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LA NULIDAD DE ACTUACIONES. EVOLUCIÓN DE SU REGULACIÓN

El estudio del problema relativo a las nulidades de actuaciones por defectos

procesales y de los medios arbitrados por el Ordenamiento Jurídico español para

solventarlas se puede resumir, una vez más y, desgraciadamente, analizando las diversas

reformas legislativas que, producto del parcheo y de razones que, basadas más en criterios

de pura oportunidad que en el respeto a una correcta dogmática jurídica, emprendieron un

viaje en 1984 que, desgraciadamente, por el momento, ha tenido su último episodio en la

modificación parcial de la LOPJ por LO 6/2007, de 24 de mayo. Sin embargo, a día de

hoy, nos encontramos prácticamente en la misma situación que provocó la reforma

emprendida en aquél año; no sin haber creado por el camino nuevos problemas

inexistentes en aquél momento. Vaya por tanto por delante nuestra crítica.

1) El artículo 742 de la LEC de 1881 y la reforma de 1984.

Como ya denunciara parte de la doctrina con ocasión de la Ley de Reforma

Urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 26 de junio de 1984, el error de la misma

consistió en entender que todas las posibles nulidades podían ser denunciadas y

remediadas por el cauce de los recursos ordinarios utilizaba contra las resoluciones

judiciales; olvidando que mediante dicho sistema se condenaba a la pervivencia de actos

judiciales1 nulos cuando contra los mismos no se contemplase la posibilidad de

interposición de recursos. Repugnaba2 (y repugna aún hoy en día) al sentido común y al

respeto mínimo al principio de economía procesal que, como consecuencia de la

imprevisión legislativa, la posible nulidad de un acto judicial, incluso en los casos en que

era constatada por el propio Juez u órgano generador de la misma, quedase condenada a la

pervivencia hasta ser declarada en fase de recurso y, entonces, comportase la inutilidad de

todo lo actuado con posterioridad al momento de su producción. Sin embargo, el

legislador de 1984 optó por la supresión del incidente de nulidad de actuaciones del

1 Que no resoluciones. 2 En este sentido, por todos, ver: SERRA DOMÍNGUEZ, MANUEL; El incidente de nulidad de actuaciones, Justicia, 1981, cit. Págs. 45 y ss; VERGÉ GRAU, JOAN; El incidente de nulidad de actuaciones, Barcelona, 1982.

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artículo 7423 de la LEC de 1881 alegando los continuos abusos y dilaciones

procedimentales que el mismo conllevaba; sin darse cuenta de que hubiese bastado con

atajar la incorrecta interpretación que, realizada por los Tribunales en aplicación del

mismo, favorecía su utilización fraudulenta4. No otra explicación se puede dar a los

tajantes términos en los que quedó redactado finalmente el párrafo 2º del artículo 742 de

la LEC de 1881, cuando, sin embargo, las enmiendas 350 y 351 al Proyecto de Reforma5,

que fueron rechazadas, proponían un texto alternativo que solucionaba el problema en los

supuestos en los que no cupiese recurso ordinario.

Por nuestra parte coincidimos con los términos de las comentadas enmiendas y con

la opinión vertida en su momento por SERRA DOMÍNGUEZ6. El establecimiento en

1984 del régimen de los recursos como vehículo único por el que hacer valer las posibles

nulidades contenidas en las resoluciones judiciales no debía haber resultado incompatible

con el mantenimiento del incidente de nulidad de actuaciones para subsanar las nulidades

de otras actuaciones judiciales diferentes a las resoluciones. La razón es evidente, si

analizamos, por ejemplo, los problemas ligados a la ausencia de emplazamiento, nos

encontramos con que, en estos supuestos: se trata de una situación generada

extraprocesalmente pero con evidentes consecuencias intraprocesales; no existe una

resolución judicial errónea susceptible de recurso sino, tan sólo, una actuación judicial

irregular contra la que no cabe recurso ordinario. Con anterioridad a la reforma citada, la

doctrina mayoritaria había coincidido en destacar que: “no es preciso que quien pida la

nulidad sea parte en el proceso en el momento en que la falta se cometió, sino que basta

3 Art. 742 LEC 1881 surgido de la reforma de 1984: “Dichas cuestiones, para que puedan ser calificadas de incidentes, deberán tener relación inmediata con el asunto principal que sea objeto del pleito en que se promuevan. […] Será inadmisible el incidente de nulidad de resoluciones judiciales. Los vicios que puedan producir tal efecto serán hechos valer a través de los correspondientes recursos.”. 4 En este sentido, ver: SERRA DOMÍNGUEZ, MANUEL; El incidente de nulidad de actuaciones, cit. Págs. 45 y ss y SERRA DOMÍNGUEZ, MANUEL; La reforma de la nulidad de actuaciones analizada a través de tres recientes resoluciones judiciales, Justicia, 1984 (IV), págs. 825-843, cit. Págs. 831-32. 5 Las enmiendas 350 y 351, propuestas por el Diputado de Alianza Popular D. Luís Vega Escaldón, proponían el siguiente texto: “No podrá proponer como incidente la nulidad de actuaciones. Los vicios que puedan producir tal efecto se harán valer a través de los correspondientes recursos. Sin embargo, procederá este incidente cuando no exista posibilidad de subsanar tales vicios por la vía de recurso.”. 6 SERRA DOMÍNGUEZ, MANUEL; La reforma de la nulidad de actuaciones…, cit. Pág. 834.

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con que tenga derecho a serlo7 para que pueda comparecer y promover el incidente

solicitando la nulidad de actuaciones practicadas con anterioridad.8”. Sin embargo, los

taxativos términos en los que quedó redactado el artículo 742 de la LEC de 1881 impedían

acoger dicha solución y creaban, en este, como en muchos otros supuestos, un peligroso

vacío legal.

Ante tal problema una parte de la doctrina9 propuso, como solución de choque, si

bien reconociendo las limitaciones de la misma, la utilización de vías alternativas que

permitiesen la integración de la laguna creada por el legislador. En este sentido se

consideró que la nueva redacción dada en 1984 al artículo 742 de la LEC de 1881 tan sólo

impedía la substanciación y resolución de las nulidades por la vía del incidente de nulidad

de actuaciones pero que, sin embargo, no impedía que las mismas (en aplicación de lo

dispuesto en el artículo 1 de la LEC de 1881, en relación con el artículo 6.3 del CC10)

pudiesen ser puestas de manifiesto por las partes al Juez o Tribunal causante de las

mismas o que éste, de oficio, procediese a su subsanación.

Dicha solución, sin embargo, además de plantear problemas en lo relativo al

respeto del principio de contradicción cuando era el juez el que actuaba de oficio,

demostraba sus carencias cuando la nulidad se contenía en resoluciones definitivas y, por

tanto, inmodificables por parte del órgano que las hubiese dictado (ex Art. 363 LEC de

1881 con 267.1 LOPJ 1985); agravándose todavía más el problema en los supuestos en

7 Sobre el concepto de parte, ver: GARRIGA ARIÑO, FERNANDO; La problemática de la parte procesal: capacidad para ser parte y capacidad procesal, cit. Págs. 90 y ss, en, “Actuación en juicio de las comunidades de propietarios en propiedad horizontal”, Ed. Marcial Pons, Barcelona 2002; SERRA DOMÍNGUEZ, MANUEL; Precisiones en torno a los conceptos de parte, capacidad procesal, representación y legitimación, Rev. Justicia, Nº 2, 1987, Págs. 289-313. 8 GIMENO GAMARRA; El incidente de nulidad de actuaciones, RDP, 1949, cit. Pág. 215. 9 Ver, por todos, SERRA DOMÍNGUEZ, MANUEL; La reforma de la nulidad de actuaciones…, cit. Págs. 836 y ss. 10 En contra de esta opinión ver: MORENO MONTERO, JOSÉ MARÍA; Nulidad de actuaciones y proceso civil, La Ley 1995 (2), págs. 754-765, cit. Pág. 756 donde mantenía que: “Los autores contrarios a tal aplicabilidad, como VERGÉ GRAU, ven en la norma un límite a la autonomía de la voluntad dentro del Derecho privado, y mantienen que el examen de la nulidad en el proceso civil no debe arrancar sino del específico mandato del art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento civil cuando ordena que la comparecencia en toda clase de juicios se verifique en la forma ordenada por ella misma. […] Por mucho que la jurisprudencia haya mitigado en un sinnúmero de ocasiones el rigor textual del art. 6.3 del Código Civil, no cabe duda de que su aplicación al proceso pondría en grave peligro el postulado de conservación de los actos que late en el art. 24 de la Constitución, y que queda por demás explícito en la propia Ley Orgánica del Poder Judicial.”.

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que, devenidas firmes e inimpugnables dichas resoluciones en vía ordinaria, quedaban

amparadas por la santidad de la cosa juzgada. Ante este problema y, por mor del respeto

escrupuloso al principio de seguridad jurídica, no quedaba más remedio que reconocer

que la adquisición de firmeza de las resoluciones conllevaba irremisiblemente la

subsanación automática de cualesquiera defectos; paradójicamente, incluso la de aquellos

a los que se aparejase la calificación jurídica de radicalmente nulos11.

En resumen, la reforma de 1984 supuso un primer y decisivo paso en el sentido de

absorber las nulidades en el recurso; trasladándose de esta forma el centro de atención,

que hasta ese momento había recaído en el vicio de nulidad, al instrumento para

solventarla12. Las posibilidades de impugnación de las resoluciones y actos judiciales

nulos que ofrecía el nuevo marco legislativo surgido de la reforma de 1984 se concretaban

en:

A) Los defectos procesales para los cuales existía cauce específico de

impugnación deberían ser sanados mediante la utilización de los mismos.

B) Los defectos procesales que no tuviesen contemplado un cauce específico para

11 Suponiendo esta circunstancia una nueva dificultad en la ya de por sí difícil delimitación entre las categorías de los actos nulos, anulables, irregulares e inexistentes. Ver: GONZÁLEZ PASTOR, CARMEN PALOMA; El llamado recurso de nulidad, Actualidad Civil 1993, (21), págs. 343-363, donde realiza un intento de delimitación de los diversos tipos de nulidades contemplados a la luz de la normativa contenida en la LOPJ, así como del cauce procesal por el que hacer valer cada uno de ellos; MORENO MONTERO, JOSÉ MARÍA; Nulidad de actuaciones y proceso civil, cit. Págs. 756-59, donde diferencia los diversos supuestos de nulidad. 12 En este sentido, ver: GARNICA MARTÍN, JUAN F.; Nulidad procesal sin recurso: Nuevas reflexiones sobre un problema crítico de nuestro proceso, La Ley 1993 (4), págs. 1041-1048, cit. Págs. 1044-45, donde mantiene que la regla de la absorción de la nulidad en el recurso “…, en tantos sentidos valiosa, porque va dirigida a potenciar la eficacia del proceso, también aporta un importante problema: qué hacer ante determinadas situaciones en las que no existiendo un concreto instrumento para impugnar la sentencia, en cambio no hay duda de que la misma está afectada por un vicio importante, por una causa de nulidad insubsanable… […] Siempre ha sido evidente que había que encontrar ese medio y para ello se ha acudido a soluciones extraordinarias, como la de la categoría de la inexistencia jurídica…, la inexistencia, aplicada a los actos procesales (y dentro de ellos, especialmente a la sentencia) es, más que una categoría dogmática, un remedio extremo, una válvula de escape respecto a un principio que es conveniente mantener, el principio del efecto sanatorio de todas las nulidades, al alcanzar la sentencia el carácter de cosa juzgada… […] La sanatoria de los vicios al precluir los medios de impugnación no responde en su esencia a razones de principio…, sino a simples razones de oportunidad o conveniencia, al interés por mejorar la eficacia del proceso, su utilidad social… debe permitirse una pequeña concesión a estas otras razones de pura conveniencia; y esa concesión muy bien puede consistir en permitir recurrir al concepto de inexistencia, o dicho de otra forma, en permitir que el órgano jurisdiccional pueda saltarse las reglas ordinarias para remediar un problema extraordinario.”.

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su impugnación habrían de hacerse valer mediante la interposición de los

recursos ordinarios de reposición, súplica, apelación o protesta formal (en los

supuestos contemplados en los Arts. 58 y 61 del Decreto de 21 de noviembre

de 195213, de cognición).

C) Para los actos procesales diferentes de las resoluciones o para las resoluciones

contra las que no cupiese interponer recurso ordinario o que hubieran devenido

firmes, no contemplaba la reforma comentada cauce alguno para la denuncia y

subsanación de tales nulidades14.

Ante esta situación, el artículo 261 del Proyecto de Ley Orgánica del Poder

Judicial, si bien continuaba la tendencia emprendida en 1984 en el sentido de subsumir las

nulidades en los recursos, parecía encauzar una línea de solución parcial de la laguna

apuntada al añadir que: “... sin perjuicio de ello, el Juez o Tribunal podrá, de oficio o a

instancia de parte, antes de que hubiera recaído sentencia definitiva, y siempre que no

proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las

actuaciones o de alguna en particular.”. El texto del Proyecto, salvando la posible

contradicción con lo dispuesto por el artículo 363 de la LEC de 1881 y, no obstante la

ausencia absoluta de regulación procedimental de la que hacía gala15, permitía, sin

embargo, albergar esperanzas16 de solución a alguno de los problemas apuntados17, al

13 En igual sentido, ver: SERRA DOMÍNGUEZ, MANUEL; La reforma de la nulidad de actuaciones…, cit. Pág. 839. 14 SERRA DOMÍNGUEZ, MANUEL; La reforma de la nulidad de actuaciones…, cit. Pág. 839, donde listaba un elenco de actos procesales que, aunque nulos, tras la reforma de 1984 no gozaban de cauce alguno para su subsanación, poniendo de esta forma en evidencia la gravedad de la comentada laguna legal por la frecuencia con la que tales actos se llevan a cabo en la práctica forense. 15 Carencias procedimentales que SERRA DOMÍNGUEZ, MANUEL; La reforma de la nulidad de actuaciones…, cit. Págs. 840 y ss intentaba solucionar por vía interpretativa. 16 En este sentido, ver: SERRA DOMÍNGUEZ, MANUEL; La reforma de la nulidad de actuaciones…, cit. Pág. 839. 17 Dejando, sin embargo, irresuelto una vez más el problema de la impugnación de las nulidades producidas en resoluciones contra las que no cabía recurso o que, cupiendo éste, hubieren devenido firmes. En este sentido SERRA DOMÍNGUEZ, MANUEL; La reforma de la nulidad de actuaciones…, cit. Pág. 841, considera que, no obstante la necesidad de aceptar la sanación de cualesquiera nulidades una vez una resolución firme pusiese término al proceso, ello: “… no impide de una parte que los terceros puedan desconocer los efectos de la sentencia en cuanto la cosa juzgada no se extienda a ellos, y de otra que los supuestos de inexistencia puedan excepcionalmente declararse a través de un juicio ordinario posterior incluso por las propias partes litigantes, siempre que haya resultado imposible su denuncia dentro del proceso.”. Solución esta última que, no obstante, en aras a un supuesto respeto al principio de la inamovilidad de la cosa juzgada que, en realidad, encubría el culto a un formalismo vacuo e innecesario, fue rechazada por

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permitir que los propios jueces, de oficio o a instancia de parte, y respetando el principio

de contradicción, al detectar una nulidad con anterioridad a la adquisición de firmeza de la

resolución, pudiesen proceder a la declaración de su nulidad y a salvaguardar aquellos

otros actos que, siendo posteriores a aquél, no se viesen afectados por la misma18.

2) La nulidad de actuaciones en la LOPJ de 1985.

Finalmente la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, abordó el

problema de las nulidades de actuaciones en el Libro III, Título III, Capítulo III, que,

intitulado “De la nulidad de los actos judiciales”, comprendía los artículos 238 a 243. La

regulación definitivamente aprobada, en lo sustancial, se correspondía con la contenida en

el Proyecto comentado.

Sin embargo, el artículo 24019, que se correspondía con el artículo 261 del

Proyecto, amputaba al mismo la referencia a la denuncia de las nulidades a instancia de

parte sin que, por otra parte, solventase el comentado vacío normativo existente en

relación tanto a los actos judiciales como a las resoluciones jurisdiccionales contra las que

no cupiese recurso o que hubieren adquirido firmeza.

La regulación contenida en el citado precepto, por más de representar una opción

continuista en el sentido de subsumir absolutamente las nulidades en los recursos, suponía

un paso atrás en relación con lo establecido en el Proyecto. Fuera de los recursos, las

partes se encontraban absolutamente incapacitadas para instar del juzgador la declaración

el TC estableciendo que en esos supuestos lo procedente era la interposición del recurso de amparo constitucional y no la iniciación de un juicio ordinario posterior. 18 En este sentido, el Art. 263 del Anteproyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial, establecía expresamente que: “La nulidad de un acto procesal no implicará la de los sucesivos que fueran independientes de aquél. […] El Juez o tribunal que decrete la nulidad de actuaciones dispondrá la conservación de aquellos actos cuyo contenido habría permanecido invariable de no haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad.”. 19 El artículo 240 LOPJ quedó redactado en los siguientes términos: “1.- La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. 2.- Sin perjuicio de ello, el Juez o tribunal podrá, de oficio antes de que hubiese recaído sentencia definitiva, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.”.

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de una supuesta nulidad. Por tanto, la única vía posible para las mismas en estos supuestos

sería la de, por cualquier medio y con anterioridad a que recayese sentencia definitiva, dar

noticia al juez de la existencia de la nulidad, confiando en que el mismo tuviere a bien

proceder a su subsanación de oficio.

No todo, sin embargo, podían ser desafueros y así, el artículo 240.2 de la LOPJ,

como el 261 del Proyecto, recogía el principio de audiencia previa de las partes20 en los

supuestos en los que fuese el juez el que actuase de oficio, dejando sin embargo

irresueltos los problemas que a buen seguro iba a generar en la práctica la ausencia total

de regulación procedimental; problema este último sobre el que ya anteriormente se había

pronunciado parte de la doctrina en referencia al artículo 261 del Proyecto.

En esta línea de aciertos parciales, la promulgación de la LOPJ de 1985 y, con ella,

la entrada en vigor de los artículos 240. 2º, último inciso, y 24221, conllevó la

institucionalización del principio de conservación de actos procesales. Dichos artículos ,

en lo sustancial, respetaban lo dispuesto por los artículos 261 del Proyecto y 26322 del

Anteproyecto, paliándose de esta forma, en cierta medida, los nefastos efectos que se

producían a los litigantes en los supuestos en los que, no detectada y subsanada una

nulidad en el momento de su producción, la misma acababa siendo declarada tras la

interposición de los correspondientes recursos y, entonces, arrastraba la nulidad de todas

las actuaciones posteriores a la misma. Quedaba sin embargo irresuelto, como por otra

parte lo está aún hoy en día, el problema de los posibles prejuicios que se hubiere formado

el juez con anterioridad a que fuera declarada la nulidad de actuaciones; prejuicios que

podían dar al traste con los esfuerzos de los recurrentes cuando, declarada la nulidad y

subsanada la misma, se podían encontrar con una nueva resolución que fuese, sin

20 En este sentido se había pronunciado ya en 1984 SERRA DOMÍNGUEZ, MANUEL; La reforma de la nulidad de actuaciones…, cit. Pág. 840. 21 Art. 242 LOPJ 1985: “1.- La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fuesen independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad. 2.- La nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo que sean independientes de aquélla.”. 22 Art. 263 del Anteproyecto de LOPJ: “La nulidad de un acto procesal no implicará la de los sucesivos que fueran independientes de aquél. […] El Juez o Tribunal que decrete la nulidad de las actuaciones dispondrá la conservación de aquellos actos cuyo contenido habría permanecido invariable de no haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad.”.

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embargo, sustancialmente igual que la primera.

Subsistente por tanto la laguna en relación a los actos diferentes a las resoluciones

y también en lo referente a las resoluciones firmes o contra las que no cupiese recurso, el

texto del nuevo artículo 240 de la LOPJ generaba una nueva complicación interpretativa

al establecer, además de la subsunción de las nulidades en los recursos, que las mismas se

podrían hacer valer también: “... por los demás medios que establezcan las leyes

procesales.”23.

3) La LOPJ de 1985 y la doctrina constitucional.

Ante los problemas apuntados y las evidentes incógnitas que planteaba la nueva

regulación los Tribunales se veían forzados a elegir entre dos posibles soluciones, siendo

la primera de ellas la que aconsejaba el sentido común y el respeto al principio de

economía procesal en un intento de evitar a las partes el llamado peregrinaje jurisdiccional

y, la segunda, la consecuencia directa de una interpretación estricta del principio de

invariabilidad de las resoluciones judiciales una vez firmadas y el respeto formalista al

23 Oscuridad que, tras criticar la reforma del artículo 742 de la LEC en 1984, era denunciada por : BENITO ALONSO, FRANCISCO; Nulidad de actuaciones: una importante carencia legislativa, La Ley 1991, 4, págs. 1113-1116, cit. Pág. 1113, cuando afirmaba que, tras la promulgación de la LOPJ: “… nuestro Ordenamiento ofrece tres vías para lograr la invalidez de aquellos actos que estén afectados por los vicios que alcanzan la trascendencia expresada en el art. 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: la primera, mediante la interposición de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate; la segunda, mediante la declaración de oficio por parte del Órgano Judicial siempre que no haya recaído Sentencia definitiva; la tercera, en fin, a través de los demás medios que establezcan las leyes procesales.”; MORENO MONTERO, JOSÉ MARÍA; Nulidad de actuaciones y proceso civil, cit. Pág. 755, donde mantenía tras la entrada en vigor de la LOPJ, que: “… la multitud de supuestos de ineficacia contenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la que, bien mirado, no duda en remitirse la Ley Orgánica del Poder Judicial en los propios arts. 238.3 y 243, habrán de ser objeto de una interpretación actualizada a la luz de esta última.”, y más adelante, en Págs. 764-65, que: “Dentro de los demás medios aludidos por el art. 240, los autores distinguen principalmente la audiencia al rebelde, el recurso de revisión y el recurso de amparo, todos ellos dirigidos contra una sentencia firme, esto es…, aquella que no puede ser impugnada en el mismo proceso en que se dictó, por lo cual produce cosa juzgada formal… […] El Tribunal supremo rechaza con insistencia la posibilidad de que alguna de las partes de un proceso pueda acudir a otro posterior en solicitud de que se anulen las actuaciones del primero (sentencias de 14 de noviembre de 1990, 21 de junio de 1991, 25 de febrero de 1992 y 8 de marzo de 1993). En general…, tal imposibilidad no reza con los procedimientos denominados <<sumarios>>y los de jurisdicción voluntaria, que no dan lugar a cosa juzgada material.”.

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principio de la cosa juzgada24. De adoptar la primera de estas soluciones los Juzgados y

Tribunales se encontraban, no obstante, ante el obstáculo legislativo que suponía la

absoluta subsunción de las nulidades en los recursos25. Por el contrario, de adoptar la

segunda de ellas, en los supuestos en los que la interposición de recursos no procediese en

la vía ordinaria, la única solución posible se encontraba en el recurso de amparo

constitucional ante un órgano26, el TC, el cual, en nuestro sistema, recordémoslo, lejos de

culminar la pirámide jerárquica del orden jurisdiccional ordinario, se configura como

supremo intérprete de la norma constitucional.

La situación legislativa creada en 1984 y bendecida en 1985 había conseguido

trasladar la solución del problema de las nulidades procesales del ámbito que les es

propio, la legalidad ordinaria, al del control de la constitucionalidad. En estas

circunstancias los Tribunales ordinarios se encontraban ligados de pies y manos pues, el

respeto a la legalidad vigente, aunque contrario en estos supuestos al sentido común, les

impedía solventar las nulidades incluso en los casos en los que siendo éstas detectadas por

ellos mismos, tuviesen la voluntad de sanarlas. Por su parte, al Tribunal Constitucional se 24 En este sentido, ver, por todos: GARNICA MARTÍN, JUAN T.; Nulidad procesal sin recurso:…, cit. Pág. 1047, donde, criticando la actitud mostrada por el TC, manifestaba que: “Con la concesión de amparo en estos supuestos no se termina de ver bien qué es lo que se tutela. Puede pensarse que, evidentemente, el valor seguridad jurídica, a través de la protección que se dispensa a la cosa juzgada. No queremos poner en duda que la cosa juzgada merezca la protección del amparo, pero lo que sí queremos poner en duda es que cualquier situación de aparente cosa juzgada se haga acreedora a tan privilegiada protección. No conviene perder de vista que tampoco la cosa juzgada es un fin en sí misma, sino un instrumento para otra finalidad superior, la justicia, que exige la certeza de la declaración judicial del derecho. Si se le dispensa una protección excesivamente fuerte, incondicional, …, puede llegarse a la sensación de que se esté tutelando una mera ficción, simplemente un principio, no una auténtica garantía procesal de las partes.”; BENITO ALONSO, FRANCISCO; Nulidad de actuaciones:…, cit. Pág. 1116 donde, tras criticar la solución adoptada por el TC, considera que: “…, la invalidez del acto se produce ipso iure, afectando a los actos sucesivos, entre los que puede encontrarse la propia Sentencia, respecto de la cual puede cuestionarse que, concurriendo un vicio de tal naturaleza, adquiera el carácter de firme y de cosa juzgada. La Sentencia así obtenida es en realidad una mera apariencia carente de eficacia jurídica, que puede ser anulada por el Órgano que la dictó, ya que la declaración de nulidad lo único que hace es establecer la realidad jurídica dejando sin efecto la apariencia existente. […] Con lo dicho, puede concluirse que cuando en el ámbito del Poder Judicial no quepa remedio contra la Sentencia o resolución que culmine un procedimiento viciado y tal vicio entrañe violación de un derecho fundamental, el art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (relacionado menos con la sanidad de la cosa juzgada que con la prohibición impuesta a los Jueces y Tribunales de variar las Sentencias y Autos definitivos que se pronuncien, después de firmados, a que se refiere el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) lo que impide es que, so pretexto de la nulidad de actuaciones, se ejercite una potestad ex officio para invalidar la Sentencia.”. 25 Esa actitud es la que, adoptada por el Tribunal de instancia, generó la corrección por parte del TC al resolver el recurso de amparo 369/1989 por medio de STC 139/1992, de 13 de octubre. 26 Esa es la actitud que adoptaron los Tribunales de instancia en las resoluciones que generaron, entre otras, las sentencias de amparo 110/1988, 22/1989, 212/1989 y 213/1989.

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le presentaba la papeleta de solventar, vía recurso de amparo, un problema que, si bien

revestido de un hondo calado constitucional, debía encontrar su adecuada solución en el

ámbito de los Tribunales ordinarios y que, no obstante, tarde o temprano, iba a suponer,

como desgraciadamente así fue, una sobrecarga de trabajo en el mismo que,

necesariamente, había de traducirse en un endurecimiento en los requisitos de admisión a

trámite de este tipo de recursos y, en definitiva y aparte de la absoluta dilación en la

tramitación de los procesos judiciales, en una auténtica indefensión de los litigantes27 28.

No obstante lo dicho, los problemas generados por el legislador no encontraron

inicialmente una solución definitiva por parte del Tribunal Constitucional. El mismo, por

el contrario, mostró una actitud dubitativa que, lejos de solucionar el problema, acrecentó

todavía en mayor medida las dudas interpretativas con las que se encontraban tanto los

Tribunales ordinarios como los propios recurrentes. La jurisprudencia fluctuante y

contradictoria de las diferentes Salas de dicho Tribunal fue la que, finalmente, desembocó

en el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que, en referencia al artículo

240.2 de la LOPJ, elevó la Sala 2ª del TC al Pleno y que dio lugar a la STC 185/1990, de

15 de noviembre. No obstante, la unánime solución formalista adoptada por el Pleno, que

entendió adecuado el precepto a las exigencias de los artículos 24 y 53.2 del texto

constitucional, no fue, por esa misma razón, aceptada de buen grado ni por los Tribunales,

ni por la doctrina29, que se resistían a aceptar que la solución se hubiese de desplazar

27 Esta línea de endurecimiento de los requisitos de admisión, desgraciadamente, fue emprendida inmediatamente con la STC 271/1994. 28 En este mismo sentido se pronunciaba: BACHMAIER, LORENA; Nulidad de actuaciones y agotamiento de la vía judicial previa al recurso de amparo. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional 271/1994 de 17 de octubre, La Ley 1996, 81), págs. 1676-1681, cit. Pág. 1676, donde mantenía que: “Tras la derogación del incidente de nulidad de actuaciones, y al margen de la interpretación extensiva que pueda hacerse de los medios de rescisión de sentencias firmes, lo cierto es que el recurso de amparo se ha convertido de facto en el cauce procedente para poner de manifiesto la existencia de una causa de nulidad que vicia la sentencia firme. Ello no sólo contradice el carácter subsidiario del recurso de amparo, sino que puede, a mi juicio, implicar una distorsión no deseable de la función del Tribunal Constitucional. Esa sobrecarga del Tribunal Constitucional, además de ser perjudicial para el desarrollo correcto de su función de garante de la Constitución, redunda negativamente en la protección de los justiciables, al demorarse la resolución de los recursos de amparo.”. 29 En este sentido, ver: GARNICA MARTÍN, JUAN F.; Nulidad procesal sin recurso:…, cit. Págs. 1043-44, donde mantiene el absoluto desacierto de la doctrina contenida en la STC 185/1990 y considera que: “Si los jueces ordinarios no la cumplen es porque la misma, en su afán de conseguir que el Juez no se separe de la ortodoxia de las reglas procesales, pretende que las anteponga a lo que le indica su sentido común. De acuerdo con éste, que debe regir todos los actos de la vida…, es muy difícil admitir que el órgano jurisdiccional que por su propio error (manifiesto y reconocido) dejó indefensa a una de las partes la remita

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desde el ámbito de la jurisdicción ordinaria al de la jurisdicción constitucional por la vía

del recurso de amparo constitucional.

Sea como fuere, lo cierto es que, como muy bien apuntaba GARNICA MARTÍN30,

la doctrina sentada por dicha sentencia del TC, no sólo no remediaba el problema

generado por el legislador sino que: “... ha contribuido a establecer una irrazonable

desproporción entre la entidad del problema que se pretende resolver, la incuestionable

(y por lo general incuestionada) nulidad de una sentencia aparentemente firme, y el

instrumento a través del cual debe ser resuelto, el recurso de amparo.”.

Desde este punto de vista, la constitucionalización de las garantías procesales, si

bien loable desde un punto de vista dogmático, desgraciadamente, en la realidad práctica,

se ha traducido en una mengua efectiva de las mismas para las partes litigantes; mengua

reflejada en un innecesario alongamiento de los procesos, así como en un aumento de la

complicación31 y costo de los mismos que, sin embargo, no siempre tiene como

a continuación a la miseria de un recurso incierto, costoso y largo, al final del cual, si todo va bien, un sobrecargado Tribunal, que sin duda debe pensar con acierto que su función debe ser más importante que remediar estas nimiedades, confirme lo que el Juez ordinario ya sabía desde el primer día, que se violaron los derechos de defensa de una parte. Será muy difícil por tanto que, mientras sigan quedando Jueces que se conduzcan con el sentido común, la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1990 sea uniformemente secundada y nos atrevemos a opinar que el Tribunal Constitucional debe tener algo que decir para ayudar a que el Juez ordinario conduzca cada vez más con sentido común y para que ese sentido n o esté reñido con el jurídico.”; BENITO ALONSO, FRANCISCO; nulidad de actuaciones:…, cit. Págs. 1113, donde mantenía que el sistema instaurado por la LOPJ de 1985: “… no se resiente cuando contra la Sentencia, que culmina el procedimiento con vicios no subsanados determinantes de indefensión, quedan abiertos los recursos ordinarios o extraordinarios (revisión, anulación y audiencia de rebelde), puesto que a nulidad y la eventual indefensión podrán ser reparados por los propios Órganos Judiciales. El problema surge precisamente cuando la Sentencia, en aquellos casos, no quepa ningún recurso ordinario ni extraordinario, ni otros medios de rescisión de la cosa juzgada, puesto que en tal caso se impide, …, que los Órganos Judiciales puedan remediar la infracción, aun siendo ellos mismos conscientes de la indefensión creada con ello […] Ante este estado de cosas, se está produciendo una multiplicidad de resoluciones judiciales…denegatorias de solicitudes de nulidad de actuaciones, no porque se consideren infundadas (se basan en infracciones procesales que colocan en situación de indefensión, tales como la falta de citación o emplazamiento), sino por impedirlo el tenor literal del art.240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber ya recaído la Sentencia, con lo que se lesiona claramente el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución, … […] La vulneración de tan fundamental derecho ha de ser remediada, desde luego mas al impedir la regulación actual que tal reparación sea efectuada por los Órganos judiciales ordinarios, la única vía posible frente a las situaciones de indefensión causadas por vicios procesales detectados después de la Sentencia sería el recurso de amparo constitucional.”. 30 GRANICA MARTÍN, JUAN F.; Nulidad procesal sin recurso:…, cit. Pág. 1044. 31 Nos estamos refiriendo, en concreto, al requisito de la subsidiariedad del recurso de amparo que, ante la falta de concreción del Ordenamiento, obliga a los justiciables a adivinar cual sea el recurso que proceda para que, con posterioridad, en no pocas ocasiones, no les sea admitido a trámite el recurso de amparo, basando el

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consecuencia un mayor respeto a las garantías procesales y sí, en cambio, una mayor

dilación procedimental contraria al principio de economía y, en muchos supuestos, una

absoluta indefensión de los litigantes. No puede ser otra la conclusión que adoptemos; la

existencia de instrumentos especiales de control como es el caso del recurso de amparo

constitucional, aparte de que en nuestra opinión no debería constituirse como remedio

único para solventar ciertos tipos de nulidades32, jamás tendría que valer para otorgar al

legislador una patente de corso para eliminar los cauces para solventar los problemas en la

vía ordinaria. La situación generada, sin embargo, chocaba y choca aún hoy en día

abiertamente con cualquier lógica sostenible y presagiaba ya desde 1985 un absoluto

colapso del TC que, a la postre, generaría la necesidad de una nueva reforma legislativa

causada más por la presión de las circunstancias que por el hallazgo de una solución

definitiva del problema planteado.

La situación comentada y la incapacidad mostrada por el Tribunal Constitucional

TC su proceder en el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad establecidos por la LOTC para la interposición de ese recurso. A este problema se refería BARCHMAIER, LORENA; Nulidad de actuaciones…, cit. Pág. 1678 y 1680 cuando, resumiendo la doctrina constitucional, opinaba que: “…el otorgamiento de la vía judicial previa no obliga al recurrente << a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación existentes en el ordenamiento, si no aquellos que razonablemente convengan>>. De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en esta materia se desprende que la exigibilidad se refiere sólo a los recursos previstos claramente en las leyes, no así a los que sean de dudosa procedencia o no estén expresamente establecidos por la ley. En palabras del Alto Tribunal, a los recursos a los que alude el art. 44.1 a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional <<no son todos los posibles o imaginables, sino sólo aquellos que puedan ser conocidos y ejercitados por los litigantes, sin necesidad de superar unas dificultades interpretativas mayores de lo exigible razonablemente>> […] Cuál sea la diligencia debida o hasta dónde alcanza lo razonable son cuestiones que entran dentro del mundo de los conceptos jurídicos indeterminados y deberán ser valorados ad casum por el Tribunal Constitucional, para apreciar si se ha agotado la vía previa, pero siempre sin perder de vista cual es la finalidad de este presupuesto procesal. […] De seguir el Tribunal Constitucional esta línea, significaría que en todos aquellos casos en que se ha dictado sentencia inaudita parte por un error imputable al órgano judicial, y la parte no adquiere conocimiento de la misma sino tiempo después de transcurridos los plazos para recurrirla, deberá, antes de intentar el amparo, analizar cuidadosamente si la notificación de la sentencia es correcta o no. Pues si no lo es, siguiendo los argumentos de la sentencia de Tribunal Constitucional 271/1994, debe impugnar la firmeza de la sentencia e intentar la interposición de un recurso ordinario. Si ha sido correcta, sin embargo, puede acceder directamente al amparo. Esto llevaría a la paradójica situación de que cuantos más defectos se comenten en la tramitación, más aumenta la exigibilidad de diligencia por parte del sujeta que ha sufrido indefensión.”. 32 En parecido sentido, ver: GARNICA MARTÍN, JUAN F.; Nulidad procesal sin recurso:…, cit. Pág. 1046, donde mantenía que: “No es bueno que esta problemática de la nulidad de la sentencia firme deba quedar reservada, en exclusiva, al recurso de amparo. No lo es para el proceso, que sufre una gran pérdida de eficacia, al dilatarse notablemente; ni tampoco para el ordenamiento procesal, que se nos presenta como un ordenamiento incompleto, insuficiente para asegurar la tutela de los derechos; … Sitúa sobre el Tribunal Constitucional una carga competencial excesiva, gratuita e injustificada, y sitúa al recurso de amparo en un ámbito que debiera ser exclusivo de los recurso jurisdiccionales, desnaturalizando su carácter subsidiario, o al menos debilitándolo en forma muy acusada.”.

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para atajarla entre tanto que el legislador no solucionase los desmanes cometidos en las

sucesivas reformas legislativas, hacía vaticinar a algunos autores el inminente

resurgimiento de la querella nulitatis, pues es evidente que: “...; la nulidad se resiste al

estrecho corsé de los recursos y una y otra vez emerge de él tomando vida propia33”. Por

ello, a nuestro modo de ver, la solución propuesta por el TC, consistente en desarrollar

adecuadamente el amparo ordinario prevenido en el artículo 53.2 de la CE, resultaba a

todas luces antieconómica por resultar, a su vez, falta de la necesaria agilidad. Ante esta

situación parte de la doctrina34 se pronunciaba, con anterioridad a la reforma del artículo

240 LOPJ en 1997, en el sentido de exigir la creación, no de un proceso autónomo, sino

de un recurso ante el propio órgano generador de la nulidad o ante su inmediato superior;

consiguiéndose de esta manera solventar el problema que suponía el convertir al TC en un

Tribunal de nulidades en primera instancia.

4) La reforma del Art. 240 LOPJ en 1997 y las adiciones parciales operadas por la

reforma de 1999.

El colapso sufrido por el TC ante la abundancia de recursos de amparo basados en

la alegación de nulidades procesales no subsanadas en la vía ordinaria, si, como hemos

33 Por todos, ver: GARNICA MARTÍN, JUAN F.; Nulidad procesal sin recurso:…, cit. Pág. 1046; GONZÁLEZ PASTOR, CARMEN PALOMA; El llamado recurso de nulidad, cit. Pág. 349 donde, tras analizar los diversos supuestos de nulidad y los cauces apropiados para hacerles valer, acaba concluyendo que: “… a tenor de la normativa de la LOPJ, no existe un recurso de nulidad en cuanto tal, regulado como otros recursos, y la vía legal para la impugnación de los supuestos en que se produzcan los defectos u omisiones regulados en los artículos 238 al 240 es la interpretación de los recursos ordinarios en los que la pretensión sea precisamente, no tanto el desacuerdo con al resolución impugnada, sino la denuncia de la infracción cometida; no obstante sería legalmente recomendable la existencia de un procedimiento breve y sencillo de trámites destinado a ventilar tales nulidades que disiparía la pluralidad y contradicción existentes entre los Juzgados y Tribunales sobre el particular.”. 34 Ver, por todos: GARNICA MARTÍN, JUAN F.; Nulidad procesal sin recurso: …, cit. Pág. 1680-81 donde, tras diversas consideraciones, afirmaba que: “Al respecto se han propuesto muy diversas soluciones: la creación de un nuevo motivo de revisión, la interpretación extensiva de los presupuestos de la audiencia al rebelde (sentencias del Tribunal Constitucional 185/1990 de 15 de noviembre y 310/1993 de 25 de octubre), la creación de un específico incidente de nulidad, un procedimiento especial antes los Tribunales Superiores de Justicia (propuesta del Presidente del tribunal Supremo y del Consejo general del Poder Judicial). Sin entrar aquí en la cuestión de cuál debería ser la configuración correcta de este cauce de protección del derecho de audiencia, ni en el análisis de los pros y contras de las distintas alternativas que se ofrecen al legislador, sí deseo señalar que quizás la más razonable y eficaz para reparar una infracción como la que se produce en la sentencia del tribunal Constitucional 271/1994 sea la vía del incidente de nulidad de actuaciones. Aunque también sería aceptable articular la defensa reformando la regulación actual de la audiencia al rebelde.”.

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visto, primeramente obligó a éste a endurecer los requisitos de admisibilidad de dicho

recurso, finalmente propició la tan esperada respuesta por parte del legislador. Sin

embargo, la solución aportada por éste, una vez más, y no obstante los enfáticos términos

empleados por la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/199735, de 4 de diciembre,

dejaba insatisfechas muchas de las esperanzas depositadas en la reforma del artículo 240

de la LOPJ.

A) Notas características de ambas reformas.

Las notas características de la reforma del artículo 240 de la LOPJ operada en

1997, en esencia, se resumen en las que siguen:

1.- Reconocimiento (Art. 240.2 LOPJ) de la posibilidad de denuncia de las

nulidades a instancia de parte, con anterioridad a que recaiga sentencia definitiva.

2.- Reintroducción del antiguo incidente de nulidad de actuaciones como proceso

autónomo (nuevos apartados 3º y 4º del Art. 240 LOPJ) a sustanciar ante el propio juez

que hubiese generado la resolución nula, para que éste proceda, incluso tras la adquisición

de firmeza de la misma, a la declaración de dicha nulidad fundada, bien en defectos de

forma que hubiesen generado indefensión, bien en la incongruencia del fallo.

3.- Vacío procedimental casi absoluto en relación a dicho incidente de nulidad que,

en realidad, bajo la forma propia de los recursos de reposición, encubría la creación de un

nuevo motivo de revisión.

35 La misma decía: “1.- Resulta apremiante superar la indeseable situación, muchas veces repetida, resultante del tenor literal del apartado 2 del artículo 240 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en virtud del cual no existe cauce para declarar la nulidad radical de actuaciones por vicio procesal una vez que <<hubiere recaído sentencia definitiva>>. […] Los problemas planteados, las sucesivas posturas del Tribunal Constitucional en distintas sentencias y la ya larga persistencia en una situación muy grave para los justiciables y también sumamente inconveniente, en otro orden de cosas, para el propio Tribunal Constitucional, aconsejan vivamente ofrecer aquí la solución inmediata al perturbador estado de cosas actual. […] La Ley opta por establecer un sencillo incidente para tratar exclusivamente los vicios formales que generen indefensión y nulidad y que no sea posible denunciar por vía de recursos ni antes de dictar sentencia o resolución irrecurrible. […] Con esta reforma, queda planteada en términos más razonables la cuestión del desarrollo legal del apartado 2 del artículo 53 de la Constitución, por cauces preferentes y sumarios de los derechos fundamentales.”.

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4.- Silencio legislativo (apartados 3º y 4º del Art. 240 LOPJ) en relación a la

posibilidad de interposición de recursos contra el auto que inadmitiese a trámite el

incidente o contra la resolución que decidiese sobre el fondo del mismo.

Por su parte, la reforma de mayo de 1999, manteniendo en lo sustancial el texto de

los apartados 3º y 4º del artículo 240 LOPJ, introdujo en los mismos cuatro

modificaciones puntuales:

1.- Relativización de los taxativos términos empleados en la redacción del

apartado 3º al introducir que: “No se admitirá, con carácter general, el incidente de

nulidad de actuaciones.”.

2.- Introducción de aclaraciones en el texto de la norma 3ª del artículo 240 LOPJ

en el sentido de que, tanto en el supuesto de nulidad de actuaciones fundada en defectos

de forma que hubieren causado indefensión, como en el de incongruencia del fallo (“en

uno u otro caso”), se configuraba como requisito de procedibilidad el que la sentencia o

resolución no fuese susceptible de recurso en el que cupiese reparar la indefensión sufrida.

3 y 4.- Inclusión expresa de sendas referencias (apartados 3º, párrafo 2º y, apartado

4º artículo 240 LOPJ) en el sentido de suprimir la posibilidad de interposición de recursos,

tanto contra el auto que inadmitiese a trámite el incidente, como contra la resolución que

se pronunciase sobre el fondo del mismo.

B) Crítica de las reformas operadas en 1997 y 1999.

La Ley de reforma, con la intención primordial36 de descolapsar al TC y acatar sus

peticiones en el sentido de desarrollar el artículo 53.2 de la CE, lejos de aportar una

solución integral a los problemas apuntados por doctrina y Jurisprudencia, se conformaba

36 En este mismo sentido, ver: VERGÉ GRAU, JOAN; ¿Un nuevo incidente de nulidad?, Justicia, 1997, págs. 25-31, cit. Pág. 26.

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con instaurar un procedimiento híbrido. Dicho procedimiento, sospechosamente parecido,

incluso en el nombre, al antiguo incidente de nulidad de actuaciones, se encaminaba a

hacer frente a los problemas que generaban las resoluciones que, conteniendo una nulidad,

o bien no eran susceptibles de recurso alguno o, siéndolo, habían devenido firmes. No

obstante, quedaba una vez más en el tintero el problema de las nulidades contenidas en

actuaciones judiciales diferentes a las resoluciones; problema al que tampoco hizo frente

la reforma de 1999.

La nueva redacción dada al apartado segundo del artículo 24037 de la LOPJ recogía

finalmente la mención a la posibilidad de declaración de la nulidad con anterioridad a la

sentencia no tan sólo de oficio, sino también a instancia de parte38 39 . Esto suponía una

novedad y un avance con respecto a su precedente de 1985, si bien no hacía más que

retomar el contenido de una de las enmiendas que, presentadas durante la tramitación de

la LOPJ en su redacción original, fueron, sin embargo, rechazadas de plano.

A su vez, el nuevo texto del apartado segundo del artículo 240 de la LOPJ, a

diferencia del promulgado en 1985, hacía referencia no ya sólo a las sentencias definitivas

sino también a cualesquiera otras resoluciones que tuviesen la virtualidad de poner fin al

proceso40, sin que, no obstante, se hiciera mención alguna a las actuaciones

37 Art. 240.2 LOPJ surgido de la reforma de 1997 (las partes subrayadas se corresponden con las nuevas adiciones realizadas al antiguo texto de 1985): “Sin perjuicio de ello, el Juez o Tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.”. 38 A este respecto, ver, por todos: GÓMEZ CINTAS, Mª DEL MAR; La declaración de nulidad de actuaciones después de sentencia firme en el anteproyecto de LEC, en, “Presente y futuro del proceso civil” (Coord. Joan Picó Junio), Ed. José Mª Bosch, Barcelona, 1998, págs. 165-181, cit. Pág. 168. 39 Dicha solución fue introducida en el Proyecto de 1997 por la Enmienda Nº 7 del Grupo Parlamentario Vasco y justificada en los siguientes términos: “Conviene que las partes tengan la posibilidad de solicitar la nulidad de actuaciones antes de la sentencia definitiva o la resolución que ponga fin al proceso, aunque no exista trámite procesal específico o que quepa recurso alguno contra la resolución en la que se cometió el vicio causante de indefensión, esto es: aunque pueda aplicarse el número 1 del artículo 240. Tal posibilidad está en la línea de reducir la utilización de la acción de nulidad de actuaciones reguladas en el proyecto de reforma de referencia, reducción que guarda coherencia con el carácter excepcional de dicha acción y resulta requerida por la condición de matización limitadora de la seguridad jurídica (cosa juzgada) que tiene la sobredicha acción. Cierto es que tal posibilidad puede derivarse interpretativamente del actual texto del artículo 240.2, pero siempre es buena la precisión en los textos normativos si se puede lograr, como es el caso, sin menoscabo de otros valores en juego.”. 40 Solución introducida en el Proyecto de 1997 por la Enmienda Nº 7 del Grupo Parlamentario Vasco y justificada en los siguiente términos: “Al introducir la locución “o resolución que ponga fin al proceso”, se

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jurisdiccionales, diferentes de las resoluciones, que pudiesen contener un vicio de nulidad.

Haberlo hecho hubiese supuesto reconocer abiertamente que la reforma emprendida en

1984 no se cohonestaba con la naturaleza de las nulidades y que éstas se resistían a ser

absorbidas, en todo caso, por los recursos; máxime cuando los nuevos apartados 3º 41 y 4º 42 del artículo 240 de la LOPJ, supuestamente encaminados a desarrollar el recurso de

amparo ordinario instaurado por el artículo 53.2 de la CE, en realidad revivían

solapadamente el antiguo incidente de nulidad de actuaciones43, si bien, encaminado ahora

a la denuncia de nulidades en sentencias o resoluciones definitivas o firmes y, dotándolo

de una tramitación procedimental híbrida44 que pretendía contentar a todo el mundo45 y

trata de lograr más precisión y de guardar coherencia con el párrafo primero del número 3 que se introduce en el proyecto de referencia.”. En contra de esta solución se mostraba el CGPJ que, en su informe al Anteproyecto de reforma, opinaba que el mismo: “…propicia… cierta confusión entre sentencia firme y definitiva. Mantener el actual texto del número 2 del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con las adiciones al mismo artículo previstas en el anteproyecto, significa que el juez o tribunal pueden anular actuaciones antes de sentencia definitiva, como asimismo después de recaer una “sentencia no susceptible de ulterior recurso” o “irrecurrible”, según el anteproyecto, pero no podrían, en cambio, entre el momento de dictarse sentencia definitiva y el momento ulterior en que ésta, cuando es susceptible de recurso, haya ganado firmeza.”. 41 Art. 240.3, surgido ex novo de la reforma de 1997: “ No se admitirá el incidente de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma, que hubieren causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no haya sido posible denunciarlos antes de recaer sentencia o resolución que ponga fin al proceso y que éstas no sean susceptibles de recurso en el que quepa reparar la indefensión sufrida. […] Será competente para conocer de este incidente el mismo Juzgado o Tribunal que dictó la sentencia o resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la notificación de la sentencia, la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del efecto causante de indefensión, sin que, en este último supuesto, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la sentencia o resolución. El Juzgado o tribunal inadmitirá a trámite cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones.”. 42 Art. 240.4, surgido ex novo de la reforma de 1997: “Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado 3 de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de forma expresa para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, y se dará traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que en el plazo común de cinco días podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que acompañarán los documentos que estimen pertinentes.”. 43 En este sentido, por todos, ver: GÓMEZ CINTAS, Mª DEL MAR; La declaración de nulidad de actuaciones después de sentencia…, cit. Págs. 167 y 170. 44 Precisamente las incorrecciones técnicas del mismo son las que llevaron a autores como LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARÍA; La restauración del denominado incidente de nulidad de actuaciones de la Ley Orgánica 5/1997 de 4 de diciembre, Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, enero-abril 1998, págs. 23-50, cit. Pág. 38, a mantener que: “Posiblemente la tesis a mantener consiste en postular que, lo que se regula en el artículo 240.3 y 4 LOPJ, no es técnicamente un incidente y si, en cambio, una declaración de nulidad de actuaciones de carácter rescisorio de la que conoce el propio órgano jurisdiccional que provocó la nulidad. […] No es un incidente por cuanto la declaración de nulidad de actuaciones que se regula… no sobreviene en el curso de un asunto o negocio judicial y, por ello, no tiene con aquel enlace alguno… Más bien se está en presencia de una demanda de ámbito declarativo y de justificación rescisoria.”.

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que, sin embargo, generó nuevas dudas que finalmente desencadenaron la nueva reforma

de mayo de 1999.

Como hemos dicho, la reforma de 1997 en realidad suponía la reviviscencia

solapada del antiguo incidente de nulidad de actuaciones, encaminado ahora, de forma

novedosa, a solventar el problema de las nulidades contenidas en sentencias o

resoluciones definitivas o firmes. Para sostener esta afirmación, salvando las diferencias

existentes entre su precedente y la nueva regulación, las cuales serán analizadas

seguidamente, nos basamos en los siguientes argumentos: a) la reforma de 1997, reacia a

reconocer abiertamente que se estaba procediendo a reimplantar dicho antiguo incidente,

decía en su Exposición de Motivos que, con la adición de los apartados 3º y 4º al artículo

240 de la LOPJ se procedía al “... desarrollo legal del apartado 2 del artículo 53 de la

Constitución, ...”; b) Por su parte, el encabezamiento del nuevo apartado 3º del artículo

240 de la LOPJ comenzaba recordando que: “No se admitirá el incidente de nulidad de

actuaciones,...”; c) En esta misma línea de principios, la Ley de reforma de 1997 dejó

invariada la redacción del apartado segundo del artículo 742 de la LEC de 1881, surgido

de la Ley de reforma de 1984; d) Sin embargo, la propia Exposición de Motivos reconocía

en otro de sus pasajes que: “La Ley opta por establecer un sencillo incidente...”, el párrafo

2º de la norma tercera del artículo 240 de la LOPJ que: “Será competente para conocer de

este incidente...” y, finalmente, la norma 4ª del artículo 240, al regular el procedimiento,

estableció, como en el proceso incidental (ex Art. 753 LEC de 1881), que el trámite para

las alegaciones de las demás partes implicadas en el procedimiento sería común en el

plazo de cinco días.

Ante esta situación se hacía difícil pensar que no nos encontrábamos nuevamente

ante el antiguo incidente de nulidad y, por ello, el legislador se encargó de ocultar esa

realidad46 procediendo a regular un procedimiento que, preñado de lagunas y contrario a

45 Recordemos que, con anterioridad a la reforma de1997 la doctrina y la Jurisprudencia habían clamado por la instauración de un proceso autónomo destinado a la subsanación de nulidades en la vía ordinaria y que, a tal efecto, se habían puesto sobre la mesa diversas opciones: reinstauración del incidente de nulidad de actuaciones; creación de un nuevo motivo de recurso de revisión, desarrollo del artículo 53.2 de la CE, etc. 46 Es por ello que el apartado 3º del nuevo artículo 240 LOPJ comenzaba afirmando tajantemente que: “No se admitirá el incidente de nulidad de actuaciones…”, cuando, sin embargo, la enmienda Nº 9 del Grupo

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los principios mínimos que derivan de una correcta dogmática procesal, en pos de la

mayor celeridad posible, hurtaba a los litigantes afectados por una posible nulidad la gran

mayoría de las garantías que les hubiese ofrecido el recurso de revisión en caso de que se

hubiese optado por ampliar los motivos tasados en los que éste procede.

No era ésta, no obstante, la única posibilidad que se había barajado por parte de la

doctrina y la jurisprudencia con anterioridad a la reforma. No se ha de olvidar que la

introducción de los apartados 3º y 4º del nuevo artículo 240 de la LOPJ suponía un ataque

directo al principio de la santidad de la cosa juzgada y, por ende, un replanteamiento de la

asentada opinión según la cual a la firmeza de las sentencias o resoluciones se aparejaba,

necesariamente, el efecto sanatorio de cualesquiera nulidades47.

Muchas fueron las novedades que introducía en la lucha contra las nulidades la

nueva redacción del artículo 240. Aparte de las apuntadas y de las de carácter

procedimental que serán analizadas seguidamente, se ha de destacar, sin poder

profundizar en ello por exceder con mucho los límites de este trabajo; se ha de destacar,

decimos, la aparición, en el apartado 3º de dicho artículo, de la incongruencia del fallo

como causa de la nulidad de actuaciones cuando, sin embargo, a ésta no se hacía

referencia ni en la redacción del artículo 238 ni en la del artículo 240.1 de la misma Ley48.

En cuanto a la regulación procedimental, decir en primer lugar que los nuevos

apartados 3º y 4º del artículo 240 de la LOPJ, en lo referente a la competencia judicial

para conocer del procedimiento para declarar las nulidades de actuaciones una vez la

sentencia o resolución hubiese devenido firme, optaron por acoger, entre las varias

Socialista en el Senado, que fue rechazada, proponía la modificación de dicho texto en el siguiente sentido: “No se admitirá, con carácter general, el incidente de nulidad de actuaciones.”. Nótese que ésta fue una de las adiciones o correcciones que introdujo la reciente reforma de mayo de 1999. 47 En este sentido, el informe del CGPJ al Anteproyecto, apuntaba sus temores al mantener que: “Resulta loable la finalidad pretendida por el Anteproyecto, puesto que está orientada a proporcionar a los órganos jurisdiccionales nuevas posibilidades de subsanar determinados vicios esenciales de sus resoluciones, es preciso ante todo señalar los gravísimos problemas que podría comportar la introducción generalizada de un incidente de nulidad de actuaciones contra sentencias, no ya definitivas, sino firmes, en toda clase de órdenes jurisdiccionales, procesos e instancias.”. 48 A este respecto ver la opinión de: LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARÍA; La restauración del denominado incidente de nulidad de actuaciones…, cit. Págs. 33 y ss; GÓMEZ CINTAS, Mª DEL MAR; La declaración de nulidad de actuaciones después de sentencia firme…, cit. Págs. 172-73.

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sugeridas por la doctrina y jurisprudencia, la solución según la cual (como si de un

recurso de reposición se tratase) conocería del mismo el propio Juez o Tribunal que

hubiese generado la nulidad. Si dicha solución mereció la crítica de un sector importante

de la doctrina49 50, basándose en el hecho estadístico que demuestra el bajo índice de éxito

que arroja el recurso de reposición, al suponer el mismo que el propio órgano reconozca el

error cometido; desde un punto de vista estrictamente dogmático resultaba, si cabe, más

desacertada la inseguridad jurídica que generaba la posible atacabilidad de la cosa juzgada

por un cauce inadecuado que, además, encubría, bajo su apariencia externa, la solapada

creación de un nuevo motivo de revisión, al que, sin embargo, se amputaban las mayores

garantías inherentes a dicho proceso.

En cuanto a los principios que rigen este procedimiento sui generis, destacar, con

LORCA NAVARRETE51, que la preeminencia de la que se dota al principio de escritura

sobre el de oralidad habría, en principio, de ir de la mano del correlativo principio de

preclusión. No obstante, el legislador de 1997, paradójicamente, salvo en lo referente al

traslado por cinco días comunes a las demás partes, vinculó el principio de escritura a los

de concentración e inmediación; principios éstos ligados al de la oralidad. Sorprende 49 En este sentido, ver por todos, la opinión de: LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARÍA; La restauración del denominado incidente de nulidad de actuaciones…, cit. Págs. 43 y 44, donde mantenía que: “Esta opción funcional es criticable y, …, hubiera sido quizá más conveniente que funcionalmente se atribuyera la reposición rescisoria de las actuaciones nulas a órgano distinto habida cuenta del poco éxito de la actitud postulante de la parte cuando plantea reposiciones por implicar aquellos, como poco, que el órgano jurisdiccional se ha equivocado y que, por tanto, ha de reconocer la existencia de tal equivocación. Y los yerros propios siempre son difíciles de reconocer.”; GÓMEZ CINTAS, Mª DEL MAR; La declaración de nulidad de actuaciones después de sentencia firme…, cit. Pág. 173. En contra, ver: MORENILLA ALLARD, PABLO; El <<incidente de nulidad de actuaciones>> según el nuevo artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: consideraciones críticas, La Ley, nº 4498, de 12 de marzo de 1998, págs. 1-6, cit. Pág. 4. 50 E incluso por parte de algún sector del Parlamento en el debate del Proyecto. En este sentido, el diputado de IU-IC, señor Castellano Cardalliaguet, consideraba que: “Lo que llama la exposición de motivos “sencillo incidente de regulación de recurso extraordinario de nulidad de actuaciones”, por mucho que queramos atenta contra la seguridad jurídica, entre otras cosas porque puede llegar a afectar a sentencias que están en trámite de ejecución, que quedan paralizadas, lo cual abre el portillo a que le ciudadano y el abogado que quieran ver si les queda un último recurso formulen este recurso extraordinario de reposición para nulidad de actuaciones…; vulnera la eficacia de la cosa juzgada y, finalmente, deniega posteriores recursos. Aunque sea un recurso extraordinario, siendo visto por el mismo órgano que dictó la resolución inicial, no parece muy sensato que no tenga posterior recurso extraordinario, siendo visto por el mismo órgano que dictó la resolución inicial, no parece muy sensato que no tenga posterior recurso extraordinario de nulidad de actuaciones, cabe todavía el recurso de amparo, porque lógicamente, no habrá lugar a recursos ordinarios pero siempre tendrá acceso ante el Tribunal Constitucional.”. 51 LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARÍA; La restauración del denominado incidente de nulidad de actuaciones…, cit, Págs. 39-40.

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asimismo la ausencia total del trámite de vista y práctica de prueba; trámite que si bien

contenido en el Anteproyecto52, fue definitivamente eliminado de la redacción final en

virtud de la enmienda 39 presentada por el Grupo Parlamentario Catalán.

En lo referente a la legitimación activa, el texto del párrafo primero de la norma

tercera del artículo 240, desoyendo tanto las advertencias del CGPJ contenidas en su

informe al Anteproyecto de reforma53, como el contenido de la enmienda 10 presentada

por el Grupo Parlamentario Socialista, restringió la misma a “... quienes sean parte

legítima”. El absoluto olvido de los supuestos de rebeldía involuntaria, sin embargo,

habría de traer como consecuencia una adición al texto de dicho precepto en 1999,

recogiéndose en ese momento la posibilidad de utilización de este procedimiento por parte

de aquellas personas que no citadas o emplazadas en forma, podían verse afectadas por los

efectos de una sentencia definitiva o firme. A nuestro modo de ver y, coincidimos en esto

con la opinión vertida por VERGÉ GRAU54 con anterioridad a la reforma de 1999, la

adición de tal extremo no supondría (como desgraciadamente confirmó la reforma

comentada) sino que un error más en la larga lista de despropósitos del legislador55. Si con

esa adición se pretendía proteger los derechos del rebelde involuntario, el cauce adecuado

para ello era el de la reforma del recurso de audiencia al litigante rebelde y no, en cambio,

la posibilidad de que el mismo utilizase esta vía alternativa que, en ningún caso,

aseguraba la restitutio in integrum de las oportunidades procesales perdidas por ese tipo

de rebelde; máxime cuando en el nuevo incidente de nulidad instaurado por la reforma de 52 En cuyo artículo 1 se decía: “Si la parte que pide la nulidad considerara necesaria la celebración de vista para la práctica de prueba relativa al vicio o defecto, lo solicitará así en el escrito, indicando con la posible precisión las pruebas de que pretende valerse.”. 53 Donde mantuvo que: “Según el texto, la solicitud debe provenir de parte legítima. Sin embargo es precisamente a los que indebidamente no hayan sido parte a quienes es más necesario dar oportunidad de audiencia y defensa. De ahí que debiera decirse “quienes sean o hubieran debido ser parte legítima en el proceso…”. 54 VERGÉ GRAU, JOAN; ¿Un nuevo incidente de nulidad?, cit. Pág. 29, donde sostenía que: “…, en aras a la seguridad jurídica y al juicio justo, hay q limitar el <<incidente>> a las partes personadas, pues los ausentes involuntarios han de recibir un tratamiento distinto para que, probando cumplidamente la involuntariedad de su ausencia, puedan obtener, no sólo la subsanación de un defecto determinado, sino la restitutio in integrum del proceso, adaptando a la Constitución el actual recurso de audiencia…, que ha de permitir que las partes –demandante y demandado- puedan alegar y probar ampliamente el hecho de la involuntariedad o no de la ausencia y puedan utilizar los recursos ordinarios contra la sentencia que en esa audiencia se dicte (art. 783.4 LEC).”. 55 En contra de nuestra opinión y, por tanto, favorable a lo que luego constituyó la reforma de 1999 en lo referente a la legitimación, ver: MORENILLA ALLARD, PABLO; El <<incidente de nulidad de actuaciones>>…, cit. Pág. 3.

22

1997, como hemos señalado, no se contemplaba, ni contempló tampoco tras la reforma de

1999, la existencia de un trámite de prueba donde el rebelde pudiese demostrar

adecuadamente la involuntariedad de su rebeldía.

La excepcionalidad del incidente comentado y el temor a que el mismo, enfrentado

como estaba al principio de seguridad jurídica y a la santidad de la cosa juzgada, pudiese

convertirse en la práctica en un instrumento dilatorio en manos de litigantes temerarios,

hicieron que, con anterioridad a la aprobación del texto definitivo del nuevo artículo 240

en 1997, el informe del CGPJ reflejase claramente esta preocupación. Mantenía éste que:

“Las facultades de inadmisión preliminar del incidente deberían ampliarse notablemente

respecto de la regulación contenida en el anteproyecto, para permitir la inmediata

resolución de aquellas solicitudes carentes manifiestamente de fundamento, a fin de

evitar toda utilización abusiva o dilatoria de este remedio procesal, y hacer al propio

tiempo innecesario el recurso ulterior a interpretaciones doctrinales encaminadas a

defender los elevados intereses que están en juego en la utilización de un medio

impugnatorio de esta índole.”. Finalmente, la escueta referencia a este extremo en el

párrafo segundo de la norma tercera del artículo 240 de la LOPJ, en su redacción de

199756, que no excluía expresamente la posibilidad de plantear recursos contra la

inadmisión a trámite del incidente, es la que en la reforma de 199957, en un nuevo

parcheado atentatorio de principio de defensa58, optó por excluir la posibilidad de los

mismos al adicionar a este precepto que: “La resolución en la que se deniegue la admisión

a trámite no será susceptible de recurso alguno.”.

En esta misma línea tendente al recorte de las posibilidades de utilización

fraudulenta del nuevo incidente, el legislador de 1997, haciendo caso de los consejos del

56 Decía tan sólo que: “El Juzgado o Tribunal inadmitirá a trámite cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones.”. 57 En ese mismo sentido se había pronunciado ya en 1998 MORENILLA ALLARD, PABLO; El <<incidente de nulidad de actuaciones>>… cit. Pág.4. 58 Máxime si se tiene en cuenta que, constituyéndose este incidente, técnicamente, de forma similar a los recursos de reposición, lo normal sería que, contra la resolución denegatoria de admisión a trámite del incidente por parte del mismo juez al que se imputa la generación de la nulidad, cupiese la interposición de los correspondientes recursos ante el órgano inmediatamente superior al mismo. No obstante, con esta actitud el legislador volvió a vulnerar abiertamente el principio de subsidiariedad del recurso de amparo al configurarse éste, una vez más, como remedio único por medio del cual subsanar la nulidad detectada.

23

CGPJ contenidos en su informe al Anteproyecto de 1997, varió la inicial configuración

del Anteproyecto y estableció como principio general el de la exclusión de los efectos

suspensivos de la ejecución de la sentencia con base en la interposición del incidente de

nulidad. La razón en la que se basaba el CGPJ para mantener tal opinión radicaba en el

hecho de que el texto del Anteproyecto no contenía referencia alguna al mecanismo de

afianzamiento para los casos en los que, excepcionalmente, se decretase por parte del Juez

la suspensión solicitada. Sin embargo, el texto definitivamente aprobado en 1997, que

restó en este punto inmodificado por la reforma de 1999, contempló una excepción a la

norma general de la no suspensión al establecer que: “..., no quedará en suspenso la

ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de

forma expresa para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, ...”, sin que, no

obstante, para tal caso, se hiciese mención alguna al mecanismo de afianzamiento

necesario para el aseguramiento de tal suspensión.

Para finalizar con el somero estudio de este especialísimo procedimiento no resta

más que hacer referencia al plazo para la interposición del mismo y a la posibilidad de

interposición de recursos contra la resolución que le pusiera fin habiendo entrado a decidir

sobre su fondo.

La primera de las cuestiones apuntadas, lejos de tener una trascendencia

puramente procedimental es la que, a todas luces, denotaba con claridad la verdadera

intención del legislador de 1997 al regular, bajo la apariencia de un recurso de reposición

en el que se insería el incidente de nulidad de actuaciones, un nuevo motivo de revisión

debidamente podado de las garantías que ofrece la regulación específica del mismo y, ante

todo, de su conocimiento por parte del Tribunal Supremo59. No otra lectura se podía

extraer de la existencia de un plazo de interposición de dos meses desde la notificación de

la sentencia o resolución (ex Art. 240.3, párrafo 2º LOPJ), cuando en el ámbito del recurso

de revisión civil el plazo establecido por el artículo 1798 de la LEC de 1881 era de 3

59 Recordemos que esta era una de las opciones barajada por buena parte de la doctrina y jurisprudencia con anterioridad a la reforma de 1997; la cual, en algún supuesto, se había pronunciado a favor del otorgamiento de competencia para la resolución de este especial motivo de nulidad a los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas.

24

meses. Por si fuera poco el citado apartado 3º del artículo 240 de la LOPJ, estableció un

segundo plazo de 5 años, a contar desde la notificación de la sentencia o resolución, para

hacer valer las nulidades que, conocidas con posterioridad a la emisión de la sentencia,

fuesen susceptibles de generar indefensión. Este plazo de cinco años, curiosamente,

coincidía con el que, para el recurso de revisión, se contenía en el artículo 1800 de la

LEC60 de 1881 si bien, con la salvedad de que, en este segundo supuesto, el mismo

empezaría a contar desde la fecha de publicación de la sentencia.

En cuanto a la segunda de las cuestiones apuntadas, se ha de referir que durante la

tramitación parlamentaria de la reforma de 1997 ya se había planteado la posibilidad de

incluir expresamente en el texto del apartado 4º del artículo 240 de la LOPJ la

imposibilidad de plantear ulteriores recursos contra la resolución que pusiera fin al

incidente tras conocer del fondo del mismo61. Sin embargo, finalmente, tal mención

expresa no fue incluida. Ante esta situación la práctica se encargó de pasar cuentas al

legislador pues, si como apuntaba el propio articulado surgido de la reforma de 1997, se

estaba reimplantando el antiguo incidente de nulidad de actuaciones, no resultaba

descabellado pensar que, contra la resolución que pusiese término al mismo, cupiese

plantear los recursos que, en referencia al procedimiento incidental, se regulaban en los

artículos 758 y siguientes de la LEC de 1881. La solución resultaba a todas luces

aceptable si se tiene en cuenta que el recurso de apelación contra las resoluciones que

pusieran término a los incidentes, ex artículo 758 LEC de 1881, se concedía en un solo

efecto. Siendo esto así y teniendo en cuenta que el especial incidente de nulidad de

actuaciones se configuraba técnicamente de forma similar a los recursos de reposición, no

cabría poner ningún reparo a la interposición del recurso de apelación, repetimos, no

suspensivo, ante el superior jerárquico del órgano al que, imputándole la producción de la

nulidad, sin embargo, no había reconocido la existencia de la misma. Ante esta situación,

en nueva demostración de que para el legislador resultaba más importante la pervivencia

de sus concepciones, aunque erróneas, que la protección de los derechos de los

60 En este mismo sentido, ver: LORCA NAVARRETE, ANTONIO MARÍA; La restauración del denominado incidente de nulidad de actuaciones…, cit. Pág. 47; GÓMEZ CINTAS, Mª DEL MAR; La declaración de nulidad de actuaciones después de sentencia firme…, cit. Págs. 175-76. 61 En esta misma línea de opinión se situaba en 1998 MORENILLA ALLARD, PABLO; El <<incidente de nulidad de actuaciones>>…, cit. Pág.5.

25

justiciables; la reforma de 1999 tan sólo se preocupó de suprimir expresamente la

posibilidad de cualesquiera recursos bien contra el auto de inadmisión del incidente, bien

contra la resolución que, conociendo del fondo del mismo, denegase la pretensión del

recurrente. Con ello se volvió una vez más al punto de partida pues, a día de hoy, con las

salvedades que luego se dirán en relación a las nuevas reformas operadas por L.O

19/2003, de 23 de diciembre, nos encontramos ante la existencia de un remozado

incidente de nulidad de actuaciones encaminado a solucionar problemas que nunca le

habían correspondido y, por si esto fuera poco, ante la vulneración del principio de

subsidiariedad del recurso de amparo constitucional que, en la práctica, vuelve a ser en

muchos casos el único remedio posible para combatir las nulidades apuntadas.

Llegados a este punto y como conclusión a todo lo dicho, consideramos con

VERGÉ GRAU que la solución a los problemas apuntados no debía haber sido la

adoptada por el legislador de 1997 ni, por supuesto, el posterior mantenimiento de ésta,

con ligeras reformas, en mayo de 1999. Como muy bien remarcó el citado autor62, la

solución que se adoptase, ante el hecho consumado de la supresión del incidente de

nulidad de actuaciones en 1984, había de pasar por el mantenimiento del principio según

el cual todas las nulidades quedan sanadas por efecto de la cosa juzgada63.

62 VERGÉ GRAU, JOAN; ¿Un nuevo incidente de nulidad?, cit. Págs. 26-27, donde mantenía que: “…, si se concede el incidente de nulidad después de sentencia firme, que puede presentarse en el plazo de veinte días desde que lo parte <<tuvo conocimiento del defecto>>, se va a permitir, tanto a las partes personadas como a las ausente (involuntarios o rebeldes) mantener, indefinidamente, la precariedad de una sentencia firme, perpetuando la inseguridad jurídica ad limitum… Ciertamente, ni la audiencia al rebelde, ni el recurso de revisión, ni siquiera el de amparo constitucional (todos ellos medios extraordinarios) tienen tan dilatada pendencia ni pueden producir, durante tanto tiempo, tanta incerteza e inseguridad en los ciudadanos.”. 63 Temor éste que ya en 1997 demostraba VERGÉ GRAU, JOAN; ¿Un nuevo incidente de nulidad?, cit. Págs. 27-28, al opinar que: “…, el presupuesto típico del incidente, <<los defectos de forma que hubieran causado indefensión>>, contiene también dos trampas: ¿qué se entiende por defectos de forma? Y ¿qué alcance hay que dar a la indefensión?... […] Si la interpretación es estricta, muchas de las violaciones de derechos fundamentales seguirán accediendo, directamente, al amparo, y ni se habrá asegurado la subsidiariedad de este recurso, ni se habrá creado un <<remedio>> eficaz para que los propios Jueces y Tribunales, en cuya jurisdicción se cometieron otros defectos que también hubieran causado indefensión, puedan corregirlos, aun después de sentencia firme. […] Por el contrario, si la interpretación es más amplia, también va a serlo la inseguridad jurídica del que haya obtenido sentencia firme, sin que por ello se evite el recurso de amparo contra la resolución que resuelva el <<incidente>> y que tanto podrá formular el promotor del mismo como su contraparte, privada, a su juicio, del derecho fundamental a la tutela efectiva.”; GÓMEZ CINTAS, Mª DEL MAR; La declaración de nulidad de actuaciones después de sentencia firme…, cit. Págs. 170-71, donde analiza el problema de los defectos de forma que hayan causando indefensión. Ver también: PÉREZ-CRUZ MARTÍ, AGUSTÍN; La nulidad de la sentencia firme, Justicia, 1992, págs. 437-446, cit. Pág. 444.

26

En efecto, vigente el apartado 2º del artículo 240 de la LOPJ en su versión surgida

de la reforma de 1999, los únicos supuestos carentes de regulación eran las nulidades

contenidas en actos diferentes a las resoluciones, las nulidades contenidas en resoluciones

irrecurribles o que hubiesen devenido firmes y, por último, los problemas relacionados

con la falta de regulación específica de la rebeldía involuntaria. A nuestro juicio la

solución lógica hubiese consistido en64: a) reinstaurar el antiguo incidente de nulidad de

actuaciones respecto de los primeros; b) en el segundo supuesto, crear un nuevo motivo de

revisión dotado de todas las garantías inherentes al mismo65; c) en los supuestos de

rebeldía involuntaria, reformar la regulación referente a la audiencia al litigante rebelde66

y, en relación con los actos de notificación defectuosos o inexistentes, como también

mantenía VERGÉ GRAU67, procediendo a reformar el artículo 279 de la LEC de 1881

mediante la adición del siguiente texto: “...Si la nulidad del acto hubiese producido

indefensión a las partes personadas y hubiese recaído sentencia definitiva y firme, podrá

solicitarse la nulidad del acto al propio Juez o Tribunal que la hubiere dictado, en el

plazo de cinco días a contar desde el de su notificación.”.

5) La regulación de la nulidad de actuaciones en la LEC de 2000 y las últimas

reformas de la LOPJ.

La vorágine legislativa en la que nos vemos inmersos en los últimos tiempos,

cuando todavía no había habido tiempo material para asimilar el contenido de la última

reforma de la LOPJ en esta materia, se tradujo en el surgimiento de una nueva regulación

64 GARRIGA ARIÑO, FERNANDO; El nuevo incidente de nulidad de actuaciones, Rev. Economist & Jurist; Año VIII, Nº 38, julio-agosto de 1999 65 En parecido sentido, ver: PÉREZ-CRUZ MARTÍ, AGUSTÍN; La nulidad de la sentencia firme, cit. Pág. 445. Por el contrario, VERGÉ GRAU, JOAN; ¿Un nuevo incidente de nulidad?, cit. Pág. 29, mantiene que: “…, si se quiere intercalar otro medio de impugnación entre la sentencia de última instancia y el amparo cabe, bien generalizarlo para todas las nulidades de relevancia constitucional y conceder, en todo caso, el recurso de casación del art. 5.4 LOPJ, aun cuando se atribuya su competencia a los Tribunales Superiores de Justicia, o bien optar por una medida de mucho menos alcance (dejando otras nulidades o vulneraciones de derechos fundamentales para el acceso directo al amparo), como la que se propone en el anteproyecto (se refiere a la Ley de reforma de 1997), para los defectos de forma que hayan causado indefensión.”. 66 En igual sentido, criticando la reforma de 1997, ver: MORENILLA ALLARD, PABLO; El <<incidente de nulidad de actuaciones>>…, cit. Pág. 6, donde mantenía la necesidad de modificar el recurso de audiencia al litigante rebelde atendiendo a lo dispuesto por el Art. 502 del anteproyecto de LEC. 67 VERGÉ GRAU, JOAN; ¿Un nuevo incidente de nulidad?, cit. Pág. 30.

27

paralela de la nulidad de actuaciones en el ámbito de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil

de 2000. Dicho esto, se ha de reconocer que en esta ocasión la asimilación ha resultado más

fácil si se repara en el hecho de que la nueva regulación propuesta para el Capítulo IX del

Título V del Libro I, artículos 225 a 231, de la nueva LEC, que en esencia, una trascripción

de lo dispuesto en los artículos 238 a 242 de la LOPJ, tal y como los mismos quedaron

redactados tras la reforma de mayo de 1999.

La mencionada circunstancia no debería llevar a sorpresa si no fuese por el hecho de

que la última reforma de los mencionados preceptos de la LOPJ se acometió en tan reciente

fecha y porque los nuevos artículos 225 a 231 de la LEC, en la versión aprobada por la

Ponencia del Senado en fecha 22 de noviembre de 199968 y ratificada por el Pleno del

Congreso de los Diputados en fecha 16 de diciembre de 1999, no hicieron sino que recoger

en bloque69 el contenido dado a los mismos por el Pleno del Congreso en fecha 5 de octubre

de este mismo año70 y, con ligeras modificaciones, el contenido de los artículos 225 a 230

del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil elaborado por el Ministerio de Justicia en

fecha 28 de noviembre de 1997.

Dicho esto, podemos adelantar ya que el balance que ofrece el análisis de las

novedades aportadas por la regulación de la nulidad de actuaciones en la LEC resulta

absolutamente negativo. Ni las modificaciones estilísticas, ni las nuevas soluciones

aportadas por la misma, mejoraron la regulación contenida en la versión de la LOPJ surgida

de su reforma en 1999 y, por si ello no fuera suficiente, generaron nuevos problemas que,

aparte de evidenciar con claridad meridiana la absoluta descoordinación existente entre las

diversas comisiones legislativas, supusieron un nuevo desaprovechamiento de una

oportunidad para dar soluciones a las múltiples deficiencias anunciadas por la doctrina y

jurisprudencia en relación a la regulación de las nulidades que, desgraciadamente, como se

verá, no sólo no se ha enmendado en las posteriores reformas de la LOPJ, sino que las 68 Ver: Proyecto de Ley 621/000154 de Enjuiciamiento Civil (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado. VI Legislatura, Serie II, nº 154 (e)). 69 Rechazando incluso el contenido de la Enmienda Nº 77 del G.P. Socialista que hacía referencia al artículo 228 de la LEC aprobado anteriormente por el Pleno del Congreso de los Diputados. 70 Ver: Proyecto de Ley 121/000147 de Enjuiciamiento Civil, Aprobación por el Pleno del Congreso de los Diputados (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. VI Legislatura, Serie A, nº 147-15).

28

mismas se han encaminado, sencillamente a adoptar el articulado de la misma al texto de la

LEC de 2000.

Condicionados por la necesaria concisión de este estudio, tendremos, por tanto, que

analizar ahora las principales novedades y problemas que aportó la regulación de la LEC en

relación a la normativa contenida en la LOPJ en su versión de 1999; novedades y

problemas que han derivado, como se ha dicho, en dos posteriores reformas de la propia

LOPJ mediante LO 19/2003, de 23 de diciembre y LO. 6/2007, de 24 de mayo.

Así, entre las principales novedades aportadas por la LEC podemos listar las que

siguen:

a) Creación ex novo de una regulación específica de las nulidades de actuaciones en

el ámbito del proceso civil.

Independientemente de la postura que se mantenga acerca del mayor acierto71 o

desacierto de la regulación contenida en los artículos 225 a 231 de la LEC de 2000, resulta

necesario resolver con carácter previo una cuestión de la máxima importancia; la referente

a la posible inconstitucionalidad de la regulación de las nulidades de actuaciones en una ley

ordinaria cual es la LEC.

La razón es evidente; la regulación de las nulidades de actuaciones, común para

todos los órdenes jurisdiccionales, desde 1985 se ha contenido en la LOPJ, sin que, en

ninguno de los momentos en los que se tuvo ocasión de poner en duda el carácter orgánico

de esta materia, se declarase la inconstitucionalidad de los artículos 238 a 243 de la LOPJ

por regular con carácter orgánico materias excluidas de la reserva material a la que hace

referencia el artículo 81 de la Constitución Española.

71 En este sentido, ver: MORENILLA ALLARD, Pablo; De nuevo sobre el incidente de nulidad de actuaciones: la Ley Orgánica 13/1999 de 14 de mayo, La Ley, nº 4840, 15 de julio de 1999, págs. 1-3, cit. Págs. 1-2, donde consideraba que la regulación del incidente de nulidad de actuaciones que realiza el Proyecto de LEC, mejoraba notablemente la contenida en el artículo 240 de la LOPJ en su versión de 1999.

29

Así, ni las STC 211, 212 y 213 de 1989, ni la cuestión de inconstitucionalidad sobre

el artículo 240 de la LOPJ, que el Alto Tribunal resolvió mediante la fundamental STC

185/1990, de 15 de noviembre, hicieron que el TC, ni con carácter principal, ni tan siquiera

como obiter dictum, se plantease la no inclusión de la regulación de las nulidades de

actuaciones en la reserva material de Ley Orgánica. Y no sólo eso, sino que tampoco el

legislador parecía haberse planteado esa posibilidad hasta la promulgación da la nueva

LEC. Así, el “Anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 para

acomodarla a la Ley Orgánica del Poder Judicial72”, en su artículo 257, decía expresamente

que: “La nulidad de actuaciones judiciales se regirá por lo dispuesto en la Ley Orgánica

del Poder Judicial, haciéndose valer, cuando no sea subsanable, por medio de los recursos

establecidos contra la resolución de que se trate o promoviendo el incidente de nulidad en

los casos y por el procedimiento señalado en esta Ley.”.

Por si todo lo anterior no fuese suficiente, la reforma del artículo 240 de la LOPJ en

mayo de 1999, se produjo de forma paralela a la tramitación parlamentaria del texto de la

LEC y sometida a los especiales requisitos de tramitación y quórums parlamentarios

requeridos para la aprobación o modificación de las normas de carácter orgánico.

Esto no obstante, una vez transcurrido el período de suspensión de la aplicación de

los artículos 225 a 230 de la nueva LEC dispuesta por la Disposición Final Decimosexta

Ter. de la misma73 y, pareciendo que con ello se ha entendido constitucionalmente

aceptable la regulación independiente de las nulidades de actuaciones civiles en ley

ordinaria, varias son las dudas y los problemas interpretativos que, a nuestro juicio, plantea

la posible existencia de dos regulaciones paralelas74: a) por qué los detalles que ahora se

regulaban en la LEC ex novo no fueron introducidos también en la LOPJ con ocasión de la

reforma de la misma en 1999; b) si, constatada la no derogación de los preceptos de la

LOPJ reguladores de las nulidades de actuaciones, así como la no exclusión expresa de la 72 Publicado por: Centro de publicaciones del Ministerio de Justicia. Madrid, 1989. 73 Disp. Final Decimosexta Ter: “... Tampoco se aplicarán, hasta tanto no se reforme la citada Ley Orgánica, los artículos 225 a 230 y 214 de esta Ley, sobre nulidad de las actuaciones y aclaración y corrección de resoluciones, respectivamente.”. Nótese que, al haber variado la numeración de los artículos desde la elaboración del Anteproyecto de Ley de 28 de noviembre de 1997, la suspensión en su aplicación se refería sólo a los artículos 225 a 230, habiéndose de entender extensiva también al art. 231. 74 Y ello con independencia de la posterior adaptación del texto de la LOPJ al de la LEC.

30

aplicación de la normativa contenida en la misma al ámbito civil, se habrá de entender

aplicable la regulación de la LOPJ exclusivamente a los ámbitos jurisdiccionales penal,

contencioso-administrativo y social o si, por el contrario, la misma se habrá de entender

también de aplicación al ámbito jurisdiccional civil, no obstante existir una regulación

específica para este último ámbito.

Así las cosas, no se alcanza a entender la oportunidad de la duplicación de la

regulación de las nulidades de actuaciones; máxime cuando la nueva regulación que se dio

a las mismas en la LEC, no supuso avance alguno, ni de fondo, ni de forma, con respecto a

la contenida en la LOPJ en su versión de 1999.

b) Absoluta subsunción de las nulidades en los recursos.

Entrando ya de lleno en el análisis de las principales novedades de fondo contenidas

en la regulación de la LEC de 2000, la primera y más destacable fue la de suponer la misma

la culminación del camino que, emprendido en 1984 con la supresión del incidente de

nulidad de actuaciones, se encaminó claramente hacia la absoluta subsunción de las

nulidades en los recursos. No dejaba sin embargo de extrañar que el artículo 227.1º de la

nueva LEC75 76, a diferencia del artículo 240.1 de la LOPJ en su versión de 1999, suprimiera

la referencia a los “... demás medios que establezcan las leyes procesales”, cuando esa

supresión no se produjo también con ocasión de la reforma de la LOPJ en 1999, ni se

produjo tampoco en su posterior reforma de 2004.

Por otra parte, la mencionada supresión, si bien criticable, no dejaba de ser

coherente con la tantas veces reclamada, y, desgraciadamente, siempre desatendida,

necesidad de regular un cauce adecuado para subsanar en la vía jurisdiccional ordinaria: las

nulidades contenidas en actos procesales diferentes a las resoluciones; los problemas ligados

a los defectos en las notificaciones o emplazamiento; la problemática propia de la rebeldía

75 En la redacción que da al mismo el texto aprobado por la Ponencia del Senado en fecha 22 de noviembre de 1999 y ratificado por el Pleno del Congreso de los Diputados en fecha 16 de diciembre de 1999. 76 Siguiendo a sus precedentes: Anteproyecto de LEC elaborado por el Ministerio de Justicia el 28 de noviembre de 1997 y Proyecto de Ley 121/000147 de Enjuiciamiento Civil, aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados en fecha 5 de octubre de este mismo año.

31

involuntaria o las nulidades contenidas en resoluciones irrecurribles o que hubieran devenido

firmes.

Como en su momento vigente la LEC de 1881, entre otros, apuntaba VERGÉ

GRAU, entre esos “... demás medios...”, se tenían que entender incluidos: el recurso de

audiencia en justicia, el juicio de revisión cuya “finalidad no es la de reparar la nulidad

procesal detectada, sino la injusticia del fallo y por las causas y con los requisitos

taxativamente determinados en la Ley.”77, la oposición de tercero por medio de la acción

pauliana contenida en el artículo 1111 CC, la comparecencia preparatoria del juicio

ordinario de menor cuantía y las excepciones dilatorias.

La supresión en la nueva LEC de la referencia a esos otros medios y, por tanto, el

intento de absoluta y definitiva subsunción de las nulidades en los recursos (norma 1ª y 2ª,

párrafo 1º, del art. 227): de una parte, supuso la eliminación definitiva de los cauces para

77 VERGÉ GRAU, Joan; La nulidad de actuaciones, Col. Biblioteca Procesal, Ed. Librería Bosch, Barcelona, 1987, cit. Págs. 160-171. En parecido sentido, ver: GARNICA MARTÍN, Juan F.; Nulidad de actuaciones después de sentencia firme, Justicia 1990, págs. 897-926, cit. Pág. 911 (y nota 72), donde, acogiendo en lo esencial la postura de Vergé, mantiene que: “Es evidente que los instrumentos para hacer valer la nulidad no se agotan en el recurso y la declaración de oficio...[...] En cualquier caso, parece justificada la necesidad de una fórmula general que comprenda los diversos expedientes que actualmente contemplan nuestras leyes procesales en relación a la nulidad, y a la vez deje la puerta abierta a los que futuras reformas puedan introducir”; GONZÁLEZ PASTOR, Carmen Paloma; El llamado recurso de nulidad, Actualidad Civil 1993 (21), págs. 343-369, cit. Pág. 349, donde, aparte de los recursos, entiende que entre los otros medios aludidos por el artículo 240.1 de la LOPJ, se encuentran el recurso de anulación del laudo y la petición de anulación a través de una demanda independiente; BENITO ALONSO, FRANCISCO; Nulidad de actuaciones: una importante carencia legislativa, La Ley 1991, 4, págs. 1113-1116, cit. Pág. 1113 donde afirmaba que, tras la promulgación de la LOPJ: “... nuestro Ordenamiento ofrece tres vías para lograr la invalidez de aquellos actos que estén afectados por los vicios que alcanzan la trascendencia expresada en el art. 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: la primera, mediante la interposición de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate; la segunda, mediante la declaración de oficio por parte del Órgano Judicial siempre que no haya recaído Sentencia definitiva; la tercera, en fin, a través de los demás medios que establezcan las leyes procesales.”; MORENO MONTERO, JOSÉ MARÍA; Nulidad de actuaciones y proceso civil, cit. Pág. 755 donde mantenía tras la entrada en vigor de la LOPJ que: “... la multitud de supuestos de ineficacia contenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la que, bien mirado, no duda en remitirse la Ley Orgánica del Poder Judicial en los propios arts. 238.3 y 243, habrán de ser objeto de una interpretación actualizada a la luz de esta última.”, y más adelante, en págs. 764-65, que: “ Dentro de los demás medios aludidos por el art. 240, los autores distinguen principalmente la audiencia al rebelde, el recurso de revisión y el recurso de amparo, todos ellos dirigidos contra una sentencia firme, esto es..., aquella que no puede ser impugnada en el mismo proceso en que se dictó, por lo cual produce cosa juzgada formal... [...] El Tribunal Supremo rechaza con insistencia la posibilidad de que alguna de las partes de un proceso pueda acudir a otro posterior en solicitud de que se anulen las actuaciones del primero (sentencias de 14 de noviembre de 1990, 21 de junio de 1991, 25 de febrero de 1992 y 8 de marzo de 1993). En general..., tal imposibilidad no reza con los procedimientos denominados <<sumarios>> y los de jurisdicción voluntaria, que no dan lugar a cosa juzgada material.”.

32

que los Jueces y Tribunales conscientes de la nulidad producida por o ante78 ellos, puedan

proceder a subsanar ésta de oficio en vía de recurso de apelación del que conozcan ellos

mismos; de otra, creemos que puso definitivamente en evidencia la inadecuación de la tan

largamente criticada subsunción de las nulidades en los recursos79, pues a nadie escapa que

las nulidades producidas, para ser sanadas, requieren en gran número de ocasiones de la

práctica de medios de prueba que acrediten el extremo controvertido, siendo así que, sin

embargo, la norma general en nuestro sistema de recursos es el de la limitación de la prueba

en los mismos80.

Por ello consideramos que, no obstante la supresión de la referencia expresa a esos

otros medios diferentes a los recursos, siguen siendo cauces idóneos para proceder a la

subsanación de las nulidades producidas: la acción pauliana (Art. 1111 CC); la

comparecencia preparatoria del juicio ordinario (Art. 414 y ss LEC); la audiencia al

demandado rebelde (Arts. 496 y ss LEC); el proceso de revisión (Arts. 509 y ss LEC) y, por

último, el recurso de amparo constitucional. Sin embargo a nuestro modo de ver, ha dejado

de ser posible la subsanación por medio del expediente de la acumulación de autos pues, en

la nueva LEC (Arts. 74 y ss LEC), la misma resulta procedente sólo respecto de cuestiones

que pudieran producir efectos prejudiciales en otro pleito o respecto de aquellas otras que,

no habiendo podido acumularse inicialmente, su resolución por separado podría generar la

existencia de sentencias contradictorias, incompatibles o mutuamente excluyentes.

78 Ver en este sentido la redacción dada al Art. 227.1 LEC que, a diferencia del Art. 238.1 LOPJ en su versión de 1999, decretó la nulidad de pleno derecho de los actos procesales que se produzcan “por o ante” tribunal con falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional; modificación ésta que, por otra parte, se ha trasladado al apartado 1º del art. 238 de la LOPJ en la reforma de 2004. 79 En este sentido, ver, entre otras, las opiniones mantenidas por: GARNICA MARTÍN, Juan F.; Nulidad procesal sin recurso: Nuevas reflexiones sobre un problema crítico de nuestro proceso, La Ley 1993 (4), págs. 1041-48 y, en concreto, págs. 1044-45 y 1046, donde consideraba que: “... la nulidad se resiste al estrecho corsé de los recursos y una y otra vez emerge de él tomando vida propia.”; GONZÁLEZ PASTOR, CARMEN PALOMA; El llamado recurso de nulidad, cit. Pág. 349 donde, tras analizar los diversos supuestos de nulidad y los cauces apropiados para hacerlas valer, acaba concluyendo que: “... a tenor de la normativa de la LOPJ, no existe un recurso de nulidad en cuanto tal, regulado como otros recursos, y la vía legal para la impugnación de los supuestos en que se produzcan los defectos u omisiones regulados en los artículos 238 al 240 es la interposición de los recursos ordinarios en los que la pretensión sea precisamente, no tanto el desacuerdo con la resolución impugnada, sino la denuncia de la infracción cometida; no obstante sería legalmente recomendable la existencia de un procedimiento breve y sencillo de trámites destinado a ventilar tales nulidades que disiparía la pluralidad y contradicción existentes entre los Juzgados y Tribunales sobre el particular.”. 80 En parecido sentido, ver: GONZÁLEZ PASTOR, Carmen Paloma; El llamado recurso de nulidad, cit. Pág. 349.

33

c) Modificación de los motivos susceptibles de producir nulidad de actuaciones.

El artículo 225 de la nueva LEC, donde se listan los supuestos de nulidad de pleno

derecho, presentó evidentes diferencias, tanto de forma, como de fondo, con respecto a la

regulación establecida en el artículo 238 de la LOPJ en su versión de 199981.

Con independencia de la posterior adaptación del texto del artículo 238 de la LOPJ

a la redacción del artículo 225 de la LEC, mediante reforma operada en 2004, lo cierto es

que hasta tal adaptación, era necesario destacar, en primer lugar, el hecho de que el artículo

225, a diferencia del 238 de la LOPJ en su versión de 1999, ya no hacía referencia a los

actos “judiciales” sino a los actos “procesales”. Tal proceder no hace sino que atender a

las críticas que algunos autores82 habían vertido contra la redacción del artículo 442 de la

LEC vigente, que obligaba a forzar la interpretación para entender, contra la textualidad del

precepto, que el mismo hace referencia a todos los actos procesales y no sólo a aquellos que

parten del órgano jurisdiccional.

El apartado 1º del artículo 225, a diferencia del artículo 238. 1º de la LOPJ en su

versión de 1999, al acometer la regulación de la nulidad por falta de jurisdicción o de

competencia objetiva o funcional83, distinguió según quién fuese el sujeto activo productor

de la nulidad: el propio órgano judicial o alguna de las partes o demás intervinientes en el

proceso. Ello no obstante, si se atiende al hecho de que la nulidad regulada en este epígrafe

depende de un hecho objetivo cual es la falta de jurisdicción o competencia del tribunal y

81 Problema éste que, una vez más, ha sido solventado tras la reforma del texto del Art. 238 de la LOPJ en 2004, redactando el mismo a imagen y semejanza del Art. 225 de la LEC e incluyendo en su texto un nuevo apartado 5º referente a la nulidad de las vistas realizadas sin la preceptiva intervención del secretario judicial; inclusión que, por cierto, no se ha producido mediante una paralela modificación del Art. 225 de la LEC, perviviendo por tanto, de nuevo, dos regulaciones paralelas y discrepantes, al menos en este aspecto. 82 Entendiendo referido el precepto a todos los actos procesales, no obstante la textualidad del artículo, ver: GUASP FERNÁNDEZ, Jaime; Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, tomo I, cit. Pág. 274; DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, Aguilar, 1966, cit. Pág. 457; VERGÉ GRAU, Joan; La nulidad de actuaciones, cit. Pág. 39. En contra, ver: MORÓN PALOMINO, Manuel; La nulidad en el Proceso Civil Español, Ed. AHR, Barcelona, 1957, cit. Pág. 178. 83 Sobre el tratamiento que se tenga que dar a los supuestos en los que, configurándose la competencia territorial como improrrogable, el órgano jurisdiccional actúe sin concurrir la misma, ver lo dicho en: GARRIGA ARIÑO, Fernando; Los supuestos juicios de equidad en la Ley de Propiedad Horizontal, Ed. Marcial Pons, Barcelona 2003, cit. Págs. 109 y ss.

34

que es esa circunstancia la que hará nulo el acto, parta éste de quien parta, no se alcanza a

comprender la necesidad de diferenciar en este supuesto84 entre los sujetos productores de

la misma. Por otra parte, en el nuevo texto de la LEC la nulidad se ha de entender

producida cuando concurra cualquiera de estos vicios, suprimiéndose, por innecesaria, la

referencia a que la nulidad resulte “manifiesta”.

El apartado segundo, por su parte, haciéndose eco de la opinión de un sector

doctrinal85, al regular las nulidades que tengan por causa la violencia o la intimidación,

suprimió, por superflua, la referencia a que esta última deba ser “racional y fundada de un

mal inminente y grave”, pues dicha definición ya se halla contenida en el artículo 1267.2

del CC.

La norma tercera, aparte de modificaciones de redacción, presentó una supresión

sensible con respecto al contenido del apartado 3º del artículo 238 de la LOPJ en su versión

de 1999. Será causa de nulidad el prescindir de las normas esenciales del procedimiento

siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión; sin que, no obstante, se

hiciera ya mención alguna a la infracción de los principios de audiencia, asistencia y

defensa86.

Aparentemente tal supresión podría ser entendida como una mera modificación

sistemática si se entendiese que dichos tres principios quedaban incluidos en el novedoso

apartado 4º en el que se estableció como causa de nulidad independiente la realización de

actos procesales sin intervención de Abogado “en los casos en que la ley la establezca

como obligatoria.”. Sin embargo, en el nuevo apartado 4º, a lo sumo, pueden entenderse

incluidos los principios de asistencia y defensa.

Siendo esto así, el juego conjunto de ambos apartados supuso la supresión del

principio de audiencia como causa de nulidad. La finalidad de tal supresión, a nuestro

84 Como, sin embargo, sí lo tiene al hacer referencia a los efectos que deban aparejarse a la intimidación o violencia, según que éstas actúen sobre las partes o sobre el órgano jurisdiccional. 85 En este sentido, por todos ver la opinión de: VERGÉ GRAU, Joan; La nulidad de actuaciones, cit. Pág. 39. 86 Sobre los mismos, ver la opinión de: GONZÁLEZ PASTOR, Carmen Paloma; El llamado recurso de nulidad, cit. Pág. 347.

35

juicio, fue evidente; si por audiencia se entiende el “dar oportunidad a cada parte de

participar en cada una de las fases del proceso, desde el mismo momento de iniciarse la

litis pendencia”87 y, al mismo tiempo se constata que la vulneración del mismo produce

una nulidad relativa: “... por inexistencia o ineficacia de los actos que tienden a propiciar

la presencia de la parte en el proceso y la utilización de los medios de defensa que le

corresponden, de forma que se produce la indefensión si esa ineficacia no queda

subsanada por la actividad ulterior de la parte o es consentida por su pasividad.” 88, que

era la que: “..., con mayor frecuencia (producía), la interposición del incidente de nulidad

de actuaciones”; su supresión no dejaba de ser coherente con la evidente línea emprendida

por el legislador en el sentido de recortar las facultades de los intervinientes en el proceso

para denunciar las nulidades producidas en el mismo.

Por último, el apartado 5º del artículo 225 de la LEC, introdujo una novedosa

cláusula genérica que recogió como causa de nulidad “... los demás casos en que esa Ley

así lo establezca.89”. El aparente aperturismo de esta cláusula, sin embargo, contrasta

abiertamente con la acusada tendencia restrictiva que subyace en las principales novedades

que aportó la aprobación de la nueva LEC: a las ya apuntadas de la subsunción absoluta de

las nulidades en los recursos y la supresión de las vulneraciones del principio de asistencia

como causa generadora de nulidad, se tuvo de añadir la eliminación de la incongruencia del

fallo como supuesto habilitante de la utilización del especial incidente de nulidad de

actuaciones contra resoluciones firmes o contra las que no quepa recurso alguno; regulación

que se contiene en el artículo 228 que, a diferencia del 240 de la LOPJ en su versión de

1999, constituye un artículo separado, que, por otra parte, en aras a esa citada voluntad de

integración, ha pasado tras la reforma de 2004 a disgregarse del antiguo artículo 240 LOPJ

para pasar a integrase en el texto del nuevo artículo 241 LOPJ en su versión de 2004.

d) Tratamiento de las nulidades basadas en la concurrencia de intimidación o

violencia ejercidas sobre el órgano jurisdiccional o sobre los intervinientes en el proceso.

87 RAMOS MÉNDEZ, Francisco; Derecho Procesal Civil, Tomo I, Ed. Librería Bosch, Barcelona, 1985, cit. Pág. 330. 88 VERGÉ GRAU, Joan; La nulidad de actuaciones, cit. Pág. 97 89 Adición que, por otra parte, también se ha incluido en la reforma del art. 238 de la LOPJ operada en 2004.

36

Por su parte, el artículo 226 se encargó de establecer el “Modo de proceder en caso

de intimidación o violencia”. En este sentido, retomando la bipartición de carácter

subjetivo que en el apartado 1º del artículo 225, como hemos visto, no tenía sentido alguno

y que sí lo tiene en esta sede; el artículo 226 de la LEC distingue según la violencia o

intimidación (recogidas en la norma 2ª del artículo 225) afecten al órgano jurisdiccional o a

las partes o terceros implicados en la tramitación del proceso.

La distinción no hace más que recoger los deseos de un sector de la doctrina

procesalista en el sentido de entender que el carácter público de los actos “procesales”, en

la práctica, tendría que tener como consecuencia que a los vicios de la voluntad se

otorgasen dos diversos tratamientos, dependiendo de que los mismos afecten a las partes o

al órgano jurisdiccional90. Como muy bien afirmaba VERGÉ GRAU91: “..., en Derecho

Procesal, cuando se autoriza a revisar un proceso porque se ha dictado sentencia bajo el

influjo de la violencia ejercida sobre el Juez, la <<ratio legis>> no es el contenido mismo

de la sentencia... sino la posibilidad de que la violencia haya influido en la justicia del 90 En este sentido, por todos, ver: VERGÉ GRAU, Joan; La nulidad de actuaciones, cit. Pág. 37 donde mantiene que: “..., la doctrina distingue los actos del Órgano jurisdiccional y los actos de las partes. Si bien en la práctica las consecuencias de los vicios de voluntad son parecidas, en el terreno doctrinal se fundamentan de modo distinto.”; SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; El incidente de nulidad de actuaciones, Justicia 1981, págs. 43-94, cit. Págs. 61 y ss, donde, acogiendo las tesis mantenidas por DENTI (en DENTI; Nullitá degli atti processuali civili, “Novissimo Digesto Italiano”, T. XI, Turín, 1957, cit. Pág. 468), considera que: “Resulta imposible analizar unitariamente los diversos actos realizados en el curso de un proceso, siendo diverso el tratamiento de la nulidad de los actos del personal jurisdiccional, respecto de los actos de parte.”, siendo así que las nulidades de los actos del personal jurisdiccional y los de las partes que no lo sean por encontrarse afectados por violencia o intimidación, encontrarán el cauce adecuado para su resolución en la utilización de los recursos, mientras que los actos de las partes afectados por esos vicios, si los mismos se han producido fuera del proceso, deberán hacerse valer por medio del incidente de nulidad de actuaciones que: “... constituye el cauce idóneo para a través de la prueba justificar la existencia y alcance de dichos vicios de voluntad”. Ver también: SATTA, Salvatore; Manual de Derecho Procesal Civil, Trad. Santiago sentís Melendo, Buenos Aires 1971, Vol. 1º, págs. 203 y ss, donde considera que la voluntad, tanto en los actos de parte como en los del juez, es irrelevante, pues: “... lo que cuenta es el juicio y la conformidad del juicio con la norma.”; FENECH NAVARRO, Miguel; Derecho Procesal Penal, Ed. Labor, Madrid 1960, cit. Pág. 492, donde opinaba que: “Como norma general es presupuesto en todo caso que la declaración de voluntad en que el acto consiste sea hecha correctamente, es decir, que coincida lo querido con lo expresado, pero aun cuando falte esa correspondencia el acto será válido y deberá producir, como norma general, las consecuencias que se deriven de la voluntad exteriorizada en la presencia del titular del órgano estatal.”; DE LA PLAZA, Manuel; Derecho Procesal Civil Español, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1942, T. I, cit. Págs. 414-416 y 433; GUASP DELGADO, Jaime; Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Aguilar, Madrid 1943, T. I, cit. Pág. 686, donde opina que: “Dada la presencia de un órgano del Estado en el proceso, los actos que ante él se realizan, cuando aparecen externamente del modo exigido, son eficaces aunque la disposición interior de su autor no coincida con la que ellos revelan.”. 91 VERGÉ GRAU, Joan; La nulidad de actuaciones, cit. Pág. 33.

37

fallo. Cuando en Derecho Privado se impugna el consentimiento prestado bajo el influjo de

la violencia es porque, sin ella el consentimiento no se hubiese producido.”. Dicho esto,

sin embargo, la mencionada distinción doctrinal no había tenido hasta el advenimiento de la

LEC de 200092 un reflejo práctico en la legislación vigente; reflejo que ahora pretendió dar

la redacción de los dos apartados del artículo 226 de la LEC93, en relación con el artículo

23194 de esa misma ley, al otorgar efectos diversos a las nulidades que partan de la

violencia o intimidación concurrentes sobre las partes o sobre el órgano jurisdiccional.

Así, el apartado 2º del artículo 226, rompiendo con ello el principio general de

conservación de actos, contenido tanto en el artículo 242 de la LOPJ en su versión de 1999,

como en el artículo 230 de la LEC95, dispone que, en caso de que los actos de las partes o

de personas que intervengan en el proceso se produzcan bajo intimidación o violencia, los

mismos se entenderán nulos y “La nulidad de estos actos entrañará la de todos los demás

relacionados con él o que pudieren haberse visto condicionados o influidos

sustancialmente por el acto nulo”. En esta misma línea de principios el artículo 231 de la

LEC estableció que: “El tribunal cuidará de que puedan ser subsanados los defectos en

que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese

manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley”. Esto es, el artículo

231 de la LEC, no obstante las novedades apuntadas, mantuvo, en lo esencial, lo dispuesto

por el artículo 243 de la LOPJ en su versión de 1999 en el sentido de pronunciarse a favor

de la subsanabilidad de todos aquellos actos de las partes que, viciados de nulidad, no lo

fueran, no obstante, como consecuencia de haber concurrido sobre las mismas violencia o

intimidación que hubieran impedido la correcta formación, y manifestación hacia el

exterior, de la voluntad de cumplir con lo requisitos exigidos por la ley. No obstante lo dicho, repárese en el hecho de que, atendiendo a la textualidad del

apartado 2º del artículo 226 de la LEC, a la violencia o intimidación sobre las partes o sobre 92 En este sentido, ver: GUASP DELGADO, Jaime; Comentarios..., cit. Pág. 687, donde opinaba que: “No existe con carácter general el efecto invalidante de la violencia o el miedo dentro del ámbito del proceso; sin embargo, tanto aquélla como éste serán causas de nulidad si una norma procesal lo prescribe expresamente o si ello se deduce de su interpretación: el ejemplo típico dentro de nuestro derecho es el art. 442 de la LEC...”. 93 Y que en 2004 se ha traspuesto a la LOPJ mediante la nueva redacción dada al artículo 239 de la misma. 94 Traspuesto en 2004 como apartado 3º del nuevo artículo 243 de la LOPJ. 95 Traspuesto en 2004 como apartados 1 y 2 del nuevo artículo 243 de la LOPJ.

38

terceras personas intervinientes en el proceso sólo se aparejará el efecto de la nulidad

radical de los actos realizados dentro del proceso. Además, la derogación parcial del

principio de conservación de actos para los supuestos de violencia e intimidación se

produce tan sólo para el supuesto de que el sujeto pasivo de la violencia o intimidación sea

una de las partes o un interviniente en el proceso, sin que, siguiendo en esto la línea del

artículo 239 de la LOPJ en su versión de 1999 y 442 de la LEC de 1881, se apareje ese

mismo efecto a la violencia o intimidación sufridas por el órgano jurisdiccional. Dicho esto,

sin embargo, a la violencia o intimidación sufridas por el órgano jurisdiccional sí que se

aparejan efectos específicos de diferente índole. Así, la concurrencia de estas circunstancias

sobre el juzgador96 habilitan al mismo, en virtud de lo dispuesto por el párrafo 2º del

apartado 2º del artículo 227 de la LEC, para proceder a declarar de oficio la nulidad de

actuaciones por dichas causas97.

e) Restricción de los supuestos de nulidad declarables de oficio.

El artículo 227 de la LEC introdujo una novedad con relación al contenido de los

apartados 2º y 3º del artículo 240 de la LOPJ en su versión de 199998. Así, si bien siguió

manteniendo intactas las facultades de los tribunales para subsanar, previa audiencia de las

partes, cualesquiera nulidades, siempre que las mismas se produjeran con anterioridad a que

hubiese recaído resolución por la que se pusiera fin al proceso; la norma 2ª, párrafo 2º,

recogiendo la opinión de un sector doctrinal99, vetó al juzgador, en vía de recurso, la

posibilidad de subsanación de oficio de las nulidades, “..., salvo que se aprecie falta de

96 Así como también la falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 97 Posibilidad ésta la cual ni se contemplaba en el Anteproyecto de LEC de 28 de noviembre de 1997, ni posteriormente en la reforma del artículo 240 de la LOPJ operada en mayo de 1999, pero que ha sido finalmente contemplada en la LOPJ por medio de la nueva redacción dada al párrafo segundo de la norma segunda del artículo 240 de la misma operada en la reforma de 2004. 98 Que actualmente se ha adaptado a la redacción dada por la LEC, mediante reforma del artículo 240 de la LOPJ operada en 2004. 99 Por todos, ver: MORÓN PALOMINO, Manuel; La nulidad en el Proceso Civil Español, cit. Págs. 176-77; PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo; Derecho Procesal Civil, Ed. Tecnos, Madrid, 1974, T.I, cit. Pág. 192.

39

jurisdicción o de competencia objetiva o funcional100 o se hubiese producido violencia o

intimidación que afectare a ese tribunal.”.

Por tanto, a nuestro juicio, si atendemos a la textualidad del precepto, en vía de

recurso, ya no podrán apreciarse y subsanarse de oficio las nulidades producidas: a) por

infracción de las normas esenciales del procedimiento; b) por infracción de los principios

de audiencia, asistencia y defensa causantes de indefensión; c) por actuar sin intervención

de Abogado cuando sea ésta obligatoria según la ley; d) por cualquiera de las demás causas

que sean establecidas por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

A nuestro modo de ver y, siguiendo en esto la opinión mantenida, entre otros101, por

VERGÉ GRAU102, la opción mantenida por el legislador resulta criticable y no tendría que

haber inconveniente en aceptar que el juez declare de oficio la nulidad de una resolución

por concurrir sobre ella un vicio procesal, incluso tras la preclusión de los medios de

impugnación. La razón es evidente; “... o la cosa juzgada sólo se produce por sentencia

sobre el fondo o, en el supuesto de la cosa juzgada formal de las interlocutorias, porque la

propia nulidad procesal de la resolución impide que pueda convertirse en cosa juzgada.”.

En este sentido, se ha de convenir con el mencionado autor en que, si son excepcionales los

supuestos de nulidad declarables de oficio es: “... porque son también excepcionales los

vicios que, aun consentidos por las partes, se consideran por la doctrina suficientemente

graves para invalidar el acto de forma absoluta,...”. Siendo esto así, repugna a la lógica

jurídica que se dé dos tratamientos diferenciados al problema de la nulidad radical,

100 Sobre el tratamiento que se tenga que dar a los supuestos en los que, configurándose la competencia territorial como improrrogable, el órgano jurisdiccional actúe sin concurrir la misma, ver lo dicho en: GARRIGA ARIÑO, Fernando; Los supuestos juicios de equidad..., cit. Págs. 336-45. 101 Ver también: SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; Estudios de Derecho Procesal, Ediciones Ariel, 1969, cit. Pág. 463, donde considera que: “No existe obstáculo alguno que impida deducir de los anteriores ejemplos una regla general en materia de nulidad absoluta, según la cual ésta podría ser puesta de relieve de oficio por cualquier juzgado o tribunal que entendiera del proceso, en cualquier estado del procedimiento, y mientras no se dictara sentencia definitiva y firme.”; CARRERAS LLANSANA, JORGE; en, “Estudios de Derecho Procesal” Fenech/ Carreras, Ed. Bosch, Barcelona, 1962, cit. Págs. 255 Y 280, donde opinaba que: “No todos los medios procesales son constitutivos de excepciones en sentido estricto, ya que la falta de jurisdicción y la incompetencia por razón de la materia pueden ser estimados de oficio por los Tribunales, aun sin afirmación alguna por parte del demandado, o sea que la norma de orden público que regula estas materias, aun siendo procesal, puede ser invocada por vía de objeción o contradicción, según los casos, pero aún sin afirmación del demandado puede y debe ser aplicada por el juzgador.”. 102 VERGÉ GRAU, Joan; La nulidad de actuaciones, cit. Págs. 80 y ss.

40

permitiendo en unos casos su declaración de oficio y, en otros, por el contrario, vetándola

en virtud del principio dispositivo y, en consecuencia, olvidando que queda fuera del poder

dispositivo de las partes el: “... soslayar normas de orden público (y) subsanar defectos

que la Ley estima insubsanables.”103. El principio general, por tanto, y no obstante la

textualidad del precepto, sigue siendo el de la posibilidad de declaración de oficio de las

nulidades de los actos por vicio procesal, “..., aun tratándose de resoluciones firmes,

cuando no causen cosa juzgada material.”104, pues no hay que olvidar que se trata de una

cuestión de orden público. Siendo esto así, consideramos que el precepto comentado resulta

de dudosa constitucionalidad.

Para concluir este apartado y, sin poder extendernos en este aspecto por rebasar el

mismo, con mucho, el objeto y la extensión deseable en este trabajo; sí que debe

remarcarse, sin embargo, que: superado el período transitorio establecido por la LEC en el

que el Tribunal Supremo105 conocería también de los recursos extraordinarios por

infracción procesal106, en los casos tasados en los que lo permite el mencionado párrafo 2º

de la norma 2ª del artículo 227, el mismo, con ocasión del conocimiento del Recurso de

Casación atribuido a su competencia, podrá por esta vía y en los mencionados casos

tasados, por tratarse de una cuestión de orden público, desposeer de parte de sus

competencias a los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas107.

Siendo esto así, consideramos que no serán infrecuentes los supuestos en los que el

litigante afectado por infracciones procesales acuda al Tribunal Supremo en vía casacional

alegando razones de fondo y sugiriendo, al mismo tiempo, que el mismo aprecie de oficio

la concurrencia de alguna de las nulidades a las que hace referencia el párrafo 2º de la

norma 2ª del artículo 227. A nuestro juicio, las consecuencias derivadas de la utilización de

esta facultad por parte del Tribunal Supremo son: de una parte, la parcial derogación de

103 En parecido sentido, ver la opinión mantenida por: GUASP DELGADO, Jaime; Derecho Procesal Civil, cit. Pág. 276. 104 En este sentido, ver lo dicho en: GARRIGA ARIÑO, Fernando; El nuevo incidente..., cit. Pág. 64 y nota 11 de ese mismo artículo. 105 Que se estableció para entre tanto no se confiriese competencia a los Tribunales Superiores de Justicia. 106 A este aspecto hace referencia la Disposición Final Decimosexta Bis de la nueva LEC. 107 Encargados estos últimos de la substanciación y resolución de los antiguos quebrantamientos de forma por la vía del Recurso Extraordinario por Infracción Procesal.

41

facto del carácter prioritario y excluyente del Recurso Extraordinario por Infracción

Procesal cuyo conocimiento se atribuye a los Tribunales Superiores de Justicia; de otra, que

el Tribunal Supremo, por esta vía indirecta, se encuentra facultado para recuperar parte de

sus tradicionales funciones de control de los antiguos quebrantamientos de forma,

subsanando con ello el evidente ataque que supone al ius constitutionis y al ius litigatoris la

división en dos recursos diferenciados de la tradicional casación108.

f) Restricción de los supuestos en los que cabe hacer uso del “incidente excepcional

de nulidad de actuaciones”.

Con carácter previo al análisis de las concretas modificaciones que supuso la nueva

regulación del excepcional incidente de nulidad de actuaciones, debe ser remarcado que el

único evento loable ligado a la misma fue su regulación independiente en el nuevo artículo

228 de la LEC109. Por lo demás, las modificaciones estilísticas o de redacción introducidas,

a nuestro modo de ver, no tenían peso suficiente para justificar una redacción diferenciada

de la que se había dado en 1999 a los apartados 3º y 4º del artículo 240 de la LOPJ.

Si esto es así, la causa de las modificaciones introducidas en su redacción se tiene

que encontrar en razones de fondo y no de forma. Efectivamente; como decíamos

anteriormente, del conjunto de los preceptos destinados a regular la nulidad de actuaciones

en el ámbito del Proceso Civil se desprende, en lo esencial, una clara intención de

subsunción absoluta de las nulidades en los recursos, así como una evidente restricción en

los medios otorgados, tanto a las partes como a los propios órganos jurisdiccionales, para

luchar contra las mismas en la vía jurisdiccional ordinaria. Si quedase alguna duda al

108 Para ver una crítica a esta división en el Proyecto de LEC: SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel; El recurso de casación en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, en, “Presente y futuro del proceso civil” (Coord. Picó Junoy, Joan), Ed. José Mª Bosch, Barcelona 1998, págs. 311-322, cit. Págs. 313 y 317-18, donde mantiene que: “El recurso extraordinario por infracción procesal se considera no sólo prioritario, sino también excluyente. El litigante que interponga dicho recurso se entiende que ha renunciado al recurso de casación... Con lo que el recurrente que se vea doblemente gravado por infracciones procesales... y por infracciones de fondo, se ve forzado a optar, sin motivo que lo justifique, por una sola de dichas infracciones.”; GIMENO SENDRA, Vicente; El recurso extraordinario por infracción procesal, en “El proceso civil y su reforma” (Coord. José Domingo Martín Espino), Ed. Colex, 1998, págs. 413-20, cit. Págs. 413-14. 109 Actualmente traspuesto a la nueva redacción dada al artículo 241 de la LOPJ por reforma operada en virtud de LO 6/2007, de 24 de mayo.

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respecto, las principales novedades introducidas en la regulación del incidente de nulidad

las despejan definitivamente.

El párrafo 1º de la norma 1ª del artículo 228, a diferencia del párrafo 3º del artículo

240 de la LOPJ en su versión de 1999, y en evidente demostración del denunciado recorte

de las facultades de defensa de los afectados por nulidades producidas en el proceso,

suprimió la referencia a la incongruencia del fallo, que la reforma de 1997 de la LOPJ había

introducido en el apartado tercero del artículo 240 de la misma110, como una de las causas

en las que fundar el especial incidente de nulidad de actuaciones contra resoluciones o

sentencias firmes. Por tanto, el mismo quedó restringido a los defectos de forma que

hubieran causado indefensión.

Por su parte, el párrafo 3º de la norma 1ª del artículo 228 se apartó del contenido del

párrafo 2º del apartado 3º del artículo 240 de la LOPJ en su versión de 1999 para eliminar

definitivamente cualquier sombra de duda acerca de la irrecurribilidad de la resolución por

la que se inadmita a trámite el incidente de nulidad de actuaciones. En este sentido, bajo la

apariencia de una supuesta integración de un procedimiento que había sido tachado por

buena parte de la doctrina como incompleto111 y que, desgraciadamente sigue siéndolo,

pues, desoyendo las peticiones de la doctrina en el sentido de establecer un período de

prueba que permita acreditar la existencia y extensión de las nulidades producidas112; se

110 La introducción de este motivo fue criticada en su momento por cuanto que la redacción del apartado 3º del artículo 240 de la LOPJ, en su versión de 1997, no dejaba claro si a tal supuesto, como al de defectos de forma, había de ligarse la producción de indefensión. En este sentido, con ocasión de la reforma del precepto en mayo de 1999, MORENILLA ALLARD, Pablo; El <<incidente de nulidad de actuaciones>> según el nuevo artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: consideraciones críticas, La Ley, nº 4498, de 12 de marzo de 1998, págs. 1-6, cit, Pág. 2, consideraba que: “La versión anterior a la reforma del art. 240.3.4 contenía un importante defecto debido a una inexplicable omisión del legislador, que no se percató de la necesidad de adecuar el inicial proyecto de 1996 a las enmiendas posteriormente adoptadas. Concretamente, el proyecto inicial sólo contemplaba un único motivo de nulidad de actuaciones por causar <<indefensión>> (motivo único que, por otra parte, también recoge el actual Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil) que fue, sin embargo, ampliado en vía parlamentaria con un segundo y último motivo relativo a la <<incongruencia del fallo>> como causa de nulidad de actuaciones.”. 111 En este sentido, ver, entre otros: LORCA NAVARRETE, Antonio María; La restauración del denominado incidente de nulidad de actuaciones de la Ley Orgánica 5/1997 de 4 de diciembre, Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, enero-abril 1998, págs. 23-50, cit. Págs. 39-40; PINTÓ RUIZ, José Juan; La nueva reforma del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; Rev. Economist & Jurist, nº 39, septiembre-octubre 1999, págs. 51-58, cit. Págs. 57-58. 112 En este sentido, ver, por todos: VERGÉ GRAU, Joan; La nulidad de actuaciones, cit. Pág. 111 (transcrita supra en nota 11) y 268 donde, en referencia al procedimiento para la declaración de la nulidad de oficio

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estableció textualmente que: “El tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia

sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras

cuestiones.”. Siendo esto así, a la irrecurribilidad que establecía la norma 3ª del artículo

240 de la LOPJ en su versión de 1999, se tuvo de añadir, para el ámbito del proceso civil113,

un nuevo privilegio para el juzgador que difícilmente podrá ser aceptado de buen grado por

el particular afectado por la nulidad producida en el proceso: la no necesidad de motivar

adecuadamente una resolución que, por más que ahora vaya a poder contenerse en una

mera providencia, no deja de ser una resolución que pone fin al procedimiento y que, por

tanto, debería contenerse en una resolución con forma de auto.

El párrafo 2º de la norma 2ª del artículo 228, de nuevo con el pretexto de completar

las denunciadas lagunas procedimentales existentes en la regulación del incidente desde

que el mismo fue insertado en el artículo 240 de la LOPJ en 1997, procedió a listar los

efectos aparejados a una decisión estimatoria del mismo y, lo que es más importante, a

enumerar las consecuencias de su desestimación. Así, a la irrecurribilidad del auto por el

que se ponga término al mismo114, la nueva normativa de la LEC añadió nuevas

consecuencias que, alejadas del normal proceder del legislador en materia de Derecho

Privado, aparejaron a la desestimación, no sólo la condena en las costas causadas en el

incidente, sino que, de apreciarse temeridad, a las mismas se habría de añadir una multa de

entre noventa y seiscientos euros.

De todo lo dicho y como ya anunciábamos al inicio de este estudio, no puede más

que desprenderse un balance negativo de las sucesivas reformas tanto de la LEC como de la

LOPJ en materia de la nulidades de actuaciones. Si las supuestas mejoras estilísticas del

texto de la nueva LEC115 en relación al contenido en los artículos 238 a 243 de la LOPJ en

su versión de 1999, las más de las veces, no han hecho sino que entorpecer en mayor

contenido en la norma 2ª del artículo 240 LOPJ, consideraba que: “La falta de un período de prueba... dificultará gravemente el éxito del incidente en estos supuestos.”. 113 Y tras la nueva redacción dada al artículo 241 de la LOPJ por LO 6/2007, de 24 de mayo, a todos los órdenes jurisdiccionales. 114 Ver, en contra de nuestra opinión, por todos: MORENILLA ALLARD, Pablo; El <<incidente de nulidad de actuaciones>>..., cit, Pág. 5. 115 Y actualmente también de la LOPJ tras la reciente trasposición a su texto del contenido de la normativa recogida en esta materia en la LEC.

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medida la comprensión de la regulación; no menos negativo resulta el balance de las

modificaciones afectantes al fondo de la cuestión regulada. Las mismas se traducen, como

hemos tratado de analizar, en una reducción de las facultades de los implicados en el

proceso116 tendentes a conseguir la subsanación de las nulidades en el marco de la

jurisdicción civil ordinaria. Si esto es así, mucho nos tememos que, la enésima

modificación de la regulación de las nulidades de actuaciones desde 1984, en la práctica, se

va a traducir una vez más en el cauce idóneo para que, en evidente vulneración del texto

constitucional y del contenido de la STC 185/1990, de 15 de noviembre, el Tribunal

Constitucional, en muchos supuestos, se configure como un auténtico tribunal de nulidades

de primera instancia.

116 Tanto los juzgados como de las partes y los terceros intervinientes en los procesos.