminares,propias de la etapa intermedia. Resuelto ello,y si se decide el avance, las partes ofrecern (ytambin podrn objetar) prueba para la etapade debate y el juicio sobre la pena. Finaliza-das las discusiones, el juez emitir un auto deapertura de juicio oral (art. 247).

El juicio

ste es el momento por excelencia delnuevo modelo legislativo. Una vez que la ofi-cina judicial recibe el caso, debe preparar lalogstica del debate y fijar audiencia de deba-te con un lmite temporal (art. 248). El juiciose desarrolla en dos etapas: En la primera sedeterminar la existencia del hecho, su califi-cacin y la responsabilidad penal del acusa-

do; si hubiera veredicto de culpabilidad, sellevar adelante la segunda etapa, en la quese determinar la sancin a imponer, su mo-dalidad y lugar de cumplimiento (art. 250).

Control de las decisiones judiciales

Si bien las impugnaciones no incluyen lospasos procesales en el avance del proceso,son momentos de los cuales ste se detienea la espera del control por parte de otros jue-

ces diferentes de los que tomaron la decisin.En el marco de las audiencias, y en respeto asu continuidad, se ha establecido solamentela revocatoria, que implica la reserva paraimpugnar la sentencia (art. 299). A su vez, seha decidido clasificar cules son las decisio-nes impugnables, sin dejar margen de apre-ciacin judicial (art. 309) con frmulas quehan utilizado otros sistemas procesales, talescomo gravamen irreparable(37). El trmitees el siguiente: La impugnacin se interpon-dr por escrito, debidamente fundada, anteel juez que dict la decisin, dentro del plazode diez das si se tratara de sentencias con-denatorias o absolutorias, de tres das para laaplicacin de una medida cautelar y de cincodas en los dems casos, salvo que este Cdi-go prevea la revisin inmediata... (art. 313).

Ejecucin de la pena

El cmputo de la condena ser competenciadel juez con funciones de ejecucin (art. 328),con comunicacin a las partes que podrnobjetarlo en audiencia destacndose que estecmputo siempre podr ser revisable; tam-bin ser competente en la unificacin de pe-nas y condenas (art. 329). El trmite de las pe-ticiones ser el siguiente: El Ministerio Pbli-co Fiscal, el condenado y su defensor podrnrealizar los planteos que consideren necesa-rios ante el juez con funciones de ejecucin.stos debern ser resueltos en audiencia, conintervencin de las partes....

Privados de libertad

Los sistemas procesales tienen pasos pro-cesales diferenciados para quienes estaban

sometidos a proceso con una medida de coer-cin personal de privacin de la libertad, porello lo incluimos en un apartado especial. Elrito diferencia las personas en: (i) aprehen-didas en flagrancia; (ii) a quienes se les dicteprisin preventiva en audiencia; o, (iii) quie-nes fueran detenidos por pedido fiscal inau-dita parte, para posteriormente analizarseen audiencia su prisin preventiva. Aquellaspersonas que fueran privadas de su libertaden funcin de una aprehensin en flagrancia(art. 183, inc. a): (i) sern odos de la forma-lizacin de la investigacin preparatoria enforma obligatoria (art. 222, segundo prra-fo), donde podr discutirse la legalidad dela detencin producida por las autoridadesde prevencin (art. 225, primer prrafo); y elMPF podr mantener ese estado de aprehen-sin (sin necesidad de venia jurisdiccional)por un plazo de 72 hs., momento en el cual

deber requerir el dictado de prisin preven-tiva en la audiencia de formalizacin de la in-vestigacin preparatoria, salvo que requiera-en esta oportunidad- una prrroga (excep-cional por el mismo plazo). Si el caso no es de

(24)La prisin preventiva es una medida cautelar, nopunitiva. Constituye, adems, la medida ms severa quese puede imponer al imputado. Por ello, se debe aplicar ex-cepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesadomientras se resuelve acerca de su responsabilidad penalCorte IDH. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela,Fondo, Re-paraciones y Costas,del 1/11/09, Serie C N206, prr. 121.

(25)Brbara, sala I, CNCrim. y Correc., del

0/11/03; Macchieraldo, sala III, CNCasacin Penal del22/12/04; Daz Bessone, CNCas. Penal del 30/10/08).

(26) Caso Argelles y otros vs. Argentina del

20/11/14 (excepciones preliminares, fondo, reparacionesy costas), pr. 127.

(27)La Corte Suprema ha destacado que tienen ran-go constitucional las resoluciones que deciden sobre elderecho a permanecer en libertad mientras dure el pro-ceso (Fallos: 102:219; 280:297; 300:642; 301:664; 308:631;310:1835, 2245; 321:3630).

(28)Ver CS, Fallos: 329:4634.

(29)sobre este tema ver los casos de la CS, Ciuffo(Fallos: 330:5020), Amodo (Fallos: 330:2658) y Sirco-vich. (Fallos: 329:4634).

(30)CS, del 20/11/05, Fallos: 328:3399.(31)14 de Mayo de 2013.(32)Parg. 302.(33)Ver como ejemplos los casos Polak (Fallos: 321:2826);

Sandoval (Fallos: 333:168); Kang (Fallos: 334:1882) -los l-timos aplicables para la sentencia absolutoria-.

(34)Los tres son revisables por el superior del Fiscal,pero slo en este supuesto de aplicacin de un criterio de

oportunidad o disponibilidad, el querellante puede con-vertir la accin pblic a en privada y ejercerla (a rt. 219,in fine), con las crticas que ello implica: ver CEBALLOS,

Nicols Ramn, Archivo y desestimacin del procesopenal, LLBA, 2004-799.

(35)En el caso de de litos complejos es de 2 aos pro-rrogables (art.294, inc. b).

(36)Segn la interpretacin exegtica d e ambas nor-mas (arts. 237 y 239) este anlisis jurisdiccional es pre-vio a que se formule la acusacin, e mpero esto traer aproblemas respecto de la imparcialidad del juzgador que

pregona el arts.8 y 59, inc. g).(37)Ej. CPPBA, art.439.

{NOTAS}


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AGENDA LO QUE PAS, LO QUE VENDR

flagrancia; (ii), se puede requerir la imposi-cin de prisin preventiva -u otras medidasde coercin- en cualquier estado del procesoart. 177, primer prrafo), la cual deber ser

en audiencia (art. 190, primer prrafo). A suvez, (iii) el fiscal puede requerir, inaudita par-te, la detencin del imputado (art. 182), que

no puede durar ms de 72 hs., momento enel cual debe desarrollarse la audiencia de for-malizacin y de prisin preventiva (art. 190,cuarto prrafo). La prisin preventiva, en

los tres supuestos, es por un lmite tempo-ral (art. 190, sptimo prrafo), el que una vezvencido, podr ser renovado en audiencia(art. 190, octavo prrafo).

V. Conclusin

Intentamos en este trabajo hacer un rpi-do repaso de los aspectos novedosos del nue-vo Cdigo de Procedimiento Penal de la Na-cin (CPPN), sin antes recordar los motivos

que llevaron a su sancin, como as tambinlos pasos procesales posibles que, por reglageneral, tendra un proceso iniciado por undelito de accin pblica.

Como aclaramos, nuestra pretensin hasido que este trabajo sea un primer contactodel lector con el nuevo paradigma procesal,y poder tener una visin global que ayude acomprender luego los institutos en particularque lo ordenan. Advertimos algunas peque-as cuestiones que resultan contradictoriaso que motivaran diversas interpretaciones,pero intentamos ser descriptivos para cum-plir nuestro objetivo.

Por nuestra parte, queremos sealar que,ms all de las intenciones legislativas,siempre existe una cultura de resisten-cia al cambio (lo otro era mejor, todo

tiempo pasado fue mejor, esto no sirvepara nada); y creemos que la nica formade superarlo ser con capacitacin de losoperadores, donde, adems de la cuestintcnica, tambin adquieran competenciasgenricas, relacionadas con la escuchaefectiva, persuasin y expresin oral, paralograr una mejor litigacin y mejor serviciode justicia que se nos demanda, y slo asavalar los recursos invertidos en el cam-bio. l

Cita on line:AR/DOC/1950/2015

VIENE DE PGINA 3

REFORMA CONCURSAL: JORNADA DE DISCUSIN Y DEBATE

Martes 7 de julio de 2015 a las 17.30 hs. en el Saln Azul, Facultad de Derecho (UBA)

Soluciones concursales a las crisis por sobreendeudamiento del consumidor y microempresas.

Audiencia pblica y abierta de la Comisin creada por Resolucin 1163 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.La amplia convocatoria est destinada a que los miembros de la Comisin reciban los aportes sobre ideas y fundamentos que permitan examinar el impacto de un texto especfico destinado

a la solucin de las crisis patrimoniales de consumidores y microempresas.

Miembros de la comisin:

Hctor Osvaldo Chomer

Ariel A. Dasso

Emiliano Garca Cuerva

Marcelo Haissiner

Francisco Junyent Bas

Alejandra Tvez

Juan Carlos Veiga

Daniel R. Vtolo

Secretaria:Gabriela Antonelli Michudis

Informes e inscripciones:

Departamento de Derecho Econmico y Empresarial

Facultad de Derecho (UBA)

Tel.: 4809 5617

E-mail: [email protected]

ASOCIACIN CIVIL JUSTICIA DEMOCRTICA

Seminario: Independencia judicial y del Ministerio Pblico en la Argentina del siglo XXI

7 y 8 de Julio de 2015 - Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Lavalle 1334, Ciudad Autnoma de Buenos Aires

Programa

Da 1 - 7 de julio de 2015

Apertura: 14.15 hs.

Palabras a cargo del Presidente de la Asociacin de Magistra-dos y Funcionarios de la Justicia Nacional, Dr. Ricardo Recondoy de la Presidenta de la Asociacin Civil Justicia Democrtica,Dra. Alejandra Abrevaya.

Primer panel:14.30 a 16.15 hs

Influencia de los recursos econmicos e independencia judicialy del Ministerio Pblico

- Fiscal penal

- Dra. Lily Flah, Vocal de la Cmara Nacional de Apelaciones en loCivil y Presidenta de la Comisin de Recursos.

- Dr. Alberto Pestalardo, Juez Nacional en lo Civil de Familia.

Segundo panel:16.45 a 18.00 hs.

Independencia y juicio oral y pblico. Participacin ciudadana

- Dr. Francisco Pont Vergs, Juez del Tribunal de San Martny Presidente del primer Juicio por Jurados llevado a cabo en laProvincia de Buenos Aires.

- Dra. Ana Ins Sotomayor, Juez Nacional en lo Civil.

- Dr. Ricardo Pinto, Juez del Tribunal Oral en lo Criminal.

Da 2 - 8 de julio de 2015

Primer panel:14.30 a 16.15 hs

Garantas para la independencia judicial, acceso a la justicia

- Dr. Ricardo Senz, Fiscal de la Cmara de Apelaciones en lo Cri-minal y Correccional

- Dra. Margarita Stolbizer, diputada nacional por Partido GEN

Segundo panel: 16.45 a 18.00 hs.

Independencia judicial y del Ministerio Pblico como derechohumano fundamental de las personas y control constitucional

- Dr. Roberto Gargarella, constitucionalista.

- Dr. Atilio Alvarez, Defensor de Menores

- Dra. Mara Anglica Gelli, constitucionalista

18.15 hs. - Cierre y cocktail

Actividad arancelada

Se otorgarn certificados deasistencia por ambas jornadas


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NOTA A FALLO

Incrementos patrimoniales no justificadosExigencia de prueba concluyente

SUMARIO:I. Preliminar. II. Antecedentes del caso. Las resoluciones determinativas del Fisco. III. Sentencia del Tribunal Fiscal de la Nacin. IV. Pronunciamiento de la Cmara. V. Aspectos destacables de los pronunciamientos. VI. Conclusin.

Andrs E. Peretti

. Preliminar

El sistema tributario argentino si es quecorresponde denominarlo de esa manerase encuentra erigido sobre la base de la au-todeterminacin, es decir, que es el propiocontribuyente quien debe declarar e ingresaros tributos de acuerdo a las normas vigentes.

Slo en los casos del art. 16 de la ley 11.683 elFisco se encuentra facultado para iniciar elprocedimiento de determinacin de oficiocon el objetivo de determinar la existencia yde corresponder el alcance de la obliga-cin tributaria.

Asimismo, la regla en el citado proce-dimiento administrativo es que el ente fiscalutilice medios de conocimiento directo dea materia imponible base cierta y, slo

cuando no pueda recurrir a ellos, realizarestimaciones y utilizar indicios base pre-sunta.

Dentro de las presunciones contempladasen el art. 18 de la norma de rito fiscal, el inc. f),refiere a la figura del Incremento Patrimo-nial no Justificado (IPNJ) (1), la cual tieneregulacin tambin en el art. 27 del decretoreglamentario de la Ley del Impuesto a lasGanancias(2).

Conforme puede apreciarse de la simple

ectura, las normas lejos de circunscri-bir el alcan ce del insti tuto slo estab le-cen consecuencias en caso de verificarsesu existencia. En el caso del Impuesto aas Ganancias (IG), la norma presume quea ausencia de justificacin del patrimonio

total o parcial importa una ganancianeta proveniente de actividad alcanzada ye adiciona un 10% en concepto de renta

dispuesta o consumida (3), mientras quepara el Impuesto al Valor Agregado (IVA)ese aumento patrimonial se transforma enel hecho imponible del gravamen y, comotal, forma parte del clculo del dbito fis-cal.

En cuanto a la imputacin de los tributoscitados, se consideran renta del perodo fis-cal en el que se produzca el aumento patri-monial, mientras respecto del IVA deber

atribuirse a cada uno de los meses calenda-rios comprendidos en el ejercicio comercialen el que se constataren tales diferencias,prorratendolas en funcin de las ventasgravadas y exentas que se hubieran declara-do o registrado(4).

En atencin a lo expuesto, delimitar alIPNJ resulta complejo ab initio, pues lasnormas citadas omiten hacerlo. As, pues, estarea de los operadores del derecho darle unmarco propio al instituto; y en ese sentido sesostiene que son ...aquellas manifestacionesde riqueza que el contribuyente no puede probaro justificar su procedencia y, salvo prueba encontrario, disparan un tratamiento predetermi-nado en el impuesto a las ganancias, impuesto alvalor agregado e impuestos internos...(5).

En sntesis, atento a que nos encontramosen el marco de las presunciones, resulta fun-damental que exista un indicio que sirva debase; y que en el caso del IPNJ, es un patri-monio no declarado o una diferencia patri-monial con lo ya declarado(6).

El precedente cuyo anlisis ofrecemos (7)brinda seguridad y previsibilidad jurdica,pues resulta coincidente con la jurispru-dencia emitida hasta el momento sobre laaplicacin del IPNJ respecto de las deudascontradas por sujetos locales con acreedo-res del exterior, que luego son capitalizadasmediante la emisin de acciones a favor deestos ltimos.

II. Antecedentes del caso. Las resoluciones de-terminativas del Fisco

En cuanto aqu importa, la AFIP-DGI de-termin de oficio el IVA e IG con fundamentoen la existencia de pasivos no justificados ytraslados de saldos impositivos a favor de laempresa contribuyente.

Las operaciones objetadas por el Fisco enoportunidad de dictar las resoluciones deter-minativas fueron mutuos realizados por unaempresa uruguaya a favor de una sociedadlocal.

Conforme surge de los antecedentes delcaso, la empresa local reciba prstamosluego aportes de su inversionista y prin-cipal accionista oriental, de acuerdo a la si-guiente metodologa: Un sujeto de naciona-lidad uruguaya presidente de la sociedadextranjera viajaba peridicamente hacianuestro pas con dinero en efectivo. Algunas

veces lo entregaba personalmente en el do-micilio legal de la sociedad local (i.e., BuenosAires), mientras que otras lo haca mediantedepsito bancario desde la sucursal de unaentidad financiera en Ro Gallegos hacia lacuenta de la empresa argentina.

Atento a que esta ltima no emiti recibosque acrediten fehacientemente la recepciny/o depsito del dinero, el ente fiscal descartel ingreso de fondos al pas, concluyendo queno existan elementos probatorios suficientespara demostrar la efectiva realizacin de losprstamos contabilizados.

III. Sentencia del Tribunal Fiscal de la Nacin

Las resoluciones determinativas fueronobjeto de apelacin por ante el Tribunal Fis-cal de la Nacin (TFN); y el ente jurisdiccio-nal hizo lugar al planteo del contribuyente,dejando sin efecto los citados actos adminis-trativos con expresa imposicin de costas alFisco vencido.

Para as resolver consider que, respectode los prstamos de dinero, debe probarse laexistencia, magnitud y modalidades de la ope-racin y, en concreto, la secuencia completade la operatoria: ...la titularidad de los fondosen cabeza de quien presta, su entrega al deudor,la aplicacin de los mismos por parte de ste y, si

fuere del caso, su posterior restitucin....

Toda vez que la empresa demostr la re-cepcin de los fondos por parte de su inver-sionista uruguaya, el ingreso de aqullos alpas, su aplicacin al proceso de inversin ysu posterior capitalizacin, no existe IPNJque el Fisco pueda alegar.

IV. Pronunciamiento de la Cmara

Con remisin a los fallos de la Corte Su-prema de Justicia de la Nacin (CSJN) in reTrebas(8) y Autolatina Argentina (9), elTribunal ad quem entiende que para justifi-car los IPNJ vinculados con aportes prove-nientes del exterior, los contribuyentes de-ben acreditar el ingreso de los fondos al pasy la individualizacin de los aportantes.

Como corolario de lo manifestado, resul-ta esencial demostrar que: i) los fondos seoriginan en el patrimonio del prestamista oestaban disponibles para ste; ii) su transfe-rencia al pas real movimiento desde el pa-trimonio del mutuante hacia el mutuario,y; iii) que el prstamo est instrumentadocon fecha cierta, debiendo clarificarse si laoperacin se presenta como un acto anormalde gestin(10).

En sntesis, el contribuyente debe acompa-ar la documentacin suficiente que permitajustificar ininterrumpidamente la secuenciacompleta del prstamo tachado por el fiscocomo IPNJ: nacimiento, modalidades y, de

corresponder, extincin de la deuda. Slo aspodr demostrarse que el pasivo es real y noficticio, y lograr desvirtuar la presuncin delart. 18, inc. f) de la ley 11.683.

En el caso concreto, la Cmara consideraque la prueba aportada por la empresa con-tribuyente no es suficiente, pues no se logrprobar fehacientemente el efectivo ingresode los aportes de la sociedad uruguaya a fa-vor de la local, as como tampoco la recepcinpor parte de esta ltima.

V. Aspectos destacables de los pronunciamien-tos

i. La importancia de la prueba en los prsta-mos desde el exterior

Sin lugar a dudas, el anlisis de los mutuosrealizados desde el exterior y su imputacincomo IPNJ son el tpico que ms pronuncia-mientos ha generado y el precedente objetode colaboracin no escapa a la lnea jurispru-dencial mayoritaria y vigente(11).

Tal como fuere adelantado, la Cmara tuvopresente lo resuelto por el Mximo Tribunalen Trebas y Autolatina Argentina. Res-pecto del primero, considerado como leadingcase del instituto aplicable para los pasivoscuyo origen se corresponde con deudas con-tradas va mutuo donde el acreedor es un su-jeto del exterior, la Corte Suprema resolvique los requisitos para justificar la existenciade dicho pasivo son: i) individualizar el apor-tante; ii) establecer el origen de los fondos;iii) su efectivo ingreso al pas de destino; iv) larecepcin de aqullos; y v) su utilizacin de

corresponder.Respecto de la entrada de los fondos y su

prueba, la Cmara no resulta lo suficiente-mente clara. En el proceso jurisdiccionalse produjo un informe pericial contable, yteniendo en consideracin la coincidenciaentre la documentacin del aportante y elbeneficiario, se concluy que el dinero habaingresado al pas(12), mientras que a reglnseguido entiende que no es incuestionable elcitado medio de prueba(13).

De todas maneras, result determinante laausencia de prueba sobre la efectiva recep-cin del capital por parte del beneficiario, talcomo se desarrolla a continuacin.

ii. La operatoria no se corresponde con lasprcticas comerciales habituales

Conforme fuere adelantado, el presidentede la sociedad uruguaya se trasladaba hacia

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Art. 18, inc. f) de la Ley de Procedimiento Tribu-ario: ...A los efectos de este artculo podr tomarse

como presuncin general, salvo prueba en con

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