NUEVO CÓDIGO PENAL MILITAR POLICIAL … · Organización y Funciones de la Justicia Militar...

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NUEVO CÓDIGO PENAL MILITAR POLICIAL CIERRA CÍRCULO DE IMPUNIDAD EN DERECHOS HUMANOS

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JUSTICIA VIVA

© Justicia Viva es el proyecto que viene ejecutando el Instituto de Defensa LegalAv. Del Parque Norte 829, Urb. Corpac, Lima 34 – PerúTelefax. (511) 617 5700www.idl.org.pewww.justiciaviva.org.pe

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010-13619

Lima, octubre de 2010

Primera edición: 500 ejemplares.

Impresión: Roble Rojo Grupo de Negocios S.A.CAmérico Vespucio 110 COVIMA, La MolinaTelf: 348 5571 / 349 [email protected]

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NUENUENUENUENUEVVVVVO CÓDIGO PO CÓDIGO PO CÓDIGO PO CÓDIGO PO CÓDIGO PENAL MILITENAL MILITENAL MILITENAL MILITENAL MILITAR POLICIAL CIERRA CÍRAR POLICIAL CIERRA CÍRAR POLICIAL CIERRA CÍRAR POLICIAL CIERRA CÍRAR POLICIAL CIERRA CÍRCULCULCULCULCULOOOOODE IMPUNIDAD EN DERECHOS HUMANOSDE IMPUNIDAD EN DERECHOS HUMANOSDE IMPUNIDAD EN DERECHOS HUMANOSDE IMPUNIDAD EN DERECHOS HUMANOSDE IMPUNIDAD EN DERECHOS HUMANOS

“La CVR ha constatado que, abdicando desu propia competencia, el Poder Judicial, através de la Corte Suprema cuando losacusados eran miembros de las FuerzasArmadas, falló en toda ocasión a favor delfuero militar, donde los casos por lo generalse sobreseían, se prolongaban innecesaria-mente o terminaban generando condenasbenévolas.” 1

David Lovatón Palacios 2

Instituto de Defensa LegalLima, Octubre 2010

1. Antecedentes1. Antecedentes1. Antecedentes1. Antecedentes1. Antecedentes

El año 2003 el Defensor del Pueblo de ese entonces interpuso dos demandas deinconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (TC), la primera en contrade la Ley Nº 24150 –que regulaba la actuación de las Fuerzas Armadas en losestados de excepción- (Expediente Nº 0017-2003-AI/TC) y la segunda en contrade los Decretos Leyes 23201 y 23214 –Ley “Orgánica” del Fuero Militar Policialy Código de Justicia Militar Policial- (Expediente Nº 0023-2003-AI/TC),promulgados estos últimos a finales de julio del año 1980 –en las postrimeríasdel gobierno militar que Rigió el Perú entre 1968 y 1980-, cuestionando –entreotros aspectos- el diseño legal de la justicia militar policial. Así, en el año 2004 elTC emitió dos sentencias que declararon inconstitucional gran parte del diseñolegal de la justicia militar policial que había estado vigente por casi 25 años.

La consecuencia jurídica de declarar inconstitucional –total o parcialmente– unanorma es expulsarla del ordenamiento jurídico (artículo 204º de la Constitución).Sin embargo, en este caso –como en otros- el TC optó por una vacatio sententiaede un año, es decir, suspendió la consecuencia jurídica de expulsar las normas del

1 Comisión de la Verdad y Reconciliación (CVR). Informe final. Lima: CVR, 28 de agosto, 2003, ConclusiónN° 27.2 Para la redacción del presente artículo, se ha contado con la valiosa colaboración de Aldo Blume, integrante delequipo de seguridad ciudadana del Instituto de Defensa Legal.

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ordenamiento jurídico, exhortando a la vez al Parlamento para que en dicho plazodiscuta y apruebe un nuevo marco legal de la justicia militar policial. De estamanera, en base al principio de cooperación de poderes desarrollado por el propioTC, este máximo tribunal evitó crear un vacío jurídico y propició que en un plazorazonable el legislador sustituyera el marco legal que ya había sido declaradoinconstitucional por el TC.

De esta manera, en enero del año 2006 se promulgan la Ley Nº 28665 –Ley deOrganización y Funciones de la Justicia Militar Policial- y el Decreto LegislativoNº 961 –Código de Justicia Militar Policial-, normas que volvieron a incurrir endiversas violaciones a la Constitución y a la Convención Americana de DerechosHumanos, a la luz de las propias sentencias del TC del año 2004. Por tal razón,la Fiscal de la Nación y el Colegio de Abogados de Lima (CAL) interpusieron dosnuevas demandas de inconstitucionalidad en contra de la Ley Nº 28665(Expedientes Nº 0004-2006-AI/TC y Nº 0006-2006-PI/TC), en tanto el CALinterpuso otra demanda de inconstitucionalidad en contra del D. Leg. 961(Expediente Nº 0012-2006-AI/TC). Ese mismo año, el TC volvió a pronunciarsedeclarando fundada en parte tales demandas de inconstitucionalidad y volviendoa disponer una vacatio sententiae respecto a la Ley Nº 28665, dando un plazo de6 meses al Parlamento para que adecúe el marco legal de la justicia militar policiala la jurisprudencia del TC. Nuevamente, lo que quiso evitar el TC fue un vacíolegislativo en esta materia.

En el caso de la sentencia sobre el D. Leg. 961, el TC no dispuso ninguna vacatiosententiae sino que expulsó del ordenamiento y en forma inmediata alrededor de37 artículos del Código de Justicia Militar Policial, dejando vigente el resto delcódigo. En otras palabras, “adelgazó” la norma eliminando todos los artículos queconsideró inconstitucionales.

El Parlamento tampoco cumplió con adecuar la Ley Nº 28665 dentro del plazoestablecido por el TC, sino que en diciembre del 2006 aprobó la Ley Nº 28934,que no hizo otra cosa que prorrogar la vigencia del marco legal de la justiciamilitar policial que ya había sido declarado inconstitucional por el TC ese mismoaño y el año 2004. En consecuencia, esta vez el Colegio de Abogados deLambayeque interpuso una demanda de inconstitucionalidad en contra de estaley (Expediente Nº 00005-2007-PI/TC), la misma que fue declarada fundadapor el TC en agosto del año 2008, a pesar que la Ley Nº 28934 fue derogada porla Ley Nº 29182 –a la que después haremos mención- en enero del 2008, pues el

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TC consideró que aún estaban vigentes algunos efectos de la Ley Nº 28934. Eneste caso, el TC sostuvo en su sentencia lo siguiente:

“En suma, este Colegiado estima que el artículo 1º de la Ley N.º 28934, queamplía indefinidamente la vigencia temporal de un sistema de justicia militardeclarado incompatible con la Constitución y extiende tambiénindefinidamente el periodo de vacatio sententiae, es inconstitucional porvulnerar el principio de separación de poderes, la fuerza normativa de laConstitución, la autoridad de cosa juzgada de las sentencias deinconstitucionalidad del Tribunal Constitucional, así como la garantíainstitucional de la autonomía del Tribunal Constitucional.” (Párrafo 63 desentencia recaída en el Expediente Nº 00005-2007-PI/TC) (Subrayadonuestro)

2. ¿Qué aspectos de la justicia militar policial fueron declarados incompatibles2. ¿Qué aspectos de la justicia militar policial fueron declarados incompatibles2. ¿Qué aspectos de la justicia militar policial fueron declarados incompatibles2. ¿Qué aspectos de la justicia militar policial fueron declarados incompatibles2. ¿Qué aspectos de la justicia militar policial fueron declarados incompatiblescon la Constitución y la Convención Americana por sostenida jurisprudenciacon la Constitución y la Convención Americana por sostenida jurisprudenciacon la Constitución y la Convención Americana por sostenida jurisprudenciacon la Constitución y la Convención Americana por sostenida jurisprudenciacon la Constitución y la Convención Americana por sostenida jurisprudenciadel del del del del TTTTTC?C?C?C?C?

Entre los años 2004 y 2009, el TC emitió un total de 11 sentencias sobre laJusticia Militar policial: 7 sentencias en procesos de inconstitucionalidad (controlconcentrado) y 4 sentencias en procesos de hábeas corpus (control difuso). Estasostenida jurisprudencia del TC declaró inconstitucionales diversos aspectos delmarco legal de la justicia militar policial, tanto en la parte sustancial (Código deJusticia Militar y delito de función) como en la parte orgánica (Ley de Organizacióny Funciones, independencia, designación y fiscales militares).

2.1. Delimitación del delito de función2.1. Delimitación del delito de función2.1. Delimitación del delito de función2.1. Delimitación del delito de función2.1. Delimitación del delito de función

En cuanto al Código de Justicia Militar Policial (D. Leg. 961), el TC sostuvo quela justicia militar policial sólo es competente para juzgar delitos de función odelitos militares, esto es, ilícitos penales que vulneran bienes jurídicos privativosde las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional como la disciplina o los distintivosmilitares o policiales y no otros bienes jurídicos como los derechos fundamentales:

“38… a)… la interpretación de la expresión «delito de función» debe realizarsede modo «restrictivo» y no «extensivo». En efecto, en la interpretación querealicen tanto el Legislador Penal como los jueces sobre si una determinadaconducta debe ser considerada como un delito de función militar o policial, oun delito ordinario, debe emplearse un criterio restrictivo, es decir, limitado o

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ceñido exclusivamente a aquellas conductas que claramente tengan una índolemilitar o policial debido a que afectan bienes jurídicos institucionales de lasFuerzas Armadas o de la Policía Nacional… b) En cuanto a laidentificación de un bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas, serequiere, como ya se ha sostenido, que éste sea un bien jurídico particular yrelevante para la existencia organización, operatividad y cumplimiento de losfines que la Constitución asigna a las instituciones castrenses… Asimismo,cabe descartar de plano, por inconstitucional, aquellas interpretaciones, queteniendo en cuenta el criterio expuesto en el parágrafo precedente, argumenten,por ejemplo, que un bien jurídico como la «vida» pueda ser susceptible deprotección mediante el Código de Justicia Militar, pues en este caso este bienjurídico no constituye un bien institucional, propio o particular de las FuerzasArmadas, ni la Constitución ha establecido un encargo específico a su favor,tal como ocurre con algunos contenidos del bien jurídico defensa nacional. Deeste modo, el bien jurídico vida no puede ser protegido por el Código de JusticiaMilitar sino por la legislación ordinaria… De acuerdo a lo antes expuesto yconforme se desprende del artículo 173° de la Constitución, no son delitos defunción y, por lo tanto, no son susceptibles de protección mediante el Código deJusticia Militar, bienes jurídicos tales como los derechos fundamentales. Enefecto, derechos fundamentales como la vida, la integridad física, la igualdad,la libertad sexual, el honor, la intimidad, entre otros, no constituyen bienesjurídicos propios de las Fuerzas Armadas, por lo que deben ser protegidos porla legislación ordinaria…” (Subrayado nuestro) (Expediente Nº 0012-2006-PI/TC)

En el ámbito subjetivo, se desprende de lo anterior, por un lado, que los civilesbajo ningún concepto pueden ser juzgados por la justicia militar policial (lo queincluye a los militares y policías en situación de retiro) y, por otro lado, que nobasta la condición de militar o policía para ser juzgado por la justicia militarpolicial: “38… Para que se configure un delito de función no basta con que la conductaprohibida sea realizada por efectivos militares en actividad y en acto del servicio o conocasión de él, sino principalmente que tal conducta afecte bienes jurídicos estrictamentecastrenses.” (Expediente Nº 0012-2006-PI/TC)

Esta jurisprudencia del TC es absolutamente coherente con la jurisprudencia dela Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la materia. En efecto, en lasentencia Rosendo Radilla vs. México del año 2009, la Corte reiteró su sostenidajurisprudencia en esta materia, señalando que la justicia militar, en un Estadodemocrático de Derecho, i) tiene carácter restrictivo y excepcional, ii) sólo juzgadelitos de función, iii) sólo juzga a militares en situación de actividad, iv) bajo

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ninguna circunstancia juzga violaciones de derechos humanos y v) si se incumplelo anterior, se está violando las garantías del juez natural, debido proceso y elacceso a la justicia:

“272. El Tribunal considera pertinente señalar que reiteradamente haestablecido que la jurisdicción penal militar en los Estados democráticos, entiempos de paz, ha tendido a reducirse e incluso a desaparecer, por lo cual, encaso de que un Estado la conserve, su utilización debe ser mínima, según seaestrictamente necesario, y debe encontrarse inspirada en los principios y garantíasque rigen el derecho penal moderno. En un Estado democrático de derecho, lajurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional yestar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculadosa las funciones propias de las fuerzas militares. Por ello, el Tribunal ha señaladoanteriormente que en el fuero militar sólo se debe juzgar a militares activospor la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contrabienes jurídicos propios del orden militar3.

“273. Asimismo, esta Corte ha establecido que, tomando en cuenta lanaturaleza del crimen y el bien jurídico lesionado, la jurisdicción penal militarno es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar alos autores de violaciones de derechos humanos4 sino que el procesamiento delos responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria5. En tal sentido,

3 Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, supra nota 54, párr. 128; Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Fondo.Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, párr. 117; Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Fondo.Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, párr. 112; Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Fondo.Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C No. 90, párr. 51; Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo,Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 165; Caso Lori Berenson MejíaVs. Perú, supra nota 54, párr. 142; Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia, supra nota 129, párr. 202;Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. SerieC No. 135, párrs. 124 y 132; Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, supra nota 133, párr. 189; CasoAlmonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra nota 19, párr. 131; Caso La Cantuta Vs. Perú, supra nota 51, párr.142; Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia, supra nota 83, párr. 200; Caso Escué Zapata Vs. Colombia,supra nota 56, párr. 105, y Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala, supra nota 24, párr. 118.4 Cfr. Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia, supra nota 83, párr. 200, y Caso Escué Zapata Vs. Colombia,supra nota 56, párr. 105.5 Cfr. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, supra nota 274, párr. 118; Caso La Cantuta Vs. Perú, supra nota 51, párr.142; y, Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia, supra nota 83, párr. 200.

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la Corte en múltiples ocasiones ha indicado que “cuando la justicia militarasume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, seve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso”, el cual,a su vez, se encuentra íntimamente ligado al propio derecho de acceso a lajusticia 6. El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente,además de independiente e imparcial 7.

“274. En consecuencia, tomando en cuenta la jurisprudencia constante deeste Tribunal (supra párrs. 272 y 273), debe concluirse que si los actos delictivoscometidos por una persona que ostente la calidad de militar en activo noafectan los bienes jurídicos de la esfera castrense, dicha persona debe ser siemprejuzgada por tribunales ordinarios. En este sentido, frente a situaciones quevulneren derechos humanos de civiles bajo ninguna circunstancia puede operarla jurisdicción militar.” (Subrayado nuestro, sentencia del 23 de noviembredel 2009, caso Rosendo Radilla vs. México)

En esta misma línea, también cabe destacar la resolución de la Sala PenalPermanente de la Corte Suprema de la República en la contienda decompetencia entre la justicia ordinaria y la justicia militar policial en el casode grave violación de derechos humanos “Indalecio Pomantanta”. En dichadecisión, la Corte Suprema ratificó en el ámbito de la justicia penal, entreotros aspectos, que el delito de función jamás puede tener como sujeto pasivoa los civiles:

“““““SextoSextoSextoSextoSexto.- ... es pertinente puntualizar lo siguiente: a) que el delito de funciónes una noción subjetivo-objetivo, en tanto no protege un interés militar opolicial del Estado como tal, sino ligado necesariamente a un sujeto activocualificado determinado; b) que se trata de un delito de infracción del deber,en tanto que en este ilícito, por exigencia constitucional, el autor sólo puedeser quien lesiona un deber especial cuyo origen se encuentra fuera del Derechopenal -concretamente en el Derecho administrativo- y que se muestra a travésdel tipo penal, vale decir, sólo puede ser cometido por quien ostenta una posiciónde deber determinada, derivada del ámbito estrictamente militar o policial,

6 Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, supra nota 54, párr. 128; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, supranota 274, párr. 143, y Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala, supra nota 24, párr. 118.7 Cfr. Caso Ivcher Bronstein. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74,párr. 112; Caso 19 Comerciantes, supra nota 274, párr. 167, y Caso Escué Zapata Vs. Colombia, supra nota 56,párr. 101.

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radicada en las finalidades, organización y/o funciones de la institución militaro policial; c) que es un delito especial propio, en tanto el elemento especial dela autoría: condición de militar o policía que vulnera bienes jurídicosinstitucionales, opera fundamentando la pena; d) que si el criterio materiales el idóneo para construir los delitos de función, cuya sede normativa es elCódigo de Justicia Militar, entonces, cuando el deber sea vulnerable porcualquier ciudadano ajeno a las Fuerzas Armadas o a la Policía Nacional nose tratará de un delito de función, en tanto que el deber es propio, inherente yexclusivo de ambas instituciones, de suerte que estas son, a final de cuentas, elsujeto pasivo de la infracción penal...”.

2.2. Independencia judicial, designación política y fiscales militares2.2. Independencia judicial, designación política y fiscales militares2.2. Independencia judicial, designación política y fiscales militares2.2. Independencia judicial, designación política y fiscales militares2.2. Independencia judicial, designación política y fiscales militares

Por otro lado, la sostenida jurisprudencia del TC sobre la materia tambiénestableció que la estructura orgánica de la justicia militar policial debía ostentarlas siguientes características esenciales para que sea compatible con los principiosy garantías consagrados tanto en la Constitución como en la ConvenciónAmericana.

i. Justicia militar policial como excepción a la unidad del Poder Judicial

Interpretó que la justicia militar policial es una excepción constitucionalválida al principio de unidad y exclusividad del Poder Judicial, a la luz delo dispuesto en el artículo 139º inciso 1 segundo párrafo de laConstitución, en un sentido orgánico, es decir, que la justicia militarpolicial puede organizarse como una entidad separada del Poder Judicial,como en efecto históricamente ha venido ocurriendo. Sin embargo, estaexcepcionalidad es tan sólo orgánica y no material según el TC, esto es,que no debe interpretarse como una excepción a los principios y garantíasdel Estado de Derecho, pues la justicia militar policial sigue vinculada ala Constitución y a la Convención Americana. Así, el TribunalConstitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0023-2003-AI, manifestó lo siguiente:

“Como antes se ha dicho, si bien el mencionado inciso 1 del artículo 139° dela Constitución ha considerado excepcionalmente a la jurisdicción militarcomo una jurisdicción independiente, ello no autoriza a que ésta diseñe yautorice el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principiosconstitucionales que informan la actividad de todo órgano que administrajusticia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función

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jurisdiccional, así como el de la garantía de inamovilidad de los jueces. (…)De igual modo, la jurisdicción militar, en tanto órgano jurisdiccional, no seencuentra exceptuada de observar todas aquellas garantías que componen elderecho al debido proceso (…)” 8.

ii. Independencia judicial incompatible con estructura militar jerárquica

Desde sus primeras sentencias del año 2004, el TC estableció que: “(…)el hecho de que los tribunales militares sean conformados en su mayoría por‘oficiales en actividad’, vulnera los principios de independencia e imparcialidadde la función jurisdiccional, además del principio de separación de poderes(…) por principio, es incompatible que personas sujetas a los principios dejerarquía y obediencia, como los profesionales de las armas que ejercen funcionesjurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales.” 9

La independencia judicial requiere de condiciones objetivas einstitucionales mínimas para presumir que un juez es independiente,como la exclusividad, una remuneración digna, la inamovilidad y lapermanencia en el cargo conforme consagra el artículo 146º de laConstitución. Pues bien, la jurisprudencia del TC interpretó que otra delas condiciones institucionales mínimas para la independencia de un juezmilitar policial, debía ser su total independencia y autonomía de laestructura jerárquica de las fuerzas militares y la Policía Nacional. Porende, consideró incompatible que un juez militar policial ostente, a lavez, la condición de oficial en situación de actividad, lo que supone quelos jueces militares policiales deben ser o civiles u oficiales militares opoliciales en situación de retiro.

Luego, en su sentencia del 13 de Junio del 2006,10 el TC no sólo ratificóesta línea jurisprudencial sino que, además, incorporó la jurisprudenciade la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, sobre el particular,también considera que la simultánea condición de oficial en situación deactividad y de magistrado vulnera la garantía de juez o tribunal

8 Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº 0023-2003-AI/TC, publicada el 09 de junio de 2004(fundamentos 24 y 25).9 Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº 0023-2003-AI/TC, publicada el 09 de junio de 2004(fundamento 42).10Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº 0006-2006-AI/TC, publicada el 13 de junio de 2006.

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“independiente e imparcial” consagrado en el artículo 8.1º de laConvención. En efecto, en el caso Palamara vs. Chile, la Corte establecióque:

“155. La Corte estima que la estructura orgánica y composiciónde los tribunales militares descrita en los párrafos precedentes suponeque, en general, sus integrantes sean militares en servicio activo, esténsubordinados jerárquicamente a los superiores a través de la cadena demando, su nombramiento no depende de su competencia profesional eidoneidad para ejercer las funciones judiciales, no cuenten con garantíassuficientes de inamovilidad y no posean una formación jurídica exigiblepara desempeñar el cargo de juez o fiscales. Todo ello conlleva a quedichos tribunales carezcan de independencia e imparcialidad.” 11

Asimismo, en el caso Durand y Ugarte vs. Perú (más conocido como elcaso “El Frontón”), la Corte concluyó que los delitos relacionados con eluso desproporcionado de la fuerza en que incurrieron los militares quedebelaron un motín, por tratarse de delitos comunes y no militares,debieron ser investigados en la justicia ordinaria12; y, además, que losmilitares que integraban el fuero militar no estaban capacitados para rendirun dictamen independiente e imparcial porque eran, a su vez, miembrosde las Fuerzas Armadas en servicio activo. Dijo textualmente la Corte:“los militares que integraban dichos tribunales eran, a su vez, miembros de lasfuerzas armadas en servicio activo, requisito para formar parte de los tribunalesmilitares. Por tanto, estaban incapacitados para rendir un dictamenindependiente e imparcial” 13.

Por ello es que, en el caso Palamara vs. Chile, la Corte desarrolló esteargumento y estimó que la estructura orgánica y composición de lostribunales militares supone, en general, que sus integrantes sean militaresen servicio activo y estén subordinados jerárquicamente a los superiores através de la cadena de mando, lo que lleva a que dichos tribunales carezcande independencia e imparcialidad14.

11Sentencia del 22 de noviembre del 2005, párrafo 155.12Caso Durand y Ugarte. Fondo, párr., 118.13Caso Durand y Ugarte. Fondo, párr., 126.14Caso Palamara Iribarne, Fondo, párr., 155.

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iii. Jueces y fiscales militares policiales deben ser designados por el CNM y nopor el Presidente de la República ni por la propia justicia militar policial

Esta jurisprudencia del TC también señaló que el Consejo Nacional de laMagistratura (CNM) es el único órgano constitucionalmente habilitadopara designar a todos los jueces y fiscales, incluyendo a los jueces y fiscalesmilitares policiales. En su sentencia del 29 de marzo del 2006 dijo: “Esimportante destacar que el Consejo Nacional de la Magistratura es el órganoencargado, conforme a sus atribuciones constitucionales, de establecer losrequisitos y condiciones que deben reunir quienes postulen a la jurisdicciónespecializada en lo militar” 15 “(…) el ente encargado de nombrar a losfiscales, en todos los niveles, es el Consejo Nacional de la Magistratura.” 16

Sin duda, hay excepciones a dicha regla constitucional, como la elecciónde los magistrados del Tribunal Constitucional, que es realizada por elParlamento, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) y losjueces de paz elegidos por voto popular. Pero todas esas excepciones estánprevistas en la propia Constitución, lo que no sucede en el caso de losjueces y fiscales militares policiales. Por otro lado, el hecho que el Presidentede la República designe a un tipo de jueces y fiscales como los militarespoliciales, afecta el principio de separación de poderes consagrado en elartículo 43º tercer párrafo de la Constitución. Al respecto, hay que tomaren cuenta que el diseño constitucional para la designación de jueces yfiscales, consagrado en la Carta de 1993 vigente, abandonó el sistema dedesignación política (Presidente de la República y Senado) quecontemplaba la Carta de 1979, precisamente por la afectación a laindependencia judicial que dicho sistema supuso.

iv. Constitución no contempla excepción alguna al Ministerio Público

El Ministerio Público es un órgano constitucional autónomo consagradoen los artículos 158º y ss. de la Constitución, la cual no contempla ningunaexcepción orgánica al mismo, tal como sí lo hace respecto al Poder Judicialen su artículo 139º inciso 1. Por tal razón, la sostenida jurisprudencia delTC señaló que los fiscales militares policiales debían pasar a formar parte

15Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº0004-2006-PI/TC, publicada el 29 de marzo de 2006(fundamento 43). El subrayado es propio.16Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº0004-2006-PI/TC, publicada el 17 de abril de 2006(fundamento 166). El subrayado es propio.

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de la estructura orgánica y funcional del Ministerio Público como unasub-especialidad “penal militar”, pues resultaba incompatible con laConstitución un ministerio público militar policial separado de laorganización del Ministerio Público.

En su sentencia del 9 de agosto del 2004, el TC sostuvo que: “A diferenciade lo que sucede con la función jurisdiccional, cuyo ejercicio se ha encomendadoa diversos órganos [la “ordinaria” al Poder Judicial, la “constitucional” a esteTribunal, etc.], la Constitución no ha previsto un tratamiento semejante parael Ministerio Público. Las atribuciones constitucionalmente conferidas a esteórgano constitucional, por tanto, no pueden ser ejercidas por ningún otro órgano(...)” 17 Posteriormente, en su sentencia del 13 de junio del 2006 reiteróque no existe “(…) ninguna excepción que establezca que tales atribuciones[las del Ministerio Público] puedan ser ejercidas, por ejemplo, por un órganoespecializado en materia penal militar (…)” 18 (Subrayados nuestros)

2.3. El importante rol jugado por la Defensoría del Pueblo2.3. El importante rol jugado por la Defensoría del Pueblo2.3. El importante rol jugado por la Defensoría del Pueblo2.3. El importante rol jugado por la Defensoría del Pueblo2.3. El importante rol jugado por la Defensoría del Pueblo

De acuerdo a lo señalado en el artículo 162º de la Constitución, corresponde a laDefensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales dela persona y de la comunidad, así como supervisar el cumplimiento de los deberesde la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.Es en cumplimiento de esta finalidad constitucional que este organismoconstitucional autónomo ha hecho sentir su voz de protesta con referencia alinconstitucional manejo legislativo del que ha sido objeto la justicia militar policial,el cual ha sido explicado en los párrafos precedentes, invocando en reiteradasoportunidades a que la misma se desarrolle con pleno respeto de las garantíasinherentes al debido proceso, especialmente en lo que se refiere al principio deindependencia e imparcialidad en la función jurisdiccional.

Esta intervención de la Defensoría del Pueblo en defensa de la adecuaciónconstitucional del fuero militar policial ha sido realizada bajo dos modalidades:a) El planteamiento de demandas de inconstitucionalidad ante el TribunalConstitucional, en ejercicio de la legitimidad procesal activa con la que cuenta en

17Resolución del Tribunal Constitucional - Exp. Nº 0023-2004-AI/TC, publicada el 9 de agosto de 2004(fundamento 18). El subrayado es propio.18Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº 0006-2006-PI/TC, publicada el 16 de junio de 2006(fundamento 18). El subrayado es propio.

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virtud del artículo 203º inciso 3 de la Constitución; y b) La presentación deinformes jurídicos especializados sobre la materia, algunos de los cuales han sidopresentado en calidad de amicus curiae, tanto ante instancias jurisdiccionalesinternas como internacionales.

La participación de la Defensoría del Pueblo en esta materia bajo la primera detales modalidades se ha dado en dos oportunidades de manera decisiva pues fuejustamente en virtud de estas acciones que es que se dio inicio a la reiteradajurisprudencia del TC en torno a la adecuación constitucional de la que debía serobjeto la justicia militar policial con relación a los principios y garantías inherentesal debido proceso. Nos referimos a las demandas planteadas por la Defensoría delPueblo contra la Ley Nº 24150 y contra los Decretos Leyes Nº 23201 y 23214,a las que se hizo mención al principio de este artículo.

La participación de la Defensoría bajo la segunda de tales modalidades, lapresentación de informes jurídicos especializados, se ha dado principalmente através de las siguientes actuaciones19:

19Cuadro elaborado por Lilia Ramírez del equipo de Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal (IDL).

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Informe de adjuntía(Nº 02-2008-DP/AAC)

Informe Amicus curiae ante la CIDH sobre laincompatibilidad de la ley Nº 29182, «Ley deorganización y funciones del fuero militar-policial»,con la jurisprudencia del Tribunal Constitucionalperuano y sobre Derechos Humanos

marzo del 2008

Informe Defensorial Nº 104 Inconstitucionalidad de la legislación penal militarpolicial aprobada por la Ley Nº 28665 y el DecretoLegislativo Nº 961

abril del 2006

Informe Defensorial Nº 66 «¿Quién juzga qué? Justicia militar vs. Justiciaordinaria. El delito de función en la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional y la CorteInteramericana de Derechos Humanos

abril del 2003

Informe Defensorial Nº 64 marzo del 2002

Informe Defensorial Nº 6 Lineamientos para la reforma de lajusticia militar en el Perú

marzo 1998

La justicia militar en una etapa de transición:análisis de los proyectos de reforma

INFORMEINFORMEINFORMEINFORMEINFORME TÍTULOTÍTULOTÍTULOTÍTULOTÍTULO FECHAFECHAFECHAFECHAFECHA

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3. El retroceso legislativo y jurisprudencial3. El retroceso legislativo y jurisprudencial3. El retroceso legislativo y jurisprudencial3. El retroceso legislativo y jurisprudencial3. El retroceso legislativo y jurisprudencial

3.1. La Ley Nº 29182 y el inicial contr3.1. La Ley Nº 29182 y el inicial contr3.1. La Ley Nº 29182 y el inicial contr3.1. La Ley Nº 29182 y el inicial contr3.1. La Ley Nº 29182 y el inicial control difuso por parol difuso por parol difuso por parol difuso por parol difuso por parte del te del te del te del te del TTTTTCCCCC

Esta sostenida jurisprudencia del TC se plasmó tan sólo parcialmente en lalegislación pues, tal como ya adelantamos, el Código de Justicia Militar Policial,Decreto Legislativo Nº 961, fue adecuado por el TC en el año 2006 a los principiosy garantías consagradas en la Constitución y la Convención Americana y estuvovigente a partir de ese año. En cambio, el Parlamento aprobó en diciembre del2008 la Ley Nº 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero MilitarPolicial, en reemplazo de la Ley Nº 28665, Ley de Organización y Funciones dela Justicia Militar Policial.

Esta nueva Ley Nº 29182 ratificó, una vez más, aspectos medulares de laorganización y funciones de la justicia militar policial que ya habían sidoconsiderados inconstitucionales por la sostenida jurisprudencia del TC y que yahemos desarrollado:

• La Ley Nº 29182 insiste en que los jueces y fiscales militares ostenten,simultáneamente, la condición de oficiales militares o policiales en situaciónde actividad (artículos 9º, 15°, 19° y 22°).

• La Ley Nº 29182 establece en su artículo 10º que: “Los Vocales del TribunalSupremo Militar Policial son nombrados por el Presidente de la República, apropuesta de su Sala Plena… (…)”,20 así como a los fiscales supremos.21 En elcaso de los jueces y fiscales de instancias inferiores, es el propio TribunalSupremo de Justicia Militar el que los nombra.22

• El artículo 22º de la Ley Nº 29182 establece un Ministerio Público militar ypolicial autónomo e independiente del Ministerio Público.

Ante este abierto desacato legislativo a la sostenida jurisprudencia del TC sobre laorganización y funciones de la justicia militar policial, en por lo menos cuatrosentencias de hábeas corpus el máximo tribunal constitucional hizo uso del controldifuso consagrado en el artículo 138º segundo párrafo de la Constitución e inaplicóla Ley Nº 29182 por inconstitucional (casos Condori Condori y Rojas García) y

20Artículo 10º de la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar y Policial, Ley Nº 29182, publicadael 11 de enero de 2008.21Artículo 23º de la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar y Policial, Ley Nº 29182, publicadael 11 de enero de 2008.22Artículo 13º inciso 2 de la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar y Policial, Ley Nº 29182,publicada el 11 de enero de 2008.

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las leyes que le precedieron (Ley Nº 28665 y Ley Nº 28934), que contenían casiidénticas disposiciones inconstitucionales (casos Soto Sarmiento y Pereyra Briceño).En dicha jurisprudencia, en clave de control difuso, el TC llegó a sostener que elParlamento había incurrido en “un estado de cosas inconstitucional ” respecto a laorganización y funciones de la justicia militar y policial23. En relaciónespecíficamente a la Ley Nº 29182, el TC señaló que no sólo constituía “unabierto desacato a tales pronunciamientos, sino que supone, además, una situación derebeldía legislativa, dado que el Congreso incumple su deber constitucional de legislarsobre una materia respecto de la cual este Colegiado ya se ha pronunciado, haciendocaso omiso a lo antes citado, situación que sin lugar a dudas pone en riesgo los derechosfundamentales judiciales de aquellos miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacionaldel Perú que puedan ser sometidos a la jurisdicción militar (…)” 24

Sin embargo, esta sostenida jurisprudencia del máximo tribunal en materiaconstitucional cambió abrupta e injustificadamente con la sentencia del 4 dediciembre del 2009 emitida en el Exp. Nº 00001-2009-PI/TC, a partir de lademanda de inconstitucionalidad que interpuso el Colegio de Abogados de Limaen contra de la Ley Nº 29182. Abrupta porque el TC vira 180 grados su sostenidajurisprudencia sobre la materia de los últimos 6 años. Injustificada y escandalosaporque los argumentos que esgrime para cambiar de criterio jurisprudencial sonfalaces y se basan, entre otras consideraciones, en citas incompletas de sentenciasde la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tal y como lo demostró el exmagistrado César Landa en su voto singular. Además, esta sentencia se expide enun creciente contexto de serios cuestionamientos a la independencia y credibilidaddel TC y de muy discutibles decisiones en otras materias como salud reproductiva,lucha contra la corrupción, autonomía universitaria, entre otros.

3.2. La escandalosa sentencia del 3.2. La escandalosa sentencia del 3.2. La escandalosa sentencia del 3.2. La escandalosa sentencia del 3.2. La escandalosa sentencia del TTTTTC de diciembrC de diciembrC de diciembrC de diciembrC de diciembre del 2009e del 2009e del 2009e del 2009e del 2009

Con esta sentencia el TC ahora considera compatible con la Constitución y laConvención Americana lo que hasta hace poco consideró inconstitucional enmateria de organización y funciones de la justicia militar policial. En el caso dela Ley Nº 29182, primero el TC la inaplicó por inconstitucional en por lo menos2 casos de hábeas corpus (control difuso) ese mismo año 2009 y luego declaróconstitucional, en clave de control concentrado, los siguientes aspectos medularesde la organización y funciones de la justicia militar policial:

23Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº 08353-2006-PHC/TC, publicada el 09 de abril de 2007(fundamento 5).24Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. Nº 01605-2006-PHC/TC, publicada el 11 de enero de 2008(fundamento 7). El subrayado es propio.

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• Es constitucional que los jueces y fiscales militares policiales ostenten,simultáneamente, la condición de oficiales en situación de actividad pues elloahora ya no vulnera la independencia judicial.

El TC sostiene en esta sentencia como único argumento que “… la CorteInteramericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de DerechosHumanos no consideran que la existencia de tribunales militares, conformadospor militares en actividad, sea per se contraria a la Convención Americana deDerechos Humanos.” (Párrafo 42 de la sentencia), para concluir señalando que“Teniendo claro que, en principio, la condición de oficial en actividad no esincompatible con el desempeño de la función jurisdiccional en el Fuero Militar,cabe ahora analizar si los jueces de este fuero cuentan con suficientes garantías deindependencia e imparcialidad.” (Párrafo 46 de la sentencia)Al validar que el juez o fiscal militar policial ostente, a la vez, la condición deoficial en situación de actividad, el TC admite también aspectos increíblescomo el siguiente: “… el hecho de que el régimen laboral de los magistradosmilitares sea el establecido en su respectiva institución castrense de origen, no implicaper se su carencia de independencia e imparcialidad, pues dicho régimen es sólouna consecuencia de su condición militar.” (Párrafo 72 de la sentencia). En otraspalabras, el TC admite que el régimen laboral de los jueces y fiscales militarespoliciales lo establezca cada instituto castrense porque, finalmente, estos juecesy fiscales ostentan “condición militar”.

Inclusive, el TC se anima a comparar a los jueces y fiscales militares policialesperuanos con sus pares chilenos, a propósito de la sentencia de la CorteInteramericana en el caso Palamara vs. Chile, y concluye asegurando que “Delo analizado en los fundamentos anteriores, se observa que los jueces militarespoliciales peruanos superan las observaciones hechas por la Corte respecto de losjueces militares chilenos.” (Párrafo 77 de la sentencia)Sin embargo, luego de asegurar que la doble condición de juez o fiscal militarpolicial y de oficial en situación de actividad no vulnera la independenciajudicial, el TC sostiene contradictoriamente que la existencia de jueces ofiscales militares policiales que ostenten la condición de oficiales en situaciónde retiro dota de mayores garantías de independencia a la justicia militar:“El Tribunal Constitucional observa que en la Resolución Administrativa 066-2009TSMP/SG, se ha previsto que el Tribunal Supremo Militar Policial —instancia máxima de la jurisdicción militar— esté compuesto, como regla general,tanto por oficiales en situación de actividad como por oficiales en situación deretiro, del Cuerpo Jurídico Militar Policial. Esta medida dota de mayores garantíasde independencia e imparcialidad a esta jurisdicción, por lo cual el Tribunal

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Constitucional, conforme a su rol de garante imparcial de la supremacíaconstitucional y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, recomiendaque se realicen las modificaciones legislativas necesarias para que dicha medida seplasme también como regla general, y no como excepción, en la Ley de Organizacióny Funciones del FMP.” (Párrafo 80 de la sentencia)

• Es constitucional que los jueces y fiscales militares policiales sean designadospor el Presidente de la República pues ello ahora ya no vulnera la independenciajudicial ni el principio de separación de poderes.El TC sostiene en esta sentencia que “… la Comisión Interamericana deDerechos Humanos es de la opinión que el nombramiento de los jueces militarespor parte del Poder Ejecutivo no interfiere con la labor de estos en el juzgamientode los delitos de función.” (Párrafo 49 de la sentencia), para agregar despuésque “Como se puede apreciar, no atenta per se contra el principio de independenciajudicial el hecho de que los jueces sean nombrados por órganos políticos. Al respecto,cabe recordar que este Tribunal Constitucional es nombrado por el Congreso de laRepública y ello no es óbice para que desarrolle sus funciones con pleno respeto delos principios de independencia e imparcialidad judicial. Estos principios,independientemente del sistema de nombramiento que se adopte, tienen que serasegurados mediante un estatuto jurídico que blinde al juez de cualquier tipo deinterferencia externa.” (Párrafo 51 de la sentencia). Al respecto, el TC no tomaen consideración que esta designación parlamentaria de los magistrados delTC está prevista en la propia Constitución, lo que no sucede con los jueces yfiscales militares policiales.

De esta manera, el TC concluye “… que el sistema de nombramiento de losjueces del FMP no es incompatible con los principios de independencia eimparcialidad judicial… Así las cosas, se tiene que el sistema de nombramientoadoptado por la Ley Nº 29182 guarda estricta observancia con lo establecido porlos organismos internacionales antes mencionados, así como con la jurisprudenciade este Tribunal Constitucional…” (Párrafo 72 de la sentencia)

En cuanto al alcance de las prerrogativas de designación y nombramientodel CNM, la sentencia del TC excluye a los jueces y fiscales militares policialesbajo el razonamiento que el CNM sólo es competente para designar y nombrarlos jueces y fiscales del Poder Judicial y del Ministerio Públicorespectivamente:

“87. Para este Colegiado este dispositivo admite, cuando menos, dos sentidosinterpretativos; el primero, que corresponde al CNM “nombrar” a “todos” los

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jueces y fiscales de la República, esto es, a todo funcionario que administrejusticia a nombre de la Nación; y, el segundo, que limita dicha competencia al“nombramiento” de los jueces y fiscales de la justicia ordinaria… En relaciónal primer caso, no todos los funcionarios que desarrollan una labor jurisdiccionalen nuestro ordenamiento constitucional son nombrados por el CNM; así, losmagistrados del Tribunal Constitucional son nombrados por expreso mandatoconstitucional, por el Congreso de la República, mientras que en el caso de losárbitros, no existe ningún tipo de previsión constitucional sobre su nombramientoy atribuciones… 88. En abono de este segundo sentido interpretativo… En elpresente caso, a efectos de determinar las atribuciones del Consejo Nacional dela Magistratura debe recurrirse al principio de unidad de la Constitución,según el cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada aconsiderarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organizael sistema jurídico en su conjunto… 90. En tal sentido, cuando el inciso 1) delartículo 154º establece que el Consejo Nacional de la Magistratura es el órganoencargado de “[n]ombrar, previo concurso público de méritos y evaluaciónpersonal, a los jueces y fiscales de todos los niveles”, y, a continuación, el inciso2) dispone también como atribución de este órgano el “[r]atificar a los jueces yfiscales de todos los niveles cada siete años” y aclara que “[l]os no ratificados nopueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público” [subrayadoagregado], se entiende indubitablemente que la atribución del Consejo Nacionalde la Magistratura respecto al nombramiento de jueces y fiscales se circunscribea los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público… 91. Del mismomodo, cuando el inciso 3) del artículo 154º señala que el Consejo Nacionalde la Magistratura es el encargado de “[a]plicar la sanción de destitución a losvocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la CorteSuprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces yfiscales de todas las instancias”; no cabe duda que se refiere a los Vocales, Juecesy Fiscales de la Corte Suprema de Justicia de la República (Poder Judicial) ydel Ministerio Público, respectivamente.” (Párrafos 87, 88, 90 y 91 de lasentencia)

Consideramos que el principio de unidad de la Constitución para lainterpretación constitucional, correctamente aplicado en el presente caso, nodebió arribar a la conclusión que llegó esta sentencia del TC, pues aplicado atodo el texto de la Carta de 1993 y no sólo al capítulo referido al CNM, sedesprende que el diseño constitucional para la designación de jueces y fiscalesmigró de un “sistema político” de designación, que consagraba la Carta de1979, a un “sistema autónomo” de designación, a cargo de un órganoconstitucional autónomo como el CNM. Por cierto, todo sistema tiene sus

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excepciones –como es el caso de la designación parlamentaria de los magistradosdel TC-, pero éstas deben estar previstas en la propia Constitución porqueestá en juego uno de los pilares del Estado de derecho (la independenciajudicial) y no dejarlas libradas al legislador, como pretende la sentencia encuestión:

“93… En la lógica antes expuesta, resulta que el legislador ordinario tienelibertad para regular la estructura, conformación y funcionamiento del FMP.Así pues, es al legislador -y no a este Colegiado- a quien le corresponde decidirsi los magistrados del FMP son nombrados, ratificados y destituidos por elConsejo Nacional de la Magistratura o no…” (Párrafo 93 de la sentencia)(Subrayado nuestro)

• Es constitucional que los fiscales militares policiales conformen una organizaciónaparte del Ministerio Público, pues esta excepción ahora ya no vulnera laConstitución.Esta sentencia del TC esgrime los siguientes argumentos para considerarconstitucional la existencia de fiscales militares policiales por fuera de laorganización del Ministerio Público, a pesar que, a diferencia del PoderJudicial, la Constitución no prevé excepción alguna: i) los fiscales militarespoliciales creados por la Ley Nº 29182 no son en verdad fiscales, aunque sedenominen así; ii) el legislador está en libertad de determinar si la funciónfiscal militar policial se ejerce dentro del Ministerio Público o por un órganodistinto del mismo; iii) la Constitución no establece que la función fiscal seaexclusiva del Ministerio Público; iv) el reconocimiento constitucional de unajurisdicción militar policial, también supone la existencia de fiscales militarespoliciales. A continuación, los párrafos de la sentencia que desarrollan estosargumentos:

“99. Para el Tribunal Constitucional, el órgano creado por la Ley Nº 29182es uno distinto al creado en el artículo 159º de la Constitución, aunque sudenominación sea similar… 100. El Tribunal Constitucional reitera sobre elparticular la falta de una regulación constitucional expresa en relación a losaspectos medulares de la jurisdicción militar… en relación a quién le correspondeiniciar o “activar” dicha jurisdicción, no se cuenta con mención alguna de aqué órgano le corresponde ello. En principio podría considerarse que, porextensión, dicha competencia le corresponde al Ministerio Público o, por elcontrario, dada la libertad de configuración otorgada al legislador ordinariopara regular dicha jurisdicción, este está en libertad de establecer a quién lecompete ello… 103. Al respecto este Colegiado observa que la Norma

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Fundamental no prevé excepción alguna a favor de una Fiscalía anexa alFMP. No obstante, considera que a diferencia del artículo 139º de laConstitución, que establece en forma expresa la “unidad y exclusividad de lafunción jurisdiccional”, no existe artículo constitucional que consagre laexclusividad de la función fiscal a favor del Ministerio Público… 104. Amayor abundamiento, cabe señalar que este Colegiado ha reconocido en anteriorjurisprudencia que existen excepciones al accionar del Ministerio Público en elejercicio de la acción penal… “el proceso de querella (...) su prosecución estáreservada a la actividad del agraviado que tiene exclusiva legitimación activapor titularidad del ejercicio de la acción penal, dado que sólo a su instancia esposible incoar el proceso penal… [Tribunal Constitucional Exp. N.º 03411-2005-HC/TC]… 105. Por ello, es válido el sentido interpretativo según elcual, en virtud del fin constitucional de la jurisdicción militar… la NormaFundamental contempla tanto la existencia de una jurisdicción como la de unórgano fiscal militar policial, en tanto que la sanción de los delitos de funciónimplica necesariamente la etapa persecutoria (fiscal) y la etapa de juzgamiento(jurisdiccional) de estos ilícitos…” (Párrafos 99, 100, 103, 104 y 105 de lasentencia)

Al respecto, cabe criticar en el razonamiento de esta sentencia del TC, lascontradicciones internas existentes: por un lado, sostiene que si bien sedenominan fiscales, en verdad no lo son para, posteriormente, sostenerque la función fiscal no es exclusiva del Ministerio Público sino que puedeser ejercida por otro órganos, por ende ¿son o no fiscales para el TC? Porotro lado, esta última afirmación es particularmente temeraria, puespretende romper el diseño constitucional de la Carta de 1993 de otorgarlela titularidad de la acción penal a un órgano constitucional autónomocomo el Ministerio Público; consideramos que la excepcional titularidadprivada de la querella, esgrimida por la sentencia, no rompe este diseñoconstitucional sino que supone una válida excepción por los bienes jurídicoconstitucionales tutelados en las acciones privadas (honor, reputación,buen nombre).

También nos parece altamente riesgoso sostener que como la Constituciónno desarrolla la justicia militar policial, entonces el legislador tiene libertadpara configurarla en varios aspectos medulares como la designación o losfiscales militares policiales, lo cual no es cierto. La regulación legal de lajusticia militar policial debe tomar en cuenta los diseños constitucionalesconsagrados en la Carta de 1993, como en el caso del CNM y del

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Ministerio Público, conforme lo hizo el propio TC en su jurisprudenciadesarrollada entre el 2004 y el 2009.

Por otro lado, ¿puede un máximo tribunal modificar su línea jurisprudencial?Ciertamente que sí, pero no de la manera como lo ha hecho el TC peruano; porun lado, el cambio jurisprudencial se produce luego de un periodo más o menosprolongado de tiempo y no el mismo año ni por los mismos magistrados; por otrolado, este giro jurisprudencial suele ser anunciado en sentencias previas, lo quetampoco sucedió en el presente caso. Primero, el TC sostiene en esta controvertidasentencia que “… luego de analizar detenidamente los cambios legislativos producidosa la fecha, el debate suscitado en torno al tema por parte de los distintos actores socialesy el afianzamiento propio de las Fuerzas Armadas, considera que ha llegado el momentode hacer evolucionar la jurisprudencia constitucional en torno al tema, a efectos delograr una mayor protección y desarrollo de las garantías institucionales involucradas,y con ello los derechos constitucionales que pudieran verse afectados.” (Párrafo 8 de lasentencia del 4 de diciembre del 2009) (Subrayado nuestro), dando a entenderque no va a cambiar sino que más bien va a profundizar su línea jurisprudencialsobre la materia.

Sin embargo, más adelante sostiene que “… parte de una interpretación de laConstitución, en un momento y contexto determinado, que puede variar o cambiar enel tiempo, conforme cambian y se producen los fenómenos sociales, económicos, culturalesy jurídicos…. En ese contexto, cabe identificar una primera etapa, signada por unaintensa lucha contra el terrorismo, sin el conocimiento adecuado de las posibles estrategiasque la sociedad debía emplear, tanto en lo jurídico-político como en lo militar,ocasionando la aparición de notorios casos de violaciones de derechos humanos, lo quea su vez produjo en parte de la opinión pública y de la clase intelectual una notoriadesconfianza hacia el ciudadano de uniforme. Una segunda etapa surge por el impulsodel sistema interamericano y del propio Tribunal Constitucional, así como deorganizaciones de distintas perspectivas; se inicia con el proceso de investigación, sancióny reparación a favor de las víctimas y familiares de los excesos cometidos. Pero nosencontramos en una tercera etapa, en la que frente al recrudecimiento del terrorismoaliado al narcotráfico y frente a la urgente necesidad de impulsar el desarrollo económicoy la superación de la pobreza, la sociedad debe unir esfuerzos en torno al fortalecimientodel Estado constitucional de derecho, intrínsecamente capaz de cumplir objetivos conpleno respeto de los derechos fundamentales y los procedimientos democráticos.”(Subrayado nuestro) (Párrafos 15 y 16 de la sentencia del 4 de diciembre del2009)

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Esta es la única justificación del TC para el viraje de 180 grados de sujurisprudencia en materia de organización y funciones de la justicia militar policial.Interpretamos que en esa “tercera etapa” de la que habla la sentencia se fortalece,en opinión del TC, el Estado Constitucional de Derecho considerandoconstitucionales diversos aspectos de la justicia militar policial que anteriormentefueron declarados inconstitucionales por el propio TC; algo así como “cerrar filas”frente al terrorismo, el narcotráfico y la pobreza. Discrepamos de tal justificación,no sólo por ser absolutamente insuficiente e impertinente desde una perspectivajurídico-constitucional, sino también porque detrás lleva la idea que adecuar lajusticia militar policial a los principios y garantías consagrados en la Constitucióny la Convención Americana sería ir en contra y desmoralizar a las Fuerzas Armadasy a la Policía Nacional.

Es por estas razones que compartimos lo que sostiene el ex magistradoconstitucional César Landa en su voto singular y discrepante con esta escandalosadecisión adoptada en mayoría por el Pleno del TC: “… me genera la impresión quela cuestionada Ley Nº 29182 es constitucional porque el Tribunal Constitucional (porun mero criterio de mayoría) dice que lo es y no porque así lo haya demostrado o así sedesprenda de la Constitución…” (Subrayado nuestro)

3.3. E3.3. E3.3. E3.3. E3.3. El nuevl nuevl nuevl nuevl nuevo Código Po Código Po Código Po Código Po Código Penal Menal Menal Menal Menal Militar Pilitar Pilitar Pilitar Pilitar Policial cierra círolicial cierra círolicial cierra círolicial cierra círolicial cierra círculo de impunidadculo de impunidadculo de impunidadculo de impunidadculo de impunidad

El Decreto Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar Policial, vigente desdeel año 2006 y adecuado a la Constitución y la Convención Americana por sentenciadel TC de ese mismo año, no tenía necesidad alguna de ser reemplazado por otroCódigo ni el TC había exhortado al Parlamento a volver a legislar sobre esta materia,como sí lo había hecho en ocasiones anteriores respecto a la ley de organización yfunciones de la justicia militar policial o respecto a la ley de uso de la fuerza. Perono había hecho exhortación alguna en torno al Código de Justicia Militar Policial.Pese a ello, el Tribunal Supremo de Justicia Militar Policial se empeñó en contarcon un nuevo Código “a la medida”, luego de la victoria judicial que les significóla sentencia de TC de diciembre del 2009 que ya hemos comentado. Para ello,logró que el Poder Ejecutivo solicite al Parlamento facultades legislativas delegadaspara poder emitir un nuevo Código de Justicia Militar Policial.

Así, el 3 de julio del 2010 la Ley Nº 29548 confirió facultades legislativasdelegadas al Poder Ejecutivo para que, en un plazo de 60 días, legislara en tresmaterias: i) dación de un nuevo Código de Justicia Militar Policial y “optimizar”la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, ii) dación delegislación sobre el empleo y uso de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas

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Armadas y iii) dación de normas procesales y penitenciarias relacionadas al personalmilitar y policial que han sido procesados o condenados por delitos que implicanviolación a derechos humanos. Cabe precisar que esta tercera materia delegadanunca fue solicitada por el Poder Ejecutivo sino que fue la Comisión de Justicia yDerechos Humanos del Parlamento –presidida por el congresista fujimoristaRolando Sousa- la que incorporó dicha materia.

También cabe reiterar lo que advertimos apenas concedida la delegación defacultades legislativas: dadas las declaraciones periodísticas del Presidente delTribunal Supremo de Justicia Militar Policial publicadas al día siguiente, el 4 dejulio del 201025, desde el inicio la intención fue instrumentalizar esta delegaciónde funciones legislativas para la dación de un nuevo pero innecesario Código deJusticia Militar Policial, con el único propósito de ampliar indebidamente el delitode función, ampliando así la competencia de la justicia militar policial, lo cual lespermitiría ir asumiendo competencia, paulatinamente, sobre los militares acusadosde violaciones de derechos humanos del pasado (conflicto armado interno) y delpresente (VRAE y conflictos sociales).

De esta manera, en uso de tales facultades delegadas, el 1º de septiembre del2010 el Gobierno promulgó los Decretos Legislativos Nº 1094 (Código PenalMilitar Policial), 1095 (reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las FuerzasArmadas en el territorio nacional), 1096 (modifica artículos de la Ley Nº 29182)y 1097 (regula la aplicación de normas procesales por delitos que implican violaciónde derechos humanos). El contenido de estas normas y sus consecuenciasinmediatas generaron una ola de críticas y cuestionamientos al Gobierno, tanto anivel nacional como internacional: la Defensoría del Pueblo, la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos (CIDH), el Relator de Naciones Unidassobre terrorismo, diversas organizaciones de derechos humanos de las Américas,la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, entre otras. Ello generó, diezdías después, que el propio Gobierno presente al Parlamento un proyecto de ley

25El 4 de julio del 2010 aparecieron en el diario «Correo» estas declaraciones del actual Presidente del TribunalSupremo de Justicia Militar (TSJM), Carlos Mesa Angosto: «hay casos que indebidamente el fuero común estájuzgando y juzgó como lesa humanidad cuando no lo es, por lo tanto, serán revisados» (Diario «Correo» del 4 dejulio del 2010, p. 12). En otro pasaje de la nota periodística Mesa Angosto sostiene: «Los proyectos son clarosy evitará cualquier denuncia por parte de las ONG, las cuales se han dedicado a desprestigiar a la justicia militarindicando que somos sinónimo de impunidad. Ellos iniciaron una campaña de persecución judicial a los militares,pero nosotros no vamos a permitir eso». Lo más preocupante de todo esto es que la nota periodística se titula«Nuevo Código permitirá revisar juicio a militaresNuevo Código permitirá revisar juicio a militaresNuevo Código permitirá revisar juicio a militaresNuevo Código permitirá revisar juicio a militaresNuevo Código permitirá revisar juicio a militares» e inicia afirmando que «Los juicios de los militares y policíasque vienen siendo procesados por delitos de lesa humanidad, así como aquellos que ya obtuvieron sentencia en elfuero común, serán revisados por el fuero militar cuando el implemente el nuevo Código de Justicia MilitarPolicial… Así lo anunció el Presidente del Consejo (sic) Supremo de Justicia Militar Policial…».

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para derogar el Decreto Legislativo 1097, que fue el que más críticas recibió porabrir la puerta de la cárcel a violadores de derechos humanos como los integrantesdel destacamento “Colina” y que mereció inclusive una dura carta pública delescritor Mario Vargas Llosa renunciando a la presidencia de la comisión encargadadel Museo de la Memoria y lamentando que el Presidente Alan García hayaaprobado una ley de amnistía “apenas encubierta”. Al día siguiente el Parlamentoderogó el Decreto Legislativo Nº 1097.

Pero han quedado vigentes los otros decretos legislativos (1094, 1095 y 1096),algunas de cuyas disposiciones buscan volver a instrumentalizar la justicia militarpolicial –tal como sucedió durante el conflicto armado interno en los ochentas ynoventas-, para asegurar la impunidad de graves violaciones de derechos humanosque los miembros de las Fuerzas Armadas podrían cometer en lugares declaradosen estado de emergencia y en el contexto de lucha contra los rezagos del terrorismo,contra el narcotráfico o de enfrentamiento de conflictos sociales.

Por un lado tenemos un marco legal de organización y funciones de la justiciamilitar policial, la Ley Nº 29182 y su modificatoria el Decreto Legislativo 1096,que pese a que ha sido validado por el TC con su lamentable sentencia de diciembredel 2009 que ya hemos comentado, con jueces y fiscales militares policiales quesiguen siendo oficiales en situación de actividad, con una designación por partedel Presidente de la República y el propio Tribunal Supremo de Justicia Militar ycon fiscales militares policiales autónomos del Ministerio Público, no garantizanuna justicia militar policial independiente e imparcial sino, por el contrario, unajusticia controlada por los altos mandos de las Fuerzas Armadas.

¿Qué modificaciones le ha introducido el Decreto Legislativo Nº 1096 a la Leyde Organización y Funciones del Fuero Militar Policial? En primer lugar hay quedecir que esta norma ratifica la organización y funciones de la justicia militarpolicial diseñada por la Ley Nº 29182 y, si bien ésta última fue validada por elTC en su sentencia de diciembre del 2009, que ya hemos comentado, ratificamosque dicho diseño orgánico es incompatible con la garantía consagrada en el artículo8.1º de la Convención Americana de juez o tribunal “independiente e imparcial”,a la luz de lo desarrollado por la Corte Interamericana en el caso Palamara vs.Chile, en el sentido que es incompatible con la independencia e imparcialidad lacondición de oficiales en situación de actividad de los jueces o fiscales militares.En segundo lugar, introduce los siguientes cambios cosméticos a la Ley Nº 29182:

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• Reitera lo que ya sentenció el TC: que las contiendas de competencia entre lajusticia ordinaria y la justicia militar policial las resuelve la Corte Suprema y no elTC, como erróneamente había dispuesto originalmente la Ley Nº 29182.

• Aparte del Tribunal Supremo de Justicia Militar Policial, crea un nuevo órgano degobierno denominado “Consejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial”, erigiéndolocomo “el máximo órgano de gobierno y administración” que estará conformadopor 12 oficiales generales o almirantes: ocho en situación de actividad y cuatro ensituación de retiro.

• Dispone que el Tribunal Supremo Militar Policial estará conformado por nuevevocales supremos: seis oficiales en situación de actividad y tres oficiales en situaciónde retiro.

• Dispone que el Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial, que también esPresidente del Consejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial, será un oficial generalo almirante en situación de retiro.

• La designación de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia Militar Policialsigue en manos del Presidente de la República, a propuesta del propio tribunal.

• La designación de los jueces y fiscales de instancias inferiores de la justicia militarpolicial sigue en manos del Tribunal Supremo Militar Policial y de la FiscalíaSuprema Militar Policial, respectivamente.

• El jefe del órgano de control de la justicia militar policial será un oficial ensituación de retiro designado por el Presidente de la República, a propuesta delConsejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial.

Como se puede apreciar, el Decreto Legislativo Nº 1094 avanza tímidamente enla designación mixta de oficiales en situación de actividad (mayoría) y en situaciónde retiro (minoría) pero sólo en la instancia suprema y aún en manos, taldesignación, del Presidente de la República y del propio Tribunal Supremo deJusticia Militar Policial. Tal como hemos reiterado, una configuración de laorganización y funciones de la justicia militar acorde con la Constitución y laConvención Americana sería aquella en la que todos los jueces y fiscales militarespoliciales, de todas las instancias, no sean oficiales en situación de actividad ysean designados por el Consejo Nacional de la Magistratura.

Por otro lado, tenemos una ley que regula el uso de la fuerza por parte de lasFuerzas Armadas, el Decreto Legislativo Nº 1095, cuyo artículo 27º dispone losiguiente: “Las conductas ilícitas atribuibles al personal militar con ocasión de lasacciones realizadas, en aplicación del presente decreto legislativo o en ejercicio de sufunción, son de jurisdicción y competencia del Fuero Militar Policial, de conformidadal artículo 173º de la Constitución Política.” (Subrayado nuestro). Como ya hemosvisto, el fuero o la justicia militar policial sólo es competente para juzgar delitos

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de función, sin embargo, el artículo citado pretende reenviar a la justicia militarpolicial a los militares que incurran en “conductas ilícitas”, pretendiendo extenderasí, de manera indebida e inconstitucional por cierto, el ámbito de competenciade la justicia militar policial: no sólo los delitos de función sino, eventualmente,otro tipo de “conductas ilícitas” como delitos comunes perpetrados contra civileso violaciones de derechos humanos, sobre todo si tomamos en cuenta que lacategoría de “grupo hostil”, propia del Derecho Internacional Humanitario o“derecho de la guerra”, ha sido definida tan ampliamente por el artículo 3.f ) deeste Decreto Legislativo Nº 1095, al punto que pueden ser comprendidos en ellamanifestantes en conflictos sociales, en especial, conflictos indígenas:

“Grupo hostil.-Grupo hostil.-Grupo hostil.-Grupo hostil.-Grupo hostil.- Pluralidad de individuos en el territorio nacional que reúnentres condiciones: i) están mínimamente organizados; ii) tienen capacidad ydecisión de enfrentar al Estado, en forma prolongada por medio de armas defuego, punzo cortantes o contundentes en cantidad; y iii) participan en lashostilidades o colaboran en su realización.” (Subrayado nuestro)

¿Qué significa “mínimamente organizados”? ¿Tres o cuatro personas? ¿Estánorganizados como sindicato, federación o comunidad indígena? Por lo menosdebió hacer referencia a organizaciones criminales o clandestinas. Por otro lado,en cuanto al uso de armas, ha extendido la categoría de “grupo hostil” a los gruposque también utilicen armas “punzo cortantes o contundentes”, ¿las lanzastradicionales de las etnias amazónicas o los palos y piedras que usan algunosmanifestantes caen en esta definición? La definición debió limitarse a “armas defuego”. De esta manera, esta definición tan amplia de lo que las Fuerzas Armadaspueden considerar como “grupo hostil” para hacer uso de sus armas de reglamento,se erige en una espada de Damocles sobre el derecho de reunión y a la libertad deexpresión consagrados en la Constitución y la Convención Americana.

Por otra parte, consideramos que el D. Leg. 1095 amplía en forma contraria a laConstitución y la Convención Americana, en su artículo 4º, los supuestos deintervención de las Fuerzas Armadas en el mantenimiento del orden interno asupuestos en los que no media declaración de estado de emergencia, haciendoreferencia a cuatro específicamente: tráfico ilícito de drogas (narcotráfico),terrorismo, protección de instalaciones estratégicas y aquellos casos en los que lacapacidad de la Policía Nacional sea sobrepasada. Dicho artículo señala a la letralo siguiente:

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“Artículo 4º.-

La intervención de las Fuerzas Armadas en defensa del Estado de Derecho y protecciónde la sociedad se realiza dentro del territorio nacional con la finalidad de:

(…)4.3 Prestar apoyo a la Policía Nacional, en caso de tráfico ilícito de drogas, terrorismoo protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, serviciospúblicos esenciales y en los demás casos constitucionalmente justificados cuando lacapacidad de la Policía sea sobrepasada en su capacidad de control del orden interno,sea previsible o existiera peligro de que ello ocurriera.” (Subrayado nuestro)

En ese sentido, coincidimos con Aldo Blume26 en que la intervención de las FuerzasArmadas en el control del orden interno es una medida de naturaleza excepcionaly de último recurso que debe ser utilizada únicamente en aquellos supuestosexpresamente permitidos por el marco constitucional, es decir, previa declaraciónde estado de emergencia, conforme a lo establecido en el artículo 137º de laConstitución. Cabe tener en cuenta además que dicha ampliación de los supuestosde intervención de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno habilitadapor el Decreto Legislativo Nº 1095 no se condice con el principio de interpretaciónconstitucional de corrección funcional, en tanto se estaría despojando a la PolicíaNacional de su competencia primordial: la garantía, el mantenimiento y elrestablecimiento del orden interno, la cual le corresponde de forma excluyente enun contexto de normalidad constitucional, máxime teniendo en cuenta que laformación de los miembros de las Fuerzas Armadas está dirigida a derrotar alenemigo externo y no al control o restablecimiento del orden interno,entrenamiento que es propio de los cuerpos policiales27.

Sin embargo, hay que precisar que el TC, en sentencia de septiembre del 2009(Exp. Nº 00002-2008-AI/TC), consideró constitucional la intervención de lasFuerzas Armadas en labores de orden interno por fuera de la declaratoria de estadosde excepción. Discrepamos de dicha interpretación constitucional y consideramos

26BLUME ROCHA, Aldo. «Parámetros constitucionales para el uso de la fuerza en el mantenimiento del ordeninterno. Comentarios a la STC Nº 00002-2008-AI (Caso Ley de Uso de la Fuerza Letal)». Este artículo formaparte del libro «Balance de la actuación del Tribunal Constitucional en el año 2009», a ser publicadopróximamente por el Instituto de Defensa Legal.27Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela.Sentencia de 5 de julio de 2006, Serie C Nº 150, párrafo 78.

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que es contraria a la Convención Americana y a la jurisprudencia de la Corteinteramericana.

Tenemos entonces, por un lado, una justicia militar policial no independiente niimparcial y, por otro lado, una ley de uso de la fuerza que remite a esta justiciamilitar toda “conducta ilícita” en la que puedan incurrir los militares en estadosde emergencia. Cierra este círculo de impunidad el Decreto Legislativo Nº 1094,el nuevo Código Penal Militar Policial que, como ya hemos visto, era absolutamenteinnecesario y tan sólo una exigencia militar.

En efecto, este Código Penal Militar Policial (D. Leg. 1094) re-introduce 15tipos penales que ya habían sido expulsados del ahora derogado Código de JusticiaMilitar Policial (D. Leg. 961), por la sentencia del 15 de diciembre del 2006(Exp. Nº 0012-2006-PI/TC) que consideró inconstitucional el hecho que tipospenales comunes fueran tipificados en un Código Militar Policial o que fuerantipificados como delitos de función supuestos disciplinarios que no calificabancomo tales. Por lo demás, este criterio jurisprudencial del TC ha sido ratificadoposteriormente en otras sentencias como en la del 9 de septiembre del 2009 (enclave de control concentrado) sobre la ley de uso de la fuerza (Exp. 00002-2008-PI/TC) y en la sentencia de hábeas corpus del 2 de septiembre del 2008 (en clavede control difuso) (Exp. 02284-2007-HC/TC). Por ende, el Decreto LegislativoNº 1094, en total contradicción a lo que motivó la delegación de facultadeslegislativas de adecuar la legislación a lo dispuesto por el TC, ha incurrido enabierto desacato a la jurisprudencia del TC que, en este punto, no ha variado.

A continuación presentamos un cuadro comparativo de los artículos que fueronexpulsados del anterior Código por el TC y de los artículos que han sido re-introducidos por el nuevo Código, que son casi los mismos28:

28Cuadro elaborado por Lilia Ramírez del equipo de Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal (IDL).

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D.L. 1094D.L. 1094D.L. 1094D.L. 1094D.L. 1094(Incorpora normas inconstitucionales)(Incorpora normas inconstitucionales)(Incorpora normas inconstitucionales)(Incorpora normas inconstitucionales)(Incorpora normas inconstitucionales)

D.L. 961D.L. 961D.L. 961D.L. 961D.L. 961(Normas declaradas inconstitucionales)(Normas declaradas inconstitucionales)(Normas declaradas inconstitucionales)(Normas declaradas inconstitucionales)(Normas declaradas inconstitucionales)

Artículo 60.- Rebelión militar policialComete delito de rebelión y será sancionadocon pena privativa de libertad no menor dequince ni mayor de veinticinco años y con laaccesoria de inhabilitación, el militar o el policíaque se levante en armas y en grupo para:1. Aislar una parte del territorio de laRepública,2. Alterar o afectar el régimen constitucional,3. Sustraer de la obediencia del ordenconstitucional a un grupo o parte de las FuerzasArmadas o de la Policía Nacional;4. Impedir la formación, funcionamiento orenovación de instituciones fundamentales delEstado.Si realiza dichas conductas empleandolas armas que la Nación le confió para sudefensa, la pena privativa de libertad será nomenor de veinte años.

Artículo 62.- Sedición

Artículo 68º.- Rebelión de personal militarpolicial:Comete delito de rebelión el personalmilitar policial, que en forma colectiva, se alzaen armas para:1. Alterar o suprimir el régimen constitucional.2. Impedir la formación, funcionamiento orenovación de las instituciones fundamentalesdel Estado.3. Separar una parte del territorio de laRepública,4. Sustraer a la obediencia del Gobierno a ungrupo, fuerza o parte de las Fuerzas Armadas oPolicía Nacional.Será reprimido con penaprivativa de libertad de cinco a quince años, conla pena accesoria de inhabilitación.

El militar o el policía que en grupo se levanteen armas para impedir el cumplimiento dealguna norma legal, sentencia o sanción,incumplir una orden del servicio, deponer a laautoridad legítima, bajo cuyas órdenes seencuentren, impedir el ejercicio de susfunciones, o participar en algún acto dealteración del orden público, será reprimidocon pena privativa de libertad no menor dediez ni mayor de quince años, con la accesoriade inhabilitación.Si para realizar tales actosemplea las armas que la Nación le confió parasu defensa, la pena privativa de libertad seráno menor de quince años.

Artículo 70º.- SediciónComete delito de sedición el militar o policíaque tome las armas, en forma colectiva, para:1. Impedir el cumplimiento de alguna normalegal, sentencia o sanción.[…]4. Participar en algún acto de alteración delorden público.

Artículo 97º.- Saqueo, destrucción apropiacióny confiscación de bienesEl que, en relación con un conflicto armadointernacional, saquee o, de manera no justificadapor las necesidades del conflicto armado,destruya, se apodere o confisque bienes de laparte adversa será reprimido con pena privativade libertad no menor de cinco ni mayor de doceaños.

Artículo 82.- Saqueo, apropiación y destrucciónEl militar o el policía que, en estados deexcepción y cuando las Fuerzas Armadasasumen el control del orden interno saquee o,de manera no justificada por las necesidades dela operación o misión militar o policial,destruya, se apropie o confisque bienes serásancionado con pena privativa de libertad nomenor de cinco ni mayor de diez años.

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Si el autor incurre en el agravante del inciso 17del artículo 33 será reprimido con pena privativade libertad no menor de diez años.

Artículo 95º.- Métodos prohibidos en lashostilidadesSerá reprimido con pena privativa de libertadno menor de ocho ni mayor de quince años, elmilitar o policía que en relación con un conflictoarmado internacional o no internacional:1. Ataque por cualquier medio a la poblacióncivil, o a una persona que no toma parte directaen las hostilidades.2. Ataque por cualquier medio a objetos civiles,siempre que estén protegidos como tales por elDerecho Internacional Humanitario, en particularedificios dedicados al culto religioso, la educación,el arte la ciencia o la beneficencia, losmonumentos históricos; hospitales y lugares enque se agrupa a enfermos y heridos; ciudades,pueblos aldeas o edificios que no esténdefendidos o zonas desmilitarizadas; así comoestablecimientos o instalaciones susceptibles deliberar cualquier clase de energía peligrosa.3. Ataque por cualquier medio de manera queprevea como seguro que causará la muerte olesiones de civiles o daños a bienes civiles enuna medida desproporcionada a la concretaventaja militar esperada.4. Utilizar como escudos a personas protegidaspor el Derecho Internacional Humanitario, parafavorecer las acciones bélicas contra el enemigo,u obstaculizar las acciones de éste contradeterminados objetivos.5. Provocar o mantener la inanición de civilescomo método en la conducción de las

Artículo 91.- Métodos prohibidos en lashostilidadesSerá reprimido con pena privativa de libertadno menor de seis ni mayor de veinticinco años,el militar o el policía que, en estados deexcepción y cuando las Fuerzas Armadas asumenel control del orden interno:1. Ataque por cualquier medio a la poblacióncivil, o a una persona que no toma parte directaen las hostilidades.2. Ataque por cualquier medio objetos civiles,siempre que estén protegidos como tales por elDerecho Internacional Humanitario, enparticular edificios dedicados al culto religioso,la educación, el arte, la ciencia o la beneficencia,los monumentos históricos; hospitales y lugaresen que se agrupa a enfermos y heridos; ciudades,pueblos, aldeas o edificios que no esténdefendidos o zonas desmilitarizadas; así comoestablecimientos o instalaciones susceptibles deliberar cualquier clase de energía peligrosa.3. Ataque por cualquier medio de manera queprevea como seguro que causará la muerte olesiones de civiles o daños a bienes civiles enmedida desproporcionada a la concreta ventajamilitar esperada.4. Utilice como escudos a personas protegidaspor el Derecho Internacional Humanitario parafavorecer las acciones bélicas contra el adversariou obstaculizar las acciones de este contradeterminados objetivos.5. Provocar o mantener la inanición de civiles

Artículo 87.- Abolición de derechos y accionesEl militar o el policía que, en estados deexcepción y cuando las Fuerzas Armadasasumen el control del orden interno, dispongaque los derechos y acciones de los miembrosde la parte adversaria quedan abolidos,suspendidos o no sean reclamables ante untribunal, en violación de las normas delderecho internacional, será reprimido con penaprivativa de libertad no menor de cinco nimayor de doce años

Artículo 98º.- Abolición de derechos y accionesEl militar o policía que en relación con unconflicto armado internacional, disponga quelos derechos y acciones de los miembros de laparte adversa quedan abolidos, suspendidos ono sean reclamables ante un tribunal, en violaciónde las normas del Derecho Internacional, seráreprimido con pena privativa de libertad nomenor de cinco ni mayor de doce años.

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como método en la conducción de las hostilidades,privando de los objetos esenciales para susupervivencia u obstaculizando el suministro deayuda en violación del Derecho InternacionalHumanitario.6. Como superior ordene o amenace con que nose dará cuartel, o7. Ataque a traición a un miembro de las fuerzasarmadas enemigas o a un miembro de la parteadversa que participa directamente en lashostilidades, con el resultado de los incisos 16 o17 del artículo 33.

hostilidades, privando de los objetos esencialespara su supervivencia u obstaculizando elsuministro de ayuda en violación del DerechoInternacional Humanitario.6. Como superior ordene o amenace con queno se dará cuartel, o7. Mate o lesione a traición a un miembro delas fuerzas armadas enemigas o a un miembrode la parte adversa que participa directamenteen las hostilidades.

Artículo 92.- Medios prohibidos en lashostilidadesSerá reprimido con pena privativa de libertadno menor de ocho ni mayor de quince años elmilitar o el policía que en estados de excepcióny cuando las Fuerzas Armadas asumen el controldel orden interno:1. Utilice veneno o armas venenosas.2. Utilice armas biológicas o químicas o3. Utilice balas que se abran o aplastenfácilmente en el cuerpo humano, en especialbalas de camisa dura que no recubra totalmentela parte interior o que tengan incisiones.

Artículo 102º.- Medios Prohibidos en lashostilidadesSerá reprimido con pena privativa de libertadno menor de ocho ni mayor de quince años elmilitar o policía que en relación con un conflictoarmado internacional o no internacional:1. Utilice veneno o armas venenosas.2. Utilice armas biológicas o químicas o3. Utilice balas que se abran o aplastenfácilmente en el cuerpo humano, en especialbalas de camisa dura que no recubra totalmentela parte interior o que tengan incisiones.

Artículo 103º.- Forma agravadaSi el autor causa la muerte o lesiones graves deun civil o de una persona protegida por elDerecho Internacional Humanitario medianteel hecho descrito en el artículo precedente, seráreprimido con pena privativa de libertad nomenor de diez ni mayor de veinticinco años. Siel resultado fuere lesiones leves al autor seráreprimido con pena privativa de libertad nomenor de nueve ni mayor de dieciocho años.Siel autor causa la muerte dolosamente la penaprivativa de libertad será no menor de veinte nimayor de treinta años.

Artículo 93.- Forma agravadaSi el autor incurre en la figura agravante delinciso 17 del artículo 33 será reprimido conpena privativa de libertad no menor de diez nimayor de treinta años. Si incurre en la figuraagravante del inciso 16 del artículo 33 seráreprimido con pena privativa de libertad nomenor de nueve ni mayor de dieciocho años.

Artículo 95.- Delitos contra operacioneshumanitariasSerá reprimido con pena privativa de libertadno menor de cinco ni mayor de diez años, elmilitar o el policía que en estados de excepcióny cuando las Fuerzas Armadas asumen el controldel orden interno:

Artículo 99º.- Delitos contra operacioneshumanitariasSerá reprimido con pena privativa de libertadno menor de cinco ni mayor de quince años, elmilitar o policía que en relación con un conflictoarmado internacional o no internacional:1.Ataque a personas, instalaciones

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1. Ataque a personas, instalaciones materiales,unidades o vehículos participantes en unamisión de mantenimiento de la paz o deasistencia humanitaria de conformidad con laCarta de Naciones Unidas, siempre que tenganderecho a la protección otorgada a civiles o aobjetos civiles con arreglo al DerechoInternacional Humanitario, o2. Ataque a personas, edificios materiales,unidades sanitarias o medios de transportesanitarios que estén identificados con los signosprotectores de los Convenios de Ginebra deconformidad con el Derecho InternacionalHumanitario.

materiales,unidades o vehículos participantes enuna misión de mantenimiento de la paz oasistencia humanitaria de conformidad con laCarta de Naciones Unidas, siempre que tenganderecho a la protección otorgada a civiles o aobjetos civiles con arreglo al DerechoInternacional Humanitario, o2. Ataque apersonas, edificios materiales, unidadessanitarias o medios de transporte sanitarios queestén señalados con los signos protectores delos Convenios de Ginebra de conformidad conel Derecho Internacional Humanitario.

Artículo 96.- Utilización indebida de los signosprotectoresEl militar o el policía que, en estados deexcepción y cuando las Fuerzas Armadas asumenel control del orden interno, utiliza de modoindebido los signos protectores de losConvenios de Ginebra, la bandera blanca, lasinsignias militares, el uniforme o la bandera deladversario o de las Naciones Unidas, con elresultado de los incisos 16 o 17 del artículo 33,será reprimido con pena privativa de libertadno menor de diez ni mayor de veinte años.

Artículo 100º.- Utilización indebida de lossignosprotectoresEl militar o policía que, en relación con unconflictoarmado internacional, mate o lesionegravemente a una persona, utilizando de modoindebido los signos protectores de los Conveniosde Ginebra, la bandera blanca, la bandera, lasinsignias militares, el uniforme o la bandera delenemigoo de las Naciones Unidas, será reprimidocon pena privativa de libertad no menor de diezni mayor de veinte años.Si el autor causa lamuerte dolosamente la pena privativa de libertadserá no menor de veinte ni mayor de treintaaños.

Artículo 97.- Daños extensos y graves al medioambiente naturalEl militar o el policía que, en estados deexcepción y cuando las Fuerzas Armadas asumenel control del orden interno, ataque con mediosmilitares desproporcionados a la concreta ydirecta ventaja militar esperada y sinjustificación suficiente para la acción, pudiendohaber previsto que ello causaría daños extensos,duraderos e irreparables al medio ambiente, seráreprimido con pena privativa de libertad nomenor de seis ni mayor de quince años.

Artículo 101º.- Daños extensos y graves almedionaturalEl militar o policía que en relación con unconflicto armado internacional o nointernacional ataque con medios militares demanera que prevea como seguro que causarádaños extensos, duraderos y graves al medionatural desproporcionados a la concreta y directaventaja militar global esperada será reprimidocon pena privativa de libertad no menor de seisni mayor de quince años.

Artículo 130. - Exceso en el ejercicio delmandoEl militar o el policía que se exceda enlas facultades de empleo, mando o de la posiciónen el servicio, u ordenare cometer cualquieracto arbitrario en perjuicio de la función militar

Artículo 139º.- Excesos en la facultad demandoEl militar o policía, que en el ejercicio dela función, se excede en las facultades de mandoo de la posición en el servicio u ordenare cometercualquier acto arbitrario en grave perjuicio del

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policial o del personal militar o policial, serásancionado con pena privativa de libertad nomenor de dos ni mayor de seis años y el pagode ciento ochenta días multa.Si a consecuenciade los excesos se incurre en la figura agravantedel inciso 16 del artículo 33, la pena privativade libertad será no menor de cuatro ni mayorde diez años, con la accesoria de separaciónabsoluta del servicio y el pago de trescientossesenta días multa.Si los excesos se cometenen enfrentamiento contra grupo hostil oconflicto armado internacional o frente aladversario o si se configura la agravante delinciso 17 del artículo 33, la pena privativa delibertad será no menor de diez ni mayor deveinticinco años.

personal militar o policial o de terceros, serásancionado con pena privativa de libertad nomenor de seis meses ni mayor a cinco años.Sicomo consecuencia de los hechos que preceden,se causare:1.- Lesiones graves, será sancionadocon pena privativa de libertad de tres a diezaños, con la accesoria de inhabilitación.2.- Sise causa la muerte será sancionado con penaprivativa de libertad de cinco a veinte años,con la accesoria de inhabilitación.[…]

Artículo 132. - Excesos en el ejercicio del mandoen agravio del subordinadoEl militar o el policía que veje o ultrajegravemente al subordinado, impida que elsubordinado presente, continúe o retire recursode queja o reclamación, exija al subordinado laejecución indebida o la omisión de un actopropio de su función, será sancionado con penaprivativa de libertad no mayor de cuatro años.

Artículo 141º.- Excesos en el ejercicio delmando enagravio del subordinadoEl militar o policía que en acto de servicio militaropolicial:1.- Veje o ultraje gravemente alsubordinado.2.- Impida que el subordinado,presente, prosiga o retire recurso queja oreclamación.[…]

Artículo 140. - Certificación falsa sobre asuntosdel servicioEl militar o el policía que expida certificaciónfalsa sobre asuntos del servicio, en provechopropio o de otro militar o policía, sobre hechoso circunstancias que habiliten a alguien paraobtener cargo, puesto, función o cualquier otraventaja o lo exima de ellos, será sancionado conpena privativa de libertad no menor de tres nimayor de ocho años, con la accesoria deinhabilitación.

Artículo 147º.- Certificación falsaEl militar o policía que expida certificación falsaen razón de la función o profesión en provechopropio o de terceros, sobre hechos ocircunstancias que habiliten a alguien a obtenercargo, puesto o función o cualquier otra ventaja,siempre que el hecho atente contra laadministración militar o policial, o el servicio,será sancionado con pena privativa de la libertadno menor de dos ni mayor de ocho años, con laaccesoria de inhabilitación.

Artículo 140º.- Modalidad culposa en elejercicio de grado, jerarquía o mandoEl militar o policía, que en acto de servicio,cause la muerte, lesiones o daños a un militar opolicía, por negligencia profesional, imprudenciao impericia, será sancionado con pena privativade libertad no mayor de ocho años.

Artículo 131. - Modalidad culposa en elejercicio de grado, jerarquía o mandoEl militar o el policía que por negligencia,impericia o imprudencia en el uso de las armas,medios defensivos u otro material, ocasione losresultados de los incisos 16 o 17 del artículo 33u otros daños a un militar o policía, serásancionado con pena privativa de libertad nomenor de uno ni mayor de ocho años, con laaccesoria de inhabilitación.

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Artículo 142. - Destrucción de documentaciónmilitar policialEl militar o el policía que destruya, suprima uoculte, documentación, en beneficio propio ode otro militar o policía, poniendo en peligroel servicio o la operación militar o policial, serásancionado con pena privativa de libertad nomenor de un año ni mayor de cuatro años.

Artículo 149º.- Destrucción de documentomilitarPolicialEl militar o policía que destruye, suprima u oculte,en beneficio propio o de terceros o en perjuicioajeno, documento verdadero del que no podíadisponer, siempre que el hecho atente contra laadministración militar o policial, o el servicio,será sancionado con pena privativa de libertadno menor de seis meses ni mayor a cuatro años.

Pero el Decreto Legislativo Nº 1094 no sólo ha re-introducido quince (15) tipospenales desacatando así las sentencias del TC, sino que además ha incorporadoocho (08) nuevos tipos penales comunes que, sin duda alguna, constituyen unainvitación para que la justicia militar policial reasuma indebida competencia encasos de graves violaciones de derechos humanos perpetradas por personal militaren contra de civiles y en contextos de estados de emergencia. En efecto, el nuevoCódigo Penal Militar Policial incorpora en el Título II, que ahora se denomina“Delitos cometidos en estados de excepción y contra el Derecho InternacionalHumanitario” (en el Código derogado sólo se denominaba “Delitos contra elDerecho Internacional Humanitario”), un capítulo II que no existía en el anteriorCódigo, que ha denominado “Delitos de inconducta funcional durante estadosde excepción”.

En dicho capítulo se tipifican tipos penales comunes, que podrían perpetrarsecontra civiles y en zonas declaradas en estado de emergencia, como supuestosdelitos de función que podrían ser ventilados ante la justicia militar policial y no,como corresponde, ante la justicia ordinaria. A continuación, los tipos penalescomunes que han sido introducidos en el nuevo Código Penal Militar Policial:

“Capítulo IIDelitos de inconducta funcional durante estados de excepciónArtículo 81.- DevastaciónEl militar o el policía que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadasasumen el control del orden interno, sin justa causa destruya edificios, templos,archivos, monumentos u otros bienes de utilidad pública, o ataque hospitales oasilos de beneficencia señalados con los signos convencionales, será sancionadocon pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años.Si el autor incurre en el agravante del inciso 17 del artículo 33 será reprimidocon pena privativa de libertad no menor de diez años.

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Artículo 83.- Confiscación arbitrariaEl militar o el policía que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadasasumen el control del orden interno, de manera no justificada por lasnecesidades de la operación o misión militar o policial, ordene o practiqueconfiscaciones, será sancionado con pena privativa de libertad no menor detres ni mayor de cinco años.

Artículo 84.- Confiscación con omisión de formalidadesEl militar o el policía que en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadasasumen el control del orden interno confisque sin cumplir con las formalidadeslegales y sin que circunstancias especiales lo obliguen a ello, será sancionadocon pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

Artículo 85.- ExacciónEl militar o el policía que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadasasumen el control del orden interno abusando de sus funciones, obligue a unao varias personas integrantes de la población civil a entregar, o a poner a sudisposición cualquier clase de bien o a suscribir o entregar documentos capacesde producir efectos jurídicos, será sancionado con pena privativa de libertad nomenor de tres ni mayor de cinco años.

Artículo 86.- Contribuciones ilegalesEl militar o el policía que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadasasumen el control del orden interno, sin facultad legal y sin justa causaestablezca contribuciones, será sancionado con pena privativa de libertad nomenor de tres ni mayor de cinco años.

[…]Capítulo IIIDelitos contra las personas protegidas por el Derecho InternacionalHumanitario

Artículo 88.- Delitos contra personas protegidas por el Derecho InternacionalHumanitarioEl militar o el policía que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadasasumen el control del orden interno, utilice a menores de dieciocho años en lashostilidades, deporte o traslade forzosamente personas o tome como rehén auna persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario será reprimidocon pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.

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Artículo 89.- Lesiones fuera de combateEl militar o el policía que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadasasumen el control del orden interno, lesione a un miembro de las fuerzasadversarias, después de que se haya rendido incondicionalmente o se encuentrede cualquier otro modo fuera de combate, será reprimido con pena privativade libertad no menor de tres ni mayor de diez años.

Artículo 90.- Confinación ilegalSerá reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco años nimayor de diez años, el militar o el policía que en estados de excepción y cuandolas Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno:1. Mantenga confinada ilegalmente a una persona protegida por el DerechoInternacional Humanitario o demore injustificadamente su repatriación.En los supuestos menos graves, la pena privativa será no menor de dos nimayor de cinco años.2. Como miembro de una potencia ocupante traslade a una parte de su propiapoblación civil al territorio que ocupa.3. Obligue mediante violencia o bajo amenaza de un mal grave a una personaprotegida a servir en las fuerzas armadas de una potencia enemiga, u4. Obligue a un miembro de la parte adversa, mediante violencia o bajoamenaza de un mal grave, a tomar parte en operaciones bélicas contra supropio país.” (Subrayados nuestros)

Tal como ya hemos visto, esto viola flagrantemente el artículo 173º de laConstitución29, la Convención Americana, la jurisprudencia del TC y de la CorteInteramericana, pues la comisión de delitos como la devastación, el saqueo, laapropiación, la destrucción, la confiscación arbitraria, la exacción, las contribucionesilegales y la abolición de derechos, lesionan bienes jurídicos comunes como laintegridad física y psicológica, la propiedad o el debido proceso, que en absolutoconstituyen bienes jurídicos propios de las Fuerzas Armadas.

Además, el artículo 33º inciso 17 de este Código, al que se remiten los artículos81º y 82º, contempla tan sólo como “agravante” de estos tipos penales “causar lamuerte” de los civiles que puedan resultar agraviados. Nuevamente, estamos frentea un bien jurídico común como la vida, cuya vulneración no puede ser competenciade la justicia militar policial sino de la justicia ordinaria.

29"En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos alfuero respectivo y al Código de Justicia Militar…»

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Es por ello que consideramos que con la dación de este nuevo Código Penal MilitarPolicial, Decreto Legislativo Nº 1094, se cierra el círculo de impunidad quealgunos sectores políticos y militares han ido tejiendo desde el año 2006: i) unajusticia militar policial ni independiente ni imparcial, ii) una ley de uso de lafuerza que remite toda “conducta ilícita” del personal militar a esta justicia militarpolicial y iii) un código que re-incorpora e incorpora delitos comunes. Todo ellocon el propósito que la justicia militar policial, una vez más, vuelva a serinstrumentalizada para echar un manto de impunidad sobre graves violaciones dederechos humanos que el personal militar pueda perpetrar en contra de civiles enzonas declaradas en emergencia o en contextos de conflictos sociales.

4. A modo de conclusión: la agenda pendiente4. A modo de conclusión: la agenda pendiente4. A modo de conclusión: la agenda pendiente4. A modo de conclusión: la agenda pendiente4. A modo de conclusión: la agenda pendiente

Tal como hemos visto, la justicia militar policial ha experimentado sustancialesretrocesos democráticos, por un lado, debido al muy cuestionable virajejurisprudencial por parte del TC de diciembre del 2009 y, por otro lado, de lamano de los decretos legislativos promulgados por el Gobierno en septiembre del2010 en uso de facultades delegadas. Sin duda, a eso ha contribuidodecididamente, por un lado, el discurso y la actuación del Gobierno del PresidenteAlan García y, en especial, de quien fuera su Ministro de Defensa, Rafael Rey, afavor de los militares acusados de graves violaciones de derechos humanos y, porotro lado, los cambios de magistrados en el Tribunal Constitucional, que lo hahecho mucho más permeable a las presiones políticas y militares.

¿Qué hacer frente a ello? Por un lado, pese a la poca confianza que el actual TCinspira, consideramos que los decretos legislativos 1094 (nuevo Código PenalMilitar Policial) y 1095 (ley de uso de la fuerza) deberían ser objeto de demandasde inconstitucionalidad por parte de actores legitimados para ello como laDefensora del Pueblo, la Fiscal de la Nación u otros, porque en ambos temas –delito de función y actuación de las Fuerzas Armadas en labores de orden interno-la jurisprudencia del TC no ha cambiado, al menos por ahora. Sería, además, unabuena oportunidad para que el TC ratifique su jurisprudencia sobre el particulary no ceda, nuevamente, a virar en forma absolutamente injustificada.

Mientras tanto, queda expedito el camino para que los jueces del Poder Judicial ylos magistrados del Tribunal Constitucional apliquen el control constitucionaldifuso, consagrado en el artículo 138º segundo párrafo de la Constitución, sobreestos Decretos Legislativos Nº1094 y 1095 en procesos penales o en procesosconstitucionales y, por ende, que inapliquen estas normas en casos concretos, taly como lo hizo el TC hasta diciembre del 2009 respecto a la Ley Nº 29182.

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Por otro lado, también se puede acudir al sistema interamericano de derechoshumanos, en especial a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos(CIDH), para denunciar al Estado peruano por la dación de estas dos normas –los Decretos Legislativos Nº 1094 y 1095- que, evidentemente, vulneran laConvención Americana y la jurisprudencia tanto de la Comisión como de la Corteinteramericana: que la justicia militar no es competente para juzgar violacionesde derechos humanos, que los jueces militares no pueden ostentar la condiciónde oficiales en situación de actividad y que las Fuerzas Armadas sólo puedenintervenir en labores de orden interno en estados de excepción. Cabe recordarque ya ha habido varias audiencias públicas ante la CIDH para analizar la justiciamilitar policial en el Perú y, nuevamente, en el 140º periodo de sesiones de octubredel 2010 habrá una nueva audiencia pública, esta vez, para analizar los DecretosLegislativos Nº1094 y 1095. Ya es hora que la CIDH elabore un informe temáticosobre la justicia militar en el Perú, conforme se le ha solicitado reiteradamente, enel que se formulen diversas recomendaciones al Estado peruano para la adecuaciónde la justicia militar a la Convención Americana de Derechos Humanos.

Finalmente, para una futura pero indispensable reforma constitucional en materiade justicia, que sigue esperando en el Parlamento desde el año 2004, deberíaincorporarse como tema de debate la posible exclusión del personal policial de lacompetencia de la justicia militar, tal como sucede en varios países de AméricaLatina como Argentina, Ecuador, El Salvador, Honduras, México, Nicaragua yParaguay30. En nuestra opinión, el marco constitucional peruano debería excluiral personal policial y mantener sólo al personal militar bajo la competencia deesta justicia penal especializada.

30 Rial, Juan (compilador), La justicia militar, entre la reforma y la permanencia, Resdal, Buenos Aires, 2010,p. 64.

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STSTSTSTSTC Nº 00001 - 2009 - PLC Nº 00001 - 2009 - PLC Nº 00001 - 2009 - PLC Nº 00001 - 2009 - PLC Nº 00001 - 2009 - PL

EEEEEl ABRl ABRl ABRl ABRl ABRUPTUPTUPTUPTUPTO E INJUSTIFICADO CAMBIO DE JURISPRO E INJUSTIFICADO CAMBIO DE JURISPRO E INJUSTIFICADO CAMBIO DE JURISPRO E INJUSTIFICADO CAMBIO DE JURISPRO E INJUSTIFICADO CAMBIO DE JURISPRUDENCIAUDENCIAUDENCIAUDENCIAUDENCIA

DEL DEL DEL DEL DEL TTTTTC SOBRE LC SOBRE LC SOBRE LC SOBRE LC SOBRE LA JUSTICIA MILITA JUSTICIA MILITA JUSTICIA MILITA JUSTICIA MILITA JUSTICIA MILITAR POLICIALAR POLICIALAR POLICIALAR POLICIALAR POLICIAL

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TRIBUNAL CONSTITUCIONALTRIBUNAL CONSTITUCIONALTRIBUNAL CONSTITUCIONALTRIBUNAL CONSTITUCIONALTRIBUNAL CONSTITUCIONALPLENO JURISDICCIONALPLENO JURISDICCIONALPLENO JURISDICCIONALPLENO JURISDICCIONALPLENO JURISDICCIONAL00001-2009-PI/TC00001-2009-PI/TC00001-2009-PI/TC00001-2009-PI/TC00001-2009-PI/TC

SENTENCIASENTENCIASENTENCIASENTENCIASENTENCIADEL PLENO DELDEL PLENO DELDEL PLENO DELDEL PLENO DELDEL PLENO DELTRIBUNAL CONSTITUCIONALTRIBUNAL CONSTITUCIONALTRIBUNAL CONSTITUCIONALTRIBUNAL CONSTITUCIONALTRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Colegio de Abogados de Lima c. Congreso de la República (demandado)Colegio de Abogados de Lima c. Congreso de la República (demandado)Colegio de Abogados de Lima c. Congreso de la República (demandado)Colegio de Abogados de Lima c. Congreso de la República (demandado)Colegio de Abogados de Lima c. Congreso de la República (demandado)

Resolución del 4 de Diciembre de 2009Resolución del 4 de Diciembre de 2009Resolución del 4 de Diciembre de 2009Resolución del 4 de Diciembre de 2009Resolución del 4 de Diciembre de 2009

Asunto:Asunto:Asunto:Asunto:Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta

por el Decano del Colegio de Abogados de Limacontra los artículos V primer párrafo, y VI delTítulo Preliminar; los artículos 9º primerpárrafo, 10º, 13º inciso 2), 15º segundo párrafo,19º segundo párrafo, 21º, 22º segundo párrafo,23º, 24º, 25º incisos 1) al 5), 30º, 33º, 35º,38º, 39º, 56º primer párrafo, la CuartaDisposición Transitoria, y en conexión con elartículo 39º, todos dispositivos de la Ley N.º29182, Ley de Organización y Funciones delFuero Militar Policial.

Magistrados presentes:

VERVERVERVERVERGARA GOGARA GOGARA GOGARA GOGARA GOTELLITELLITELLITELLITELLIMESÍA RAMÍREZMESÍA RAMÍREZMESÍA RAMÍREZMESÍA RAMÍREZMESÍA RAMÍREZBEABEABEABEABEAUMONT CALLIRUMONT CALLIRUMONT CALLIRUMONT CALLIRUMONT CALLIRGOSGOSGOSGOSGOSCALLE HACALLE HACALLE HACALLE HACALLE HAYENYENYENYENYENETO CRUZETO CRUZETO CRUZETO CRUZETO CRUZÁLÁLÁLÁLÁLVVVVVAREZ MIRANDAAREZ MIRANDAAREZ MIRANDAAREZ MIRANDAAREZ MIRANDA

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EXPEXPEXPEXPEXP. N.º 00001-2009-P. N.º 00001-2009-P. N.º 00001-2009-P. N.º 00001-2009-P. N.º 00001-2009-PI/TI/TI/TI/TI/TCCCCCLIMALIMALIMALIMALIMACOLEGIO DE ABOGADOS DE LIMACOLEGIO DE ABOGADOS DE LIMACOLEGIO DE ABOGADOS DE LIMACOLEGIO DE ABOGADOS DE LIMACOLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

SENTENCIA DEL SENTENCIA DEL SENTENCIA DEL SENTENCIA DEL SENTENCIA DEL TRIBTRIBTRIBTRIBTRIBUNAL CONSTITUCIONALUNAL CONSTITUCIONALUNAL CONSTITUCIONALUNAL CONSTITUCIONALUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 4 días del mes de diciembre de 2009, reunido el TribunalConstitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de losmagistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; LandaArroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronunciala siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados VergaraGotelli y Calle Hayen, que se agregan, y con el voto singular del magistradoLanda Arroyo, que se acompaña.

I. ASUNTI. ASUNTI. ASUNTI. ASUNTI. ASUNTOOOOO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogadosde Lima contra los artículos V primer párrafo, y VI del Título Preliminar; losartículos 9º primer párrafo, 10º, 13º inciso 2), 15º segundo párrafo, 19º segundopárrafo, 21º, 22º segundo párrafo, 23º, 24º, 25º incisos 1) al 5), 30º, 33º, 35º,38º, 39º, 56º primer párrafo, y la Cuarta Disposición Transitoria en conexióncon el artículo 39º, todos dispositivos de la Ley N.º 29182, Ley de Organizacióny Funciones del Fuero Militar Policial.

II. ANTECEDENTESII. ANTECEDENTESII. ANTECEDENTESII. ANTECEDENTESII. ANTECEDENTES

1. AR1. AR1. AR1. AR1. ARGUMENTGUMENTGUMENTGUMENTGUMENTOS DE LOS DE LOS DE LOS DE LOS DE LA DEMANDAA DEMANDAA DEMANDAA DEMANDAA DEMANDA

Con fecha 2 de marzo de 2009, el Colegio de Abogados de Lima, porintermedio de su Decano, señor Walter Gutiérrez Camacho, interpone demandade inconstitucionalidad, exponiendo las siguientes consideraciones:

a) Los artículos constitucionales 139º inciso 1), 141º y 173º, no garantizanuna reserva de organización autónoma de la justicia castrense o policial, talcomo se hace de manera expresa en el caso del Poder Judicial, MinisterioPúblico, Consejo Nacional de la Magistratura, Contraloría General de laRepública y Defensoría del Pueblo.

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b) Se cuestionan los artículos 10º, 13º inciso 2) y 23º de la ley impugnada,porque estas normas establecen un régimen de nombramiento de jueces yfiscales en el ámbito de la justicia militar policial distinto al previsto por laConstitución que lo atribuye al Consejo Nacional de la Magistratura[artículo 150º, artículo 154º inciso 1)].

c) Los artículos 9º, 15º y 19º de la ley impugnada disponen que los magistradosde la justicia militar policial debe contar con grados militares o policiales;el artículo 22º refiere lo mismo en relación a los fiscales en dicho fuero; y elartículo 39º regula lo pertinente al régimen de ascensos en el grado policialo militar y los cambios de colocación. Deviene en inconstitucional dichorégimen de ascensos en la «carrera» judicial militar policial, el cambio decolocación «por razones de servicio» y el régimen disciplinario que desconocelas funciones del Consejo Nacional de la Magistratura y afecta la autonomíadel Ministerio Público.

d) Se demanda la inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 9º, elprimer párrafo del artículo 10ª, el segundo párrafo del artículo 15º, elsegundo párrafo del artículo 19º porque establecen que los magistrados detodas las instancias del Fuero Militar Policial son oficiales de las FuerzasArmadas y Policía Nacional en situación de actividad y por ello sometidosal régimen de grados castrenses y policiales. Asimismo, del artículo VI delTítulo Preliminar, porque establece que existe una relación entre el sistemade grados militar y policial y la función jurisdiccional y fiscal; del primerpárrafo del artículo 39º que somete a los magistrados del Fuero MilitarPolicial al sistema de ascensos de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional;del artículo 56º, que somete a los magistrados del Fuero Militar y Policialal régimen laboral de los institutos armados y Policía Nacional del Perú deacuerdo al grado correspondientes; de la Cuarta Disposición Transitoria,porque ratifica el sometimiento de los jueces castrenses y policiales al sistemade grados y ascensos; del segundo párrafo del artículo 39º porque ratifica lacondición de militar y policía de los jueces castrenses y policiales de todoslos niveles y su consiguiente inserción en el sistema de grados y ascensos enestas entidades.Por las mismas razones, también resultan inconstitucionales las normasque se refieren a los fiscales militares policiales, esto es, el artículo VI delTítulo Preliminar, el segundo párrafo del artículo 22º, el primer párrafodel artículo 23º, el segundo párrafo del artículo 391º, el artículo 56º y laCuarta de las Disposiciones Transitorias, en conexión con el artículo 39º dela Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial.

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e) Se afecta el principio-derecho a la igualdad y del acceso a la función pública,al limitarse el acceso a la función pública judicial y fiscal militar policialúnicamente a los oficiales en actividad pertenecientes al cuerpo jurídicomilitar policial.

f ) Devienen en inconstitucionales los incisos a), b) y c) del artículo 22º y losartículos 22º y 24º, por crear un órgano distinto al Ministerio Público alque dotan de un estatuto jurídico que le es ajeno; el artículo V del TítuloPreliminar que establece que los Fiscales de todos los niveles del denominadoFuero Militar Policial proceden únicamente del «Cuerpo Jurídico MilitarPolicial» y deben contar con formación militar o policial; el artículo 21º ylos incisos 1) al 5) del artículo 25º, por atribuirle al Órgano Fiscal MilitarPolicial las funciones que el artículo 159º de la Constitución atribuye enrégimen de exclusividad o monopolio al Ministerio Público; el artículo 30ºque establece el estatuto orgánico y funcional de los fiscales ante la JusticiaMilitar Policial, al margen de las reglas constitucionales del MinisterioPúblico y de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

2. CONTEST2. CONTEST2. CONTEST2. CONTEST2. CONTESTAAAAACIÓN DE LCIÓN DE LCIÓN DE LCIÓN DE LCIÓN DE LA DEMANDAA DEMANDAA DEMANDAA DEMANDAA DEMANDA

Con fecha 28 de mayo de 2009, el Congreso de la República, contesta lademanda por intermedio de su apoderado, don Jorge Campana Ríos, sustentandolos siguientes argumentos:

a) El Fuero Militar Policial se configura como una jurisdicción independientedel Poder Judicial por mandato expreso del artículo 139º inciso 1) de laNorma Fundamental, y su finalidad es la de administrar justicia penalmilitar policial en los casos en que los miembros de las Fuerzas Armadas yPolicía Nacional incurran en delitos de función.

b) En las sentencias Nos 0017-2003-AI/TC y 0012-2006-PI/TC, el TribunalConstitucional estableció que los tribunales militares no podían juzgar amilitares en actividad, por delitos comunes, delitos de lesa humanidad odelitos contra el Derecho Internacional Humanitario. Asimismo, quetampoco podían juzgar a civiles ni militares en retiro; todo ello ha sidorecogido en el Código de Justicia Militar Policial, Decreto Legislativo Nº961. Estos criterios también han sido recogidos en la Ley Nº 29182, normaque además ha instituido al Tribunal Constitucional como el órganocompetente para dirimir los conflictos de competencia entre el Fuero MilitarPolicial y el Poder Judicial (artículo 4º).

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c) La sentencia Nº 0023-2003-AI/TC también ha sido cumplida por elCongreso, a través de la Ley Nº 28665, al considerar que los únicos oficialesexcluidos de ejercer la función jurisdiccional eran los oficiales de armas yno los oficiales de servicio que forman parte del Cuerpo jurídico MilitarPolicial, quienes sí son abogados, previa evaluación, por el Consejo Nacionalde la Magistratura. Esto último fue dispuesto como opción del legisladorperuano, que decidió vincular a ambas jurisdicciones, introduciendo la SalaSuprema Militar Policial dentro de la Corte Suprema de Justicia de laRepública, incorporándose en la Ley Nº 28665, la inamovilidad de losjueces, la posibilidad de elegir libremente al abogado defensor y la sujeciónde los fiscales militares al Ministerio Público.

d) En las STC Nº 0004-2006-PI/TC y Nº 0006-2006-PI/TC el TribunalConstitucional estableció una drástica limitación a la justicia militar policial,que termina por desnaturalizarla.

e) De una interpretación sistemática de los artículos 150º y 154º de laConstitución, se advierte que el Consejo Nacional de la Magistratura escompetente para ratificar y destituir a los magistrados del Poder Judicial ydel Ministerio Público. Los constituyentes nunca tuvieron la intención debrindarle competencia alguna al Consejo Nacional de la Magistratura paraque nombre a los jueces del Fuero Militar Policial; y que la normafundamental brinda libertad al legislador para que éste determine dichosistema de nombramiento.

f ) De conformidad con los artículos I, II y III del Título Preliminar de la LeyNº 29182, en el Fuero Militar Policial no se juzgan delitos comunes,tampoco a civiles ni militares en situación de retiro, sino únicamente amilitares en actividad, por delitos de función; además, ninguna de lassentencias de la Corte Interamericana excluye la posibilidad que militaresen actividad puedan juzgar a militares en actividad, por delitos de función.

g) La ley impugnada brinda a los jueces del Fuero Militar Policial un estatutoque garantiza su independencia e imparcialidad. Para ello establece unsistema de nombramiento de magistrados en base al mérito y capacidadprofesional, sobre la base de factores estrictamente objetivos, basados en lameritocracia (capacidades profesionales y personales), legalidad (respetandolas normas que regulan el proceso de nombramiento), objetividad (aptitudesnetamente relacionadas con la función a desempeñar), transparencia(concurso público), igualdad (puede participar cualquier persona que cumplacon los requisitos establecidos), ética (observancia de los principios éticosque sustentan la función jurisdiccional) y especialidad (los magistradosdeben contar con formación militar y jurídica, contando con título

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profesional de abogado y cumplir con los cursos académicos del Centro deAltos Estudios de Justicia Militar).Asimismo, que la Ley Nº 29182 consagra expresamente en el artículo V desu Título Preliminar que los magistrados del Fuero Militar Policial y losfiscales ejercen sus funciones a dedicación exclusiva. En relación a lainamovilidad de los magistrados de este fuero, se menciona que losoperadores de dicho fuero mantienen incólume este derecho, pues susservicios solo pueden ser concluidos por las causales contenidas en el artículo29º de la Ley.

h) El artículo VI del Título Preliminar de la Ley establece que la relación entreel grado militar y la función jurisdiccional, en ningún caso y bajo ningunaforma implica dependencia o subordinación para el ejercicio de la función.Por su parte, el artículo 39º prevé que el ascenso en el grado militar de losmagistrados del Fuero Militar Policial, lo será con las particularidades queestablezca el reglamento que apruebe el propio Tribunal Supremo MilitarPolicial, el cual además determinará el número de vacantes.

i) La Constitución contempla la existencia del Fuero Militar, donde el procesode sanción del delito de función, abarca tanto la etapa persecutoria (fiscal)como la de juzgamiento.

j) La formación jurídico-militar o policial no se trata únicamente delaprendizaje del derecho militar en el aula, sino también del conocimientoy vivencia de hechos, modos y circunstancias que se adquiere al prestarservicios en las diversas unidades y cuarteles en los que se aplican losreglamentos y leyes a que se refiere el artículo 168º de la Constitución, loque únicamente puede lograrse siendo oficial del Cuerpo Jurídico MilitarPolicial. Así, la exigencia de especialización que se necesita para sermagistrado del Fuero Militar Policial es tan alta, que para ser juez o fiscal seexige el grado de teniente coronel o comandante, lo que implica unaformación jurídica militar policial mínima de 15 años, los que aumentancuando se trata de acceder a los cargos de vocal o fiscal superior, o vocal ofiscal supremo.

k) El Consejo Nacional de la Magistratura únicamente es competente paradestituir a magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público [artículo154º inciso 3) de la Constitución]. Y la ley impugnada ha previsto que ladestitución de los magistrados del Fuero Militar Policial es competenciadel Órgano de Control de la Magistratura Militar Policial (artículo 35º),así como ha determinado los casos en los que procede dicha sanción.

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3. 3. 3. 3. 3. INTERINTERINTERINTERINTERVENCIÓN DE LVENCIÓN DE LVENCIÓN DE LVENCIÓN DE LVENCIÓN DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLA DEFENSORÍA DEL PUEBLA DEFENSORÍA DEL PUEBLA DEFENSORÍA DEL PUEBLA DEFENSORÍA DEL PUEBLO EN CALIDADO EN CALIDADO EN CALIDADO EN CALIDADO EN CALIDADDE DE DE DE DE AMICUS CURIAEAMICUS CURIAEAMICUS CURIAEAMICUS CURIAEAMICUS CURIAE

Con fecha 17 de julio de 2009, la Defensoría del Pueblo solicitó suintervención como amicus curiae, lo que en su oportunidad se declaró procedentepor este Tribunal Constitucional.

4. INTER4. INTER4. INTER4. INTER4. INTERVENCIÓN EN CALIDAD DE PVENCIÓN EN CALIDAD DE PVENCIÓN EN CALIDAD DE PVENCIÓN EN CALIDAD DE PVENCIÓN EN CALIDAD DE PARARARARARTÍCIPTÍCIPTÍCIPTÍCIPTÍCIPE DEL FUERE DEL FUERE DEL FUERE DEL FUERE DEL FUERO MILITO MILITO MILITO MILITO MILITARARARARARPOLICIALPOLICIALPOLICIALPOLICIALPOLICIAL

El 10 de julio de 2009, el Presidente del Fuero Militar Policial solicitó alTribunal Constitucional su intervención como partícipe, lo que fue concedido ensu oportunidad.

III. FUNDAMENTIII. FUNDAMENTIII. FUNDAMENTIII. FUNDAMENTIII. FUNDAMENTOSOSOSOSOS

§1. §1. §1. §1. §1. LA CONSTITUCIONALIDAD FORMAL DE LA LEY Nº 29182. LA CONSTITUCIONALIDAD FORMAL DE LA LEY Nº 29182. LA CONSTITUCIONALIDAD FORMAL DE LA LEY Nº 29182. LA CONSTITUCIONALIDAD FORMAL DE LA LEY Nº 29182. LA CONSTITUCIONALIDAD FORMAL DE LA LEY Nº 29182. SOBRESOBRESOBRESOBRESOBRELLLLLA «NECESIDAD» QA «NECESIDAD» QA «NECESIDAD» QA «NECESIDAD» QA «NECESIDAD» QUE EL FUERUE EL FUERUE EL FUERUE EL FUERUE EL FUERO MILITO MILITO MILITO MILITO MILITAR POLICIAL (FMP) SEAAR POLICIAL (FMP) SEAAR POLICIAL (FMP) SEAAR POLICIAL (FMP) SEAAR POLICIAL (FMP) SEAREGULREGULREGULREGULREGULADO A ADO A ADO A ADO A ADO A TRATRATRATRATRAVÉS DE UNA LEVÉS DE UNA LEVÉS DE UNA LEVÉS DE UNA LEVÉS DE UNA LEY ORY ORY ORY ORY ORGÁNICAGÁNICAGÁNICAGÁNICAGÁNICA

1. Uno de los temas sobre los que el Tribunal Constitucional debe pronunciarsees el relativo a si la regulación del FMP debe ser realizada a través de una leyordinaria o por una ley orgánica. Este asunto no es baladí, dado que la leyimpugnada ha sido aprobada sin el requisito de votación previsto por laConstitución para la emisión de una ley orgánica, por lo que si se determinaque su regulación debió ser hecha a través de una ley orgánica, la ley impugnadaadolecería de un vicio que generaría su inconstitucionalidad formal.

2. Si bien la ley ordinaria y la ley orgánica son aprobadas por el Congreso de laRepública, en el segundo caso, la Constitución establece requisitos formalesy materiales para su producción, como se advierte del contenido del artículo106º, que establece que

«Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquier proyecto de ley ypara su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad delnúmero legal de miembros del Congreso».

Asimismo, en relación a los requisitos materiales, dicha norma precisa que

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Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de lasentidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otrasmaterias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.

En ese sentido, en la STC N.º 0047-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucionalha establecido en relación a las reservas de ley orgánica contenidas en laConstitución que:

«Una segunda interpretación del artículo 106.°, siempre desde la perspectivanúmerus clausus, es aquella que, partiendo del requisito material, propio delmodelo de ley orgánica que diseña la Constitución, preserva el principio deunidad en la interpretación de la Constitución. En tal sentido, debe considerarseque el artículo 106.° de la Constitución prevé dos rubros que deben regularsepor ley orgánica: a) la estructura y funcionamiento de las entidades del Estadoprevistas por la Constitución, las cuales comprenden aquellas con menciónexpresa (las contempladas por los artículos 82.°, 84.°, 143.°, 150.°, 161.° y198.° de la Constitución), y aquellas que, debido a su relevancia constitucional,también gozan de tal calidad; ello porque la primera parte del artículo 106.° dela Constitución debe interpretarse coherentemente; y b) las otras materiascuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución (dentro deestas últimas se tiene a las contempladas en los artículos 31.°, 66.° y 200.° dela Constitución).

Respecto a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstaspor la Constitución con reserva de ley orgánica, que comprenden aquellas conmención expresa (las contempladas por los artículos 82.°, 84.°, 143.°, 150.°,161.° y 198.° de la Constitución), y aquellas que, debido a su relevanciaconstitucional, también gozan de tal calidad, en el Caso Ley de la PolicíaNacional del Perú, Exp. N.º 0022-2004-AI/TC, fundamentos 23 a 32, esteColegiado estableció que las entidades del Estado cuya estructura yfuncionamiento deben ser regulados por ley orgánica son:

• Congreso de la República, asumiendo que el reglamento del Congresogoza de naturaleza equivalente a ley orgánica.

• Poder Judicial.• Poder Ejecutivo, sólo en cuanto a las disposiciones relativas a los capítulos

IV y V del Título IV de la Constitución (Presidencia de la República yConsejo de Ministros), puesto que los ministerios deben ser reguladospor ley de organización y funciones –ley ordinaria–, conforme al artículo121.º de la Constitución.

• Jurado Nacional de Elecciones.• Oficina Nacional de Procesos Electorales.• Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

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• Tribunal Constitucional.• Defensoría del Pueblo.• Ministerio Público.• Consejo Nacional de la Magistratura.• Los gobiernos regionales• Las municipalidades• Superintendencia de Banca y Seguros.• Contraloría General de la República.• Banco Central de Reserva.

Las otras materias sujetas a reserva de ley orgánica a que se refieren los artículos31º, 66.º y 200.º de la Constitución son: el derecho de ser elegido y de elegirlibremente a sus representantes, las condiciones de utilización y otorgamientoa particulares de los recursos naturales y el ejercicio de las garantíasconstitucionales, respectivamente».

3. Como se advierte, la regulación de la justicia militar no ha sido consideradaexpresamente por el legislador constituyente como sometida a dicha reservade ley orgánica. Incluso así lo entendió el Tribunal Constitucional cuandoemitió sentencia en el Exp. N.º 0022-2004-AI/TC

«31. En el mismo sentido, es preciso añadir una consideración respecto de lasnormas preconstitucionales que tengan la denominación de leyes orgánicas. Alrespecto, este Colegiado ha expresado que «(...) toda norma preconstitucionalno puede asumirse per se como inmediatamente incorporada a un determinadoordenamiento jurídico si previamente no es cotejada con el modelo de fuentesnormativas diseñado por una nueva Constitución (...)» (Caso Defensor delPueblo contra la Ordenanza N.° 003 aprobada por el Concejo Distrital de SanJuan de Lurigancho, Exp. Nº 0007-2001-AI/TC, fundamento 4). En dichossupuestos, corresponderá al Congreso de la República evaluar si taldenominación corresponde a las materias sujetas a reserva de ley orgánicaconforme a la Constitución y a los fundamentos expuestos en la presentesentencia. A manera de ejemplo, podemos citar el caso del Decreto Ley N.°23201, denominado Ley Orgánica de la Justicia Militar, dictado en laspostrimerías del gobierno de facto de Francisco Morales Bermúdez y publicadoel 26 de julio de 1980, norma que, conforme al artículo 106.° de la Constitucióny a los criterios expuestos para su interpretación, no regula materia sujeta areserva de ley orgánica» (subrayado fuera del original).

4. En consecuencia, para el Tribunal Constitucional la norma objeto del presenteproceso no adolece de inconstitucionalidad por la forma, pues las disposicionesimpugnadas contenidas en la Ley Nº 29182 no son materias que se encuentren

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sujetas a la reserva de ley orgánica, atendiendo a que el FMP no es un órganoconstitucional sino más bien es un órgano constitucionalizado, de modo quesus competencias están reguladas por ley ordinaria.

5. Realizada dicha precisión, se deriva una consecuencia constitucional quecorresponde ser atendida por este Colegiado. Debe declararse por conexidadla inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 4º de la ley impugnadatoda vez que el Tribunal Constitucional es el órgano de control de laConstitución y tiene como competencia, entre otras, la de conocer losconflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución,conforme a ley (artículo 202.3 de la Constitución Política); ergo, no lecorrespondería conocer los conflictos de competencia entre el FMP y el PoderJudicial; más aún si el artículo 109º del Código Procesal Constitucional -Leyorgánica conforme lo dispone el artículo 204º de la Constitución-, y cuyotexto se reproduce para mayor claridad, no lo ha considerado:

Artículo 109. Legitimación y representaciónArtículo 109. Legitimación y representaciónArtículo 109. Legitimación y representaciónArtículo 109. Legitimación y representaciónArtículo 109. Legitimación y representaciónEl Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre lascompetencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o lasleyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, losórganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y que opongan:1) Al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipales;2) A dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre sí; o3) A los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganosconstitucionales, o a éstos entre sí.

6. Debe tenerse en cuenta, además, que la dirimencia de las contiendas decompetencia se rigen por lo dispuesto en los artículos 361º y ss. del Códigode Justicia Militar, lo que es concordante con el sentido del artículo 173º dela Constitución Política del Perú.

7. Al respecto, este Tribunal permite sugerir al Congreso de la República queevalúe debatir la reforma constitucional del artículo 173º de la ConstituciónPolítica del Perú de manera que se extienda la participación de la jurisdicciónordinaria a través de la regulación del recurso de casación ante la Corte Supremade Justicia de la República, no sólo para los casos a que se refiere el artículo173º—pena de muerte—sino para aquellos casos que por su relevancia parael Estado y la sociedad sean altamente reprochables y puedan merecer unapena mayor de 15 años, por ejemplo, entre otros, los delitos de traición a la

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patria, colaboración con organización ilegal, capitulación indebida y cobardía,que se encuentran tipificados en los artículos 66º, 67º, 73º 118º, 119º inciso3) del Código de Justicia Militar, respectivamente.

§2. ANÁLISIS MA§2. ANÁLISIS MA§2. ANÁLISIS MA§2. ANÁLISIS MA§2. ANÁLISIS MATERIAL DEL CONTENIDO DE LTERIAL DEL CONTENIDO DE LTERIAL DEL CONTENIDO DE LTERIAL DEL CONTENIDO DE LTERIAL DEL CONTENIDO DE LA LEA LEA LEA LEA LEY Nº 29182Y Nº 29182Y Nº 29182Y Nº 29182Y Nº 29182

8. Antes de ingresar a los temas de fondo, conviene analizar brevemente el contextoen que tiene lugar este pronunciamiento, así como las respuestas que esteColegiado ha venido dando sobre el tema de la Jurisdicción Militar Policial.Ello es así porque el Tribunal, luego de analizar detenidamente los cambioslegislativos producidos a la fecha, el debate suscitado en torno al tema porparte de los distintos actores sociales y el afianzamiento propio de las FuerzasArmadas, considera que ha llegado el momento de hacer evolucionar lajurisprudencia constitucional en torno al tema, a efectos de lograr una mayorprotección y desarrollo de las garantías institucionales involucradas, y conello los derechos constitucionales que pudieran verse afectados.

9. La decisión de cambiar el rumbo de la jurisprudencia en un tema puntual noes una práctica infrecuente tanto en los sistemas del civil law, como en lossistemas que organizan su sistema de fuentes a partir de pautas jurisprudencialescomo es el caso del common law. En ambos, el argumento que respalda lasmudanzas es el mismo: la necesidad de que la jurisprudencia responda demodo dinámico a las necesidades de cada tiempo y, por virtud de ello, que elDerecho no se petrifique [STC N.° 3361-2004-AA/TC, fundamentos 4 al 8;STC Nº 01412-2007-PA/TC, fundamentos 15 al 22].

10. En este sentido, la técnica del overruling permite cambiar un precedente ensu «núcleo normativo» aplicando el nuevo criterio llegue el juzgador en lamateria. En consecuencia, este Colegiado anuncia que, en lo sucesivo y conformea lo que se establezca en el fallo de esta sentencia, los criterios asumidos eneste caso deberán respetarse por todos los operadores jurídicos, en atención ala propia fuerza jurídica de las sentencias recaídas en los procesos deinconstitucionalidad (artículo 204º de la Constitución).

11. Hechas estas precisiones preliminares, es momento de ingresar al análisis delas cuestiones planteadas en el proceso de autos.

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§3. LA EXISTENCIA DEL FMP§3. LA EXISTENCIA DEL FMP§3. LA EXISTENCIA DEL FMP§3. LA EXISTENCIA DEL FMP§3. LA EXISTENCIA DEL FMP

12. El artículo 139º inciso 1) de la Constitución Política, establece expresamenteque:

«Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia«Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia«Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia«Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia«Artículo 139.- Principios de la Administración de JusticiaSon principios y derechos de la función jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, conexcepción de la militar y la arbitral».

Queda claro entonces que la existencia de una jurisdicción militar se encuentraexpresamente prevista en la Constitución, por lo que corresponde al legisladorordinario regular los aspectos competenciales y funcionales de la misma.

13. La existencia de la jurisdicción militar, entonces, no es materia debatible,pues en tanto exista la previsión constitucional, corresponde que el legisladorordinario prevea lo necesario para viabilizar su funcionamiento y operatividad.Lo que sí es debatible es su ubicación funcional y su competencia dentro delorden constitucional peruano; es por ello que en la jurisprudencia emitidapor el Tribunal Constitucional se precisó que aspectos antes regulados por ellegislador ordinario, se encontraban al margen de la Constitución.

14. Ello no impide que legislador, al regular nuevamente esta materia, lo hagasobre la base de criterios interpretativos no evaluados anteriormente por elTribunal Constitucional, que pueden ser adecuados o conformes con lospreceptos establecidos en la Constitución.

15. Esta situación puede ocurrir cuando el Tribunal Constitucional, al analizar laconstitucionalidad de las normas impugnadas, expulsa del ordenamientoconstitucional aquellas que colisionan directamente con la Constitución ycuya aplicación no es susceptible de ser adecuada al texto de aquella. Para elloparte de una interpretación de la Constitución, en un momento y contextodeterminado, que puede variar o cambiar en el tiempo, conforme cambian yse producen los fenómenos sociales, económicos, culturales y jurídicos.

16. En ese contexto, cabe identificar una primera etapa, signada por una intensalucha contra el terrorismo, sin el conocimiento adecuado de las posibles

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estrategias que la sociedad debía emplear, tanto en lo jurídico-político comoen lo militar, ocasionando la aparición de notorios casos de violaciones dederechos humanos, lo que a su vez produjo en parte de la opinión pública yde la clase intelectual una notoria desconfianza hacia el ciudadano de uniforme.Una segunda etapa surge por el impulso del sistema interamericano y delpropio Tribunal Constitucional, así como de organizaciones de distintasperspectivas; se inicia con el proceso de investigación, sanción y reparación afavor de las víctimas y familiares de los excesos cometidos. Pero nos encontramosen una tercera etapa, en la que frente al recrudecimiento del terrorismo aliadoal narcotráfico y frente a la urgente necesidad de impulsar el desarrolloeconómico y la superación de la pobreza, la sociedad debe unir esfuerzos entorno al fortalecimiento del Estado constitucional de derecho, intrínsecamentecapaz de cumplir objetivos con pleno respeto de los derechos fundamentalesy los procedimientos democráticos.

17. Estas situaciones pueden motivar el cambio de la jurisprudencia del TribunalConstitucional, pues aunque el marco de referencia, la Constitución, no cambiaen sus contenidos, sí pueden cambiar los criterios que sirven para su plasmaciónen una realidad social.

18. Al respecto, se debe tener presente que el Tribunal Constitucional, conformea su función pacificadora, en su condición de supremo órgano de control dela constitucionalidad, valiéndose únicamente de la Norma Fundamental ydel modelo de sociedad que ella tiene consagrado detrás del reconocimientode derechos y libertades, ha variado su jurisprudencia en reiteradas ocasiones.

19. Este Colegiado ha señalado que «[l]a decisión de cambiar el rumbo de lajurisprudencia en un tema puntual no es una práctica infrecuente tanto enlos sistemas del civil law, como en los sistemas que organizan su sistema defuentes a partir de pautas jurisprudenciales como es el caso del common law.En ambos, el argumento que respalda las mudanzas es el mismo: la necesidadque la jurisprudencia responda de modo dinámico a las necesidades de cadatiempo y, por virtud de ello, que el Derecho no se petrifique.» [Exp. Nº3361-2004-AA/TC, fundamento 4).

20. En virtud de esta facultad, por ejemplo, en la sentencia recaída en el Exp.N.º 3908-2007-PA/TC (Provías Nacional) el Tribunal Constitucional decidió«dejar sin efecto las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a

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favor del precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC», puntualizando que:

«7. Adicionalmente, resulta oportuno destacar que el precedente vinculantedel fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC omitió lo precisado poreste Tribunal en el fundamento 46 de la STC 3741-2004-AA/TC, en el queseñala que «la regla del precedente constitucional no puede constituir unainterpretación de una regla o disposición de la Constitución que ofrece múltiplesconstrucciones», pues el precedente no es una técnica para imponerdeterminadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidasdesde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable,debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzopor crear consensos en determinados sentidos».

21. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha variado también su criteriojurisprudencial, entre otros, en los siguientes casos: en el Expediente N.º0025-2005-AI/TC, donde se cambió la jurisprudencia plasmada en lassentencias de los Expedientes N.º 0003-2001-AI/TC y N.º 006-2001-AI/TC, respecto al requisito de aprobación de los programas de formaciónacadémica (PROFA) para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicialo Fiscal del Ministerio Público, organizados e impartidos por la Academia dela Magistratura; en el Expediente N.º 1412-2007-AA se modificó el criterioplasmado en el Expedientes N.º 3361-2004-AA/TC, el cual a su vez habíamodificado la jurisprudencia de los Expedientes números 1941-2002-AA/TC, 2154-2002-AA/TC, 2955-2002-AA/TC, 1274-2002-AA/TC, etc., enlo concerniente al proceso de ratificación de jueces y fiscales; en el ExpedienteN.º 0090-2004-AA/TC, donde se modificó el criterio establecido en losExpedientes números 1906-2002-AA/TC, 1794 -2002- AA/TC, 3426-2003-AA/TC, etc., respecto al pase a la situación de retiro por causal de renovaciónen las Fuerzas Armadas y Policía Nacional; en el Expediente N.º 0041-2004-AI/TC se cambió la jurisprudencia de los Expedientes números 918-2002-AA/TC, 1363-2002-AA/TC, 361-2004-AA/TC, etc. respecto a los criteriospara la distribución del costo global de los arbitrios entre los contribuyentesde cada localidad.

§4. L§4. L§4. L§4. L§4. LA INDEPA INDEPA INDEPA INDEPA INDEPENDENCIA ENDENCIA ENDENCIA ENDENCIA ENDENCIA Y AY AY AY AY AUTUTUTUTUTONOMÍA DEL FMPONOMÍA DEL FMPONOMÍA DEL FMPONOMÍA DEL FMPONOMÍA DEL FMP

22. El principal problema del funcionamiento de la justicia militar ha sido lapreservación de su independencia e imparcialidad funcional en relación a lasentidades a las que se encontraba adscrita y a cuyos efectivos debía procesar.

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La Ley impugnada ha regulado la existencia del denominado FMP, por lo quecorresponde al Tribunal Constitucional evaluar si su contenido se adecua alos preceptos contenidos en la Constitución, en relación a la existencia de lajurisdicción militar.

23. Ello porque todo órgano que posea naturaleza jurisdiccional (sea ordinario,constitucional y militar) debe respetar las garantías que componen los derechosa la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso, entre las que destacanlos derechos al libre acceso a la jurisdicción, de defensa, a la prueba, a lamotivación de las resoluciones judiciales, a la obtención de una resoluciónfundada en Derecho, a la pluralidad de instancias, al plazo razonable delproceso, a un juez competente, independiente e imparcial, a la ejecución deresoluciones judiciales, entre otros derechos fundamentales. Esto, por cierto,también es aplicable en los procesos arbitrales, por tratarse de garantías de laadministración de justicia aplicables a todo órgano que tenga la potestad deadministrar justicia.

24. En ese contexto, si bien el FMP es entendido como una excepción al ejerciciode la función jurisdiccional del Poder Judicial, ello no importa que lajurisdicción militar pierda su naturaleza jurisdiccional y, por ello, estédesvinculada de los principios que rigen tal función. Debe tenerse en cuentados aspectos de vital importancia: primero, que al ser una excepción en laNorma Fundamental, su interpretación debe realizarse de modo restrictivo yno extensivo; segundo, que el legislador al organizar la jurisdicción militar nopuede desconocer los principios propios de la administración de justicia. Demodo que la jurisdicción militar debe poseer iguales o mayores garantías quelas ofrecidas por la jurisdicción ordinaria, para el juzgamiento o procesamientode efectivos de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, en actividad,única y exclusivamente por los delitos de función cometidos con ocasión delservicio.

25. Respecto a la competencia del FMP, en el Exp. N.º 0002-2008-AI/TC seseñaló que:

«84. En este sentido, la competencia del fuero militar debe estar circunscritaa los delitos de función o aquellos propios e inherentes de la función militar.La delimitación de su contenido no es simple debido a que estas causalespueden variar según las necesidades y situaciones concretas.(…)86.Sobre esta base y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,(Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC.

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Sentencia del 16 de marzo de 2004) adoptada también por la Sala PenalPermanente de la Corte Suprema de Justicia, (Corte Suprema de Justicia- SalaPenal Permanente. Competencia N.º 18-2004. Vocalía de Instrucción Segundodel Consejo Supremo de Justicia Militar/Segundo Juzgado Penal de CoronelPortillo. Sentencia del 17 de noviembre de 2004) se entenderá por delitos defunción los tipos penales que cumplan con los siguientes elementos objetivosdel tipo penal militar:

a) Que se trate de conductas que afectan bienes jurídicos de las FuerzasArmadas o de la Policía Nacional: objeto material.

b) Que el sujeto activo sea un militar que realice la conducta cuando seencontraba en situación de actividad: círculo de autores.

c) Que, como circunstancias externas del hecho, que definen la situación enla que la acción típica debe tener lugar, esta se perpetre en acto de servicio,es decir, con ocasión de él.»

26. El Congreso de la República, al emitir la norma impugnada, ha cumplidocon regular la organización y funciones del FMP, de modo que los artículos Ia IV del Título Preliminar de la Ley N.º 29182 delimitan su independenciay autonomía; sus competencias y vinculación a los principios y garantías de lafunción jurisdiccional, así como al pleno respeto a los derechos fundamentales;establecen de que manera deben tipificarse los delitos de función, así como laprohibición de que dicha legislación sea aplicada a ciudadanos civiles, demanera directa, indirecta o por analogía. El Tribunal Constitucional consideraque esta regulación es compatible con la Constitución así como con su propiajurisprudencia.

27. La preservación de la autonomía administrativa y funcional del FMP seencuentra reafirmada con la regulación de sus relaciones con el Sistema deSeguridad y Defensa Nacional consagrado en el artículo 2º, que prescribeque la misma debe realizarse dentro de la autonomía e independencia que lereconocen tanto la Constitución como la Legislación de la materia. Tambiénel Capítulo I (Presupuesto y Recursos) del Título XI (Régimen Económico,Administrativo y Laboral del FMP) de la misma norma, regula que el FMP esun pliego presupuestario cuyo titular es el Presidente del Tribunal SupremoMilitar Policial (artículo 47º), cuyo presupuesto depende de los recursos quese le asignen por ley, los que sean directamente recaudados y las transferenciaspresupuestales (artículo 48º).

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4.1. Los principios de independencia e imparcialidad en la función jurisdiccional4.1. Los principios de independencia e imparcialidad en la función jurisdiccional4.1. Los principios de independencia e imparcialidad en la función jurisdiccional4.1. Los principios de independencia e imparcialidad en la función jurisdiccional4.1. Los principios de independencia e imparcialidad en la función jurisdiccional

28. El inciso 2) del artículo 139° de la Constitución consagra el principio deindependencia en la función jurisdiccional en los siguientes términos:«Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órganojurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puededejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, nicortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar suejecución».

29. En el Expediente N.º 0023-2003-AI/TC se señaló que la independenciajudicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa paraproceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley. En puridad, se tratade una condición de albedrío funcional.

30. A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido elprincipio de independencia judicial en los siguientes términos:

«El principio de independencia judicial constituye uno de los pilares básicosde las garantías del debido proceso, motivo por el cual debe ser respetado entodas las áreas del procedimiento y ante todas las instancias procesales en quese decide sobre los derechos de la persona. La Corte ha considerado que elprincipio de independencia judicial resulta indispensable para la protecciónde los derechos fundamentales, por lo que su alcance debe garantizarse inclusive,en situaciones especiales, como lo es el estado de excepción.» [CorteInteramericana de Derechos Humanos, Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela.Sentencia de fondo, parágrafo 68].

31. Dentro de esta misma línea de pensamiento, la Corte ha señalado que:

«Conforme a la jurisprudencia de esta Corte y de la Corte Europea, así comode conformidad con los Principios básicos de las Naciones Unidas relativos a laindependencia de la judicatura (en adelante «Principios Básicos»), las siguientesgarantías se derivan de la independencia judicial: un adecuado proceso denombramiento, la inamovilidad en el cargo y la garantía contra presionesexternas.» (subrayado agregado) [Corte Interamericana de Derechos Humanos,Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela. Sentencia de fondo, parágrafo 70].

32. Por otro lado, el principio de imparcialidad —ligado al principio deindependencia funcional—, se vincula a determinadas exigencias dentro del

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proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y alobjeto del proceso mismo, pudiendo entenderse desde dos acepciones: a)Imparcialidad subjetiva, que atañe a algún tipo de compromiso que el juezpueda tener con el caso. b) Imparcialidad objetiva, referida a la influencianegativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándoleimparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrarcualquier duda razonable.

Se debe tener presente que la falta de imparcialidad del juez no puede seralegada en abstracto, sino tiene que ser probada en cada caso concreto. Sobreeste punto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que el«principio según el cual se debe presumir que un Tribunal está exento deprejuicio o de parcialidad refleja un elemento importante de la preeminenciadel Derecho» (Caso Pullar contra Reino Unido).

33. A la luz de lo expuesto en los fundamentos anteriores, corresponde ahoraexaminar si los jueces del FMP cuentan con las garantías necesarias deindependencia e imparcialidad.

4.2. Los criterios de los principales organismos de protección de los derechos4.2. Los criterios de los principales organismos de protección de los derechos4.2. Los criterios de los principales organismos de protección de los derechos4.2. Los criterios de los principales organismos de protección de los derechos4.2. Los criterios de los principales organismos de protección de los derechoshumanos respecto a la condición de oficiales en actividad de los miembros de loshumanos respecto a la condición de oficiales en actividad de los miembros de loshumanos respecto a la condición de oficiales en actividad de los miembros de loshumanos respecto a la condición de oficiales en actividad de los miembros de loshumanos respecto a la condición de oficiales en actividad de los miembros de lostribunales militarestribunales militarestribunales militarestribunales militarestribunales militares

a. La Corte Interamericana de Derechos Humanosa. La Corte Interamericana de Derechos Humanosa. La Corte Interamericana de Derechos Humanosa. La Corte Interamericana de Derechos Humanosa. La Corte Interamericana de Derechos Humanos

34. En los Expedientes números 0023-2003-AI/TC y 0006-2006-AI/TC seutilizaron las sentencias que la Corte Interamericana de Derechos Humanosha emitido contra la justicia militar peruana, para fundamentar la declaraciónde inconstitucionalidad, respectivamente, del Decreto Ley Nº 23201 y laLey Nº 28665. En esta oportunidad, corresponde traer a colación dichassentencias a efecto de clarificar lo expuesto al respecto por este organismosupranacional.

35. En el Expediente N.º 0023-2003-AI/TC (fundamento 43) se utilizó lasentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso CastilloPetruzzi vs. Perú:

«(…) la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Castillo Petruzzi,a saber: «El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente,independiente e imparcial de acuerdo con el artículo 8.1 de la Convención

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Americana. En el caso en estudio, las propias fuerzas armadas inmersas en elcombate contra los grupos insurgentes, son las encargadas del juzgamiento delas personas vinculadas a dichos grupos. Este extremo mina considerablementela imparcialidad que debe tener el juzgador.» (Subrayado agregado) [CORTEINTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Castillo Petruzzivs Perú. Sentencia de fondo, párrafo 130].

36. En el Expediente N.º 0006-2006-AI se utilizaron las sentencias de la CorteInteramericana de Derechos Humanos en los Casos Cantoral Benavides, LoriBerenson y Durand y Ugarte.

En el caso Cantoral Benavides vs. Perú, la Corte estableció que:

«114. Estima la Corte que los tribunales militares del Estado que hanjuzgado a la presunta víctima por el delito de traición a la patria no satisfacenlos requerimientos de independencia e imparcialidad establecidos en el artículo8.1 de la Convención. La Corte considera que en un caso como el presente, laimparcialidad del juzgador resulta afectada por el hecho de que las fuerzasarmadas tengan la doble función de combatir militarmente a los gruposinsurgentes y de juzgar e imponer penas a los miembros de dichos grupos.....»(Subrayado agregado) [CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOSHUMANOS. Caso Cantoral Benavides vs Perú. Sentencia de Fondo, párrafo114.]

Con el mismo razonamiento, en el caso Lori Berenson vs. Perú, la Cortesostuvo que:

«145. En un caso como el presente, la imparcialidad del juzgador resultaafectada por el hecho de que las fuerzas armadas tengan la doble función decombatir militarmente a los grupos insurrectos y juzgar e imponer penas a losmiembros de dichos grupos.» (Subrayado agregado) [CORTEINTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Lori BerensonMejía Vs. Perú. Sentencia de Fondo, párrafo 145].

En el caso Durand y Ugarte vs. Perú, la Corte señaló que:

«117. En un Estado democrático de Derecho la jurisdicción penal militarha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a laprotección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones quela ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de lajurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por

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la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contrabienes jurídicos propios del orden militar.

118. En el presente caso, los militares encargados de la debelación del motínocurrido en el penal El Frontón hicieron un uso desproporcionado de lafuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó lamuerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron aeste desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitoscomunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haberrecaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestosautores hubieran sido militares o no.» (Subrayado agregado) [CORTEINTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Durand yUgarte Vs. Perú. Sentencia de Fondo, párrafo 118].

37. Como se puede apreciar, en los casos Castillo Petruzzi, Lori Berenson y CantoralBenavides, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que laimparcialidad de los jueces militares resulta afectada por el hecho de que lasfuerzas armadas tienen la doble función de combatir militarmente a los gruposinsurgentes y de juzgar e imponer penas a los miembros de dichos grupos.

En el caso Durand y Ugarte vs. Perú, la Corte sostuvo que la investigación ysanción de los delitos comunes debe recaer en la justicia ordinaria,independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares ono.

Por lo tanto, las sentencias que la Corte Interamericana de Derechos Humanosha emitido contra el Perú en materia de justicia militar no han versado sobreel juzgamiento, en la jurisdicción militar, de militares en actividad por lacomisión de delitos de función. Este órgano supranacional tampoco hadenegado la posibilidad de que oficiales en actividad se desempeñen comomagistrados de la jurisdicción militar.

38. Por el contrario, lo que la Corte ha resaltado en las sentencias antes mencionadases que la jurisdicción militar se establece para sancionar a militares en actividadpor la comisión de delitos de función, con la finalidad de mantener el ordeny la disciplina en las fuerzas armadas:

«141. Es necesario señalar, como se ha hecho en otros casos, que la jurisdicciónmilitar se establece para mantener el orden y la disciplina en las fuerzas armadas.Por ello, su aplicación se reserva a los militares que hayan incurrido en delito ofalta en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.

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(…)»(Subrayado agregado) [CORTE INTERAMERICANA DEDERECHOS HUMANOS. Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Sentenciade Fondo, párrafo 119.]

b. La Comisión Interamericana de Derechos Humanosb. La Comisión Interamericana de Derechos Humanosb. La Comisión Interamericana de Derechos Humanosb. La Comisión Interamericana de Derechos Humanosb. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

39. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a propósito del análisisde la justicia militar peruana, sostuvo lo siguiente:

«211. Otro aspecto consiste en que los jueces del sistema judicial militar engeneral son miembros del Ejército en servicio activo (…).212. Al respecto, la Comisión reitera que ciertas ofensas propias del servicio yla disciplina militar pueden ser juzgadas por tribunales militares [compuestospor militares] con pleno respeto de las garantías judiciales.(…)214. La Comisión reitera que la justicia militar debe ser utilizada sólopara juzgar militares activos por la presunta comisión de delitos de función ensentido estricto.» (Subrayado agregado) [SEGUNDO INFORME SOBRELA SITUACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PERÚ. OEA/Ser.L/V/II.106 Doc. 59 rev. 2 junio 2000].

40. En similar sentido, la Comisión señaló en el caso Castillo Petruzzi vs. Perú,conforme se reseña en dicha sentencia, que:

«a) el artículo 8.1 de la Convención establece el derecho de toda persona a seroída con las debidas garantías, en un plazo razonable, por un juez o tribunalcompetente, independiente e imparcial. Si bien a nivel internacional laintervención de tribunales militares no se ha considerado violatoria del derechoa un juicio justo, lo cierto es que «ha surgido un consenso internacional, nosólo sobre la necesidad de restringir[la] en todo lo posible, sino [además de]prohibir el ejercicio de jurisdicción militar sobre civiles, y especialmente ensituaciones de emergencia(…)e) los miembros de los tribunales son designados por las jerarquías militares, locual supone que para el ejercicio de la función jurisdiccional dependan delPoder Ejecutivo, y esto sería comprensible sólo si juzgasen delitos de ordenmilitar.» (Subrayado agregado) [CORTE INTERAMERICANA DEDERECHOS HUMAMOS. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentenciade Fondo. Parágrafo 125.]

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41. Como se puede apreciar, la Comisión Interamericana de Derechos Humanosadmite expresamente que oficiales en actividad se desempeñen como miembrosde los tribunales militares, siempre que se limiten a juzgar a militares enactividad por la comisión de delitos de función.

42. Por tanto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos no consideran que la existencia detribunales militares, conformados por militares en actividad, sea per se contrariaa la Convención Americana de Derechos Humanos.

c. Ec. Ec. Ec. Ec. El l l l l TTTTTribunal Eribunal Eribunal Eribunal Eribunal Eurururururopeo de Dopeo de Dopeo de Dopeo de Dopeo de Derererererechos Hechos Hechos Hechos Hechos Humanosumanosumanosumanosumanos

43. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al analizar la condición de oficialen actividad de los jueces de la jurisdicción militar, ha sostenido que:

«59. El Tribunal observa que la práctica de utilizar tribunales proveídos en eltodo o en parte por los militares para juzgar a miembros de las fuerzas armadas,está profundamente arraigada en los sistemas jurídicos de muchos EstadosMiembros. Esto recuerda su propia jurisprudencia, que pone de manifiestoque un tribunal militar puede, en principio, constituir un `tribunalindependiente e imparcial´ a los efectos del artículo 6 § 1 de la Convención.(…) Sin embargo, la Convención sólo tolerará ese tipo de tribunales, siempreque existan suficientes salvaguardias para garantizar su independencia eimparcialidad.» ( ( ( ( (Subrayado agregado) [TRIBUNAL EUROPEO DEDERECHOS HUMANOS. Caso de Morris contra el Reino Unido. Párr.59].

En tal sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce que lostribunales militares compuestos por oficiales en actividad pueden constituir,en principio, tribunales independientes e imparciales, y que serán toleradossiempre que existan suficientes garantías para la preservación de talesprincipios.

44. Por lo tanto, de lo expuesto en los fundamentos precedentes se desprende deforma indubitable que la condición de oficial en actividad de los jueces de lajurisdicción militar, no vulnera per se los principios de independencia eimparcialidad judicial. No se puede reputar que los militares en actividadsean en principio personas incapaces de actuar con independencia eimparcialidad.

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45. Sobre el tema planteado es importante destacar que la Corte Interamericanade Derechos Humanos en un contexto fáctico y normativo determinado queahora no se presenta, resolvió que el Estado peruano había vulnerado el artículo8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos al abordar el temade la independencia e imparcialidad de los jueces militares refiriéndose, juntocon otras apreciaciones, a la elección de los jueces militares a cargo del ejecutivo,sin considerar que per se esta fuente del nombramiento sea inconvencional[Casos Lori Berenson Mejía vs. Perú (cfr. sentencia del 25 de noviembre de2004 consideraciones 138 a 150), Cantoral Benavides vs. Perú (cfr. sentenciade 18 de agosto de 2000 consideraciones 110 a 115) y Castillo Petruzzi yotros vs. Perú (cfr. sentencia de 30 de mayo de 1999, consideraciones 127 a134)]. A través de estos pronunciamientos la Corte evaluó que la justiciamilitar de ese momento juzgó a civiles acusados por traición a la patria, porjueces sin rostro, y que las fuerzas armadas tenían la doble función de combatirmilitarmente a los grupos insurrectos y juzgar e imponer penas a los miembrosde dichos grupos. Dichas circunstancias de manera conjunta afectarongravemente las garantías de independencia e imparcialidad de manera objetiva,pues se había configurado una situación de alto grado de dependencia delfuero jurisdiccional militar policial con el órgano que se encargaba de suelección. Situación que no se presenta en el momento actual de desarrollo dela justicia militar y en la presente regulación materia del pronunciamiento deeste Colegiado.

4.3. Las garantías de independencia e imparcialidad que la Ley Nº 29182 brinda4.3. Las garantías de independencia e imparcialidad que la Ley Nº 29182 brinda4.3. Las garantías de independencia e imparcialidad que la Ley Nº 29182 brinda4.3. Las garantías de independencia e imparcialidad que la Ley Nº 29182 brinda4.3. Las garantías de independencia e imparcialidad que la Ley Nº 29182 brindaa los jueces del FMPa los jueces del FMPa los jueces del FMPa los jueces del FMPa los jueces del FMP

46. Teniendo claro que, en principio, la condición de oficial en actividad no esincompatible con el desempeño de la función jurisdiccional en el Fuero Militar,cabe ahora analizar si los jueces de este fuero cuentan con suficientes garantíasde independencia e imparcialidad.

47. Como se aprecia en el fundamento 29, la Corte Interamericana de DerechosHumanos, en concordancia con el Tribunal Europeo de Derechos Humanosy con los Principios básicos de las Naciones Unidas relativos a la independenciade la judicatura, señala que las garantías que se derivan de la independenciajudicial son:

a. Proceso de nombramiento;b. La inamovilidad en el cargo; y,c. La garantía contra presiones externas.

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a. Proceso de nombramiento de los jueces del FMPa. Proceso de nombramiento de los jueces del FMPa. Proceso de nombramiento de los jueces del FMPa. Proceso de nombramiento de los jueces del FMPa. Proceso de nombramiento de los jueces del FMP

48. Conforme a los artículos 10º, 13º y 23º de la Ley Nº 29182, los VocalesSupremos y Fiscales Supremos del FMP son nombrados por el Presidente dela República. Los Vocales de los Tribunales Superiores Militares y los Juecesson designados por el Tribunal Supremo Militar Policial y los Fiscales de losotros niveles son nombrados por la Fiscalía Suprema Militar Policial.

La parte demandante considera que «el nombramiento a cargo de un poderpolítico de los jueces militares vulnera su independencia e imparcialidad»,por lo cual compete a este Tribunal Constitucional examinar si este sistemade nombramiento es compatible con los principios de independencia eimparcialidad.

49. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos considera que los juecesmilitares pueden ser nombrados, en forma directa o indirecta, por el PoderEjecutivo si es que únicamente tienen la tarea de juzgar a militares en actividadpor la comisión de delitos de función:

«e) los miembros de los tribunales son designados por las jerarquías militares, locual supone que para el ejercicio de la función jurisdiccional dependan delPoder Ejecutivo, y esto sería comprensible sólo si juzgasen delitos de ordenmilitar.» (Subrayado agregado). [CORTE INTERAMERICANA DEDERECHOS HUMANOS. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentenciade Fondo, párrafo 125.]

Así pues, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es de la opiniónque el nombramiento de los jueces militares por parte del Poder Ejecutivono interfiere con la labor de estos en el juzgamiento de los delitos de función.

50. El Tribunal Constitucional de España ha señalado, en reiterada jurisprudencia,que la independencia judicial de los magistrados no se determina por suorigen o forma de nombramiento, sino por el estatuto jurídico que les otorguela ley en el desempeño de sus funciones:

«El principio de independencia judicial no viene, en efecto, determinado porel origen de los llamados a ejercer funciones jurisdiccionales, sino precisamentepor el status que les otorgue la ley en el desempeño de las mismas. Sonprecisamente las alegaciones expuestas en relación con dicho estatuto jurídicolas que deben ser, finalmente, objeto de consideración.» (Subrayado agregado)

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[TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia N.º 204/1994, FJ 8.].

En tal sentido, el Colegiado español considera que la garantía deindependencia de los llamados a ejercer funciones jurisdiccionales no estádeterminada por su origen, sino por las garantías que le brinde la ley para eldesempeño de dichas funciones.

51. Como se puede apreciar, no atenta per se contra el principio de independenciajudicial el hecho de que los jueces sean nombrados por órganos políticos. Alrespecto, cabe recordar que este Tribunal Constitucional es nombrado por elCongreso de la República y ello no es óbice para que desarrolle sus funcionescon pleno respeto de los principios de independencia e imparcialidad judicial.Estos principios, independientemente del sistema de nombramiento que seadopte, tienen que ser asegurados mediante un estatuto jurídico que blindeal juez de cualquier tipo de interferencia externa.

52. Conforme a los artículos 10º y 13º de la Ley N.º 29182, el nombramientode los jueces del FMP se lleva a cabo previa evaluación curricular y concursode méritos:

«ArArArArArtículo 10.- Ntículo 10.- Ntículo 10.- Ntículo 10.- Ntículo 10.- Nombramiento de ombramiento de ombramiento de ombramiento de ombramiento de VVVVVocales del ocales del ocales del ocales del ocales del TTTTTribunal Sribunal Sribunal Sribunal Sribunal Supruprupruprupremo Memo Memo Memo Memo MilitarilitarilitarilitarilitarPPPPPolicialolicialolicialolicialolicialLos Vocales del Tribunal Supremo Militar Policial son nombrados porel Presidente de la República, a propuesta de la Sala Plena, previaevaluación, concurso de méritos y mediante ternas, entre los oficiales enactividad del Cuerpo Jurídico Militar Policial.(…).» [Subrayado agregado].

Artículo 13.- Competencia y funciones administrativasArtículo 13.- Competencia y funciones administrativasArtículo 13.- Competencia y funciones administrativasArtículo 13.- Competencia y funciones administrativasArtículo 13.- Competencia y funciones administrativasCompete al Tribunal Supremo Militar Policial, en el ámbito de susfunciones de gobierno y administración:(…)2. Designar a los Jueces de los Juzgados Militares Policiales y a losVocales de los Tribunales Superiores Militares Policiales, procedentesdel Cuerpo Jurídico Militar Policial, previo concurso de méritos yevaluación curricular.(...)» [Subrayado agregado].

53. Estas normas guardan concordancia con lo señalado por la CorteInteramericana de Derechos Humanos, respecto al sistema de nombramientode los jueces:

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«(…) se debe seleccionar a los jueces exclusivamente por el mérito personal ysu capacidad profesional, a través de mecanismos objetivos de selección ypermanencia que tengan en cuenta la singularidad y especificidad de lasfunciones que se van a desempeñar.» (Subrayado agregado) [CorteInteramericana de Derechos Humanos. Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela.Sentencia de Fondo, párrafo 68.]

54. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que el sistema denombramiento de los jueces del FMP no es incompatible con los principiosde independencia e imparcialidad judicial.

Así las cosas, se tiene que el sistema de nombramiento adoptado por la LeyNº 29182 guarda estricta observancia con lo establecido por los organismosinternacionales antes mencionados, así como con la jurisprudencia de esteTribunal Constitucional. El tema referido a la elección de dichos magistradoses coherente y lógico. Su aplicación no está, de modo alguno, sujeta a aspectossubjetivos. El orden de méritos exigido, así como la capacidad profesional dedichas personas, está presente en todo el proceso de elección.

b. Inamovilidad en el cargo de los jueces del FMPb. Inamovilidad en el cargo de los jueces del FMPb. Inamovilidad en el cargo de los jueces del FMPb. Inamovilidad en el cargo de los jueces del FMPb. Inamovilidad en el cargo de los jueces del FMP

55. La parte demandante alega que el artículo 39º de la Ley Nº 29182 vulnera elprincipio de inamovilidad en el cargo de los jueces del FMP, pues contemplaun «cambio de colocación» de estos magistrados por «necesidades del servicio»,lo cual podría originar un mal uso de esta causal por parte del Poder Ejecutivo.

56. El principio de inamovilidad en el cargo ha sido definido por este Tribunal enel sentido de que «la garantía de la inamovilidad de los jueces durante sumandato no sólo determina el status jurídico de los jueces, sino que debeentenderse, a su vez, como una garantía de justicia para el administrado,indispensable para reforzar la independencia judicial en un EstadoDemocrático. (…) Con ello, se busca la estabilidad del juez en el cargo y quela carrera judicial esté exenta de cualquier influencia política, conservando ladebida especialidad y conocimiento que amerita el cargo, finalidad que nopodría verificarse con las separaciones o traslados no justificados ni establecidosen norma alguna (…)». [Exp. N.º 0023-2003-AI/TC, fundamento 35].

57. Ahora bien, el propio Tribunal Constitucional también se ha referido de maneraespecial a la garantía de inamovilidad en el ámbito del fuero militar policial:

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Esta garantía es constantemente invocada en el ámbito de la jurisdicción militar,dado que la realidad militar no permite su eficaz cumplimiento, pues, por lapropia naturaleza de las funciones de los miembros del servicio activo –quehacen a la vez de jueces–, resultan susceptibles de rotación, y no necesariamentepara seguir desempeñando las mismas funciones jurisdiccionales.Consecuentemente, en el proceso de consolidación del Estado Social yDemocrático de Derecho, cada vez es mayor la tendencia por adecuar lajurisdicción militar a las garantías propias del correcto funcionamiento de laAdministración de Justicia (…) (ver: STC 00023-2003, fundamento 36 al

37).

Luego el Tribunal Constitucional acotó que:

A efectos de tutelar la independencia e imparcialidad de los jueces militares yevitar que puedan ser sometidos a algún tipo de presión o interferencia en elejercicio de la función jurisdiccional, a ellos se les debe garantizar la inamovilidaden sus cargos. Si bien la declaratoria de un Estado de Emergencia puedeplantear que, excepcionalmente, una autoridad judicial militar pueda trasladarsea un punto geográfico que se encuentre dentro de su circunscripción respectivay que tal declaratoria de emergencia implique a su vez una petición por partedel Poder Ejecutivo a la Sala Suprema Penal Militar Policial de la Corte Supremade Justicia de la República, para que se realice tal traslado (solicitud que debeser atendida con la celeridad y urgencia del caso), ello no autoriza a quedisposiciones como las aquí cuestionadas permitan que «todos» los órganos dela jurisdicción militar puedan trasladarse, reducirse o suprimirse, conforme alos requerimientos de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional. (Ver STC00004-2006-PI/TC).

58. En este sentido, la inamovilidad en el cargo no descarta que un juez seacambiado de colocación por razones justificadas. Por ello, el supuesto de cambiode colocación de vocales, jueces y fiscales del FMP no entraña un vicio deinconstitucionalidad, en la medida que se entienda que dicho cambio se efectúasólo a solicitud del interesado, salvo las necesidades del servicio, lo que debeinterpretarse restrictivamente de manera que el «servicio» a que se hace mencióncorresponde sólo al relativo a la función jurisdiccional y, «las necesidades»solo deben de estar enmarcadas en los regímenes de excepción y en las zonasgeográficas involucradas en él. Señalar lo contrario, esto es, hablar de unanecesidad de índole militar y/o policial, constituiría un grave error.

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59. Por tanto, no resulta admisible constitucionalmente que el cambio de colocaciónpor «necesidad del servicio» sea injustificado o que responda a situacionesdistintas a las señaladas. En caso que el Tribunal Constitucional verifique quetal situación se ha producido, en un proceso sometido a su conocimiento,adoptará las medidas correctivas pertinentes.

60. En el tema referido al mal uso que se pudiera hacer del artículo 39º de la LeyNº 29182, esto no es motivo suficiente para la declaración deinconstitucionalidad de la norma, pues —como se ha señalado en anteriorjurisprudencia— «el mal uso que se dé a una norma jurídica, no convierte a lamisma en inconstitucional, sino antes bien, a quienes la tuerzan o envilezcanen reos de abuso de autoridad y lesa constitución.» [Fundamento 6 de lasentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0005-99-AI/TC, emitida el 19 de marzo de 2001].

c. Los jueces del FMP y las garantías contra presiones externasc. Los jueces del FMP y las garantías contra presiones externasc. Los jueces del FMP y las garantías contra presiones externasc. Los jueces del FMP y las garantías contra presiones externasc. Los jueces del FMP y las garantías contra presiones externas

61. Corresponde ahora analizar si los jueces del FMP cuentan con garantíassuficientes que los protejan de presiones externas que puedan interferir con eladecuado desarrollo de su labor jurisdiccional.

62. El artículo 29º de la Ley N.º 29182, dispone que los jueces del FMP cesanen el cargo sólo por: a) muerte, b) renuncia, c) límite de edad, d) destitucióno separación por medida disciplinaria, e) incompatibilidad sobreviviente, yf ) impedimento físico o mental permanente, acreditado y declarado por laautoridad competente.

Cabe señalar que las causales de cese en el cargo que establece este artículo,son similares a las establecidas para el término de la función jurisdiccionalen el Tribunal Constitucional (Ley Nº 28301, artículo 16º) y en el PoderJudicial (Ley Nº 29277, artículo 107º).

63. La Corte Interamericana de Derechos Humanos acota que los Principios Básicosde las Naciones Unidas, relativos a la independencia de la judicatura, establecenque «[l]a ley garantizará la permanencia en el cargo de los jueces por losperíodos establecidos y que [s]e garantizará la inamovilidad de los jueces,tanto de los nombrados mediante decisión administrativa como de los elegidos,hasta que cumplan la edad para la jubilación forzosa o expire el período parael que hayan sido nombrados o elegidos, cuando existan normas al respecto».

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[Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Reverón Trujillo vs.Venezuela. Sentencia de Fondo, párrafo 68.].

64. En tal sentido, el artículo 29º de la Ley Nº 29182 sería acorde con estosPrincipios Básicos, por lo que resulta que los jueces del Fuero Militar estánprotegidos contra posibles separaciones forzosas que puedan interferir eldesempeño de sus funciones jurisdiccionales.

65. Asimismo, la parte demandante alega que el sistema de ascenso en el gradomilitar de los jueces del FMP puede ser utilizado como un instrumento depresión contra estos magistrados.

66. El artículo VI del Título Preliminar de la Ley N.º 29182, señala que la relaciónentre el grado militar y la función jurisdiccional, en ningún caso y bajo ningunaforma implica dependencia o subordinación alguna para el ejercicio de lafunción:

«Artículo VI.- Grado y funciónArtículo VI.- Grado y funciónArtículo VI.- Grado y funciónArtículo VI.- Grado y funciónArtículo VI.- Grado y funciónLa relación entre el grado militar o policial y la función jurisdiccional o fiscal,en el Fuero Militar Policial, para quienes ejercen dicha función, se sujeta a loestablecido en la presente Ley. En ningún caso y bajo ninguna forma implicadependencia o subordinación alguna para el ejercicio de la función.»

Empero, como se ha señalado en otra ocasión, no basta con que se establezcaen un texto normativo que un órgano determinado es independiente yautónomo en el ejercicio de sus funciones; también es importante que laestructura orgánica y funcional de una jurisdicción posibilite tal actuación[Exp. Nº 0023-2003-AI/TC, fundamento 33]. Por ello, es necesario analizarsi el sistema de ascenso en grado y la jerarquía militar no interfiere con lalabor de los magistrados de la jurisdicción militar.

67. El ascenso en el grado de los magistrados del FMP es tratado en el artículo39º de la Ley N.º 29182:

«Artículo 39.- Ascenso y cambios de colocaciónArtículo 39.- Ascenso y cambios de colocaciónArtículo 39.- Ascenso y cambios de colocaciónArtículo 39.- Ascenso y cambios de colocaciónArtículo 39.- Ascenso y cambios de colocaciónEl ascenso en el grado militar o policial se efectuará de acuerdo con elprocedimiento establecido en las normas sobre ascensos de Oficiales de lasFuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, con las particularidades queserán especificadas en el reglamento que apruebe el Tribunal Supremo MilitarPolicial. Las vacantes serán determinadas por el Tribunal Supremo Penal Militar

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Policial en coordinación con las respectivas instituciones de las Fuerzas Armadasy de la Policía Nacional del Perú.» (Subrayado agregado).

Conforme a esta disposición, el FMP tiene potestad y autonomía paraestablecer criterios particulares que definirán los ascensos en el grado militarde sus magistrados. Del mismo modo, se garantiza que el número de vacantespara el ascenso en grado de estos magistrados será determinado por el TribunalSupremo Militar Policial.

68. Así, pues, sobre este particular es importante traer a colación lo señalado porel Tribunal Constitucional de España:

«Se alega que la discrecionalidad de los ascensos es mayor en el caso de losmilitares, pero, al igual que en el supuesto anterior, la cuestión no es si elestatuto del Juez Togado es distinto al de un Juez ordinario, en lo que difícilmentepuede no haber acuerdo, sino si ese estatuto vulnera o no los derechosreconocidos en el art. 24 C.E. [debido proceso]» (Subrayado agregado)[TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia del TribunalConstitucional de España recaída sobre el Expediente N.º 204/1994, foja10].

69. Por lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que la Ley Nº 29182otorga las garantías suficientes para que el ascenso en grado de los jueces de lajurisdicción militar no interfiera con el desempeño de sus funciones.

70. No obstante lo señalado en los fundamentos anteriores, este Colegiado observaque desde la fecha de la entrada en vigencia de la Ley Nº 29182, esto es el 12de enero de 2008, hasta la fecha, el Tribunal Supremo Militar Policial no hacumplido con dictar el Reglamento en el que se especifique las particularidadesdel procedimiento de ascenso de los magistrados del FMP. Por ello, el TribunalConstitucional exhorta al Tribunal Supremo Militar Policial a cumplir con laaprobación de dicho Reglamento, el cual deberá coadyuvar a garantizar laindependencia e imparcialidad de los magistrados de la jurisdicción militar.

71. El artículo 9º de la Ley N.º 29182 establece que el Tribunal Supremo MilitarPolicial, el cual está compuesto por oficiales procedentes del Cuerpo JurídicoMilitar Policial con grado militar o policial, de Oficial General, Almirante, osu equivalente (máximo grado militar), es el encargado de juzgar a los Generaleso Almirantes y a los Coroneles o Capitanes de Navío.

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Siendo esto así, un Vocal Superior, que es un oficial procedente del CuerpoJurídico Militar Policial con grado militar o policial de Coronel o Capitán deNavío (artículo 15º de la Ley N.º 29182), o un Juez, que es un oficial congrado de Teniente Coronel o Comandante (artículo 15º de la Ley N.º 29182),nunca juzgará a un superior en grado, es decir, a un General o Almirante (enel caso de los Vocales Superiores) o a un Coronel o Capitán de Navío (en elcaso de los Jueces), ya que estos son procesados en el Tribunal Supremo delFMP.

De esta manera, la Ley Nº 29182 garantiza que un juez o vocal de lajurisdicción militar nunca juzgue a un oficial de superior grado, lo cual impidetoda intromisión jerárquica que pueda afectar las labores jurisdiccionales.

72. Finalmente, cabe señalar que la condición de oficiales en actividad de losjueces del FMP, no implica per se subordinación y falta de independencia. Alrespecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado lo siguiente:

«Al tomar posesión, todos los miembros del Tribunal deben prestar unjuramento que les obliga a ser justos, honestos e imparciales (artículo 9. de las`Instrucciones provisionales). Es cierto que al continuar los jueces militares delTribunal en su carácter de miembros de las Fuerzas Armadas se hallan tambiénligados por su juramento como oficiales, lo cual implica, entre otras cosas,obedecer órdenes de sus superiores. Este último juramento, no obstante,entraña también obediencia a la Ley, lo cual incluye, en general, las«Instrucciones provisionales» que rigen al Tribunal Superior Militar y, enparticular, el juramento de imparcialidad que se toma a los Magistrados.»(Subrayado agregado) [TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOSHUMANOS. Caso de Engel y otros contra el Reino de Holanda, del 8 dejunio de 1976, parágrafo 30.].

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado, en reiteradajurisprudencia, que «los alcances de la obediencia debida, dentro del marcode la Constitución, supone [que] no cabe aceptar la existencia de deberesque resulten manifiestamente contrarios a los derechos fundamentales o, engeneral, a los fines constitucionalmente legítimos perseguidos por elordenamiento jurídico.»[Expediente Nº 2446-2003-AA/TC, foja 10.]

También por ello, el hecho de que el régimen laboral de los magistradosmilitares sea el establecido en su respectiva institución castrense de origen,no implica per se su carencia de independencia e imparcialidad, pues dichorégimen es sólo una consecuencia de su condición militar.

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73. El artículo V del Título Preliminar de la Ley Nº 29182 exige que losmagistrados del FMP cuenten «obligatoriamente con formación jurídica (…)[la que] se acredita con el título profesional de abogado». [Cursiva agregada].

En la misma línea, el artículo 27º de la Ley Nº 29182 establece que «[l]osVocales, Jueces y Fiscales deberán cumplir con los cursos académicos que determineel Centro de Altos Estudios de Justicia Militar». [Cursiva agregada].....

Como se puede apreciar, la Ley Nº 29182 exige que los magistrados delFMP cuenten con el título profesional de Abogado. Esto constituye tambiénuna garantía que coadyuva a una idónea administración de justicia en lajurisdicción militar.

74. Otras garantías que abonan a la independencia e imparcialidad en lajurisdicción militar son la autonomía presupuestaria del FMP (artículo 47ºde la Ley Nº 29182); la sujeción de este Fuero a los principios y garantías dela función jurisdiccional; y, su deber de respeto de los derechos fundamentalesde la persona (artículos II del Título Preliminar y 45º de la Ley Nº 29182).

Abonando lo anterior, el artículo 27º de la Ley Nº 29182 establece que a losjueces militares les son aplicables los mismos impedimentos eincompatibilidades que establece la ley para los jueces del Poder Judicial.

75. También corresponde examinar si la Ley Nº 29182 respeta los límitesestablecidos en los fundamentos precedentes respecto a la competencia delFMP.

De los artículos I, III y IV del Título Preliminar de la Ley Nº 29182, sedesprende que en el FMP se procesa sólo a militares en situación de actividadpor la comisión de delitos de función:

«ArArArArArtículo I.- Ftículo I.- Ftículo I.- Ftículo I.- Ftículo I.- Fuerueruerueruero Mo Mo Mo Mo Militar Pilitar Pilitar Pilitar Pilitar PolicialolicialolicialolicialolicialEl Fuero Militar Policial, previsto en el artículo 173 de la Constitución Políticadel Perú, es un órgano jurisdiccional autónomo, independiente e imparcial. Escompetente únicamente para juzgar los delitos de función.

Artículo III.- Delitos de funciónArtículo III.- Delitos de funciónArtículo III.- Delitos de funciónArtículo III.- Delitos de funciónArtículo III.- Delitos de funciónLos delitos de función, de naturaleza y carácter militar policial son tipificadosen el Código de Justicia Militar Policial y son imputables, sólo y únicamente,a militares y policías en situación de actividad.

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ArArArArArtículo IVtículo IVtículo IVtículo IVtículo IV.- P.- P.- P.- P.- PrrrrrohibiciónohibiciónohibiciónohibiciónohibiciónEl Fuero Militar Policial y el Código de Justicia Militar Policial no alcanzan aciudadanos civiles, ni en forma directa, ni indirecta, ni análoga, de conformidadcon la Constitución Política del Perú, bajo responsabilidad.»

Como se puede apreciar, la Ley Nº 29182 garantiza que en la jurisdicciónno se procese ni a civiles ni a militares en situación de retiro, ni que seventilen delitos comunes.

Reforzando esto, y a efectos de otorgar mayores garantías en la administraciónde la justicia militar policial, de conformidad al artículo 4º de dicha Ley, losconflictos de competencia entre el FMP y el Poder Judicial serán resueltospor el Tribunal Constitucional, aún cuando este extremo es inconstitucional.

76. Asimismo, es importante analizar si los jueces militares policiales peruanoscuentan con las garantías de independencia e imparcialidad que la CorteInteramericana de Derechos Humanos exigió a los jueces militares chilenosen el Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sobre el particular, la Corte señaló losiguiente:

«La Corte estima que la estructura orgánica y composición de los tribunalesmilitares [del ordenamiento jurídico chileno] supone que, en general, susintegrantes sean militares en servicio activo; estén subordinados jerárquicamentea los superiores a través de la cadena de mando; su nombramiento no dependede su competencia profesional e idoneidad para ejercer las funciones judiciales,no cuenten con garantías suficientes de inamovilidad, y no posean unaformación jurídica exigible para desempeñar el cargo de juez o fiscales. Todo elloconlleva que dichos tribunales carezcan de independencia e imparcialidad. [Énfasisagregado]. Respecto a la necesidad de que un juez o tribunal militar cumpla con lascondiciones de independencia e imparcialidad, es imprescindible recordar loestablecido por la Corte en el sentido de que es necesario que se garanticedichas condiciones «de cualquier juez [o tribunal] en un Estado de Derecho.La independencia de cualquier juez supone que se cuente con un adecuadoproceso de nombramiento, con una duración establecida en el cargo, garantíasde inamovilidad y con una garantía contra presiones externas». En el mismosentido, se expresan los Principios Básicos de Naciones Unidas relativos a laIndependencia de la Judicatura». [CORTE INTERAMERICANA DEDERECHOS HUMANOS, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Sentencia defondo, párrafos 155 y 156.]

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Como se puede apreciar, la Corte Interamericana de Derechos Humanosencontró, respecto de los jueces chilenos, que éstos están subordinados a lossuperiores en grado, que no tienen formación jurídica que les permita ejercersu función jurisdiccional en forma adecuada, que no son nombrados por sucompetencia profesional o su idoneidad para desempeñar la funciónjurisdiccional, y que no cuentan con garantías suficientes de inamovilidad.

77. De lo analizado en los fundamentos anteriores, se observa que los juecesmilitares policiales peruanos superan las observaciones hechas por la Corterespecto de los jueces militares chilenos.

Así, pues, de conformidad con la Ley Nº 29182, los jueces militares peruanosno están subordinados a los superiores en grado (artículo VI del TítuloPreliminar); el Tribunal Supremo Militar Policial determina el número devacantes para el ascenso en grado de los jueces militares policiales y establecelas particularidades para el procedimiento de dicho ascenso (artículo 39º). LaLey Nº 29182 exige que los magistrados de la jurisdicción militar tenganformación jurídica, es decir, tengan el título profesional de abogado (artículoV del Título Preliminar); son nombrados mediante concurso de méritos(artículos 10º y 13º); y tengan garantías suficientes de inamovilidad (artículos29º y 39º).

78. Dentro de esta línea, este Colegiado considera que el primer párrafo delartículo V y el artículo VI del Título Preliminar, el primer párrafo del artículo 9º,el artículo 10º, el inciso 2) del artículo 13º, el segundo párrafo del artículo 15º,el segundo párrafo del artículo 19º, los artículo 30º, 33º, 35º y 39º y el primerpárrafo del artículo 56º de la Ley Nº 29182 no vulneran los principios deindependencia, imparcialidad e inamovilidad judicial, pues como se ha expuestoen los fundamentos precedentes, los oficiales en actividad que están facultadospara ejercer funciones jurisdiccionales son los oficiales de servicio, esto es, abogadosque se han asimilado a los institutos castrenses y que conforman el Cuerpo JurídicoMilitar Policial.

79. Por el contrario, es inconstitucional el sentido interpretativo de los artículosantes referidos por el que se entiende que los oficiales en actividad que puedenejercer funciones jurisdiccionales son los oficiales de armas.

Al respecto, el Tribunal Constitucional reitera lo señalado en el Exp. N.º 0023-2003-AI/TC (fundamento 42), en el extremo de que es incompatible que personas

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sujetas a los principios de jerarquía y obediencia, como los oficiales de armas,puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales para ejercer funcionesjurisdiccionales.

80. El Tribunal Constitucional observa que en la Resolución Administrativa 066-2009TSMP/SG, se ha previsto que el Tribunal Supremo Militar Policial —instancia máxima de la jurisdicción militar— esté compuesto, como reglageneral, tanto por oficiales en situación de actividad como por oficiales ensituación de retiro, del Cuerpo Jurídico Militar Policial. Esta medida dota demayores garantías de independencia e imparcialidad a esta jurisdicción, porlo cual el Tribunal Constitucional, conforme a su rol de garante imparcial dela supremacía constitucional y la vigencia efectiva de los derechosfundamentales, recomienda que se realicen las modificaciones legislativasnecesarias para que dicha medida se plasme también como regla general, y nocomo excepción, en la Ley de Organización y Funciones del FMP. SI LOSMILITARES EN SITUACION DE RETIRO DOTAN DE MAYORESGARANTIAS DE INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD ¿POR QUÉENTONCES ES CONSTITUCIONAL QUE LOS JUECES MILITARESSEAN A LA VEZ OFICIALES EN SITUACION DE ACTIVIDAD?

81. Con el mismo fin, resulta necesario que se establezca una línea de carrerajudicial y fiscal en el FMP, tal como lo prevé el artículo 37º de la Ley Nº29182.

82. Finalmente, este Colegiado resalta que, tanto los magistrados del FMP, comolas personas sometidas a su jurisdicción, tienen expedito su derecho ainterponer las acciones de garantía constitucional correspondientes, cuandoexista amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales.

83. En consecuencia, el diseño previsto por el Congreso de la República para elFMP se encuentra rodeado de suficientes garantías para su funcionamientodentro del marco previsto por la Constitución para el funcionamiento de losórganos jurisdiccionales.

84. Por estas razones, el Tribunal Constitucional considera que no esinconstitucional que los magistrados del FMP sean oficiales en actividadprovenientes del Cuerpo Jurídico Militar Policial, pues al estar garantizada suindependencia e imparcialidad, no se requiere privarlos de los derechos,

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beneficios y grados obtenidos durante el tiempo que estuvieron desempeñandofunciones en el ahora denominado Cuerpo Jurídico Militar Policial.

§5. EL NOMBRAMIENT§5. EL NOMBRAMIENT§5. EL NOMBRAMIENT§5. EL NOMBRAMIENT§5. EL NOMBRAMIENTO DE LO DE LO DE LO DE LO DE LOS OS OS OS OS VVVVVOCALES OCALES OCALES OCALES OCALES Y JUECES DEL FMPY JUECES DEL FMPY JUECES DEL FMPY JUECES DEL FMPY JUECES DEL FMP. SU. SU. SU. SU. SURÉGIMEN DISCIPLINARIORÉGIMEN DISCIPLINARIORÉGIMEN DISCIPLINARIORÉGIMEN DISCIPLINARIORÉGIMEN DISCIPLINARIO

85. Se ha cuestionado el contenido de los artículos 10º, 13º y 23º de la Ley N.º29182, que regulan el nombramiento de los Vocales del Tribunal SupremoMilitar Policial, su competencia y funciones administrativas, así como ladesignación de los Fiscales del FMP.

El fundamento de la impugnación es que a los primeros los nombra elPresidente de la República al igual que a los Fiscales Supremos del FMP, enlugar que lo haga el Consejo Nacional de la Magistratura; mientras que estosposteriormente, se encargarán de nombrar a los funcionarios de las instanciasinferiores.

86. En primer término corresponde determinar si el sistema de nombramientoregulado por la norma impugnada es constitucional, o no, puesto que laprincipal objeción se da en relación a si los Vocales y Fiscales pueden sernombrados, como se establece en la ley impugnada, por el Presidente de laRepública, o esta es una competencia que corresponde ser ejercidaexclusivamente por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). Elloporque el artículo 150º de la Constitución establece que

«El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección y elnombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando estos provengan de elecciónpopular».

87. Para este Colegiado este dispositivo admite, cuando menos, dos sentidosinterpretativos; el primero, que corresponde al CNM «nombrar» a «todos»los jueces y fiscales de la República, esto es, a todo funcionario que administrejusticia a nombre de la Nación; y, el segundo, que limita dicha competenciaal «nombramiento» de los jueces y fiscales de la justicia ordinaria.

En relación al primer caso, no todos los funcionarios que desarrollan unalabor jurisdiccional en nuestro ordenamiento constitucional son nombradospor el CNM; así, los magistrados del Tribunal Constitucional son nombradospor expreso mandato constitucional, por el Congreso de la República, mientras

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que en el caso de los árbitros, no existe ningún tipo de previsión constitucionalsobre su nombramiento y atribuciones.

Por su parte, el segundo sentido interpretativo permite reafirmar que estacompetencia del CNM debe ejercerse únicamente en relación a los jueces yfiscales de la justicia ordinaria, sobre todo cuando el propio texto constitucionalha establecido la necesidad que aquella cuente con un estatuto jurídico únicoque regule mínimamente su conformación, su órgano de gobierno y losrequisitos para ser magistrado de la máxima instancia. Este razonamientotambién es extensivo en relación al Ministerio Público y a sus integrantes.

88. En abono de este segundo sentido interpretativo, el Tribunal Constitucionalrecuerda que dada la insuficiencia de los métodos tradicionales para lainterpretación de la Constitución, en sentencia anterior se señaló (Exp. Nº5854-2005-AA/TC, fundamento 12) que la interpretación de la lex legumdebe efectuarse apelando a determinados principios constitucionales. En elpresente caso, a efectos de determinar las atribuciones del Consejo Nacionalde la Magistratura debe recurrirse al principio de unidad de la Constitución,según el cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada aconsiderarla como un «todo» armónico y sistemático, a partir del cual seorganiza el sistema jurídico en su conjunto (Exp. N.º 4596-2006-AA/TC,fundamento 18).

89. De una interpretación sistemática del Capítulo IX de la Constitución, referidoal Consejo Nacional de la Magistratura, se deduce que las atribuciones deeste órgano constitucional respecto al nombramiento, ratificación y destituciónde jueces y fiscales, se encuentran relacionados directamente.

90. En tal sentido, cuando el inciso 1) del artículo 154º establece que el ConsejoNacional de la Magistratura es el órgano encargado de «[n]ombrar, previoconcurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales detodos los niveles», y, a continuación, el inciso 2) dispone también comoatribución de este órgano el «[r]atificar a los jueces y fiscales de todos losniveles cada siete años» y aclara que «[l]os no ratificados no pueden reingresaral Poder Judicial ni al Ministerio Público» [subrayado agregado], se entiendeindubitablemente que la atribución del Consejo Nacional de la Magistraturarespecto al nombramiento de jueces y fiscales se circunscribe a los magistradosdel Poder Judicial y del Ministerio Público.

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91. Del mismo modo, cuando el inciso 3) del artículo 154º señala que el ConsejoNacional de la Magistratura es el encargado de «[a]plicar la sanción dedestitución a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitudde la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, alos jueces y fiscales de todas las instancias»; no cabe duda que se refiere a losVocales, Jueces y Fiscales de la Corte Suprema de Justicia la República (PoderJudicial) y del Ministerio Público, respectivamente.

92. Una interpretación contraria a ésta supondría entender que la Constituciónle atribuye al Consejo Nacional de la Magistratura la función de nombrar atodos los jueces y fiscales, cuando sólo le autoriza a ratificar y a destituir a losmagistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público, lo cual resultacontrario al sentido armónico que guarda la Norma Fundamental.

93. Bajo estas consideraciones, la Constitución le brinda al Consejo Nacional dela Magistratura la atribución de nombrar, ratificar y destituir a los jueces delPoder Judicial y a los fiscales del Ministerio Público, mas no le atribuye dichascompetencias respecto de los jueces y fiscales del FMP. LA LÓGICA DE LACONSTITUCIÓN ES QUE LOS JUECES Y FISCALES SEANDESIGNADOS POR ESTE ÓRGANO CONSTITUCIONAL Y NO POREL PODER POLITICO, SALVO EXCEPCIONES CONSTITUCIONALES

En la lógica antes expuesta, resulta que el legislador ordinario tiene libertadpara regular la estructura, conformación y funcionamiento del FMP. Así pues,es al legislador -y no a este Colegiado- a quien le corresponde decidir si losmagistrados del FMP son nombrados, ratificados y destituidos por el ConsejoNacional de la Magistratura o no. Al respecto, el Tribunal Constitucional haseñalado en reiterada jurisprudencia que:

«(…) la naturaleza jurisdiccional del Tribunal no es compatible con la evaluaciónde medidas adoptadas bajo criterios de conveniencia o inconveniencia por losórganos de representación política. (…) Al legislador le corresponde optar porcualquiera de las medidas que, dentro del marco constitucional, se puedandictar (…).»(subrayado agregado) [Expediente Nº 0009-2001-AI/TC FJ 5.]

94. En ese sentido, para el Tribunal Constitucional, el principal problema paraentender la existencia y alcances de la justicia militar, es su designación comouna «jurisdicción» en los mismos términos que la jurisdicción ordinaria o lajurisdicción constitucional.

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Sin embargo, en el análisis de esta particular «jurisdicción», se olvida queaquella existe como tal por disposición del legislador constituyente, que haoptado por darle tal categoría a un fuero particular o funcionalmente limitado.

95. Por consiguiente, dichas disposiciones, en el extremo que regulan el mecanismopara la designación o nombramiento de los vocales y jueces del FMP, no soncontrarias al contenido de la Constitución, ni mucho menos violatorias de lasatribuciones y competencias otorgadas expresamente por el legisladorconstituyente al CNM.

96. De otro lado, se cuestiona también el contenido de los artículos 33º y 35º dela Ley Nº 29182, relacionados al régimen disciplinarios de los magistradosdel FMP.

97. En relación a ello cabe precisar que la opción propuesta por el legislador noresulta inconstitucional, dado que en la medida que el CNM no es competentepara su nombramiento, tampoco lo es para la imposición de sanciones, demodo que optar por un órgano al interior del propio fuero, que se encarguede ello, se justifica por la propia naturaleza excepcional de esta jurisdicción.

§6. EL DENOMINADO ÓR§6. EL DENOMINADO ÓR§6. EL DENOMINADO ÓR§6. EL DENOMINADO ÓR§6. EL DENOMINADO ÓRGANO FISCAL MILITGANO FISCAL MILITGANO FISCAL MILITGANO FISCAL MILITGANO FISCAL MILITAR POLICIAL EN ELAR POLICIAL EN ELAR POLICIAL EN ELAR POLICIAL EN ELAR POLICIAL EN ELFMPFMPFMPFMPFMP

98. Se han impugnado los incisos a), b) y ) c) del artículo 22º, así como losartículos 23º y 24º de la Ley N.º 29182, porque crean al denominado ÓrganoFiscal Militar Policial, y los artículos 21º y 30º, en relación a su competenciay a la aplicación supletoria de la legislación que regula la justicia ordinaria.

99. Para el Tribunal Constitucional, el órgano creado por la Ley Nº 29182 es unodistinto al creado en el artículo 159º de la Constitución, aunque sudenominación sea similar.

100. El Tribunal Constitucional reitera sobre el particular la falta de unaregulación constitucional expresa en relación a los aspectos medulares de lajurisdicción militar. Si antes se tenía únicamente la referencia a una«jurisdicción militar», y que no contaba con mayor desarrollo en laConstitución, en relación a quién le corresponde iniciar o «activar» dichajurisdicción, no se cuenta con mención alguna de a qué órgano le correspondeello. En principio podría considerarse que, por extensión, dicha competencia

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le corresponde al Ministerio Público o, por el contrario, dada la libertad deconfiguración otorgada al legislador ordinario para regular dicha jurisdicción,este está en libertad de establecer a quién le compete ello.

101. Como lo ha señalado este Colegiado en anteriores pronunciamientos, loque no se puede pretender en vía legislativa es la subordinación jerárquica ofuncional del Ministerio Público, desnaturalizando su configuraciónconstitucional, su independencia funcional así como el ámbito de suscompetencias, como ocurría con la legislación declarada inconstitucional enotros procesos de control concentrado (STC 0006-2006-PI/C).

102. Distinta es la situación planteada en autos, esto es, la existencia de unórgano distinto del Ministerio Público, al que, independientemente de sudenominación, le correspondería iniciar la acción penal militar, en sede delFMP. ¿TODO ÓRGANO QUE TIENE EL MONOPOLIO DE LAACCION PENAL, NO DEBERIA SER CONSIDERADO MP?

103. Al respecto este Colegiado observa que la Norma Fundamental no prevéexcepción alguna a favor de una Fiscalía anexa al FMP. No obstante, consideraque a diferencia del artículo 139º de la Constitución, que establece en formaexpresa la «unidad y exclusividad de la función jurisdiccional», no existeartículo constitucional que consagre la exclusividad de la función fiscal a favordel Ministerio Público, por lo que es comprensible que la Norma Fundamentalno haya dispuesto una excepción a favor del FMP en lo referido a la funciónfiscal.

104. A mayor abundamiento, cabe señalar que este Colegiado ha reconocido enanterior jurisprudencia que existen excepciones al accionar del MinisterioPúblico en el ejercicio de la acción penal, en razón de la naturaleza del bienjurídico tutelado:

«el proceso de querella (...) su prosecución está reservada a la actividad delagraviado que tiene exclusiva legitimación activa por titularidad del ejerciciode la acción penal, dado que sólo a su instancia es posible incoar el procesopenal. Siendo así, el Ministerio Público no interviene como parte, bajo ningunacircunstancia, conforme lo preceptúa el artículo 209º del Código deProcedimientos Penales. En consecuencia, el agraviado se erige en acusadorprivado y, por tanto, en único impulsor del procedimiento» [TribunalConstitucional Exp. N.º 03411-2005-HC/TC].

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En tal sentido, mutatis mutandis, es factible la existencia de un órgano fiscalpropio del FMP en razón de la particularidad del bien jurídico tutelado enlos delitos de función.

105. El Tribunal Constitucional comparte la opinión del demandado respecto aque «cuando el artículo 173º de la Constitución señala que los miembros delas Fuerzas Armadas y Policía Nacional están sometidos al Fuero Militar,[este artículo] entraña objetivamente la aplicación de un conjunto de normasespeciales a estas personas, en razón de su condición de militar o policía, conel fin de sancionar los delitos que éstas cometan en el ejercicio de sus funciones.»

Por ello, es válido el sentido interpretativo según el cual, en virtud del finconstitucional de la jurisdicción militar, esto es preservar el orden y ladisciplina de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional mediante la sanciónde los delitos de función, la Norma Fundamental contempla tanto laexistencia de una jurisdicción como la de un órgano fiscal militar policial, entanto que la sanción de los delitos de función implica necesariamente laetapa persecutoria (fiscal) y la etapa de juzgamiento (jurisdiccional) de estosilícitos. Esta interpretación guarda concordancia con el principio de unidadde la Constitución, el cual exige que la interpretación de la Constituciónesté orientada a considerarla como un «todo» armónico y sistemático, a partirdel cual se organiza el sistema jurídico en conjunto. [Exp. Nº 1458-2006-PA/TC].

Dado que la Constitución no establece la exclusividad de la función fiscal afavor del Ministerio Público, el legislador está facultado para incluir un órganofiscal dentro del FMP, a efectos de que ejercite la acción penal en el caso delos delitos de función, más aún cuando ello no está prohibido por la NormaSuprema.

106. La Corte Constitucional de Colombia señala que

«Para la Corte, la introducción de la figura de los fiscales penales militaresdentro del juicio castrense, persigue los mismos objetivos que buscan las normastranscritas, es decir, al contrario de lo que alega la demanda, contribuyen a lagarantía de imparcialidad de los funcionarios que administran esta justiciaespecial.....» [Expediente N.º C-361/01].

107. Conforme a la Ley N.º 29182, las funciones del órgano fiscal del FMP sonlas siguientes:

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«Artículo 25º.- Funciones de los órganos fiscales militares policiales«Artículo 25º.- Funciones de los órganos fiscales militares policiales«Artículo 25º.- Funciones de los órganos fiscales militares policiales«Artículo 25º.- Funciones de los órganos fiscales militares policiales«Artículo 25º.- Funciones de los órganos fiscales militares policialesLos órganos fiscales del Fuero Militar Policial tienen las funciones siguientes:1. Ejercer la defensa de la legalidad y actuar de acuerdo al debido proceso en elámbito del Fuero Militar Policial.2. Ejercitar la acción penal militar policial, formular las denuncias y presentarlos recursos impugnativos correspondientes, conforme al código de la materia.3. Velar por la autonomía e independencia del Fuero Militar Policial.4. Velar por la recta administración de justicia en el Fuero Militar Policial.5. Velar por la prevención y persecución del delito de función militar o policialy el pago de la reparación civil.6. Cumplir con las demás funciones y atribuciones que les correspondan, deacuerdo a ley.»

Como se puede apreciar, las funciones del órgano fiscal del FMP secircunscriben exclusivamente al ámbito penal militar policial, con lo cual sesujeta al carácter restringido y excepcional que debe tener, al igual que lajurisdicción militar.

La ley es clara al establecer los alcances y las limitaciones que en el ejerciciode sus funciones deberán observar los magistrados del FMP.

108. Por ello, para el Tribunal Constitucional, el órgano creado por la Ley Nº29182 es uno distinto al creado en el artículo 159º de la Constitución, aunquesu denominación sea similar. Además, esta situación no es contraria al sistemade competencias reguladas en la Constitución, dado que el nuevo órganocreado lo ha sido dentro de la libertad otorgada al legislador ordinario.

109. De otro lado, este Colegiado considera que la remisión a la legislaciónordinaria contenida en el artículo 30º de la Ley Nº 29182 permite la aplicaciónsupletoria o complementaria de normas sustantivas o procesales dentro de lajusticia militar, lo que en modo alguno resulta inconstitucional, sino queincluso puede permitir que se otorguen mayores garantías a los procesadosante dicha jurisdicción.

110. En consecuencia, no resulta inconstitucional la previsión del precitadoórgano, por lo que es infundada la impugnación de los artículos 21º, 22º,23º, 24º, 25º y 30º de la Ley N.º 29182.

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§7. L§7. L§7. L§7. L§7. LA PRA PRA PRA PRA PROCEDENCIA DE LOCEDENCIA DE LOCEDENCIA DE LOCEDENCIA DE LOCEDENCIA DE LOS MAOS MAOS MAOS MAOS MAGISTRADOS DEL FMP GISTRADOS DEL FMP GISTRADOS DEL FMP GISTRADOS DEL FMP GISTRADOS DEL FMP Y ELY ELY ELY ELY ELPRINCIPPRINCIPPRINCIPPRINCIPPRINCIPIO-DERECHO A LIO-DERECHO A LIO-DERECHO A LIO-DERECHO A LIO-DERECHO A LA IGUA IGUA IGUA IGUA IGUALDADALDADALDADALDADALDAD

111. Se advierte en la norma impugnada que diversos artículos hacen referenciaal Cuerpo Jurídico Militar, como el órgano de donde deben proceder losoperadores del FMP.

112. El artículo V del Título Preliminar contiene una previsión general sobre eltema, al establecer que:

AAAAArrrrrtículo tículo tículo tículo tículo VVVVV.- O.- O.- O.- O.- Operperperperperadoradoradoradoradores del Fes del Fes del Fes del Fes del Fuerueruerueruero Mo Mo Mo Mo Militar Pilitar Pilitar Pilitar Pilitar PolicialolicialolicialolicialolicialLos operadores del Fuero Militar Policial, Vocales, Jueces o Fiscales de todos losniveles, así como los Relatores, Secretarios de Sala o Juzgado proceden únicamentedel Cuerpo Jurídico Militar Policial, debiendo contar obligatoriamente conformación jurídica militar o policial. La formación jurídica se acredita con eltítulo profesional de abogado. La formación militar o policial, mediante constanciaemitida por el órgano competente de la respectiva institución armada o policial.Los magistrados que administran justicia penal militar policial y los fiscales ejercensus funciones a dedicación exclusiva.

113. Así, los integrantes de dicho fuero «proceden únicamente» del CuerpoJurídico Militar Policial. Se aduce, para ello, que quienes integren el FMPdeben tener formación jurídica militar o policial, donde la jurídica se acreditacon el título profesional de abogado, mientras que la militar o policial,«mediante constancia emitida por el órgano competente de la respectivainstitución armada o policial».

114. Por tanto, corresponde analizar si la Ley Nº 29182 respeta el principio-derecho a la igualdad al regular la procedencia de los magistrados del FMP.

7.1. E7.1. E7.1. E7.1. E7.1. El test de igualdad y el rl test de igualdad y el rl test de igualdad y el rl test de igualdad y el rl test de igualdad y el requisito de perequisito de perequisito de perequisito de perequisito de pertenecer al Ctenecer al Ctenecer al Ctenecer al Ctenecer al Cuerpo Juerpo Juerpo Juerpo Juerpo Jurídico Murídico Murídico Murídico Murídico MilitarilitarilitarilitarilitarPPPPPolicial para ser magistrado del FMPolicial para ser magistrado del FMPolicial para ser magistrado del FMPolicial para ser magistrado del FMPolicial para ser magistrado del FMP

115. El demandante sostiene que el artículo V del Título Preliminar y los artículos9º, 10º, 19º, 22º y 38º de la Ley N.º 29182 vulneran el principio-derechoa la igualdad, por establecer como requisito el pertenecer al Cuerpo JurídicoMilitar Policial para ser magistrado del FMP.

116. El demandado refiere que la exigencia de pertenecer al Cuerpo JurídicoMilitar Policial para ser magistrado del FMP no vulnera el principio derechoa la igualdad, toda vez que es un requisito razonable y proporcional, ya que

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asegura que los magistrados de este fuero cuenten con formación jurídica ymilitar.

117. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que, con el fin deverificar si los extremos cuestionados vulneran, entre otras disposiciones, elprincipio-derecho de igualdad, debe aplicarse el test de igualdad.

a. a. a. a. a. VVVVVerificación de la difererificación de la difererificación de la difererificación de la difererificación de la diferenciación legislativenciación legislativenciación legislativenciación legislativenciación legislativaaaaa

118. En cuanto al primer paso (verificación de la diferenciación legislativa), cabemencionar que la situación jurídica a evaluar se encuentra constituida por lanorma de exclusión conforme a la cual no pueden ejercer función judicial ofiscal en el FMP (consecuencia jurídica) las personas que no pertenecen alCuerpo Jurídico Militar Policial (supuesto de hecho).

La situación jurídica que funcionará en este caso como término de comparaciónestá constituida por la norma de acuerdo a la cual pueden ejercer funciónjudicial o fiscal en el FMP (consecuencia jurídica) las personas que pertenecenal Cuerpo Jurídico Militar Policial (supuesto de hecho).

Realizado el respectivo examen, este Colegiado concluye que la medidalegislativa cuestionada supera este primer nivel, toda vez que otorgan untratamiento diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez, resultandiferentes.

b. Determinación de la intensidad de la intervención en la igualdadb. Determinación de la intensidad de la intervención en la igualdadb. Determinación de la intensidad de la intervención en la igualdadb. Determinación de la intensidad de la intervención en la igualdadb. Determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad

119. Respecto del segundo paso (determinación de la intensidad de la intervenciónen la igualdad), cabe destacar que, al tratarse del impedimento del ejerciciode derechos fundamentales, como la libertad de trabajo y el de igualdad en elacceso a los cargos públicos, se verifica que la intervención legislativa tieneuna intensidad grave.

c. c. c. c. c. VVVVVerificación de la existencia de un fin constitucional en la difererificación de la existencia de un fin constitucional en la difererificación de la existencia de un fin constitucional en la difererificación de la existencia de un fin constitucional en la difererificación de la existencia de un fin constitucional en la diferenciaciónenciaciónenciaciónenciaciónenciación

120. Respecto del tercer paso (verificación de la existencia de un fin constitucionalen la diferenciación), debe precisarse que de una interpretación teleológicade los extremos de la disposición cuestionada, se desprende que ésta tienecomo fin: i) garantizar la optimización y la eficacia de la función jurisdiccionaly fiscal en el FMP, de modo tal que quienes actúen en y ante la jurisdicción

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militar posean los mayores conocimientos sobre el ámbito militar; ii) velarpor que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, respectivamente, cumplana cabalidad con sus funciones constitucionales de defensa, seguridad ypreservación del orden interno de la nación; y, iii) coadyuvar a la vigencia delos derechos fundamentales de los procesados en la jurisdicción militar.

Cabe señalar que los dos últimos fines mencionados no fueron tomados enconsideración cuando se aplicó el test de igualdad a una disposición similarde la Ley Nº 28665, en los Expedientes números 0004-2006-AI/TC y 0006-2006-AI/TC. Dada la relevancia constitucional de dichos fines, laconsideración de éstos en el presente caso puede incidir en el resultado deltest de igualdad.

Al respecto, este Colegiado destaca que la sanción eficaz y adecuada de losdelitos de función garantiza que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional,respectivamente, cumplan a cabalidad sus funciones constitucionales dedefensa, seguridad y preservación del orden interno de la República. Sobreeste punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene: «que lajurisdicción militar se establece para mantener el orden y la disciplina en lasfuerzas armadas (…) y est[á] encaminada a la protección de intereses jurídicosespeciales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares.....»[CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso LoriBerenson Mejía Vs. Perú. Sentencia de Fondo, fojas 141 y 142.]

Los fines que persigue la medida legislativa cuestionada sonconstitucionalmente legítimos, por lo que la medida legislativa cuestionadasupera el tercer paso del test de igualdad.

d. Examen de idoneidadd. Examen de idoneidadd. Examen de idoneidadd. Examen de idoneidadd. Examen de idoneidad

121. En cuanto al cuarto paso (examen de idoneidad), es necesario precisar quela medida legislativa diferenciadora (sólo quienes pertenezcan al CuerpoJurídico Militar Policial pueden ser jueces y fiscales del FMP) resulta adecuadapara conseguir el fin que se pretende, esto es, la optimización y la eficacia dela funciones judicial y fiscal en la jurisdicción penal militar.

Lo anterior permite una eficaz y adecuada sanción de los delitos de funcióny esto, a su vez, garantiza que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacionalcumplan cabalmente con las funciones que la Norma Fundamental lesencomienda. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en anterior

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jurisprudencia que la sanción de los delitos de función en la jurisdicciónmilitar incide en la seguridad del estado, el orden constitucional y la disciplinade las instituciones castrenses:

«Este Colegiado así considera que dados los fines constitucionalmenteencomendados a las Fuerzas Armadas, a saber: garantizar la independencia, lasoberanía y la integridad territorial de la República, de acuerdo a lo expresadoen el párrafo precedente, no resulta irrazonable que aquellos delitos de funciónque terminen incidiendo en la seguridad del estado, el orden constitucional yla disciplina de las instituciones castrenses, puedan ser considerados por ellegislador como conductas cuya gravedad no admite la concesión dedeterminados beneficios.» (Subrayado agregado) [Expediente 00454-2006-HC/TC, foja 3.]

Del mismo modo, se debe tener presente que una idónea formación jurídicay militar de los jueces y fiscales del FMP coadyuva a la vigencia de los derechosfundamentales de las personas que son procesadas en este fuero.

En consecuencia, la medida legislativa cuestionada supera el cuarto paso deltest de igualdad.

e. Examen de necesidade. Examen de necesidade. Examen de necesidade. Examen de necesidade. Examen de necesidad

122. En cuanto al quinto paso (examen de necesidad), cabe mencionar que en elpresente caso, tratándose de disposiciones legales que limitan el ejercicio delderecho fundamental de igualdad en el acceso a las funciones públicas, que sededuce del artículo 2.2 de la Constitución, interpretado de conformidad conel artículo 25, apartado c), del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, así como del derecho fundamental a la libertad de trabajo, se requierede un juicio de igualdad estricto, según el cual, como se ha expuesto, se exigeque la medida adoptada por el legislador, para ser constitucional, deba serabsolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo.

Es menester señalar que este Colegiado, cuando aplicó el test de igualdad auna disposición similar de la Ley Nº 28665 en los Expedientes números0004-2006-AI/TC y 0006-2006-AI/TC, no tuvo en consideración lajurisprudencia comparada que se ha emitido en torno a la importancia de lacondición de oficial del cuerpo jurídico militar para desempeñarse comomagistrado de la jurisdicción militar. En el Exp. Nº 0002-2005-AI/TC(fundamento 45) se señaló que se «puede recurrir al Derecho Constitucionalcomparado como un quinto método de interpretación, en la medida de que

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se torna en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimientode esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentralización,que se podrá establecer los criterios y pautas que deben determinar el análisisdel juez constitucional en cada caso en concreto.» En tal sentido, la aplicaciónde este principio interpretativo puede incidir en la decisión de este Tribunalen el presente test de igualdad.

123. En el numeral 2) del artículo 1º del Convenio 111 de la OrganizaciónInternacional del Trabajo (OIT), «Relativo a la discriminación en materia deempleo y ocupación», se establece que

«(…) las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificacionesexigidas para un empleo determinado no serán consideradas comodiscriminación.»

Así pues, la exigencia del requisito de pertenencia al Cuerpo Jurídico MilitarPolicial para desempeñarse como magistrado del FMP, constituye unacalificación exigida por la Ley Nº 29182 para el ejercicio de esta función,por lo cual no constituye necesariamente una medida discriminatoria.

Teniendo claro lo anterior, compete a este Colegiado analizar si tal requisitoes indispensable y si por ello no existe una alternativa que cuente con lamisma idoneidad.

124. El Tribunal Supremo del Canadá, en el caso Michel Généreux contra laReina (que ha sido citado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos)compartió la opinión sobre lo indispensable que resulta la condición de oficialdel cuerpo jurídico militar de los jueces de la jurisdicción militar:

«Una fuerza principal del actual sistema judicial militar descansa en el empleode oficiales militares entrenados, que son también oficiales jurídicos, parasituarlos en las cortes marciales en funciones judiciales. Si esta conexión fueracortada, (…), la ventaja de independencia del juez que así podría ser alcanzadasería más que compensada por la desventaja de la pérdida eventual del juez delconocimiento militar y la experiencia que hoy le ayuda a cumplir susresponsabilidades con eficacia. Ni las fuerzas ni el acusado se beneficiarían detal separación.» (Subrayado agregado).

125. En la misma línea, la Corte Constitucional de Colombia señaló que elrequisito de la condición de oficial del Cuerpo Jurídico Militar para accederal cargo de magistrado militar en la justicia penal militar, no quebrantaba el

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principio-derecho a la igualdad, ni los derechos de acceso a la función públicay al trabajo:

«Corresponde en esta oportunidad a la Corte decidir si, tal como lo sostiene eldemandante, el requisito de ostentar el grado de oficial de la Fuerza Públicapara acceder al cargo de Juez de Primera Instancia en la Justicia Penal Militar,quebranta el principio de igualdad constitucional frente a quienes no tuvierental distinción, pese a ser intelectual y moralmente aptos para ocupar dichocargo (…).

Esta Corte reitera sobre dicho particular, que la consagrada en la Carta Políticade 1991, no es una igualdad despótica, resultado de conceder un trato idénticoa todos sin consideración a las diferencias que los distinguen y determinan.Como lo ha dicho este Tribunal, el legislador puede regular de manera diferente,situaciones de hecho disímiles, pues es de la esencia de la justicia dar a cada cuallo que le corresponde de acuerdo con su condición. Por ello, la Corte haaplicado el denominado «test de igualdad», que no es otro que un análisisdestinado a definir si el dispositivo normativo acusado i) persigue un objetivocon el trato diferente, ii) si ese objetivo es válido y, finalmente, iii) si el tratodiferencial es razonable.

De los antecedentes de esta sentencia se deduce, sin mayor esfuerzo, que elrequisito contenido en las normas acusadas sortea con éxito el test de igualdad,pues: i) el trato diferencial efectivamente persigue un objetivo claro, cual es elde establecer requisitos especiales para el acceso a determinados cargos dentrode la Jurisdicción Penal Militar; ii) dichos requisitos son válidos, porque persiguenun fin acorde con los principios constitucionales, que es el de garantizar quequienes ocupen los cargos de la referencia, sean individuos de comprobadapreparación intelectual y moral necesaria para hacer efectivos los principiosbásicos de la administración de justicia (arts. 228, 229 y 230 C.P.), laconvivencia pacífica y la vigencia del orden justo (artículo 2º C.P.). Finalmente,iii) son proporcionales porque las funciones que se asignan a los miembros delcuerpo especializado de la Justicia Penal Militar, están en armonía con lapreparación que se exige a los oficiales de la Fuerza Pública, quienes, como sedijo anteriormente, deben ostentar título de abogado. (…)

Además de lo anterior, el Convenio 111 de la Organización Internacional delTrabajo (OIT), «relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación»,señala en su artículo 1º, numeral 2º que «las distinciones, exclusiones opreferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinadono serán consideradas como discriminación»; de lo cual se deduce que lasnormas atacadas tampoco vulneran el derecho al trabajo (artículo 25 C.P.) porvía de quebrantar el derecho a la igualdad, como sostiene el demandante.

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Por esa misma razón, las normas acusadas no violan el artículo 26 de la Carta,que consagra el derecho a escoger libremente profesión u oficio, pues es vistoque según la norma constitucional, la Ley podrá exigir títulos de idoneidadcuando considere razonable que éstos son indispensables para el ejercicio de laprofesión de que se trata; así como tampoco existe quebrantamiento del artículo40 constitucional, que establece el derecho de todo ciudadano a participar enla conformación, ejercicio y control del poder político a través del acceso afunciones y cargos públicos, pues es criterio reiterado que también en estoscasos, el legislador puede establecer regulaciones que considere necesario paraacreditar la idoneidad de sus titulares.(…)

Sería absurdo suponer que el constituyente, sin criterio alguno ni consideracióna la preparación académica o militar del aspirante, concedió la posibilidad deaplicar justicia a todos (…) pues ello sí estaría en abierta desproporción con losfines de la administración de justicia e iría en detrimento de la responsabilidadimplícita a dicha función pública.(…)

A este respecto, es pertinente citar lo dicho por la Corte Constitucional enoportunidad pasada:

Adicionalmente, hay que tener en cuenta que una de las razones por las cualesse estableció una jurisdicción penal especial conformada por miembros de laFuerza Pública, es la que además del criterio jurídico que exigen las decisionesjudiciales, esos jueces y magistrados tengan conocimiento de la estructura,procedimientos y demás circunstancias propias de la organización armada, desuyo complejas y que justifican evidentemente la especificidad de esa justicia.(Sentencia C-473/99) (…)» (Subrayado agregado) [CORTECONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia de la Corte Constitucionalde Colombia recaída en el Expediente N.º 676/01].

126. Como se puede apreciar, la jurisprudencia comparada considera que elrequisito de pertenecer a un Cuerpo Jurídico Militar para desempeñarse comomagistrado de la jurisdicción militar, no es contrario al principio derecho a laigualdad, ni al derecho de acceso a la función pública ni al derecho al trabajo.

127. El Tribunal Constitucional comparte la opinión respecto a que, atendiendoa que la jurisdicción militar tiene como fin juzgar los delitos de función, loscuales están conectados directamente con las funciones constitucionales ylegales de los institutos armados, el magistrado de esta jurisdicción, además

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de poseer un conocimiento teórico sobre dichas funciones, necesita tambiénun conocimiento fáctico.

La razón de que la Constitución haya previsto una jurisdicción excepcionalpara la sanción de los delitos de función obedece a que estos delitos deben sersancionados en forma eficaz y adecuada por sujetos que, en razón de su especialcondición de militar o policía, conocen de los imperativos de la vida castrensey de las funciones, estructura, procedimientos y valores propios y particularesde los institutos castrenses.

En efecto, si cualquier persona pudiera desempeñarse como magistrado de lajurisdicción militar, entonces, carecería de sentido la existencia de ésta, puesbastaría con asignar sus funciones a la jurisdicción ordinaria. Resulta claroque este panorama no armoniza con la ratio de la excepción que la Constituciónhace a favor de la jurisdicción militar.

128. Asimismo, este Colegiado observa que la prohibición de que en lajurisdicción militar no se juzgue a civiles, tiene como fin asegurar que losciviles no sean objeto de incriminación, juicio ni sanción por parte de militares,que son quienes integran la justicia penal militar. Si los encargados deadministrar justicia penal militar fuesen civiles, entonces carecería de sentidotal prohibición. SOFISMA

129. Sobre este particular, el Tribunal Supremo del Canadá señala lo siguiente:

«El objetivo de un sistema separado de tribunales militares es permitir que lasFuerzas Armadas traten con los asuntos que pertenecen directamente a ladisciplina, la eficacia y la moral de los militares. La seguridad y el bienestar decanadienses dependen bastante de la buena voluntad y la preparación de unafuerza de hombres y mujeres para defender contra amenazas a la seguridadnacional. Para mantener las Fuerzas Armadas en un estado de preparación, losmilitares deben estar en una posición para hacer cumplir la disciplina internacon eficacia y de manera eficiente. Las violaciones de disciplina militar debenser tratadas rápidamente y, con frecuencia, castigadas con mayor severidad quesería en el caso de un civil que participa en tal conducta. Por consiguiente, losmilitares tienen su propio Código de Disciplina de Servicio que les permitesatisfacer sus necesidades particulares disciplinarias. Además, han dado atribunales de servicio especiales, más bien que a los tribunales ordinarios, lajurisdicción para castigar las violaciones del Código de Disciplina de Servicio.El recurso a los tribunales ordinarios criminales, por regla general, sería

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inadecuado para servir las necesidades particulares disciplinarias de los militares.»[subrayado agregado].

130. En similar sentido, la Corte Constitucional de Colombia sostiene que «laJusticia Penal Militar constituye una excepción a la regla general que otorgala competencia del juzgamiento de los delitos a la jurisdicción ordinaria. Estetratamiento particular, que se despliega tanto a nivel sustancial comoprocedimental, encuentra justificación en el hecho de que las conductas ilícitassometidas a su consideración están estrechamente vinculadas con el manejode la fuerza; y a que los sujetos activos que incurren en ellas están subordinadosa reglas de comportamiento extrañas a las de la vida civil, todo lo cual marcauna abierta incompatibilidad con el sistema punitivo a cargo de la jurisdicciónordinaria.» (Subrayado agregado) [CORTE CONSTITUCIONAL DECOLOMBIA. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia recaída enel Expediente C-676/01].

131. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos señala que «la práctica deutilizar tribunales proveídos en el todo o en parte por los militares para juzgara miembros de las fuerzas armadas, está profundamente arraigada en lossistemas jurídicos de muchos Estados Miembros [del Convenio Europeo]»[TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso de Morriscontra el Reino Unido, parágrafos 58 y 59].

132. La Ley Nº 29182 exige un alto grado de especialización para el desempeñode las funciones judicial y fiscal en el FMP. Así, pues para ocupar el puesto deJuez o Fiscal se requiere el grado de teniente coronel o comandante (artículo19º), lo que implica una formación jurídica militar o policial mínima de 13años; para el puesto de Vocal Superior o Fiscal Superior se requiere el gradode coronel o capitán de navío (artículo 15º), lo que implica una formaciónjurídica militar o policial mínima de 20 años; y para el puesto de VocalSupremo o Fiscal Supremo se exige el grado de general-almirante (artículo9º), lo que implica una formación jurídica militar o policial mínima de 25años. (Cfr. Ley Nº 29404, Ley Nº 29108 y Ley N.º 28359).

Resulta claro que este alto grado de especialización no lo posee cualquierpersona, sino sólo aquellas que ocupan dichos grados militares o policiales,los cuales son el resultado de un complejo proceso selectivo en el que losgrados se otorgan en razón de parámetros objetivos y del nivel de idoneidaddemostrada, esto es, de acuerdo con los estudios realizados y con la experienciaque se tenga al interior de la institución, así como con la capacidad intelectual

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y con la aptitud sicológica de asumir las responsabilidades que correspondenal grado respectivo.

ESTESTESTESTESTO ES CONTRADICTO ES CONTRADICTO ES CONTRADICTO ES CONTRADICTO ES CONTRADICTORIO CON EL ARORIO CON EL ARORIO CON EL ARORIO CON EL ARORIO CON EL ARGUMENTGUMENTGUMENTGUMENTGUMENTO QO QO QO QO QUE LUE LUE LUE LUE LOSOSOSOSOSJUECES JUECES JUECES JUECES JUECES Y FISCALES MILITY FISCALES MILITY FISCALES MILITY FISCALES MILITY FISCALES MILITARES SON «OFICIALES DE SERARES SON «OFICIALES DE SERARES SON «OFICIALES DE SERARES SON «OFICIALES DE SERARES SON «OFICIALES DE SERVICIO» VICIO» VICIO» VICIO» VICIO» YYYYYNO «DE ARMAS», PUES SOSTIENEN DESPUÉS QNO «DE ARMAS», PUES SOSTIENEN DESPUÉS QNO «DE ARMAS», PUES SOSTIENEN DESPUÉS QNO «DE ARMAS», PUES SOSTIENEN DESPUÉS QNO «DE ARMAS», PUES SOSTIENEN DESPUÉS QUE, PUE, PUE, PUE, PUE, PARA SERARA SERARA SERARA SERARA SERJUEZ O FISCAL MILITJUEZ O FISCAL MILITJUEZ O FISCAL MILITJUEZ O FISCAL MILITJUEZ O FISCAL MILITAR, SE REQAR, SE REQAR, SE REQAR, SE REQAR, SE REQUIERE «ALUIERE «ALUIERE «ALUIERE «ALUIERE «ALTTTTTA ESPA ESPA ESPA ESPA ESPECIALIZECIALIZECIALIZECIALIZECIALIZAAAAACIÓNCIÓNCIÓNCIÓNCIÓNMILITMILITMILITMILITMILITAR»AR»AR»AR»AR»

En consecuencia, teniendo en cuenta el objetivo y la finalidad que persigue lamedida legislativa cuestionada, ésta supera el quinto paso del test de igualdad.

f. Examen de proporcionalidad en sentido estrictof. Examen de proporcionalidad en sentido estrictof. Examen de proporcionalidad en sentido estrictof. Examen de proporcionalidad en sentido estrictof. Examen de proporcionalidad en sentido estricto

133. En cuanto al sexto paso (examen de proporcionalidad en sentido estricto),corresponde a este Colegiado verificar si la realización del fin perseguido, elcual es garantizar la optimización y la eficacia de la función jurisdiccional yfiscal en el FMP, velar por que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional,respectivamente, cumplan a cabalidad con sus funciones constitucionales dedefensa, seguridad y preservación del orden interno de la nación, y coadyuvara la vigencia de los derechos fundamentales de los procesado en la jurisdicciónmilitar, es proporcional a la medida adoptada de exigir la pertenencia al CuerpoJurídico Militar Policial para desempeñarse como juez o fiscal del FMP.

134. Respecto a este principio, debe advertirse que en el caso de autos laintensidad o grado de intervención en la igualdad es grave (la diferenciaciónincide en el principio derecho a la igualdad, en el derecho de acceso a la funciónpública y en el derecho al trabajo). Si bien se ha intervenido legislativamente através del establecimiento de un requisito especial para el desempeño de lasfunciones judicial y fiscal en el FMP, no es menos cierto que el grado deoptimización del fin constitucional, el cual permite que el Estado cumplacon su deber constitucional de «defender la soberanía nacional, garantizar laplena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazascontra su seguridad; y promover el bienestar general», de acuerdo a lo queestablece el artículo 44º de la Constitución, es, sin duda, superior. Por tanto,este Colegiado considera que se ha superado el análisis de proporcionalidadstricto sensu.

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135. Al respecto, resulta necesario señalar que en virtud del finconstitucionalmente legítimo que persigue la Ley Nº 29182, que permiteque el Estado cumpla con su deber constitucional de defensa de la soberaníay seguridad de la población, cabe delimitar el ejercicio de derechos paracompatibilizar los objetivos eminentemente sociales de este fin constitucionalcon los de los intereses individuales correspondientes a todo atributo o libertad.Al respecto, en anterior jurisprudencia se ha precisado que:

«15. (…) En el Estado Social de Derecho, por otra parte, esincuestionable la existencia de roles vitales en torno de la consecución degrandes objetivos. Vista la seguridad ciudadana como uno de esos roles en losque todo Estado se compromete, no cabe discusión alguna en torno del papelrelevante que le toca cumplir y la especial posición que el ordenamientoconstitucional le suele otorgar.16. Cabe precisar que cuando se trata de bienes jurídicos como los aquí descritos,no resulta extraño, sino perfectamente legítimo el que bajo determinadascircunstancias los derechos puedan verse restringidos en determinados ámbitosde su contenido, a fin de compatibilizar los objetivos sociales propios de todobien constitucional con los de los intereses individuales correspondientes atodo atributo o libertad.» (Subrayado agregado) [Expediente 5287-2005-PHC/TC, fundamento 15.]

CONFUNDE DEFENSA NACIONAL CON SEGURIDAD CIUDADANA

136. Como consecuencia de la aplicación del test de igualdad, este Colegiado haadvertido que se trata de una medida legislativa diferenciadora mas nodiscriminadora, y que por tanto no vulnera el principio-derecho a la igualdad.Por esta razón, no corresponde declarar la inconstitucionalidad del primerpárrafo del artículo V del Título Preliminar ni de los artículos 9º, 10º, 19º,22º y 38º de la Ley N.º 29182.

Para el Tribunal Constitucional, la previsión de dichos artículos no resultainconstitucional, puesto que al ser el FMP una jurisdicción excepcional, resultalógico que la experiencia y capacitación de quienes van a desarrollar laboresjurisdiccionales en dicha instancia tengan competencia profesional en relacióna los hechos que son materia de juzgamiento. Esta previsión en modo algunopuede considerarse atentatoria al principio-derecho a la igualdad, toda vezque existe un trato diferenciado, justificado por las diferentes funciones que

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realiza el FMP así como por su excepcionalidad, como ha quedado expuestoprecedentemente.

8. L8. L8. L8. L8. LOS REQOS REQOS REQOS REQOS REQUISITUISITUISITUISITUISITOS POS POS POS POS PARA AARA AARA AARA AARA ACCEDER A UN CARCCEDER A UN CARCCEDER A UN CARCCEDER A UN CARCCEDER A UN CARGO EN EL FMP OGO EN EL FMP OGO EN EL FMP OGO EN EL FMP OGO EN EL FMP OPPPPPARA EL ASCENSO DENTRARA EL ASCENSO DENTRARA EL ASCENSO DENTRARA EL ASCENSO DENTRARA EL ASCENSO DENTRO DEL MISMOO DEL MISMOO DEL MISMOO DEL MISMOO DEL MISMO

137. También advierte el Tribunal Constitucional que diversos dispositivos de laley impugnada se sustentan en los grados correspondientes a diversos gradosde los oficiales en actividad de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional enactividad.

138. Tomando en cuenta lo expuesto en los fundamentos anteriores, para elTribunal Constitucional, dado que el FMP es un fuero limitado (en cuanto asus competencias y funciones) y encontrándose garantizada su autonomía, elhecho que se encuentre organizado en base al grado militar o policial, tantopara el ingreso a él como para la progresión en la carrera, no puede reputarsecomo inconstitucional; en todo caso, el resultado de su desempeño, en casocontravenga derechos fundamentales, puede ser materia de revisión en sedeconstitucional, como ha ocurrido en otros casos.

139. En consecuencia, no son inconstitucionales los artículo VI del TítuloPreliminar, 9º, 15º, 19º, 22º inciso c), ni 27º de la Ley N.º 29182.

FFFFFALLALLALLALLALLOOOOO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que leconfiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELHA RESUELHA RESUELHA RESUELHA RESUELTTTTTOOOOO

1. Declarar FUNDADAFUNDADAFUNDADAFUNDADAFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad respecto delúltimo párrafo del artículo 4º de la Ley Nº 29182, conforme a lo señaladoen los fundamentos 5 y 6 de la presente sentencia.

2. Declarar INFUNDADAINFUNDADAINFUNDADAINFUNDADAINFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad respecto alartículo 39º de la Ley Nº 29182, siempre que se entienda que el cambio decolocación se efectúa sólo a solicitud del interesado, salvo las necesidades delservicio, lo que debe interpretarse restrictivamente de manera que el «servicio»

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a que se hace mención corresponde sólo al relativo a la función jurisdiccional,y «las necesidades» solo deben estar enmarcadas en los regímenes de excepcióny en las zonas geográficas involucradas en él (fundamentos 58 al 60 de lapresente sentencia).

2. Declarar INFUNDADA INFUNDADA INFUNDADA INFUNDADA INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad respecto a losdemás artículos impugnados de la Ley N.º 29182.

3. EXHOREXHOREXHOREXHOREXHORTTTTTAR AR AR AR AR al Tribunal Supremo Militar Policial para que en un plazo deseis meses apruebe el Reglamento de ascenso en grado de los oficiales delFuero Militar Policial (fundamento 70 de la presente sentencia).

Publíquese y notifíquese.

SS.

VERVERVERVERVERGARA GOGARA GOGARA GOGARA GOGARA GOTELLITELLITELLITELLITELLIMESÍA RAMÍREZMESÍA RAMÍREZMESÍA RAMÍREZMESÍA RAMÍREZMESÍA RAMÍREZBEABEABEABEABEAUMONT CALLIRUMONT CALLIRUMONT CALLIRUMONT CALLIRUMONT CALLIRGOSGOSGOSGOSGOSCALLE HACALLE HACALLE HACALLE HACALLE HAYENYENYENYENYENETETETETETO CRO CRO CRO CRO CRUZUZUZUZUZÁLÁLÁLÁLÁLVVVVVAREZ MIRANDAAREZ MIRANDAAREZ MIRANDAAREZ MIRANDAAREZ MIRANDA

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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:

1. Corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia única la demandade inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima contralos artículos V primer párrafo, 10°, 13° inciso 2), 15° segundo párrafo, 19°,segundo párrafo, 21°, 22°, segundo párrafo, 23°, 24°, 25°, inciso 1) al 5),30°, 33° , 35°, 38°, 39°, 56°, primer párrafo, la Cuarta Disposición Transitoria,y en conexión con el artículo 39°, todos dispositivos de la Ley N° 29182, Leyde Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, puesto que con dichosdispositivos se vulneran derechos y principios constitucionales.

2. En el presente caso si bien concuerdo con la sentencia traída a mi Despachoen cuanto al fondo, también considero pertinente recordar que mi posiciónreiterada de oposición a incluir en la facultad extraordinaria del artículo 203°de la Constitución Política del Perú para la interposición de demandas deinconstitucionalidad interpuestas por cualquier Colegio de Abogados del Perúdebiera ser desestimada. Empero es de advertirse que contra mi posición lamayoría del Pleno admitió la demanda a trámite, razón por la que me permitohacer este razonamiento.

3. Los Colegio de Abogados con representación sectorial –Colegio de Abogadosde Lima– interpone demanda de inconstitucionalidad, debiendo por endeexpresar coherentemente mi posición respecto a la falta de legitimidad paraobrar activa de estos colegios profesionales con representación sectorial. Enanterior jurisprudencia he señalado que es necesario analizar la especialidadrequerida en el numeral 7 del artículo 203 de la vigente Constitución Políticadel Perú para poder apreciar que estamos en un caso de legitimidad paraobrar activa extraordinariamente contemplada por la citada normaconstitucional. Este es precisamente el motivo por el que consideré que sedebería declarar improcedente la demanda planteada por el colegiodemandante, habiendo quedado mi posición como singular. Es en atención a

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ello que ahora llega a mi Despacho la sentencia en mayoría que se pronunciasobre el fondo de la controversia, debiendo, y pese a que aún considero queno debió de admitirse la demanda por la falta de legitimidad del Colegiodemandante, emitir un pronunciamiento fondal.

4. Así encontramos de los actuados la solicitud de la Defensoría del Pueblo quedice tener la calidad de amicus curiae, solicitud que fue declarada procedentepor este Colegiado; no obstante lo expuesto considero necesario señalar que lainstitución del amicus curiae –regulado en el artículo 13-A del ReglamentoNormativo del Tribunal Constitucional–norma que establece que el «Pleno olas Salas pueden solicitar (...) información del los amicus curiae (amici curiarum),si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializados que puedan surgir delestudio de los actuados.», permite al Juez Constitucional solicitar informacióncalificada en relación a un tema especifico, si fuera el caso, que le otorganmejores posibilidades para resolver el conflicto presentado a su decisión ensede constitucional, es decir en la mejor forma para satisfacer los intereses dela justicia por la dificultad o especialidad de determinada materia, solicitudde información que asemeja a la institución de la pericia. Por ello es oportunoprecisar que no toda intervención o petición de una entidad u organismoajeno al proceso, utilizando la denominación de amicus curiae, pueda serconsiderada como tal y menos admitirse en el proceso, sin ser parte ya que laintervención de este convidado está supeditada al pedido del juez que considereque el tema es de interés público en el que se hace necesario el requerimientode especialidad para una mejor decisión. Por tanto esta intervención de ningunamanera hace que el auto-denominado amicus curiae lleve al juzgador a tenerque a éste como si fuera parte del proceso siendo, como queda dicho, untercero ajeno a él. Si esto es así, esta persona, natural o jurídica, ha de teneruna única intervención que comienza y finaliza con la entrega de la informaciónque le es requerida. En tal sentido creo yo que este Colegiado, en adelante,debe limitar la intervención de todo tercero no autorizado que de motu propio,suele presentarse aquí. La aceptación de la solicitud para dicha intervencióndebe ser pues recortada para cuando el tema en discusión sea de interés público,de incidencia colectiva y/o cuando la materia analizada requiera de especialesconocimientos que permitan a un ente o persona especializado brindar suaporte generoso en obsequio a la justicia.

5. También encontramos que el denominado Fuero Militar Policial solicitó laintervención dentro del proceso de inconstitucionalidad en calidad departícipe, siendo declarado finalmente también procedente dicho pedido.Ante ello considero necesario señalar que no existe normatividad alguna que

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regule la figura del «partícipe», el que se traduce conceptualmente como aquellapersona que tiene participación en un proceso, lo que significa que todapersona que interviene en un proceso es un partícipe (demandante,demandado, litisconsorte, etc), significando el pedido que este colegiadotendría que crear –extra lege- una figura procesal inexistente en la ley quedandoel proceso de inconstitucionalidad como un campo abierto para todo quiendesee apersonarse. El control concentrado exclusivo del Tribunal Constitucionalpermite a éste en proceso de puro derecho, realizar la interpretación de unaley en confrontación con la Constitución Política del Perú y el derechoconstitucional en general para hacer la declaración pertinente, lo que significaque los hechos los aporta el demandante, por lo que no puede intervenircualquier otra persona en dicho proceso para agregar hechos nuevos encualquier momento, no estando legitimada. Cuando al Tribunal hace lugar ala pretensión expulsa del sistema jurídico a la norma cuestionada. No hayhechos que probar y por tanto los que participan («participes») en este procesoson solo los que resultan extraordinariamente llamados por la ley o laConstitución (ley de leyes) y, en su caso, extraordinariamente, también elque gestó la norma cuestionada.

6. Este Colegiado en virtud de lo que denomina «autonomía procesal» ha venidoaceptando y creando este tipo de figuras procesales, atípicas, sin tener presenteque dicho concepto no está concebido para que los órganos constitucionalespuedan crear nuevas normas en el proceso, al extremo de su desnaturalizaciónya que existen pilares fundamentales del proceso que lo dotan de garantías yque, en este caso, impiden la conversión para tenerlo en suerte de pila benditaen la que cualquiera puede meter la mano. De recurrirse pues a dicha figurade autonomía procesal y crear así la versión del «partícipe» me parece no sóloun exceso sino el rompimiento del orden procesal básico para la defensa efectivade los derechos fundamentales de la persona humana.

7. Por tanto considero necesario limitar la intervención de personas ajenas atodo proceso constitucional, ya que no puede –bajo cualquier denominación–un tercero al proceso intervenir en busca de sus intereses particularísimos,puesto que ello constituiría la desnaturalización del proceso mismo, perdiendoel orden natural y transgrediendo principios básicos que son el sostén de todoproceso. Entonces si bien este Colegiado ha estado permitiendo injerenciasde terceros, esto debe ser controlado y limitado, de manera que mañana notermine un proceso iniciado por «a» con un participe ajeno a todo interés, o

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como en ciertos casos finalice el proceso con un amicus curiae sin demandante,situación extrema que realmente sería aberrante.

8. Por tanto conforme lo he expresado en el fundamento 2 del presente votoconcuerdo con la desestimación de la demanda de inconstitucionalidad.

Por tanto mi voto es porque la demanda de inconstitucionalidad sea declaradaINFUNDADAINFUNDADAINFUNDADAINFUNDADAINFUNDADA.

Ss.Ss.Ss.Ss.Ss.

VERVERVERVERVERGARA GOGARA GOGARA GOGARA GOGARA GOTELLITELLITELLITELLITELLI

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FUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTFUNDAMENTO DE O DE O DE O DE O DE VVVVVOOOOOTTTTTO DELO DELO DELO DELO DELMAMAMAMAMAGISTRADO CALLE HAGISTRADO CALLE HAGISTRADO CALLE HAGISTRADO CALLE HAGISTRADO CALLE HAYENYENYENYENYEN

A través del presente fundamento de voto, debo de expresar la siguiente atingenciaque no es en rigor una discrepancia. Al no haber participado en causas anterioresen las que, en sede del Tribunal Constitucional, con composición distinta a lapresente, se han debatido tan importantes materias que ahora se someten a revisión(tal como ya lo advertí en mi fundamento de voto recaído en el exp. 00005-2005-PI/TC) no me compete expresar las razones por las cuales cambio de posición;razones —las explicadas por mis colegas— que, por cierto, en mi consideraciónson altamente atendibles y justificadas.

S.

CALLE HACALLE HACALLE HACALLE HACALLE HAYENYENYENYENYEN


VVVVVOOOOOTTTTTO SINGULO SINGULO SINGULO SINGULO SINGULAR DEL MAAR DEL MAAR DEL MAAR DEL MAAR DEL MAGISTRADO LGISTRADO LGISTRADO LGISTRADO LGISTRADO LANDA ARRANDA ARRANDA ARRANDA ARRANDA ARROOOOOYYYYYOOOOO

Con el debido respeto por las consideraciones expresadas por mis colegas, estimoque la presente demanda debe ser declarada FUNDADAFUNDADAFUNDADAFUNDADAFUNDADA en parte por los siguientesargumentos:

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1. No está en duda, como lo demostraré, que con el paso del tiempo puedanformularse nuevas tesis interpretativas que puedan generar un cambio dejurisprudencia respecto de determinados extremos de una problemática tanamplia como la constitucionalización de la justicia militar, pero de allí adesaparecer todos los niveles de control constitucional sobre la justicia militar,no hace sino convertirla en una isla dentro del ordenamiento jurídico; locual, además, resulta incoherente con la línea jurisprudencial del propioTribunal Constitucional y con otras sentencias de este Colegiado que medianteel control difuso ya han declarado inconstitucional tanto la aquí cuestionadaLey Nº 29182 como las leyes que la precedieron.

2. Si bien la independencia judicial tiene como elemento fundamental aquelelemento de voluntad y capacidad del juez para materializar tal independenciaen cada caso concreto, también requiere de mecanismos que tengan porfinalidad proteger al juez para que así pueda ejercer tal independencia. Talesmecanismos, entre otros, son precisamente: a) la inamovilidad en el cargo; b)la permanencia en el cargo; c) adecuado sistema de nombramiento; y d)garantías contra presiones externas (así se desprende en parte del artículo146º de nuestra Constitución y ha sido mejor precisado por la CorteInteramericana de Derechos Humanos en el caso Reverón Trujillo vs.Venezuela, entre otros casos).

Pese a que la Ley Nº 29182, objeto de control constitucional, contienedeterminados aspectos positivos (no juzgamiento de civiles, formación jurídicade los jueces), en su mayoría las disposiciones de esta ley son meramentedeclarativas respecto de la independencia o imparcialidad de los juecesmilitares, no constituyendo mecanismos efectivos para asegurar tales garantíasconstitucionales.

Para que lo entienda mejor el ciudadano y como se verificará más adelante,hoyhoyhoyhoyhoy en la justicia militar:

• En cuanto a la garantía de inamovilidad: los jueces militares, todoslos jueces militares, cualquiera sea la función que desempeñan,pueden ser cambiados de cargo, en cualquier momento y el tiempoque se estime pertinente (bastando sólo alegar «necesidades delservicio»).

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• En cuanto a la garantía de permanencia: los jueces militares, todoslos jueces militares, cualquiera sea la función que desempeñan,no poseen un procedimiento disciplinario que mediante ley hayaestablecido clara y concretamente, cuándo pueden seramonestados, suspendidos o destituidos del cargo.

• En cuanto al adecuado sistema de nombramiento de los juecesmilitares: El Presidente de la República, puede a la vez: i) entanto Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, dar las directivasnecesarias para la actuación de los efectivos militares; y ii) nombrara los jueces que vayan a juzgar a tales efectivos militares cuando aéstos se les acuse de la comisión de determinados delitos.

• En cuanto a las garantías contra presiones externas: el régimenlaboral, de remuneraciones, bonificaciones o pensiones de losjueces militares es aquel establecido por la respectiva institucióncastrense a la que pertenecen (Ejército, Fuerza Aérea y Marina),es decir, depende del Poder Ejecutivo (y no como debería de ser,que sea fijado autónomamente por la jurisdicción militar, quetiene autonomía económica y administrativa). Asimismo, hoy, elrégimen de ascensos de los jueces militares depende de la respectivainstitución castrense a la que pertenecen (Ejército, Fuerza Aéreay Marina), es decir, depende del Poder Ejecutivo.

• En suma, como se evidenciará: los jueces militares, integrantes dela jurisdicción militar, aún no cuentan con suficientes mecanismosque protejan a los justiciables y les permitan juzgar conindependencia e imparcialidad. Aún están desprotegidos yvulnerables frente a la administración militar (Poder Ejecutivo).

• Adicionalmente, cabe mencionar, que conforme a la cuestionadaLey Nº 29182, existe unos órganos denominados «FiscalíasMilitares Policiales», que actúan ante la jurisdicción militar yejercen la acción penal (pueden denunciar a cualquier militar anteun juez penal militar), sin tener ningún vínculo directo o indirectocon el Ministerio Público y sin tener autorización de laConstitución para existir.

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3. La jurisdicción militar debe existir, en el marco de la Constitución, peronunca como una isla apartada de todo el sistema de garantías judiciales queotorga la Norma Fundamental a todo juez de la República.

4. Mediante las 7 sentencias sobre la jurisdicción militar que este TribunalConstitucional dictó antes que la presente (00017-2003-AI/TC, 00023-2003-AI/TC, 00004-2006-PI/TC, 00006-2006-PI/TC, 00012-2006-PI/TC,01605-2006-PHC/TC y 00005-2007-PI/TC), entre otras, éste órganojurisdiccional sólo ha perseguido defender la Constitución, específicamentedefender aquellas cláusulas constitucionales que establecen mecanismos paraasegurar la independencia de los jueces militares, situación que en definitivabeneficiaba a los propios efectivos militares que fueran sometidos a taljurisdicción.

5. De la decisión en mayoría que declara infundada la demanda se aprecianargumentos que desde mi punto de vista no sólo no guardan coherencia conla sólida línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre el particular,sino que resultan insuficientes para justificar tanto el cambio de tal líneajurisprudencial, como el rechazo en todo de la demanda, lo que implica dejarsubsistentes específicas disposiciones de la Ley Nº 29182 que resultanmanifiestamente inconstitucionales tal como lo demostraré mediantesuficientes argumentos. Además, la decisión en mayoría resulta incoherentecon otros casos que ya declararon inconstitucional tanto la aquí cuestionadaLey Nº 29182 como otras normas que la precedieron. En efecto, en lassentencias de los Expedientes Nº 01605-2006-PHC/TC, 01524-2007-PHC/TC, 05567-2007-PHC/TC y 08353-2006-HC/TC, el TribunalConstitucional declaró fundadas las respectivas demandas considerando quelos jueces militares que juzgaron a los efectivos demandantes no contabancon las garantías de independencia e imparcialidad o que los fiscales militaresdemandados no habían sido nombrados conforme a la Constitución y por lotanto no se encontraban legitimados tanto para ejercer la acción penal.

Asimismo, debe mencionarse que en la decisión en mayoría de este TribunalConstitucional, se han hecho citas incompletas de las sentencias de la CorteInteramericana de Derechos Humanos, se ha desnaturalizado el sentido delpronunciamiento de doctrina y jurisprudencia comparada, se ha omitidojustificar el cambio de jurisprudencia en los aspectos concretos de la líneajurisprudencial antes aludida y se han adoptado decisiones inmotivadamente,a tal punto que me genera la impresión que la cuestionada Ley Nº 29182 es

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constitucional porque el Tribunal Constitucional (por un mero criterio demayoría) dice que lo es y no porque así lo haya demostrado o así se desprendade la Constitución.

6. En mi opinión, no resulta válido que el Tribunal Constitucional (en la decisiónen mayoría) tenga como principal argumento para el cambio dejurisprudencia, el siguiente: «(…) frente al recrudecimiento del terrorismoaliado al narcotráfico y frente a la urgente necesidad de impulsar el desarrolloeconómico y la superación de la pobreza, la sociedad debe unir esfuerzos entorno al fortalecimiento del Estado Constitucional de Derecho, intrínsecamentecapaz de cumplir objetivos con pleno respeto de los Derechos Fundamentalesy los procedimientos democráticos» (fundamento 8). Con este argumento sepodría justificar la constitucionalidad de cualquier ley o norma jurídica puesresulta claro que los actores políticos que dictan tales normas siempre persiguenestos fines. Y ciertamente tales fines son legítimos, pero lo que hacemos losjueces, que no somos actores políticos como el poder legislativo o el poderejecutivo, es controlar si los medios utilizados (normas) para conseguir losaludidos fines son permitidos o conformes con el sistema constitucional o no.

7. No cabe duda de que los «nuevos tiempos» conllevan a que los órganosjurisdiccionales puedan formularse nuevas hipótesis no previstas antes encuanto a la interpretación de la Norma Fundamental, o que la propia dinámicade la sociedad exija una nueva interpretación de determinadas disposicionesconstitucionales, pero de allí a revertir todo lo avanzado en más de siete añosen la constitucionalización de la justicia militar implica un accionar inestableinstitucionalmente y que afecta sin lugar a dudas la seguridad jurídica y laefectiva protección de los derechos fundamentales de quienes son juzgados enesta jurisdicción. Podrían haberse formulado alternativas de interpretaciónrespecto de puntos concretos –como precisamente voy a formular–, pero deningún modo constitucionalizar en todo una ley como la Nº 29182 que nosólo ha desconocido expresamente sentencias de este Tribunal Constitucional,sino que contiene extremos evidentemente inconstitucionales.

8. Debo dejar sentada mi posición en cuanto al rol que la seguridad jurídica,específicamente la predictibilidad de las decisiones judiciales, juega en unEstado que se precia de ser constitucional. Los jueces constitucionales, comotodo juez, tenemos el deber de ofrecer a los ciudadanos decisiones que ademásde estar debidamente justificadas tengan vocación de permanencia, de modoque cada ciudadano pueda conocer cómo actúan y actuarán los jueces cuando

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puedan encontrarse vinculados por las normas que éstos interpretan. Eseprecisamente ha sido uno de los pilares en los que se ha fundamentado lajurisprudencia del Tribunal Constitucional en todo el tiempo que vienefuncionando. Esa predictibilidad de sus decisiones y esa labor de defensa delos derechos fundamentales han orientado, orientan y deberán orientar todasy cada una de las decisiones de este órgano de defensa de la Constitución. LaNorma Fundamental, más allá de las temporales funciones de quienes nosencontramos en alguno de los poderes del Estado u órganos constitucionales,debe prevalecer no sólo por la vinculatoriedad que le otorga el ser productode la voluntad del pueblo materializada en un proceso constituyente sinotambién porque tal voluntad busca asegurar el bienestar de las futurasgeneraciones.

9. En el presente caso, el Decano del Colegio de Abogados de Lima, interponedemanda de inconstitucionalidad contra el primer párrafo del artículo V y elartículo VI del Título Preliminar, el primer párrafo del artículo 9º, el artículo10º, el inciso 2) del artículo 13º, el segundo párrafo del artículo 22º, losartículos 23º y 24º; los incisos 1) al 5) del artículo 25º, los artículos 30º,33º, 35º, 38º y 39º, el primer párrafo del artículo 56º y la Cuarta DisposiciónTransitoria en conexión con el artículo 39º, y todas las disposiciones de laLey N.º 29182, de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, porestimar que vulneran el principio de independencia de la función jurisdiccional,el principio de autonomía del Ministerio Público, la autonomía del ConsejoNacional de la Magistratura, entre otras disposiciones constitucionales.

10. De la revisión de la demanda y la contestación de la demanda, se desprendeque los puntos centrales que exigen un pronunciamiento del TribunalConstitucional son los siguientes:

El Ministerio Público de la Justicia MilitarLa independencia judicial y la posibilidad de ejercer simultáneamente lafunción de juez militar y la de oficial en actividad de las Fuerzas Armadaso Policía NacionalLa independencia e imparcialidad judicial y el nombramiento de juecesmilitares por el Poder EjecutivoLa independencia judicial y la movilidad de los jueces militaresLa independencia e imparcialidad judicial y la dependencia de los juecesmilitares respecto de la administración militar.

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La igualdad en el acceso a los cargos públicos y la exigencia de que «todos»los jueces provengan del Cuerpo Jurídico Militar Policial

En lo que sigue verificaremos cada uno de estos puntos, expresando las razonespor las cuales determinados extremos de la cuestionada Ley Nº 29182 soninconstitucionales, pero también respecto de otros extremos de esta leysostendremos algunas tesis interpretativas que sin desconocer la líneajurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre la Justicia Militar,constituyan alternativas de solución a la ya compleja constitucionalización deesta jurisdicción.

EEEEEl Ml Ml Ml Ml Ministerio Pinisterio Pinisterio Pinisterio Pinisterio Público de la Júblico de la Júblico de la Júblico de la Júblico de la Justicia Musticia Musticia Musticia Musticia Militarilitarilitarilitarilitar

11. La decisión en mayoría sostiene en el fundamento 108 que «para el TribunalConstitucional, el órgano creado por la Ley Nº 29182 es uno distinto alcreado en el artículo 159º de la Constitución, aunque su denominación seasimilar. Además, esta situación no es contraria al sistema de competenciasreguladas en la Constitución, dado que el nuevo órgano creado, lo ha sidodentro de la libertad otorgada al legislador ordinario», y en consecuencia, poréste y otros argumentos adicionales, declara que todas las disposiciones de laLey Nº 29182 que crean los Órganos Fiscales Militares Policiales sonconstitucionales.

12. Al respecto, estimo que tal argumento carece de sustento. Si bien laConstitución ha establecido expresamente una jurisdicción militar, no hahecho lo propio con el ámbito del Ministerio Público. Las atribucionesconferidas por la Norma Fundamental a este órgano constitucional (porejemplo, el ejercicio de la acción penal), no pueden ser ejercidas por ningúnotro órgano, toda vez que no existe norma constitucional que habilite unsupuesto de excepción ni la Constitución contiene artículo que pueda serinterpretado en ese sentido. Así lo ha sostenido este Colegiado en losExpedientes Nº 00023-2003-AI/TC, FFJJ 73 y ss.; 00004-2006-PI/TC FFJJ99 y ss.; 00006-2006-PI/TC, FFJJ 18 y ss.; entre otros.

13. Si el Poder Constituyente al elaborar la Norma Fundamental no ha previstola existencia de un Ministerio Público que actúe ante la jurisdicción militar,el legislador no se encuentra autorizado para crearlo. Las excepcionesestablecidas en la Constitución no pueden interpretarse en sentido ampliosino taxativamente y restringidas al específico ámbito para el cual han sido

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creadas. Lo que el poder constituyente ha creado de modo excepcional es lajurisdicción militar y no un Ministerio Público Militar Policial. En elordenamiento jurídico peruano, todo órgano fiscal que ejerza la acción penala nombre del Estado debe formar parte del único Ministerio Público creadoen la Norma Fundamental. Cosa distinta es que dentro de éste órganoconstitucional se puedan generar especializaciones como la penal militarpolicial, la misma que debería contar con determinados requisitos especialesnecesarios para el ejercicio del cargo, dada la peculiar naturaleza del ámbitomilitar policial.

14. Por tanto, son inconstitucionales los artículos 21º, 22º, 23º, 24º y 25º de laLey Nº 29182, así como todas aquellas disposiciones de esta ley que regulena los denominados órganos fiscales militares policiales.

La independencia judicial y la posibilidad de ejercer simultáneamente la funciónLa independencia judicial y la posibilidad de ejercer simultáneamente la funciónLa independencia judicial y la posibilidad de ejercer simultáneamente la funciónLa independencia judicial y la posibilidad de ejercer simultáneamente la funciónLa independencia judicial y la posibilidad de ejercer simultáneamente la funciónde juede juede juede juede juez militar y la de oficial en actividad de las Fz militar y la de oficial en actividad de las Fz militar y la de oficial en actividad de las Fz militar y la de oficial en actividad de las Fz militar y la de oficial en actividad de las Fuerueruerueruerzas Armadas o Pzas Armadas o Pzas Armadas o Pzas Armadas o Pzas Armadas o PolicíaolicíaolicíaolicíaolicíaNacionalNacionalNacionalNacionalNacional

15. En el fundamento 37 de la decisión en mayoría se sostiene lo siguiente: «(…)las sentencias que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitidocontra el Perú en materia de justicia militar, no han versado sobre eljuzgamiento, en la jurisdicción militar, de militares en actividad por la comisiónde delitos de función. Este órgano supranacional tampoco ha denegado laposibilidad de que oficiales en actividad se desempeñen como magistrados dela jurisdicción militar (…)».

16. Sobre el particular, a efectos de aclarar lo sostenido por la decisión en mayoría,conviene presentar expresamente lo argumentado por la Corte Interamericanade Derechos Humanos, así como otros organismos internacionales de derechoshumanos:

Corte Interamericana de Derechos Humanos:Corte Interamericana de Derechos Humanos:Corte Interamericana de Derechos Humanos:Corte Interamericana de Derechos Humanos:Corte Interamericana de Derechos Humanos:- Caso Durand y Ugarte vs. Perú:117. [se cita párrafo completo]118. [se cita párrafo completo].

Extractos completos de decisiones deExtractos completos de decisiones deExtractos completos de decisiones deExtractos completos de decisiones deExtractos completos de decisiones deorganismos internacionales de DDHHorganismos internacionales de DDHHorganismos internacionales de DDHHorganismos internacionales de DDHHorganismos internacionales de DDHH

Extractos de decisiones de organismosExtractos de decisiones de organismosExtractos de decisiones de organismosExtractos de decisiones de organismosExtractos de decisiones de organismosinternacionales de DDHH citados por lainternacionales de DDHH citados por lainternacionales de DDHH citados por lainternacionales de DDHH citados por lainternacionales de DDHH citados por la decisión en mayoría del TC decisión en mayoría del TC decisión en mayoría del TC decisión en mayoría del TC decisión en mayoría del TC

Corte Interamericana de Derechos Humanos:Corte Interamericana de Derechos Humanos:Corte Interamericana de Derechos Humanos:Corte Interamericana de Derechos Humanos:Corte Interamericana de Derechos Humanos:Caso Durand y Ugarte vs. Perú:117. [párrafo completo]118. [párrafo completo]126. (…) los militares que integraban dichos

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tribunales eran, a su vez, miembros de lasfuerzas armadas en servicio activo, requisitopara formar parte de los tribunales militares.Por tanto, estaban incapacitados para rendirun dictamen independiente e imparcial.[resaltado agregado]

Comisión Interamericana de DerechosComisión Interamericana de DerechosComisión Interamericana de DerechosComisión Interamericana de DerechosComisión Interamericana de DerechosHumanos:Humanos:Humanos:Humanos:Humanos:

- Segundo Informe sobre la situación delos Derechos Humanos en el Perú. OEA/Ser.L/V/II.106 Doc.59 rev. 2 junio 2000:

211. (…)

(…). Otro aspecto consisteen que los jueces del sistema judicialmilitar en general son miembros delEjército en servicio activo (…)

Comisión Interamericana de DerechosComisión Interamericana de DerechosComisión Interamericana de DerechosComisión Interamericana de DerechosComisión Interamericana de DerechosHumanos:Humanos:Humanos:Humanos:Humanos:Segundo Informe sobre la situación de los DerechosHumanos en el Perú. OEA/Ser.L/V/II.106 Doc.59rev. 2 junio 2000:211. El sistema de justicia penal militar tieneciertas características particulares que impidenel acceso a un recurso judicial efectivo eimparcial en esta jurisdicción. Una de ellas esque el fuero militar no puede ser consideradocomo un verdadero sistema judicial, ya que noforma parte del Poder Judicial sino que dependedel Poder Ejecutivo. Otro aspecto consiste enque los jueces del sistema judicial militar engeneral son miembros del Ejército en servicioactivo, lo que los coloca en la posición de juzgara sus compañeros de armas, tornando ilusorioel requisito de la imparcialidad, ya que losmiembros del Ejército con frecuencia se sientenobligados a proteger a quienes combaten juntoa ellos en un contexto difícil y peligroso. ElEstado peruano en la respuesta al informe señalaque de acuerdo a la Constitución peruana elfuero privativo militar es un órganojurisdiccional que administra justicia, y «por lotanto se puede afirmar que constituye un sistemajudicial». [resaltado agregado]

212. Al respecto, la Comisión reitera que ciertasofensas propias del servicio y la disciplina militarpueden ser juzgadas por tribunales militares conpleno respeto de las garantías judiciales. Sinembargo, la Comisión considera que el Estadoperuano ha interpretado con excesiva amplitudel concepto de delitos cometidos en relacióncon el servicio militar. [resaltado agregado]

213. Así, por ejemplo, se ha denunciado que elcaso del asesinato de la agente de inteligenciadel Ejército Mariela Barreto, mencionado supra,

212. Al respecto, la Comisión reitera que ciertasofensas propias del servicio y la disciplina militarpueden ser juzgadas por tribunales militarescon pleno respeto de las garantías judiciales(…)

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e imputado a miembros de las Fuerzas Armadas,no ha sido investigado. También se ha señaladoque la pena impuesta por tribunales militares enel caso de las torturas infligidas a Leonor LaRosa, no habría sido proporcional a la gravedaddel delito cometido. [resaltado agregado]

214. La Comisión reitera que la justicia militardebe ser utilizada sólo para juzgar militaresactivos por la presunta comisión de delitos defunción en sentido estricto. Las violaciones alos derechos humanos deben ser investigadas,juzgadas y sancionadas conforme a la ley, por lostribunales penales ordinarios. No debe permitirsela inversión de jurisdicción en esta materia, puesello desnaturaliza las garantías judiciales, bajoun falso espejismo de eficacia de la justicia militar,con graves consecuencias institucionales, que dehecho cuestionan a los tribunales civiles y a lavigencia del Estado de Derecho. [resaltadoagregado]

214. La Comisión reitera que la justicia militardebe ser utilizada sólo para juzgar militaresactivos por la presunta comisión de delitos defunción en sentido estricto (…).

- Posición de la Comisión expresada en la sentenciadel caso Castillo Petruzzi vs. Perú:

125. Argumentos de la Comisión:a) el artículo 8.1 de la Convenciónestablece el derecho de toda persona a ser oídacon las debidas garantías, en un plazo razonable,por un juez o tribunal competente,independiente e imparcial. Si bien a nivelinternacional la intervención de tribunalesmilitares no se ha considerado violatoria delderecho a un juicio justo, lo cierto es que «hasurgido un consenso internacional, no sólo sobrela necesidad de restringir[la] en todo lo posible,sino [además de] prohibir el ejercicio dejurisdicción militar sobre civiles, y especialmenteen situaciones de emergencia» (…)

- Posición de la Comisión expresada en la sentenciadel caso Castillo Petruzzi vs. Perú:

125. Argumentos de la Comisión:a) el artículo 8.1 de la Convenciónestablece el derecho de toda persona a ser oídacon las debidas garantías, en un plazo razonable,por un juez o tribunal competente,independiente e imparcial. Si bien a nivelinternacional la intervención de tribunalesmilitares no se ha considerado violatoria delderecho a un juicio justo, lo cierto es que «hasurgido un consenso internacional, no sólo sobrela necesidad de restringir[la] en todo lo posible,sino [además de] prohibir el ejercicio dejurisdicción militar sobre civiles, y especialmenteen situaciones de emergencia» (…)

d) la coincidencia en las Fuerzas Armadasde las funciones de lucha antiterrorista ydesempeño jurisdiccional propio del PoderJudicial, «[pone] en serias dudas la imparcialidadde los tribunales militares, que serían juez yparte en los procesos». La actuación del juez

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de instrucción militar, mediante la cual detuvoa los imputados, embargó sus bienes y tomódeclaración a los testigos y a personas sujetas ainvestigación, violenta el derecho a un juezimparcial, pues las funciones de instrucción yjuzgamiento se asumen y desempeñan por unamisma persona, titular o componente de undeterminado órgano jurisdiccional; [resaltadoagregado]

e) los miembros de los tribunales sondesignados por las jerarquías militares, lo cualsupone que para el ejercicio de la funciónjurisdiccional dependan del Poder Ejecutivo, yesto sería comprensible sólo si juzgasen delitosde orden militar. Si bien la Ley Orgánica deJusticia Militar establece en su título preliminarla autonomía de la función jurisdiccional, otrasnormas del mismo cuerpo legal establecen sudependencia del Poder Ejecutivo y la ausenciaen sus cuadros de profesionales del derecho.La citada ley establece, en su artículo 23, queel Ministro del sector pertinente designa a losmiembros del Consejo Supremo de JusticiaMilitar. En la práctica, los jueces militares siguenestando subordinados a sus superiores y debenrespetar la jerarquía militar establecida. Porestas razones, dichos tribunales no «ofrece[n]garantías de imparcialidad e independencia paralos civiles, toda vez que los jueces militaresactúan bajo una lógica militar y de acuerdo asus principios» (…).[resaltado agregado]

e) los miembros de los tribunales sondesignados por las jerarquías militares, lo cualsupone que para el ejercicio de la funciónjurisdiccional dependan del Poder Ejecutivo, yesto sería comprensible sólo si juzgasen delitosde orden militar.

TTTTTribunal Eribunal Eribunal Eribunal Eribunal Eurururururopeo de Dopeo de Dopeo de Dopeo de Dopeo de Derererererechos Hechos Hechos Hechos Hechos Humanos:umanos:umanos:umanos:umanos:Caso Morris vs. Reino Unido:

TTTTTribunal Eribunal Eribunal Eribunal Eribunal Eurururururopeo de Dopeo de Dopeo de Dopeo de Dopeo de Derererererechos Hechos Hechos Hechos Hechos Humanos:umanos:umanos:umanos:umanos:Caso Morris vs. Reino Unido:58. La Corte estima que es preciso recordar quepara poder establecer sin un tribunal puede serconsiderado «independiente» debe tenerse encuenta, entre otras cosas, la forma de designaciónde sus miembros y la duración de su mandato, laexistencia de garantías frente a presiones externasy la cuestión relativa a la apariencia deindependencia que presenta el colegiado.En lo que se refiere a la «imparcialidad», existendos aspectos que deben tenerse en cuenta conrelación a este requisito. En primer lugar, eltribunal debe hallarse subjetivamente libre de

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cualquier prejuicio o tendencia personal. Ensegundo lugar, debe ser imparcial también desdeel punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecerlas suficientes garantías para excluir cualquierduda legítima al respecto (ver Findlay, citadolíneas arriba).Los conceptos de independencia e imparcialidadobjetiva están estrechamente vinculados y, comoen Findlay, la Corte los considerará de maneraconjunta en relación al presente caso.

59. El Tribunal observa que la práctica de utilizartribunales proveídos en todo o en parte por losmilitares para juzgar a miembros de las fuerzasarmadas, está profundamente arraigada en lossistemas jurídicos de muchos Estados Miembros.Esto recuerda su propia jurisprudencia, quepone de manifiesto que un tribunal militarpuede, en principio, constituir un «tribunalindependiente e imparcial» a los efectos delartículo 6 1 de la Convención. Por ejemplo, enEngel and Others (citado anteriormente), laCorte se encontró con que el Tribunal SupremoMilitar de Holanda compuesto por dos vocalesciviles de la Corte Suprema y cuatro oficialesmilitares constituía un tribunal. Sin embargo,la Convención sólo tolerará ese tipo detribunales, siempre que existan suficientessalvaguardias para garantizar su independenciae imparcialidad».

60. En Findlay (citado líneas arriba), el Tribunalconsideró que las dudas del Sr. Findlay respectoa la independencia e imparcialidad de la CorteMarcial encargada de juzgar muchos de los car-gos que se le habían imputado se encontrabanobjetivamente justificadas. La preocupación delTribunal estuvo centrada alrededor de los múl-tiples roles que son ejercidos en procesos deesta naturaleza por el «oficial de la convocato-ria». Este oficial jugó un papel clave en la parteacusadora, pero al mismo tiempo designó a losmiembros de la Corte Marcial, los cuales se ha-llaban subordinados a él por cuestión de rangoy se hallaban así bajo su cadena de comando. Éltambién tenía el poder de disolver la Corte mar-cial antes o durante el juicio y actuó como «ofi-

59. El Tribunal observa que la práctica deutilizar tribunales proveídos en el todo o enparte por los militares para juzgar a miembrosde las fuerzas armadas, está profundamentearraigada en los sistemas jurídicos de muchosEstados Miembros. Esto recuerda su propiajurisprudencia, que pone de manifiesto que untribunal militar puede, en principio, constituirun «tribunal independiente e imparcial» a losefectos del artículo 6 1 de la Convención (…)

Sin embargo, laConvención sólo tolerará ese tipo de tribunales,siempre que existan suficientes salvaguardias paragarantizar su independencia e imparcialidad».

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17. De la cita completa de las partes pertinentes de las decisiones de losmencionados organismos internacionales de derechos humanos, no sedesprende aquello que la decisión en mayoría de este Tribunal ha interpretado,sino antes bien que: a) en el caso de la Corte Interamericana, si ha existido unpronunciamiento expreso, incluso contra el Estado peruano, respecto de laincompatibilidad entre el rol de juez y la condición de oficial en actividad delas fuerzas armadas; b) en el caso de la Comisión Interamericana, de lainterpretación en conjunto de las decisiones antes citadas, se desprende queel sistema de justicia militar sometido a control en su respectiva oportunidad,poseía ciertas características particulares que impedían a un tribunalindependiente e imparcial y que tal sistema judicial militar no podía serconsiderado como un verdadero sistema judicial pues dependía del PoderEjecutivo, entre otros aspectos; y c) en el caso del Tribunal Europeo deDerechos Humanos, aunque no es vinculante en nuestro ordenamientojurídico, resulta interesante lo afirmado en el sentido de que «para poderestablecer si un tribunal puede ser considerado ìindependiente Ì debe tenerseen cuenta, entre otras cosas, la forma de designación de sus miembros y laduración de su mandato, la existencia de garantías frente a presiones externasy la cuestión relativa a la apariencia de independencia que presenta elcolegiado», requisitos que como ya lo han reflejado la Corte y la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos no reunían los modelos anteriores dejusticia militar peruana y que como vamos viendo tampoco asegura del todoel actual modelo objeto de control.

cial de ratificación» de modo tal que tanto elfallo y la pena que fueran determinados por laCorte Marcial no se reputaban como efecti-vos hasta que no fueran confirmados por él. ElTribunal estimó que estas fallas fundamenta-les no podían ser subsanadas con la presenciade garantías, tales como la participación delfiscal militar, quien no era un miembro de laCorte Marcial y cuyas opiniones ante tal corteno eran hechas públicas (…). [resaltado agre-gado]

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18. Por tanto, mientras subsistan además determinados niveles de dependenciade la jurisdicción militar respecto del Poder Ejecutivo (que establece el régimenlaboral, pensionario y de bonificaciones de los jueces militares, artículo 56ºde la Ley Nº 29182), deben declararse inconstitucionales las disposicionesde la Ley Nº 29182 conforme a las cuales se establece que los tribunalesmilitares se encuentran integrados por oficiales en actividad de las FuerzasArmadas.

La independencia e imparcialidad judicial y el nombramiento de juecesLa independencia e imparcialidad judicial y el nombramiento de juecesLa independencia e imparcialidad judicial y el nombramiento de juecesLa independencia e imparcialidad judicial y el nombramiento de juecesLa independencia e imparcialidad judicial y el nombramiento de juecesmilitarmilitarmilitarmilitarmilitares por el Pes por el Pes por el Pes por el Pes por el Poder Eoder Eoder Eoder Eoder Ejecutivjecutivjecutivjecutivjecutivooooo

19. En el fundamento 54 de la decisión en mayoría, se sostiene que el sistema denombramiento de los jueces militares no es incompatible con los principiosde independencia e imparcialidad judicial. De este modo «(…) el sistema denombramiento adoptado por la Ley Nº 29182 guarda estricta observanciacon lo establecido por los organismos internacionales antes mencionados, asícomo por la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional. El tema referidoa la elección de dichos magistrados es coherente y lógico. Su aplicación noestá, de modo alguno, sujeta a aspectos subjetivos. El orden de méritos exigido,así como la capacidad profesional de dichas personas está presente en todoproceso de elección».

20. En cuanto a este extremo, cabe precisar que si bien determinados mecanismoscomo la evaluación de la capacidad profesional, el orden de méritos o elconcurso público, coadyuvan en la mejor evaluación de los candidatos a juecesmilitares, no resultan suficientes a fin de garantizar un adecuado sistema denombramiento de los jueces militares. El único sentido en el que se hapronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es en el casoCastillo Petruzzi, citado en la sentencia del Tribunal Constitucional recaídaen el Exp. N.º 00023-2003-AI/TC:

(...) de conformidad con la Ley Orgánica de la Justicia Militar, elnombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar,máximo órgano de la jurisdicción castrense, es realizado por el Ministrodel sector pertinente. Los miembros del Consejo Supremo Militar sonquienes, a su vez, determinan los futuros ascensos, incentivos profesionalesy asignación de funciones a sus inferiores. Esta constatación, pone enduda la independencia de los jueces militares (párrafo N.° 130). [resaltadoagregado]

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21. Por tanto, si se verifica que el Presidente de la República, puede a la vez: i) entanto Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional (artículo 167º,Const.) y Director del sistema de defensa nacional (artículo 164º, Const.),dar las directivas generales necesarias para la actuación de los efectivos militares,por ejemplo, en el Valle de los ríos Apurímac y Ene (VRAE); y ii) nombrar alos jueces que vayan a juzgar a tales efectivos militares cuando a éstos se lespudiera acusar de la comisión de determinados delitos en la zona del VRAE;no se aprecia en qué medida los jueces militares puedan ser independientes eimparciales.

22. A lo expuesto debe agregarse que la Constitución no ha establecido en ningúnextremo que la competencia para nombrar a los magistrados del TribunalSupremo Militar Policial se encuentre a cargo del Presidente de la República.Asimismo, con relación al argumento de que no se afecta la independencia delos magistrados del Tribunal Constitucional por el hecho de ser nombradospor el Poder Legislativo, debe mencionarse que tal equiparación carece desustento pues en el caso del sistema de nombramiento de los magistrados delTribunal Constitucional, una vez que éstos son nombrados por el Parlamentono guardan ningún nivel de dependencia formal respecto de quienes losnombraron. En cambio, en el caso del sistema de nombramiento de los Vocalesdel Tribunal Supremo Militar Policial, conforme se desprende la Ley N.º29182, una vez que éstos son nombrados por el Presidente de la República ydurante toda la carrera judicial militar continúan dependiendo de cadainstituto armado (Ejército, Marina, Aviación), es decir, del Poder Ejecutivo,ya sea para el pago de sus remuneraciones, bonificaciones o pensiones, segúnsu grado y nivel correspondiente (artículo 56º), y en el caso de los juecesmilitares de inferior jerarquía a aquellos que forman parte del Tribunal SupremoMilitar Policial, sigue existiendo la dependencia al Poder Ejecutivo, en lamedida que el régimen de ascensos de tales jueces depende de cada institutoarmado (Ejército, Marina, Aviación), tal como observa en los artículos 39º yCuarta Disposición Transitoria.

23. Por tanto, estimo que debe declararse inconstitucional el artículo 10º de laLey Nº 29182 en el extremo siguiente: «Los Vocales del Tribunal SupremoMilitar Policial son nombrados por el Presidente de la República, a propuestade la Sala Plena».

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La independencia judicial y la movilidad de los jueces militaresLa independencia judicial y la movilidad de los jueces militaresLa independencia judicial y la movilidad de los jueces militaresLa independencia judicial y la movilidad de los jueces militaresLa independencia judicial y la movilidad de los jueces militares

24. En los fundamentos 58 a 60 la decisión en mayoría, sostiene lo siguiente:«58. (…) la inamovilidad en el cargo no descarta que un juez sea cambiadode colocación por razones justificadas. Por ello, el supuesto de cambio decolocación de vocales, jueces y fiscales del FMP [Fuero Militar Policial] noentraña un vicio de inconstitucionalidad, en la medida de que se entiendaque dicho cambio se efectúa sólo a solicitud del interesado, salvo las necesidadesdel servicio lo que debe interpretarse restrictivamente de manera que el«servicio» a que se hace mención corresponde sólo al relativo a la funciónjurisdiccional y, «las necesidades» solo deben de estar enmarcadas en losregímenes de excepción y en las zonas geográficas involucradas en él. Señalarlo contrario, esto es, hablar de una necesidad de índole militar y/o policial,constituiría un grave error (…) 60. En el tema referido al mal uso que sepudiera hacer del artículo 39º de la Ley N.º 29182, esto no es motivosuficiente para la declaración de inconstitucionalidad de la norma, pues –como hemos señalado en anterior jurisprudencia– «el mal uso que se de a unanorma jurídica, no convierte a la misma en inconstitucional, sino antes bien,a quienes la tuerzan o envilezcan en reos de abuso de autoridad y lesaConstitución [fundamento jurídico 6 de la sentencia recaída en el ExpedienteN.º 005-99-AI/TC, emitida el 19 de marzo de 2001]».

25. Sobre el particular, respetando las consideraciones expresadas por mis colegas,estimo que la tesis interpretativa formulada respecto del segundo párrafo delartículo 39º y artículo 13º inciso 1) de la Ley Nº 29182 son inconstitucionalesen los extremos que permiten que el Tribunal Supremo Militar Policial decidadiscrecionalmente la movilidad de los jueces militares, basándose tan sólo enlas «necesidades del servicio». Como lo sostuvo el Tribunal Constitucional enla sentencia del Expediente N.º 00004-2006-PI/TC, respecto de la garantíade inamovilidad:

(…) Por otra parte, en lo que se refiere al supuesto contemplado en elartículo 137º, inciso 1), de la Constitución, no es ajeno a este Colegiadoel hecho de que existen determinadas zonas geográficas del país que hansido declaradas en Estado de Emergencia debido a que sufren gravesperturbaciones de la paz y del orden interno, lo cual evidentementeexige la movilidad de las respectivas autoridades judiciales militares. Sinembargo, este hecho no justifica la existencia de disposiciones quepermitan que la totalidad de órganos de la jurisdicción militar puedan

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ser objeto de traslado, reducción o supresión a petición del PoderEjecutivo. A efectos de tutelar la independencia e imparcialidad de los juecesmilitares y evitar que puedan ser sometidos a algún tipo de presión ointerferencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, a ellos se lesdebe garantizar la inamovilidad en sus cargos. Si bien la declaratoria deun Estado de Emergencia puede plantear que, excepcionalmente, unaautoridad judicial militar pueda trasladarse a un punto geográfico quese encuentre dentro de su circunscripción respectiva (…) ello no autorizaa que disposiciones como las aquí cuestionadas permitan que «todos»los órganos de la jurisdicción militar puedan trasladarse, reducirse osuprimirse (…).

26. Por tanto, el segundo párrafo del artículo 39º y artículo 13º inciso 1) de la

Ley Nº 29182, son inconstitucionales en los extremos que permiten que elTribunal Supremo Militar Policial decida discrecionalmente la movilidad delos jueces militares por vulnerar la garantía de inamovilidad judicial.

La independencia e imparcialidad judicial y la dependencia de los juecesLa independencia e imparcialidad judicial y la dependencia de los juecesLa independencia e imparcialidad judicial y la dependencia de los juecesLa independencia e imparcialidad judicial y la dependencia de los juecesLa independencia e imparcialidad judicial y la dependencia de los juecesmilitares respecto de la administración militarmilitares respecto de la administración militarmilitares respecto de la administración militarmilitares respecto de la administración militarmilitares respecto de la administración militar

¿Está asegurada la garantía de permanencia en el cargo de los jueces militares?¿Existe protección contra separaciones forzosas?

27. En el fundamento 64 de la decisión en mayoría se sostiene lo siguiente: «(…)el artículo 29º de la Ley Nº 29182 sería acorde con estos Principios Básicos[de las Naciones Unidas, relativos a la Independencia de la Judicatura], por loque resulta que los jueces del Fuero Militar están protegidos contra posiblesseparaciones forzosas que puedan interferir con el desempeño de sus funcionesjurisdiccionales».

28. Al respecto, cabe mencionar que el aludido artículo 29º de la Ley N.º 29182establece que «El término de la función jurisdiccional o fiscal, en el FueroMilitar Policial, se produce por las siguientes causas: a) muerte; b) renunciaal cargo; c) cese por límite de edad; d) destitución o separación definitiva delcargo por medida disciplinaria; e) incompatibilidad sobreviviente; f )impedimento físico o mental permanente, acreditado y declarado por laautoridad competente; y g) otras que señale la Ley (…)». [resaltado agregado]

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29. De la revisión de la Ley Nº 29182 no se aprecian disposiciones que establezcanun procedimiento disciplinario que mediante ley haya establecido clara yconcretamente, cuándo y cómo los jueces militares pueden ser amonestados,suspendidos o destituidos del cargo. Esto lo afirmamos por lo siguiente:

- En el artículo 33º de la Ley Nº 29182 se establece que «El Órgano deControl de la Magistratura Militar Policial es el encargado de fiscalizar laconducta funcional y la idoneidad de los Vocales, Jueces, Fiscales y auxiliaresdel Fuero Militar Policial, y de aplicar las sanciones disciplinariascorrespondientes conforme a su Reglamento Interno. Este será aprobadopor Resolución del Pleno del Tribunal Supremo Militar Policial». [resaltadoagregado]

- Dos artículos después, en el artículo 35º, se prevé que «Las faltas en queincurren los funcionarios, en el ejercicio de la función jurisdiccional yfiscal, son tipificadas en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Son sancionadasdisciplinariamente por el Órgano de Control de la Magistratura PolicialMilitar. Se aplican previa denuncia y debido proceso investigatorio».

- De la revisión de ambas disposiciones se desprende la existencia deinconsistencias y defectos entre ambas disposiciones. En efecto, existeninconsistencias entre los artículos 33º y 35º, además de notorios defectosen la medida que conforme al primero las sanciones disciplinarias debenaplicarse conforme a un reglamento interno (administrativo y de rangoinfralegal), y conforme al segundo, las faltas sancionables son aquellastipificadas en la Ley Orgánica del Poder Judicial (hoy Ley Nº 29277, dela Carrera Judicial). ¿Cuál debe aplicarse?, para amonestar, suspender odestituir a un juez militar ¿se debe esperar a que se expida una norma derango infralegal que así lo reglamente o debe aplicarse la ley de la carrerajudicial? ¿se podrá aplicar la ley de la carrera judicial a los fiscales militares?¿se podrá sancionar a juez militar por «Desacatar las disposicionescontenidas en reglamentos, acuerdos y resoluciones que dicte la CorteSuprema de Justicia en materia jurisdiccional», conforme lo establece elartículo 47.8 de la ley de la carrera judicial? ¿se podrá sancionar a juezmilitar por no justificar documentalmente, dentro del plazo de treinta(30) días hábiles, los signos exteriores de riqueza que evidencien, previorequerimiento del órgano de control y teniendo en cuenta que los signosexteriores de riqueza se aprecian con relación a la declaración jurada debienes y rentas efectuada anualmente» conforme lo establece el artículo

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48.6 de la ley de la carrera judicial? ¿mediante qué procedimiento sepodrá sancionar a un juez militar que desempeñe otros empleos o cargospúblicos remunerados o preste cualquier clase se servicios profesionalesremunerados, salvo el tema de docencia?

- Una de las respuestas a esta interrogantes es que la Ley Nº 29182 no haprevisto legalmente un procedimiento para aplicar sanciones, no pudiendodelegarse a un reglamento administrativo tales previsiones. La garantía decontar con una ley que constituya un Estatuto JEstatuto JEstatuto JEstatuto JEstatuto Jurídico Burídico Burídico Burídico Burídico Básico del Jásico del Jásico del Jásico del Jásico del JueueueueuezzzzzMMMMMilitarilitarilitarilitarilitar, es que mediante éste se asegurará la unidad funcional del sistemajudicial militar, la independencia judicial y el trato igualitario a los juecesque se encuentren en el mismo nivel y jerarquía, así como se asegurarárespecto del juez militar, de modo claro y concreto, los tipos de faltas queéste puede cometer, el régimen de sanciones, la proporcionalidad entretipos de faltas y sanciones, así como el respectivo procedimientodisciplinario, cuando se produce la suspensión preventiva del cargo, losplazos de caducidad del pedido de queja o de prescripción para iniciarinvestigación, y finalmente, los respectivos órganos competentes paraaplicar las sanciones.

- De la revisión de la Ley Nº 29182 resulta incuestionable que no contienetodos los puntos antes mencionados. La Ley Nº 29182, que debería deconstituirse en el Estatuto Jurídico Básico del Juez Militar, ha reguladoinconstitucionalmente los artículos 33º y 35º, sobre el órgano de controlde la magistratura militar policial, lo que evidentemente vulnera la garantíade permanencia en el cargo y consecuentemente los principios deindependencia e imparcialidad, toda vez que los jueces militares puedenser amonestados, suspendidos o destituidos del cargo sin un procedimientodisciplinario que de modo claro y concreto establezca los tipos de faltas aaplicarse a su específica función, los respectivos plazos, la proporcionalidadentre tipos de faltas y sanciones, entre otros.

- Por tanto, debe declararse inconstitucional el extremo «conforme a suReglamento Interno» del artículo 33º de la Ley Nº 29182 por afectar laindependencia e imparcialidad judicial.

¿Tiene asegurado el juez militar la no dependencia y no subordinación al PoderEjecutivo?

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30. En el fundamento 66 de la decisión en mayoría se sostiene que conforme alartículo VI del Título Preliminar de la Ley Nº 29182, «la relación entre elgrado militar y la función jurisdiccional, en ningún caso y bajo ningunaforma, implica dependencia o subordinación alguna para el ejercicio de lafunción».

31. El aludido artículo VI establece lo siguiente: «La relación entre el grado militaro policial y la función jurisdiccional o fiscal, en el Fuero Militar Policial, paraquienes ejercen dicha función, se sujeta a lo establecido en la presente Ley.En ningún caso y bajo ninguna forma implica dependencia o subordinaciónalguna para el ejercicio de la función».

32. Al respecto, estimo que tal disposición, una de las más importantes de la LeyNº 29182, no resulta coherente con otras disposiciones de la misma ley. Asípor ejemplo, conviene citar el artículo 56º de la misma ley: « L o soficiales que desempeñan función jurisdiccional y fiscal en el Fuero MilitarPolicial están sujetos al régimen laboral establecido en su respectiva instituciónmilitar o policial de origen, en la que perciben sus remuneraciones,bonificaciones o pensiones, según su grado y nivel correspondiente, de acuerdoa ley».

33. Si los principios de independencia e imparcialidad judicial exigen, entre otrosaspectos, que los jueces militares posean garantías contra presiones externas,y en el específico caso de tales juzgadores, garantías contra presiones externaspor ejemplo del Poder Ejecutivo, entonces el aludido artículo 56º de la LeyNº 29182 es inconstitucional, pues hace depender a los jueces militares,para el pago de sus remuneraciones, bonificaciones o pensiones, del PoderEjecutivo. Tales pagos deberían efectuarse por la propia jurisdicción militar,tal como se desprende del artículo 47º del mismo cuerpo normativo, conformeal cual «El Fuero Militar Policial tiene autonomía económica y administrativa.Constituye un pliego presupuestario, cuyo titular es el Presidente del TribunalSupremo Militar Policial».

34. Precisamente, para evitar tales atentados a la independencia e imparcialidad,es indispensable que los jueces militares, deban gozar de un estatuto jurídicoúnico que le otorgue similares derechos y obligaciones (remuneraciones,beneficios sociales y asistenciales, entre otros) a quienes se encuentren en elmismo nivel y jerarquía.

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¿De quienes dependen los ascensos de los jueces militares?

35. En el fundamento 67 de la decisión en mayoría se sostiene que conforme alartículo 39º de la Ley Nº 29182, el Fuero Militar Policial tiene potestad yautonomía para establecer criterios particulares que definirán los ascensos enel grado militar de sus magistrados. Del mismo modo, se garantiza que elnúmero de vacantes para el ascenso en grado de estos magistrados serádeterminado por el Tribunal Supremo Militar Policial».

36. El artículo 39º de la Ley Nº 29182, establece lo siguiente: «(…) El ascensoen el grado militar o policial se efectuará de acuerdo con el procedimientoestablecido en las normas sobre ascensos de Oficiales de las Fuerzas Armadasy de la Policía Nacional del Perú, con las particularidades que serán especificadasen el reglamento que apruebe el Tribunal Supremo Militar Policial. Las vacantesserán determinadas por el Tribunal Supremo Penal Militar Policial encoordinación con las respectivas instituciones de las Fuerzas Armadas y de laPolicía Nacional del Perú (…)».[resaltado agregado]

37. Los extremos resaltados en el parágrafo precedente son inconstitucionales enla medida que establecen una intromisión ilegítima en el sistema de ascensosde los jueces militares. Resulta evidente que en la mencionada disposición ellegislador no distingue entre jurisdicción militar y administración militar. Lajurisdicción militar que comprende a los jueces militares de todos los nivelesy jerarquías debe encontrarse protegida por garantías especiales (inamovilidad,permanencia, adecuado sistema de nombramiento, resguardos contra presionesexternas), dentro de las que destaca nítidamente las garantías frente a presionesexternas de poderes como el Ejecutivo. No se garantiza la independencia eimparcialidad de los jueces militares cuando el Poder Ejecutivo interviene deuno y otro modo en el ascenso de aquellos. Las vacantes y ascenso de losjueces militares debe estar determinado por la propia jurisdicción militar,pero de ningún modo, directamente, por el Poder Ejecutivo.

38. Por las mismas razones, es inconstitucional la Cuarta Disposición Transitoriade la Ley Nº 29182, conforme a la cual «En tanto se apruebe el reglamentoa que se refiere el artículo 39, se aplican las normas vigentes sobre ascensos deoficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú». [resaltadoagregado]

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La igualdad en el acceso a los cargos públicos y la exigencia de que «todos»La igualdad en el acceso a los cargos públicos y la exigencia de que «todos»La igualdad en el acceso a los cargos públicos y la exigencia de que «todos»La igualdad en el acceso a los cargos públicos y la exigencia de que «todos»La igualdad en el acceso a los cargos públicos y la exigencia de que «todos»los jueces prlos jueces prlos jueces prlos jueces prlos jueces prooooovvvvvengan del Cengan del Cengan del Cengan del Cengan del Cuerpo Juerpo Juerpo Juerpo Juerpo Jurídico Murídico Murídico Murídico Murídico Militar Pilitar Pilitar Pilitar Pilitar Policialolicialolicialolicialolicial

39. En el fundamento 136 de la decisión en mayoría se sostiene respecto de losartículos V del Título Preliminar, 9º, 10º, 19º, 22º y 38º de la Ley Nº29182, que «la previsión de dichos artículos no resulta inconstitucional, puestoque al ser el FMP [Fuero Militar Policial] una jurisdicción excepcional, resultalógico que la experiencia y capacitación de quienes van a desarrollar laboresjurisdiccionales en dicha instancia tengan competencia profesional en relacióna los hechos que van a ser materia de juzgamiento. Esta previsión en modoalguno puede considerarse atentatoria al principio-derecho de igualdad, todavez que existe un trato diferenciado, justificado por las diferentes funcionesque realiza el FMP así como la excepcionalidad del mismo, como ha quedadoexpuesto precedentemente».

40. El artículo V del Título Preliminar de la Ley Nº 29182, establece que «Losoperadores del Fuero Militar Policial, Vocales, Jueces o Fiscales de todos losniveles, así como los Relatores, Secretarios de Sala o Juzgado procedenúnicamente del Cuerpo Jurídico Militar Policial, debiendo contarobligatoriamente con formación jurídica militar o policial. La formaciónjurídica se acredita con el título profesional de abogado. La formación militaro policial, mediante constancia emitida por el órgano competente de larespectiva institución armada o policial».

Test de igualdad y los derechos a la libertad de trabajo y a la igualdad en el accesoa los cargos públicos

41. A fin de evaluar si una medida limitativa que establece la exigencia de todoslos jueces militares provengan del denominado Cuerpo Jurídico Militar Policialresulta conforme con el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a loscargos públicos, es necesario someter esta medida a un test de igualdad:

42. Previamente, debe identificase el acto o medida estatal objeto de control: eneste caso debe evaluarse el artículo V del Título Preliminar de la Ley N.º29182, conforme al cual:

Los operadores del Fuero Militar Policial, Vocales, Jueces o Fiscales detodos los niveles, así como los Relatores, Secretarios de Sala o Juzgadoproceden únicamente del Cuerpo Jurídico Militar Policial, debiendo

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contar obligatoriamente con formación jurídica militar o policial. Laformación jurídica se acredita con el título profesional de abogado. Laformación militar o policial, mediante constancia emitida por el órganocompetente de la respectiva institución armada o policial (…).

43. En cuanto al primer paso (verificación de la diferenciación legislativa), cabemencionar que la situación jurídica a evaluar se encuentra constituida poruna norma de exclusión que se desprende del artículo V, según la cual nopodrán desempeñarse como jueces militares (consecuencia jurídica) losabogados que teniendo formación jurídico-militar, no sean parte del CuerpoJurídico Militar Policial (supuesto de hecho).

44. La situación jurídica que funcionará en este caso como término de comparaciónestá constituida por la norma según la cual pueden ser jueces militares(consecuencia jurídica) las personas que formen parte del denominado CuerpoJudicial Penal Militar (supuesto de hecho)

45. Por tanto, efectuado el respectivo examen, este Colegiado estima que lasmedidas legislativas cuestionadas superan este primer nivel, toda vez queotorgan un tratamiento diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez,resultan diferentes.

46. Respecto del segundo paso (determinación de la intensidad de la intervenciónen la igualdad), cabe destacar que al tratarse del impedimento del ejerciciode derechos fundamentales como la libertad de trabajo y el de igualdad en elacceso a los cargos públicos, se verifica que la intervención legislativa tienenuna intensidad grave.

47. En cuanto al tercer paso (verificación de la existencia de un fin constitucionalen la diferenciación), cabe mencionar de una interpretación teleológica de ladisposición cuestionada se desprende que esta tiene como finalidad protegerla mayor efectividad de la función jurisdiccional en el ámbito de la justiciamilitar, fin que no resulta ilegítimo. En consecuencia, la medida legislativacuestionada supera el tercer paso del test de igualdad.

48. En cuanto al cuarto paso (examen de idoneidad), es necesario mencionar quela medida legislativa diferenciadora (sólo los miembros del Cuerpo JurídicoMilitar Policial pueden ser jueces militares) resulta adecuada para conseguirel fin que se pretende, como lo es el lograr la mayor efectividad de las decisionesjudiciales que se adopten en la jurisdicción militar.

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49. En cuanto al quinto paso (examen de necesidad), cabe mencionar que en elpresente caso, no se verifica la existencia de otra medida estatal que resultandoigualmente idónea sea menos restrictiva del derecho fundamental de igualdaden el acceso a los cargos públicos o del derecho a la libertad de trabajo, puesa efectos de resolver satisfactoriamente los casos sometidos a la jurisdicciónmilitar se requiere un nivel de experiencia en el ámbito militar, el mismo quees proporcionado por la pertenencia al Cuerpo Jurídico Militar Policial, loque evidentemente no impide que los abogados con cuentan con altaespecialización en materia penal militar y pretendan ser jueces militares,puedan ingresar a dicho Cuerpo Jurídico y de allí postular a una vacante dejuez militar.

50. En cuanto al sexto paso (examen de proporcionalidad en sentido estricto),cabe precisar que conforme a éste se establece una relación según la cual cuantomayor es la intensidad de la intervención de la libertad de trabajo y el derecho a laigualdad en el acceso a los cargos públicos, tanto mayor ha de ser el grado derealización u optimización del fin constitucional que se pretende con la medidaestatal (resolver satisfactoriamente los casos sometidos a la jurisdicción militar). Sital relación se cumple, entonces, la intervención en la libertad de trabajo yderecho a la igualdad en el acceso a los cargos públicos, habrá superado elexamen de la ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en elsupuesto de que la intensidad de la afectación en tales derechos fundamentalessea mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, laintervención en dicha libertad no estará justificada y será inconstitucional.

51. La intensidad de la intervención en la libertad de trabajo y el derecho a laigualdad en el acceso a los cargos públicos es leve mientras que el grado deoptimización o realización del fin constitucional (resolver satisfactoriamentelos casos sometidos a la jurisdicción militar) es elevado. Es decir, la intervenciónexaminada resulta justificada si se tiene en cuenta el fin que pretende el artículoV del Título Preliminar de la Ley Nº 29182.

52. Por tanto, al haber superado el test de igualdad, el artículo V del TítuloPreliminar de la Ley Nº 29182, conforme a la cual se exige que para ser juezmilitar debe pertenecerse necesariamente al Cuerpo Jurídico Militar Policial,resulta constitucional. Por igual razón son constitucionales aquellas otrasdisposiciones que establecen tal exigencia.

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53. En ese sentido, salvo el extremo del artículo citado precedentemente en losque se refiere a los «fiscales» y el artículo 22º que también alude a los fiscalesmilitares, que son inconstitucionales por no encontrarse habilitadosconstitucionalmente, coincido con la decisión en mayoría. Sin embargo, estimoque deben realizarse algunas precisiones interpretativas a efectos compatibilizarmejor tales disposiciones con la Norma Fundamental. En efecto, asumir quelas disposiciones que establecen la exigencia de que todos los jueces militaresprovengan del denominado Cuerpo Jurídico Militar Policial, no implicadesconocer el derecho que también tienen aquellos abogados que no formandoparte de tal Cuerpo Jurídico tienen una alta especialización en derecho penalmilitar (maestría o doctorados en el extranjero por ejemplo), pues éstos,conforme al principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, puedenacceder a cargos judiciales en la jurisdicción militar pero para ello, deberánintegrar previamente dicho Cuerpo Jurídico Militar, lo que evidentementeimplica que dichos cuerpos deban contar con un sistema lo suficientementeobjetivo y flexible para albergar a tales profesionales.

En suma, estimo que debe declararse FUNDADA EN PFUNDADA EN PFUNDADA EN PFUNDADA EN PFUNDADA EN PARARARARARTETETETETE la demanda, yen consecuencia, inconstitucionales: i) el extremo «Fiscales» del artículo Vdel Título Preliminar y los artículos 21º, 22º, 23º, 24º, 25º; ii) el extremo«en actividad» de los artículos III del Título Preliminar y de los artículos 9º,15º y 19º; iii) el extremo «Los Vocales del Tribunal Supremo Militar Policialson nombrados por el Presidente de la República, a propuesta de la SalaPlena» del artículo 10º; iv) los extremos «sólo» y «salvo las necesidades delservicio» del segundo párrafo del artículo 39º y el extremo «adecuación» delartículo 13º.1; v) el primer párrafo del artículo 56º; vi) el extremo «conformea su Reglamento Interno» del artículo 33º; y vii) los extremos «de acuerdocon el procedimiento establecido en las normas sobre ascensos de Oficiales delas Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú» y «en coordinación conlas respectivas instituciones de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacionaldel Perú» del artículo 39º, así como la Cuarta Disposición Transitoria; eINFUNDADAINFUNDADAINFUNDADAINFUNDADAINFUNDADA en cuanto al cuestionamiento de las siguientes disposiciones:i) artículos V del Título Preliminar (salvo el extremo fiscales), 10º, 19º y 38º;ii) los extremos «previa evaluación, concurso de méritos y mediante ternas,entre los oficiales en actividad del Cuerpo Jurídico Militar Policial» y «Sonremovidos por falta grave. Excepcionalmente, cuando se requiera completarel número de miembros de dicho Tribunal Supremo o de alguna de sus Salas,podrán ser nombrados oficiales en retiro del Cuerpo Jurídico Militar Policialpor el período requerido» del artículo 10º; iii) el artículo VI del TítuloPreliminar; iv) el extremo «El Tribunal Supremo Militar Policial está

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conformado por diez (10) Vocales Supremos, procedentes del Cuerpo JurídicoMilitar Policial, con grado militar o policial de Oficial General, Almirante, osu equivalente» del artículo 9º; v) el artículo 13º inciso 2; vi) el artículo 30º,33º (salvo el extremo «conforme a su Reglamento Interno»), y 35º; y en lodemás que contiene.

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NUEVO CÓDIGO PENAL MILITAR POLICIAL … · Organización y Funciones de la Justicia Militar...

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