Nulidad de despido

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Contenido ASPECTOS GENERALES DEL DESPIDO...........................6 1. Antecedentes..........................................6 1.1. Evolución Histórico-Jurídica Del Despido................6 1.2. Definición.............................................. 7 1.3. Características.........................................8 1.4. Nuestra Constitución Política...........................9 EL DESPIDO Y LA LEGISLACIÓN LABORAL PERUANA.............12 1. Los tipos de despido.................................12 1.1. Según nuestra Legislación Laboral......................12 1.1.1. Clases de despido...................................12 1.1.2. Despido Nulo........................................22 1.2. Según el Tribunal Constitucional.......................44 1.2.1. Despido Incausado...................................44 1.2.2. Despido Fraudulento.................................45 2. Supuestos de Nulidad en la ley Peruana...............47 2.1. Discriminación Antisindical............................47 2.2. Presentar una Queja o Participar en un Procedimiento contra el Empleador ante las Autoridades Competentes........51 2.3. Discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.................................................... 55 2.4. Estado de embarazo.....................................59 2.5. Incapacidad Física.....................................61

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Contenido

ASPECTOS GENERALES DEL DESPIDO................................................................6

1. Antecedentes........................................................................................................6

1.1. Evolución Histórico-Jurídica Del Despido.......................................................6

1.2. Definición..................................................................................................................7

1.3. Características........................................................................................................8

1.4. Nuestra Constitución Política.............................................................................9

EL DESPIDO Y LA LEGISLACIÓN LABORAL PERUANA...................................12

1. Los tipos de despido.........................................................................................12

1.1. Según nuestra Legislación Laboral................................................................12

1.1.1. Clases de despido........................................................................................12

1.1.2. Despido Nulo.................................................................................................22

1.2. Según el Tribunal Constitucional....................................................................44

1.2.1. Despido Incausado.......................................................................................44

1.2.2. Despido Fraudulento....................................................................................45

2. Supuestos de Nulidad en la ley Peruana..................................................47

2.1. Discriminación Antisindical...............................................................................47

2.2. Presentar una Queja o Participar en un Procedimiento contra el

Empleador ante las Autoridades Competentes.....................................................51

2.3. Discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma...55

2.4. Estado de embarazo...........................................................................................59

2.5. Incapacidad Física...............................................................................................61

LA DISCAPACIDAD....................................................................................................64

1. Definición..............................................................................................................64

2. Clases.....................................................................................................................66

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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

a. Discapacidad Física.................................................................................................66

b. Discapacidad Psíquica............................................................................................67

c. Discapacidad Sensorial..........................................................................................67

d. Discapacidad Mental o Intelectual.....................................................................67

3. La Discapacidad como causal de Nulidad de Despido........................68

I. Base Constitucional como defensa del trabajador.......................................69

II. Ley N° 27050: “Ley general de personas con discapacidad”..............75

III. Normas internacionales en relación al trabajador y la incapacidad. .83

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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

INTRODUCCIÓN

Una de las situaciones discriminatorias más resaltantes es la que se

produce en el ámbito laboral, cuando el empleador decide dar por

terminada la relación laboral con su trabajador como consecuencia de

la discapacidad que posee este. En este caso, el empleador, como

ente principal, estaría violando el principio de igualdad según el cual,

en el ámbito de las relaciones privadas, al haber una distinción

desprovista de causa objetiva y razonable, será pasible de

discriminación, sin importar si es que la persona discriminada

pertenece o no a un grupo marginado por la sociedad, es decir, dicho

en otras palabras, con esta actitud el empleador, vulnera el derecho

del trabajador de ser tratado de la misma forma que una persona con

las mismas capacidades, tomando tratos diferenciados contra

discapacitados, encontrándose estos evidentemente en una posición

de desventaja.

Es precisamente en este hecho, en que se basa la elaboración del

presente trabajo de investigación; es decir, en dar a conocer cómo es

que existen empleadores que por falta de cultura despiden a un

trabajador por el hecho de que posee alguna discapacidad que, en

nada lo disminuye o hace diferente a los demás trabajadores,

vulnerando no solo sus derechos fundamentales y constitucionales,

sino también, produciéndole un daño moral, y principalmente,

tratándose de su puesto de trabajo, un daño económico, que, al final,

resultará perjudicial al trabajador con discapacidad.

Es por eso que, es necesario que estos empleadores tomen

conciencia de sus actos, pues las consecuencias de ellos, no solo no

son válidos, sino que estos, al final, terminaran por perjudicar de

muchas maneras al discapacitado trabajador.

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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

CAPITULO I

ASPECTOS

GENERALES DEL

DESPIDO

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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

ASPECTOS GENERALES DEL DESPIDO

1. Antecedentes

1.1. Evolución Histórico-Jurídica Del Despido

A lo largo de la evolución histórica del derecho laboral

se ha tratado temas que surgen del mismo contrato laboral,

como son los temas de remuneración, beneficios sociales,

etc. Pero la extinción de la relación laboral es un tema que

no surge de la relación contractual laboral sino del cese de

la misma.

La trascendencia individual y social que se atribuye,

con evidente realismo, al despido ha determinado que en

esta figura se concentren, en mayor medida, los esfuerzos

del legislador para rodearla de exigencias sustantivas y

formales que, a su vez, constituyan para el trabajador

garantías destinadas a protegerlo frente a decisiones

extintivas del empleador que sólo tengan como fundamento

la discrecionalidad de su voluntad1.

Desde la perspectiva de que el despido del trabajador

comporta la manifestación de un poder que se reconoce al

empleador podemos distinguir, en la evolución de la

protección contra el despido, tres grandes etapas o

momentos, determinados en función de la amplitud o

intensidad de dicho poder. Estas etapas son las siguientes:

1) el despido: poder absoluto, 2) el despido: poder limitado,

y 3) el despido: poder excepcional2.

1 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. ”El Despido En El Derecho Laboral Peruano” .ARA Editores. Segunda Edición: Enero ,2006.pp.61-62.2 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. ”El Despido En La Reforma De La Ley Del Empleo” .En Derecho –PUC. Nº 49.Diciembre, 1995.

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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

1.2. Definición

En líneas generales debemos decir que el despido se

produce porque existe una situación de conflicto en la

relación laboral, donde el trabajador deja de prestar sus

servicios por decisión del empleador, esta decisión puede ser

justificada si se han presentado las causales que configuran

la extinción del contrato de trabajo, pero si la decisión del

empleador es arbitraria nos encontramos ante un despido

lesivo de derechos constitucionales.

Es importante resaltar y señalar que para nuestro

sistema legislativo laboral opta por reconocer al despido

como un poder excepcional del empleador.

Por otro lado el despido legal, aquel que el trabajador

debe aceptar sin reclamo alguno, sólo será aquél que se

base en una causa justa contemplada en la ley y

debidamente comprobada, según lo señalado en el artículo

22° de la LPCL. Así mismo el artículo precedente señala

que" la causa justa sólo puede estar relacionada con la

capacidad o con la conducta del trabajador. Entonces, el

poder de despedir es legítimo sólo cuando hay causa justa.

Coherente con esta opción, el «despido arbitrario» como su

mismo nombre lo indica es un despido discrecional que ha

de reputarse ilegítimo dentro del ordenamiento. Y tanto es

así que éste debe ser indemnizado (artículo 34° LPCL).

Según lo define Manuel Alonso García “…en un

sentido estricto y rigurosamente técnico, el concepto del

despido ha de referirse a la extinción que se produce por

la voluntad unilateral del empresario exista o no causa

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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

justificada…”3 y de manera semejante, Alonso Olea4 lo

concibe como “la resolución del contrato de trabajo por

voluntad unilateral del empresario”.

Como lo destaca el primero de estos dos autores, en

un sentido estricto y rigurosamente técnico, el concepto de

despido ha de referirse a la extinción que se produce por

voluntad unilateral del empresario “exista o no causa

justificada”.

Coinciden estas opiniones, en destacar el rol decisivo

que juega la voluntad unilateral del empleador en el

despido, en forma independiente a la existencia o ausencia

de causa justificada o a cual fuera ésta, calificando con

dicha expresión a toda extinción de la relación de trabajo

que reconozca en la voluntad del empleador su fuente

productora.

1.3. Características

Elementos Característicos:

El despido, como extinción de la relación laboral,

fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del

empleador, mediante el cual el trabajador deja de prestar

servicios a este por motivos ajenos a su voluntad y

produciéndole un daño al no seguir percibiendo su

remuneración.

Montoya (1990), el despido presenta las siguientes

características:

3 ALONSO GARCÍA, Manuel. Curo Del Derecho Del Trabajo. Editorial Ariel.7 Edición. Madrid 1981.p.559.4 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Maria Emilia. “Derecho Del Trabajo”. Editorial Civitas. Vigésima Edición. Madrid, 2002.pp.428 y 491.

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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

a) Es un acto unilateral del empleador, para

cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria

e irrelevante.

b) Es un acto constitutivo: por cuanto el

empresario no se limita a proponer el despido, sino que

él lo realiza directamente.

c) Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia

depende de que la voluntad extintiva del empleador

sea conocida por el trabajador, a quien está destinada.

d) Es un acto que produce la extinción

contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos del

contrato.

1.4. Nuestra Constitución Política

1.1.1. Constitución Política

Artículo 23°: El trabajo, en sus diversas

modalidades, es objeto de atención prioritaria del

Estado, el cual protege especialmente a la madre,

al menor de edad y al impedido que trabajan.

El Estado promueve condiciones para el

progreso social y económico, en especial mediante

políticas de fomento del empleo productivo y de

educación para el trabajo.

Ninguna relación laboral puede limitar el

ejercicio de los derechos constitucionales, ni

desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

Nadie está obligado a prestar trabajo sin

retribución o sin su libre consentimiento.

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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

Artículo 27°: La ley otorga al trabajador

adecuada protección contra el despido arbitrario.

El artículo 27°: de la Constitución prescribe:

"La ley otorga al trabajador adecuada protección

contra el despido arbitrario". Mediante dicho

precepto constitucional no se consagra el derecho a

la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho

"a no ser despedido arbitrariamente". Sólo

reconoce el derecho del trabajador a la "protección

adecuada" contra el despido arbitrario. (Sentencia

del Tribunal Constitucional referida al Expediente

Nº 976-2001.AA/TC, en su Fundamento 11 y

que fue publicada en el diario oficial el peruano del

13. 05.2003.).

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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

CAPITULO II

EL DESPIDO Y LA

LEGISLACIÓN

LABORAL PERUANA

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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

EL DESPIDO Y LA LEGISLACIÓN LABORAL PERUANA

1. Los tipos de despido

En nuestro Ordenamiento Jurídico y específicamente en la

LPCL (Decreto Legislativo Nº 728), al hablar del despido como la

extinción de la relación laboral fruto de un conflicto entre

trabajador y empleador lo regular en forma tuitiva para proteger

al trabajador, pues es este el que está en desventaja frente al

poder del empleador.

Así nuestra legislación ha tratado al despido en sus diversas

modalidades así tenemos: Despido Arbitrario, Despido Nulo,

Despido Justificado o con Causa Justa, y Despido Indirecto; que a

continuación describiremos las principales características de cada

uno de estos tipos de despido que se desarrollan en nuestra

legislación.

1.1. Según nuestra Legislación Laboral

1.1.1.Clases de despido

El Despido Arbitrario (o Despido Abusivo)

El despido arbitrario es ilegítimo, y siempre lo

será, aun cuando el ordenamiento le reconozca

efectos extintivos. Repárese, el pago de la

indemnización no lo puede transformar en diáfano y

pulcro, pues es el resultado de un acto que va más

allá de un poder que sólo tiene naturaleza

excepcional. Es cierto, el empleador tiene un derecho

de despedir cuando alega causa justa debidamente

comprobada, pero no está en su derecho despedir de

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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

manera arbitraria. Mientras en el primer caso, se está

frente un ejercicio regular del derecho de despedir, en

el segundo, se está frente a un ejercicio irregular del

mismo. Por esta razón, si el abuso en el ejercicio de

un derecho «ocurre cuando el sujeto ejercita su

derecho de manera no prohibida por la legislación

positiva, pero agraviando principios del Derecho que

pueden resumirse en la sana convivencia social» (RU-

BIO, 1986, p. 42), entonces el despido arbitrario

implicará siempre un ejercicio abusivo del derecho a

extinguir unilateralmente el contrato de trabajo. En

otras palabras, es un acto abusivo que el

ordenamiento admite, aun cuando el artículo 103° de

la Constitución señala: «la Constitución no ampara el

abuso del derecho».

Despido Nulo

Se trata de una innovación que introdujo la LPCL,

no contemplada por la legislación anterior sobre la

materia. Debido a la causa que origina el despido, se

trata de actos manifiestamente contrarios al

Ordenamiento Jurídico. Y que a la vez estos actos

hacen que se vulneren derechos fundamentales que

asiste a todo trabajador.

Motivos Del Despido Nulo:

Es nulo el despido que tenga por motivo:

1.º. La afiliación del trabajador a un

sindicato o la participación en actividades

sindicales. Artículo 29° inciso a. LPCL, D.S. N°

003-97-TR (27.03.97).

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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

2.º.Ser candidato a representante del los

trabajadores debidamente escrito o actuar o

haber actuado en esa calidad. En el caso de

candidatos, es nulo el despido si se produce

en el período correspondiente entre los 30

días anteriores a la realización del proceso de

elección y los 30 días posteriores a la

conclusión de éste. En el caso de

representantes de los trabajadores, el despido

es nulo si se produce hasta 90 días después

de haber cesado en el cargo. Artículo 29°

inciso b. LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97) y

artículo 46°, D.S. Nº 001-96-TR (26.01.96).

3.º.Presentar una queja o participar en un

proceso contra el empleador ante las autori-

dades competentes, salvo que se configure la

falta grave contemplada en el inciso f) del

artículo 25° de la LPCL (injuria y faltamiento

de palabra en agravio del empleador, sus

representantes, del personal jerárquico o de

otros trabajadores). Es nulo el despido si la

queja o reclamo ha sido planteado contra el

empleador ante las autoridades

administrativas o judiciales competentes y se

acredita que está precedido de actitudes o

conductas del empleador que evidencien el

propósito de impedir arbitrariamente

reclamos de sus trabajadores. La protección

se extiende hasta 3 meses después de

expedida la resolución consentida que cause

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Page 14: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

estado, o ejecutoriada que ponga fin al

procedimiento. Artículo 29º, inciso c. LPCL,

D.S. N° 003-97-TR (27.03.97); y artículo 47º,

D.S. N° 001-96-TR (26.01.96).

4.º. La discriminación por razón de sexo,

raza, religión, opinión o idioma. Se considera

discriminación una notoria desigualdad o el

trato marcadamente diferenciado a un

trabajador que no se encuentra sustentado en

razones objetivas. También es nulo el despido

que, basado en motivos discriminatorios,

afecte el empleo de trabajadores con

discapacidad. Articulo 29° inciso d. LPCL, D.S.

Nº 003-97-TR (27.03.97), artículo 48°, D.S. N°

001-96-TR (26.01.96) y artículo 31° Ley Nº

27050(06.01.99).

5.º.El embarazo, si el despido se produce en

cualquier momento del período de gestación

o dentro de los 90 días posteriores al parto.

Se presume que el despido tiene por motivo

el embarazo, si el empleador no acredita en

este caso la existencia de causa justa para

despedir. Ello es aplicable siempre que el

empleador hubiere sido notificado

documentalmente del embarazo en forma

previa al despido y no enerva la facultad del

empleador de despedir por causa justa.

Articulo 29° inciso e. LPCL.

6.º.Que el trabajador sea portador del VIH/

"SIDA”.Las personas con VIH/SIDA pueden

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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

seguir laborando mientras estén aptas para

desempeñar sus obligaciones. Es nulo el

despido laboral cuando la causa es ser

portador del VIH/SIDA. Artículo 6°, Ley Nº

26626 (20.06.96).

El Despido Indirecto: Actos de Hostilidad

Son actos u omisiones realizados por el empleador

o sus representantes que molestan ó incomodan al

trabajador. Como tales constituyen faltas del

empleador, y tienen como objetivo, normalmente, la

renuncia del trabajador, aunque en algunos casos su

fin es obtener algún favor o ventaja en perjuicio del

trabajador, que atenta contra su moral, dignidad,

economía, etc.

No es válido, salvo razones de fuerza mayor o

caso fortuito debidamente demostradas por el

empleador. Artículo 30° inciso a. LPCL.

Son actos de hostilidad equiparables al des-

pido los siguientes:

1.º.La falta de pago de la remuneración en la

oportunidad correspondiente, salvo razones

de fuerza mayor o caso fortuito debidamente

demostradas por el empleador. Artículo 30°

inciso a. LPCL.

2.º. La reducción inmotivada de la

remuneración o de la categoría.

3.º.Esta falta es aquélla dispuesta por decisión

unilateral del empleador que carece de mo-

tivación objetiva o legal. En el caso de re-

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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

ducción de remuneración, no se configura la

hostilidad por la parte de la remuneración

cuyo pago está sujeto a condición. Artículo

30° inciso b. LPCL, D.S. N° 003-97-TR

(27.03.9/) y artículo 49°, D.S. N° 001 -96-TR

(26.01.96).

4.º.El traslado del trabajador a lugar distinto de

aquél en el que preste habitualmente servi-

cios con el propósito de ocasionarle perjuicio.

Esta falta es aquélla que importa un cambio a

un ámbito geográfico distinto y se configura

siempre que tenga el deliberado propósito de

ocasionarle perjuicio al trabajador. Articulo

30° inciso c. LPCL, D.S. N° 003-97-TR

(27.03.97) y articulo 50°, D.S. N°001-96-TR

(26.01.96).

5.º.La Inobservancia de medidas de higiene y

seguridad, que pueda afectar o poner en

riesgo la vida o la salud del trabajador.

Articulo 30° inciso d. LPCL.

6.º.El acto de violencia o el falta grave de palabra

en agravio del trabajador o de su familia.

Articulo 30° inciso e. LPCL.

7.º. Los actos de discriminación por razón

de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

Articulo 30° inciso f. LPCL, D.S. N° 003-97-TR

(27.03.97).

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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

8.º.Los actos contra la moral, y todos aquellos

que afecten la dignidad del trabajador.

Artículo 30° inciso g. LPCL.

9.º. La negativa injustificada del empleador

de otorgar la licencia laboral por adopción.

Artículo 7°, Ley N° 27409 (25.01.2001)

Despido Justificado o Despido Legal

Este puede ser utilizado por el empleador cuando

un trabajador ha incurrido en alguna de las causales

señaladas en la norma, que pueden estar

relacionadas con la conducta o con la capacidad del

trabajador.

Siendo para ello necesario que el empleador siga

el procedimiento establecido en la ley, es decir, el

preaviso correspondiente para que el trabajador se

defienda de los hechos que se le imputan o pueda

demostrar su capacidad. Una formalidad esencial a

cumplir es la comunicación por escrito del despido.

a)Causas justas de despido relacionadas con la

capacidad del trabajador

a.1. El detrimento de la facultad física o mental o la

ineptitud sobrevenida determinante para el

desempeño de sus tareas. Esta causa deberá ser

debidamente certificada por el ESSALUD, el

Ministerio de Salud o la Junta de Médicos

designada por el Colegio Médico del Perú, a

solicitud del empleador. La negativa injustificada

y probada del trabajador a someterse a los

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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

exámenes correspondientes, se considerará

como aceptación de la causa justa de despido.

Articulo 23° inciso a. LPCL, D.S. N° 003-97-TR

(27.03.97) y articulo 33°, D.S. N° 001-96-TR

(26.01.96)5.

a.2. El rendimiento deficiente en relación con la

capacidad del trabajador y con el rendimiento

promedio en labores bajo condiciones similares.

Para su verificación el empleador podrá solicitar

el concurso de los servicios de la AAT, así como

del sector al que pertenezca la empresa. Articulo

23° inciso b. LPCL, D. S. N° 003-97-TR (27.03.97)

y articulo 34°, D.S. N° 001-96-TR (26.01.96)

a.3. La negativa injustificada del trabajador a

someterse a examen médico previamente

convenido o establecido por ley, determinantes

de la relación laboral, o a cumplir las medidas

profilácticas o curativas prescritas por el médico

para evitar enfermedades o accidentes. Artículo

23° inciso c. LPCL.

b) Causas justas del despido relacionadas con la

conducta del trabajador

De acuerdo con el art.24° de la LPCL, son causas

justas de despido relacionadas con la conducta del

trabajador:

- La comisión de falta grave.

5 CASTILLO GUZMAN, Jorge (Dir) .Op.cit.p.32.

Derecho Procesal Laboral Página 18

Page 19: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

- La condena penal por delito doloso.

- La inhabilitación del trabajador.

b.1. Despido por Falta Grave

El concepto de “Falta Grave” es un supuesto

de inconducta del trabajador, que se traduce en

una infracción de sus deberes esenciales

surgidos del contrato de trabajo, lo cual hace

irrazonable la continuación de la relación laboral.

Por la gravedad de sus consecuencias, los

supuestos de falta grave, de sus consecuencias,

están restringidas a las señaladas por ley, siendo

imposible que el empleador pueda alegar una

causal que no esté prevista expresamente. De la

misma manera, para que se produzca un

despido por falta grave, el empleador debe

seguir los procedimientos y formalidades

contempladas en la Ley, cuya omisión dará pie

a que el despido, sea declarado improcedente

b.2. La Condena Penal por Delito Doloso

El despido se producirá al quedar firme la

sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el

empleador, salvo que éste haya; conocido del

hecho punible antes de contratar al trabajador.

Artículos 24° inciso b. y 27° LPCL, D.S., Nº 003-

97-TR (27.03.97)

b.3. La Inhabilitación del Trabajador.

La inhabilitación que justifica el despido es aquélla

impuesta al trabajador por autoridad judicial o

administrativa para el ejercicio de la actividad que

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Page 20: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

desempeñe en el centro de trabajo, si es por un

periodo de 3 meses o más. Si es por menos de 3 me-

ses sólo hay suspensión del c|ontrato. Artículos 24°

inciso c. y 28° LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97)

1.1.2.Despido Nulo

I. Incorporación del Despido Nulo en la legislación

laboral6

Esta figura es introducida en nuestra normativa

laboral por la LFE; regulación ésta que, a su vez,

supuso la flexibilización del sistema general de

estabilidad absoluta y el consiguiente debilitamiento

de los mecanismos de tutela restitutoria;

anteriormente aplicables a todo despido carente de

causa (injustificado) o de forma (improcedente). A

partir de la ley 26513, y actualmente bajo la vigencia

de la LPCL, esa tendencia legislativa se consolida,

descartándose la tutela restitutoria (reposición) para

los despidos incausados o efectuados sin las

formalidades establecidas por la ley; la cual queda

reservada únicamente para aquellos despidos que

sean declarados nulos.

De esta manera, la reforma legislativa del régimen

del despido ha configurado un modelo dual de

protección contra el despido en el cual coexisten dos

niveles de protección, diferenciados en función a la

intensidad de tutela que les reconoce el ordenamiento

jurídico. El primero, corresponde al despido calificado

6 Blancas Bustamante Carlos, Fomento del Empleo y Estabilidad Laboral (primera parte) ARA Editores, 2002, Lima.Pág. 310

Derecho Procesal Laboral Página 20

Page 21: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

corno arbitrario, al cual se otorga una tutela

resarcitoria que se traduce en el derecho del

trabajador a ser indemnizado, sin que proceda su

reposición o readmisión. El segundo, se otorga al

trabajador cuyo despido sea calificado como nulo, y se

traduce en una tutela restitutoria, que comporta el

derecho del trabajador a la reposición en su trabajo.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la calificación

del despido como arbitrario obedece a la ausencia de

causa justa, por no invocarse o no probarse ésta, y

que la nulidad solo puede declararse previa

demostración, por el trabajador, de la existencia de un

motivo ilícito en la decisión del empleador; puede

afirmarse que el ordenamiento laboral, no obstante

reconocer ambas modalidades o niveles de protección,

ha conferido el rol prevalente (dato este fundamental

a efectos de la caracterización general del modelo de

protección contra el despido) a la tutela resarcitoria,

relegando a la excepcionalidad los mecanismos de la

tutela restitutoria, predominantes bajo el régimen de

la LET.

Por ello, la regulación de la figura del despido nulo,

sin negar que tiene fundamentos y rasgos propios, que

justifican su configuración autónoma no ha venido a

representar en nuestro ordenamiento laboral la

creación de un ámbito o grado mayor de protección

contra el despido al previamente existente. Al

contrario, su creación conceptualmente inobjetable, en

cuanto figura diferenciada del despido injustificado o

arbitrario ha venido aparejada de la reducción del

Derecho Procesal Laboral Página 21

Page 22: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

ámbito de aplicación de la tutela restitutoria, que ha

quedado confinada a esta clase de despidos,

segregando de dicho ámbito los despidos desprovistos

de justificación o de causa justa.

De este modo, el despido nulo, queda configurado

como una clase de despido nítidamente diferenciado

del arbitrario, al que el ordenamiento jurídico laboral

dispensa la máxima tutela, expresada en la figura de

la readmisión (reposición) del trabajador en la

empresa. La razón de que un ordenamiento que,

simultáneamente, opta por la devaluación de los

mecanismos de protección contra el despido, reserve,

no obstante, la declaración de nulidad y la

consiguiente tutela restitutoria a cierta clase de

despidos, obedece a la trascendencia que para el

ordenamiento tienen los bienes jurídicos que resultan

lesionados por la materialización de aquellos.

II. Definición del Despido Nulo

Es aquel despido que debido a la causa que lo

origina, se trata de actos, manifiestamente contrarios

a\ ordenamiento jurídico, y que conlleven a que, el

empleador deba ser repuesto en el centro de labores.

Jorge Toyama Miyagusuku7, define al despido nulo

como "Aquel, despido lesivo de ciertos derechos

fundamentales regulados en la LPCL. Se trata del

despido al trabajador por razones discriminatorias, por

represalia (reacción), por ser representante de los

7 4Toyama Miyagusuku, Jorge: “Instituciones del Derecho Laboral”. Edit. Gaceta Jurídica, Segunda Edición. Febrero del 2005. Pág. 522

Derecho Procesal Laboral Página 22

Page 23: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

trabajadores o haberse desempeñado como tal, por

motivos sindicales (afiliación o participación en

actividades sindicales), por razón de embarazo, o por

ser portador del VIH.

Francisco Gómez Valdez8, expresa que "La nulidad

del despido, constituye un régimen especial de

reclamación, reservado a determinados trabajadores".

Ya sea por ejercer el derecho sindical y de

representación de los sindicalizados: han ejercitado un

derecho de defensa contra la misma empresa; sea

porque han sufrido actos discriminatorios, o para las

mujeres que hallándose en estado de gravidez, son

despedidas de su empleo, precisamente por cumplir

dichos derechos o hallarse en tal estado. En estos

casos, a diferencia del despido por motivos

disciplinarios o colectivos cuyo control judicial es

tímido y en la práctica desprovisto de toda

justificación al haberse eliminado la reposición al

trabajo y en su reemplazo haberse estatuido pagos

indemnizatorios magros; aquí, esa alternativa judicial

de reposición al trabajo es posible; por consiguiente no

es atendible su sustitución judicial por la de

indemnización.

Será nulo el despido cuando haya tenido por móvil

algunas de las causas de discriminación prohibidas en

la constitución o en la ley, o cuando se haya producido

con violación de los derechos fundamentales o las

libertades públicas del trabajador. También será nulo

el despido de los trabajadores, durante el periodo de

8 Gómez Valdez, Francisco: “El Contrato de Trabajo, Parte General Tomo I.”. Edit. San Marcos 2000. Pág. 540

Derecho Procesal Laboral Página 23

Page 24: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

suspensión del contrato de trabajo por maternidad,

riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento,

así corno el de las trabajadoras embarazadas, desde la

fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del

periodo de suspensión. También el de las trabajadoras

víctimas de violencia de género por el ejercicio de los

derechos de reducción o reordenación de su tiempo de

trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro

de trabajo o de suspensión de la relación laboral9.

En conclusión, se puede definir el despido nulo,

como el cese definitivo del trabajador realizado por su

empleador violentando principios y derechos

elementales del trabajador tanto como subordinado y

como persona humana; y por ello mismo, acarrea de

hecho y de derecho la nulidad por carecer de las

condiciones necesarias para su validez, trayendo como

consecuencia la reposición del trabajador a su centro

de trabajo.

III. Motivos de la Nulidad del Despido

La nulidad del despido, sólo procede cuando este

obedece a motivos cuya naturaleza no consiente que

se admita su validez como supuestos legitimadores

del acto extintivo del empleador. Se establece, por

ello, una diferencia con el despido arbitrario pues en

este falta la causa justa de despido por no haberse

demostrado en juicio la invocada por el empleador o

no haberla alegado éste como sustento de su decisión;

mientras que en el despido nulo "existe" una causa,

9 www.esdem.com/el despido nulo

Derecho Procesal Laboral Página 24

Page 25: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

pero ésta es recusada por el ordenamiento jurídico por

implicar la vulneración de los derechos fundamentales

que se reconocen al trabajador como tal y como

persona y ciudadano. Dicho con otras palabras,

arbitrario es el despido incausado, y nulo el que se

basa en una causa ilícita.

En la determinación de los motivos de nulidad, se

pueden advertir, en los ordenamientos laborales,- dos

orientaciones diferentes: un sentido amplio, que

vinculo dichos motivos con la lesión de los derechos

fundamentales del trabajador, y un sentido restringido

para el cual los motivos de nulidad del despido son

únicamente aquellos que la ley enumera.

a. La lesión de los Derechos Fundamentales

Esta concepción se encuentra plasmada en la ley

española según la cual será calificado como nulo el

despido que tenga por móvil algunas de las causas

de discriminación prohibidas en la Constitución o en

la Ley, o bien se produzca con violación de derechos

fundamentales y libertades públicas del trabajador.

(ET art. 55.5). Ésta concepción del despido se afinca

en determinados presupuestos conceptuales, que

son los siguientes:

a.1. Los Derechos Fundamentales de la

persona en la relación de trabajo

En los tiempos recientes se ha reconocido la

plena operatividad de los derechos

fundamentales en el ámbito de la relación de

trabajo, llegándose al sostener que se está

Derecho Procesal Laboral Página 25

Page 26: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

dando una "recomposición constitucional del

contrato de trabajo”10.

Es por ello, que el desarrollo del derecho del

trabajo, como sector diferenciado del

ordenamiento jurídico, y la posterior

"constitucionalización" e "internacionalización"

de los más importantes derechos laborales,

supuso la progresiva limitación del poder

directivo del empleador o mejor dicho, su

encuadramiento jurídico como poder limitado y

reglado (contrato normado).

Aquellos derechos se situaron y

desenvolvieron, de modo predominante, en el

ámbito específico del contrato de trabajo,

centrándose en la regulación de la prestación y

la contraprestación, así como en los aspectos

colectivos derivados de la relación laboral.

De esta manera, si bien el status del

trabajador reconoció crecientes y adecuados

niveles de protección, encontrando en las

normas heterónomas así como en las de origen

autónomo, el instrumento para equilibrar el

poder del empleador en la relación del trabajo,

no ocurrió lo mismo respecto a los derechos

fundamentales a los que se consideró ajenos o

no directamente implicados en la relación de

trabajo. Se ha podido decir; por ello, que la

regulación jurídica del contrato de trabajo

proveniente de la formación del derecho de

trabajo era aséptica respecto a unos derechos 10 Vid. Baylos Grau, Antonio. “Derecho de Trabajo: Modelo Para Amar”. Edit. Trotts, Madrid, 1991. Pág. 95-99

Derecho Procesal Laboral Página 26

Page 27: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

constitucionales que, además, tenían ese matiz

exclusivamente publicista proveniente del

constitucionalismo más originario.

Actualmente se afirma que en la relación

laboral no solo tienen significación aquellos

derechos de índole propiamente laboral que

han merecido reconocimiento en las

constituciones sino aquellos otros que

representan la versión laboral11 de los derechos

fundamentales en el sentido de que pueden

emerger u ocurrir, y aún ocurrir con

manifestaciones típicas, en conexión con las

relaciones individuales y colectivas de trabajo,

Ej. Derecho a la intimidad personal, libre

expresión de ideas y pensamientos, etc.

Es así que se afirma una perspectiva

constitucional del contrato de trabajo, que

coloca su centro de atención en el disfrute y

ejercicio de los derechos fundamentales en el

seno de la relación laboral o cuando menos, sin

que la existencia de ésta actúe como factor

impeditivo de dicho ejercicio, pues el régimen

de libertades, derechos y principios

constitucionales lleva ineluctablemente

asociado un sistema de límites a los poderes

empresariales, de entre los cuales la primacía

indiscutible la ocupan los derechos

fundamentales.

11 Alonso Olea, Manuel: “Las Fuentes del Derecho en especial del derecho de trabajo según la Constitución”. Edit. Civitas, Madrid 1990 Pág. 28.

Derecho Procesal Laboral Página 27

Page 28: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

a.2. La eficacia de los Derechos

Fundamentales ante particulares

Se trata de una perspectiva novedosa en el

derecho constitucional, pues la concepción

tradicional de los derechos fundamentales

como derechos públicos subjetivos implicaba

un orden de relaciones jurídicas entre el estado

concebido como persona jurídica y los

considerados. Fuera de esta relación era

impensable la vigencia de los derechos

fundamentales.

Sin embargo, la cada vez más generalizada

convicción de que los derechos fundamentales

no se encuentran plenamente protegidos si no

son garantizados, además de frente al poder

político o estatal, ante los actos de sujetos

privados ha llevado a afirmar su eficacia inter

privatos.

Se afirma, de este modo, la eficacia

horizontal o pluridireccional de los derechos

fundamentales, que hace a estos exigibles, y

susceptibles de protección, no solo en las

relaciones entre la persona y el estado, sino

respecto a sujetos privados.

Nuestra constitución reconoce la eficacia de

los derechos fundamentales inter privatos de

un lado, al afirmar en su Art. 38° el deber de

todos los peruanos de respetar, cumplir y

defender la constitución y el ordenamiento

jurídico de la nación y de otro, y de una manera

Derecho Procesal Laboral Página 28

Page 29: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

específica, al admitir, en el Art. 200.2 la

procedencia de la acción de Amparo contra el

hecho u omisión de cualquier persona que

vulnera o amenaza los derechos

constitucionales.

a.3. Despido y Derechos Fundamentales

El motivo del despido configura una

vulneración al derecho fundamental del

trabajador , sea que este se produzca de modo

expreso u directo, imputando al trabajador

como falta grave una actuación que supone per

se el ejercicio de un derecho constitucional

(como lo sería participar en asambleas o

actividades sindicales) en forma encubierta,

atribuyéndole, como causa aparente pero no

real, una conducta tipificada como infracción

laboral, para sancionar el ejercicio por éste de

un derecho constitucional.

La doctrina ha señalado la relevancia

constitucional, que en este supuesto, alcanza el

despido, siendo su resultado, lesivo a los

derechos constitucionales del trabajador,

determinante para configurar su régimen

jurídico peculiar en función a la trascendencia

de los bienes constitucionales en juego. De este

modo existe, una nulidad de pleno derecho en

el despido nulo fundado en la violación de

derechos fundamentales y libertades públicas

del trabajador.

Derecho Procesal Laboral Página 29

Page 30: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

La nulidad del despido deriva, en tal caso, de

la conexión directa e inmediata entre el acto

del despido y la constitución como norma

suprema del ordenamiento jurídico,

sancionando como absolutamente ineficaz

aquel que obedezca al propósito de restringir,

impedir o reprimir el ejercicio de los derechos

constitucionales del trabajador. Es su

naturaleza de acto inconstitucional la que

determina su nulidad, pues el principio de

supremacía constitucional no consiente que

puedan reputarse como legítimas y eficaces

aquellas conductas o actuaciones que importan

la violación de los derechos que aquella

consagra.

Por ello, debe considerarse que la nulidad del

despido lesivo de derechos constitucionales, no

es materia sobre la cual el legislador ordinario

pueda decidir discrecionalmente, siendo nulo

su margen de disponibilidad, no cabe

posibilidad alguna de que la norma

infraconstitucional tolere un acto lesivo a la

constitución12.

b. Los Motivos Legalmente Prohibidos

La LPCL, al introducir la figura de la nulidad del

despido, ha desechado considerar, de modo

genérico, la lesión de los derechos constitucionales

como motivo de aquella y ha optado por enumerar, 12 Casas Baamande, María Emilia. “La Calificación Jurídica del Despido, Despidos Improcedentes y nulos” en AA.VV, “El Régimen del Despido tras la Reforma Laboral”, Ilibidem Ediciones, Madrid 1995. Pág. 72.

Derecho Procesal Laboral Página 30

Page 31: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

en el Art. 29°, los motivos específicos por los cuales

el despido se reputa nulo.

Tales motivos corresponden mutatis mutandi, a

los que enumera el Art. 5° del Convenio 158 OIT,

'que no constituirán causa justificada para la

terminación de la relación de trabajo". No obstante,

la lista de motivos del Convenio 158 OIT no tiene

carácter exhaustivo o cerrado, pues a partir de la

expresión inicial de su Art., 5° "entre los

motivos...figuran los siguientes": se ha deducido

que el Estado tiene la facultad, aunque de ningún

modo la obligación, de prever otros motivos que no

constituyen causa justificada (...)

En cambio, la opción del legislador nacional a

favor de una lista numerus clausus resulta evidente,

si se tiene en cuenta que por vía reglamentaria se

exige que el trabajador que demande la nulidad del

despido invoque expresamente cuando menos uno

de los motivos a que se refiere la ley.

IV. Protección Parcial de los Derechos

Constitucionales por el Despido Nulo

a. Fundamento Constitucional de la Nulidad del

Despido

El fundamento último de la nulidad del despido,

radica en la lesión a los derechos constitucionales

del trabajador que se materializa por la vía del

despido, aún cuando el efecto concreto de la

enumeración legal consista en reservar la

declaración de nulidad únicamente a la lesión de los

Derecho Procesal Laboral Página 31

Page 32: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

derechos constitucionales comprendidos en ella.

excluyendo, por tanto, que esta pueda extenderse,

en forma general, a toda violación de los derechos

fundamentales que opere efectivamente como

motivo real del despido.

La LPCL al sancionar la nulidad del despido

lesivo de ciertos derechos constitucionales,

otorgando al trabajador afectado la tutela

restitutoria, no hace otra cosa que explicitar en el

campo legislativo, una decisión que nace de la

propia constitución.

En sentido inequívoco, la constitución (Art. 200)

regula las diversas garantías constitucionales para

la protección efectiva de los derechos

fundamentales. Estas, suponen y exigen, que el

órgano jurisdiccional dispense al demandante la

tutela restitutoria reponiéndolo en el goce y

ejercicio de su derecho13.

Al respecto debemos mencionar que en materia

de derechos constitucionales y particularmente

cuando se reclama la protección judicial de estos,

mediante las acciones de garantía, no se persigue la

tutela resarcitoria traducible en el pago de

compensaciones e indemnizaciones por los daños y

perjuicios que haya sufrido el afectado en sus

derechos, sino se busca la efectiva restitución o

reposición del derecho a fin de que el titular del

mismo retorne a la situación subjetiva de que

gozaba antes que se consumara la agresión o

13 Blancas Bustamante, Carlos: La tutela Judicial de los Derechos Constitucionales en AAVV “Los derechos de la mujer” Tomo II comentarios jurídicos, DEMUS, Lima 1998, Pág. 174.

Derecho Procesal Laboral Página 32

Page 33: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

amenaza de su derecho. Así diremos que la nulidad

de los actos lesivos de derechos constitucionales, es

una consecuencia necesaria de los principios de

supremacía constitucional y mayor valor de los

derechos fundamentales, en los que se basa el

ordenamiento jurídico.

En cuanto a la relación laboral, el artículo 23°,

tercer párrafo de la constitución señala que aquella

no puede limitar el ejercicio de los derechos

constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad

del trabajador_ Esta norma afirma con claridad la

vigencia de los derechos constitucionales en el

Ámbito de la relación de trabajo y la interdicción de

toda conducta que pretenda limitar o condicionar su

ejercicio. La vulneración de este precepto conlleva,

a juicio de Bernales Ballesteros, la nulidad del acto

respectivo, por aplicación de lo previsto por el Art. V

del Título Preliminar del Código Civil.

Siendo, el sentido de la norma, garantizar al

trabajador el pleno ejercicio de sus derechos

constitucionales, impidiendo que la situación de

subordinación inherente al contrato de trabajo sea

motivo para su limitación o restricción, resulta

evidente que la extinción de éste, con violación de

los derechos fundamentales del trabajador, cae

dentro del supuesto del precepto constitucional.

Por ello decimos que la nulidad del despido

lesivo de derechos fundamentales C\Q es una

decisión del legislador, sino un mandato imperativo

Derecho Procesal Laboral Página 33

Page 34: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

contenido en la constitución, que aquel está

obligado a respetar y operativizar14.

b. La Nulidad del Despido como cauce procesal

específico para la protección contra el Despido

Lesivo de algunos Derechos Constitucionales

Conforme al art. 27° de la Constitución, la ley

otorga al trabajador adecuada protección contra el

despido arbitrario. Se trata de un supuesto en que la

efectividad del derecho queda condicionada a su

desarrollo legal, de tal modo que hasta que éste no

se produzca no podrá nacer el derecho (o el derecho

garantizado); o también, un derecho de

configuración legal porque la constitución reserva al

legislador la configuración del derecho.

Así del texto del Art. 27° de la Const, Se deduce

directamente la necesidad de regular legalmente el

despido arbitrario; sin embargo la figura del despido

ñuco no tiene su fuente inmediata en el artículo 27°

de la Const. Sino en el Art. 23°, relativo a la

prohibición de limitar los derechos constitucionales

en la relación laboral y, en general como se ha

dicho, en la naturaleza constitucional de los

derechos vulnerados por el despido y en el deber de

todos de respetar, cumplir y defender la

constitución y el ordenamiento jurídico (Const. Art.

38°). Por ello se tiene dicho, que la nulidad del

despido deriva directamente de la constitución y del

hecho de que su relevancia jurídica proviene no del

acto extintivo en cuanto tal, sino del afecto lesivo de 14 Casas Baamonde, María Emilia. Ob.: Cit. Pág. 72

Derecho Procesal Laboral Página 34

Page 35: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

este respecto a los derechos constitucionales del

trabajador.

En consecuencia, aquellas normas no forman

parte del desarrollo y configuración del derecho

contenido en el Art. 27° Const., respecto del cual se

reconoce al legislador un amplio margen de

discrecionalidad, del que ciertamente no goza para

decidir acerca del nivel de protección que

corresponde cuando el despido lesiona derechos

fundamentales. Por ello, debe entenderse, que el

legislador al incorporar a la normatividad de

desarrollo y configuración del derecho previsto por

el Art. 27 Const., disposiciones relativa al despido

nulo, lo hace con el propósito de establece un cauce

procesal especifico para la tutela de ciertos

derechos constitucionales del trabajador.

De esta forma, el legislador otorga, en materia

procesal, un tratamiento unitario al despido,

reconduciendo al proceso laboral la impugnación de

todas las modalidades de aquel, de modo que sea

en el marco de este donde corresponda declarar la

arbitrariedad o la nulidad del despido.

Esta intención se patentiza en la LPL, cuando

señala corno competencias de los juzgados de

trabajo la impugnación de despido comprendiendo

esta expresión a la acción indemnizatoria (despido

arbitrario) y a la acción de nulidad de despido.

Sin embargo al establecer los supuestos de

hecho en que procede la acción de nulidad, la LPCL

efectúa una significativa reducción del ámbito de

Derecho Procesal Laboral Página 35

Page 36: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

protección del despido nulo, limitando dicha acción

a la vulneración de ciertos derechos

constitucionales e, inclusive, en el caso de algunos

de estos, a una versión segmentada de los mismos.

c. La Tutela de los Derechos Constitucionales

excluidos del ámbito del Despido Nulo

La reducción del ámbito de la nulidad del

despido a determinados supuestos de hecho,

legalmente tipificados, exige dilucidar cuales serían

los mecanismos judiciales adecuados para la

protección jurisdiccional de aquellos otros derechos

constitucionales susceptibles de ser vulnerados por

el despido, en otras palabras se refiere a la

posibilidad de recurrir, en este caso, a las acciones

de garantía constitucional y, en particular, a la

acción de amparo, como vía idónea para lograr la

invalidez de un despido basado en la afectación de

un derecho constitucional.

Al respecto opinamos que la acción de amparo,

es procedente para la tutela de los derechos

fundamentales del trabajador, cuando estos sean

vulnerados por el despido, en razón a las siguientes

consideraciones:

En el despido lesivo de derechos

constitucionales, se materializa un acto

inconstitucional, en virtud del cual la extinción

del contrato de trabajo, decidida por el

empleador, se erige como el vehículo

Derecho Procesal Laboral Página 36

Page 37: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

instrumental para afectar el derecho

constitucional del trabajador15.

En tal sentido la utilización de la figura del

despido como medio elegido para vulnerar un

derecho constitucional del trabajador, no excluye a

la acción de amparo como vía procesal idónea para

impugnar dicho acto, pues conforme al Art. 200°.2

Const. Ésta procede ante el hecho u omisión, por

parte de cualquier autoridad, funcionario o persona

que vulnera o amenaza los demás derechos

reconocidos por la Constitución.

Asimismo, el derecho a la tutela jurisdiccional de

los derechos fundamentales, reconocidos por los

tratados internacionales y las constituciones, está

consagrado en el art. 25° de la Convención

americana de derechos humanos y por el Art. 2o del

Pacto internacional de derechos civiles y políticos,

por lo que no puede negarse a persona alguna ante

la insuficiencia de los ordenamientos procesales

ordinarios, el derecho a utilizar las acciones de

garantía para la protección efectiva de aquellos.

En nuestro ordenamiento, la posibilidad que

tiene el trabajador de recurrir a la vía judicial

ordinaria ante un despido lesivo de derechos

constitucionales, se encuentra plasmada en la

acción de nulidad del despido, regulada por la

LPCL.

La hipotética conceptuación del despido nulo

como una vía paralela solo puede predicarse

15 Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: “Estabilidad Laboral y la Acción de Amparo”, el derecho y sociedad, II etapa Nº 13 año IX, editada por los estudiantes de derecho de la PUC. Lima Pág. 104.

Derecho Procesal Laboral Página 37

Page 38: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

únicamente en relación a la tutela de los derechos

constitucionales protegidos por aquella figura, pero

en modo alguno respecto de aquellos excluidos de

la enumeración contenida en el art. 29° LPCL, cuya

protección no puede ser demandada en la vía

procesal laboral, mediante la acción de nulidad del

despido.

En este caso, no existe una "vía paralela" y,

además, el agraviado carece de opción, pues en la

vía procesal laboral no le será posible reclamar

contra la lesión de sus derechos constitucionales

materializada en el despido, por lo que resulta

jurídicamente inobjetable, que pueda hacerlo

mediante la acción de amparo. De éste parecer es

Toyama Miyagusuku, para quien "ante actos del

empleador que contravienen, expresamente,

derechos fundamentales de la persona (...)

correspondería la tutela mediante una acción de

amparo que, de declararse fundada, concluiría en la

reposición del trabajador. Más que un despido,

entonces, existe una vulneración de un derecho

fundamental16.

En tal sentido, puede sostenerse válidamente

que en nuestro ordenamiento es posible impugnar

el despido lesivo de derechos constitucionales tanto

por la vía de la acción de amparo cuanto mediante

la acción de nulidad del despido, teniendo ésta

última un radio de acción limitado a la tutela de los

derechos enumerados en la LPCL (art. 29°)

16 Toyama Miyagusuku: Ob. Cit Pág. 104

Derecho Procesal Laboral Página 38

Page 39: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

La jurisprudencia del tribunal constitucional,

tras un comienzo vacilante, ha reconocido la

idoneidad de la acción de amparo para

impugnar el despido lesivo de derechos

constitucionales. Además el Tribunal

Constitucional firma su competencia para

conocer y resolver en la vía del amparo la

impugnación del despido cuando se verifique

que este se ha producido con lesión de los

derechos fundamentales del trabajador.

Desecha con ello, la tesis excluyente o

restrictiva que pretendía reconducir cualquier

impugnación judicial del despido a la vía

procesal laboral y cuando se invoque la

violación de derechos constitucionales, a la

acción de nulidad, lo que equivalía a dejar sin

protección aquellos supuestos de trasgresión

de libertades fundamentales no incluidos en la

restrictiva enumeración del art. 29° LPCL.

Así el Tribunal afirma dos cuestiones

trascendentes: Primero, que la violación de

cualquier derecho fundamental que motive el

despido implica, concurrentemente, la violación del

derecho al trabajo y, Segundo, que el contenido

esencial del derecho al trabajo supone no solo el

derecho a tener un empleo sino también el de

conservar el trabajo que se ejerce, por lo que todo

acto antijurídico que prive al trabajador de su

puesto, es lesivo de aquel derecho.

Derecho Procesal Laboral Página 39

Page 40: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

1.2. Según el Tribunal Constitucional

Tipos De Despido Que Pueden Generar La Reposición:

El efecto de la reposición derivada de despidos arbitrarios o

con lesión de derechos fundamentales se origina en los tres

casos de despido: el despido nulo, el despido incausado y el

despido fraudulento.

1.2.1. Despido Incausado

Se produce el denominado despido incausado, cuando

se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o me-

diante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna

derivada de la conducta o la labor que la justifique.

Jurisprudencia Sobre Despido Incausado

STC. N° 976-2001-AA/TC.

El despido incausado, establecido en la sentencia Nº

976-2001-AA/TC, se produce según ésta cuando se despide a

un trabajador, ya sea de manera verbal o mediante

comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada

de su conducta o labor que la justifique.

De esta forma un despido se configurará como

justificado o injustificado en tanto la voluntad extintiva de la

relación laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo

con expresión de causa o sin ella, es decir, cuando se

indican (o no) los hechos que motivan y justifican la extinción

de la relación laboral. Entonces, el despido será legítimo

sólo cuando la decisión del empleador se fundamente en la

existencia de una causa justa contemplada en la ley y

debidamente comprobada en el procedimiento de despido,

en el cual se deben respetar las garantías mínimas que

brinda el derecho fundamental al debido proceso.

Derecho Procesal Laboral Página 40

Page 41: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

"En consecuencia, la extinción unilateral de la relación

laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad

del empleador, está afectada de nulidad y, por

consiguiente, el despido del demandante carece de efecto

legal, por lo que, en mérito de la finalidad restitutoria propia

del proceso de Amparo, procede la reincorporación del

demandante en el cargo que venía desempeñando en su

centro de trabajo"17.

1.2.2. Despido Fraudulento

Un despido es fraudulento cuando se despide al

trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño,

por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de

las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la

imputación de una causal y los cánones procedimentales,

como sucede cuando se imputa al trabajador hechos

notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo,

se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando

el principio de tipicidad, o se produce la extinción de la

relación laboral con vicio de voluntad o mediante la

"fabricación de pruebas".

Jurisprudencia Sobre Despido Fraudulento 18

Respecto del despido fraudulento, el Tribunal se

pronunció anteriormente definiéndolo como aquel despido

en el que "se despide al trabajador con ánimo perverso y

auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la

verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se

17 “Despido Sin Causa Y Vulneración Al Debido Proceso”. En: Revista Asesoría Laboral. Octubre, 2006.p.46-47.18 “Despido Fraudulento”. En: Revista Asesoría Laboral. Noviembre, 2006.p.37.

Derecho Procesal Laboral Página 41

Page 42: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

cumple con la imputación de una causal y los cánones

procedimentales, como sucede cuando se imputa al

trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o

imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista

legalmente, vulnerando el principio de tipicidad o se

produce la extinción de la relación laboral con vicio de

voluntad o mediante la "fabricación de pruebas””.

En el caso en concreto la trabajadora demostró que el

empleador fundamentó su despido en hechos falsos e

inexistentes, en la medida que éste último no ha probado

que la demandante tenía la obligación de atender los

requerimientos de la SUNAT y que se le había informado de

tal hecho. Por consiguiente, el despido se basó en una causa

inexistente o irreal equiparable al despido incausado, cons-

tituyendo un acto lesivo del derecho al trabajo y la

protección contra el despido arbitrario, amparados por los

artículos 22° y 27° de la Constitución.

En cuanto al pago de las remuneraciones devengadas y

los intereses legales, ya que este reclamo tiene naturaleza

indemnizatoria y no resarcitoria o restitutoria, se deja a

salvo el derecho de la demandante para que los haga valer

en la forma legal que corresponda.

2. Supuestos de Nulidad en la ley Peruana

2.1. Discriminación Antisindical

Así tenemos que es nulo el despido que tenga por motivo

la afiliación a un sindicato o la participación en actividades

sindicales o ser candidato a representante de los

trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad. Ambos

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Page 43: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

motivos, determinantes de la nulidad del despido, se inspiran

en la necesidad de proteger eficazmente la libertad sindical,

consagrada por la constitución. Dicha libertad suele

presentarse bajo una doble perspectiva: individual y

colectiva. La primera alude al derecho del trabajador

considerado individualmente a afiliarse a un sindicato y

realizar actividad sindical, pudiendo distinguirse, a su vez, en

libertad positiva, que comprende propiamente el derecho a

afiliarse a un sindicato y el de separarse de aquel at que se

hubiere afiliado, y la libertad, y la libertad negativa en virtud

de la cual el trabajador no puede ser obligado a afiliarse a un

sindicato.

La libertad colectiva, en cambio, tiene como titular al

sindicato, el cual, en virtud de ésta, tiene derecho a la

constitución y la auto organización, a ejercer libremente sus

actividades, a federarse nacional e internacionalmente, y a la

libre acción o actividad sindical, incluyendo la negociación

colectiva y la huelga. Con relación al despido, interesa

retener el aspecto individual de la libertad sindical, pues es

en este plano en que se suelen presentarse los actos

discriminatorios respecto de aquel trabajador que en ejercicio

de la misma se afilia a un sindicato o participa en actividades

sindicales.

El convenio 98 OIT, ha establecido con claridad, en su Art.

1o, que los trabajadores deberán gozar de adecuada

protección contra todo acto de discriminación tendiente a

menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo,

señalando, con precisión que dicha protección deberá

comprender en forma especial, todo acto que sujete el

empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a

Derecho Procesal Laboral Página 43

Page 44: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato

(momento genético) así como despedir a un trabajador o

perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación

sindical o de su participación en actividades sindicales

(momento funcional).

La protección a la libertad sindical del trabajador

comprende, conforme al inciso a) del Art 29° de la LPCL, el

derecho de éste de afiliarse a un sindicato así como al de

participar en actividades sindicales. En cuanto al primero,

abarca el derecho a constituir organizaciones sindicales y no

solo el de afiliarse a las ya existentes, pues la libertad

constitutiva forma parte del contenido originario de la

libertad sindical individual.

En tal sentido, parece evidente que la formulación legal

hasta aquí analizada sería suficiente para comprender todas

las conductas lesivas de la libertad sindical que al actuar

como factores determinantes del despido configurarían un

motivo de nulidad de éste. Sin embargo, el inciso b) del Art.

29° LPCL agrega específicamente como causa de nulidad del

despido el que este tenga por motivo ser candidato a

representante de los trabajadores o actuar o haber actuado

en esa calidad. Se ha afirmado por ello que esta norma

devendría en obvia y redundante. Pues se entiende que tanto

los candidatos como los representantes o ex representantes

de los trabajadores, desempeñan una actividad sindical, por

lo que merecen el amparo del derecho frente a un despido

discriminatorio en virtud del inciso a) del Art. 29 de la LPCL19.

19 Arce Ortiz, Elmer Guillermo, “La Nulidad del Despido Lesivo de derechos constitucionales” Fondo editorial de la PUCP, Lima 1999. Pág. 195.

Derecho Procesal Laboral Página 44

Page 45: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

Asimismo debemos mencionar que el ámbito objetivo de

la protección del despido nulo se restringe a la esfera sindical

y, dentro de ésta, únicamente a aquellos afiliados que gozan

del "fuero sindical".

Al respecto, habrá que señalar, en primer lugar, que el

fuero sindical garantiza a los trabajadores amparados por

este el no ser despedido sin justa causa debidamente

demostrada. El enunciado legal del fuero sindical no conlleva

en sí alguna garantía mayor o reforzada al representante

sindical pues la exigencia de justa causa, debidamente

demostrada, como requisito para la validez del despido, es el

nivel general de protección que se confiere a todo trabajador,

a tenor del Art. 22° de la LPCL. Sin embrago, no es posible

reforzar la protección al representante sindical al extremo de

concederle inmunidad frente al despido incluso cuando

incurra en una causa justa debidamente probada,

La LPCL establece dos acciones procesales distintas según

el trabajador impugne el despido por carecer este de causa

justa o por fundarse en alguno de los motivos prohibidos por

la ley. En el primer caso, el despido será calificado como

arbitrario, teniendo el trabajador derecho a una

indemnización como reparación al daño sufrido; en el

segundo, el despido se declara nulo y se ordena la reposición

del trabajador en su empleo. En la acción contra el despido

arbitrario, es el empleador quien debe probar la causa justa

invocada como fundamento del despido, mientras que en la

acción de nulidad corresponde al trabajador acreditar la

existencia del motivo prohibido que impugna al empleador.

En conclusión se trata de sancionar las prácticas de

injerencia sindical, que se hallan previstos tanto por los

Derecho Procesal Laboral Página 45

Page 46: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

convenios OIT. 7 y 9, así como por los Art. 3° y 4° del D.L

25593-LRCT, concordante además con el Art. 168 inciso

primero del CP siendo la libertad sindical, entre nosotros, un

principio fundamental de larga data, el legislador ha querido

reservarle con esta norma un espacio singular. Asimismo se

persigue sancionar al empleador que, utilizando sus poderes,

o simplemente despreciando la normatividad de protección

representativa, despide a un dirigente sindical, por el solo

hecho de ocupar o haber ocupado cargo dirigencial en su

centro laboral, cualquiera sea el grado de representación

sindicato, federación o confederación).

2.2. Presentar una Queja o Participar en un Procedimiento

contra el Empleador ante las Autoridades Competentes

En el ámbito de las relaciones laborales, se reconoce al

trabajador el derecho de recurrir contra su empleador para

reclamar respecto de los incumplimientos e infracciones que

corneta, sin que esta circunstancia origine del contrato de

trabajo.

Por ello, el Art. 5o, inciso c) del convenio 158° OIT señala

que no podrá constituir causa justificada para la terminación

de la relación de trabajo presentar una queja o participar en

un procedimiento entablado contra un empleador por

supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante

las autoridades administrativas competentes.

Dicha protección configura una garantía de indemnidad,

según la cual represaliar a un trabajador con el despido por

haber intentado el ejercicio de la acción judicial representa

una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva, que

Derecho Procesal Laboral Página 46

Page 47: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

habrá de ser sancionada por los tribunales con la nulidad

radical de tal medida.

La LPCL sanciona con la nulidad el despido adoptado

como represalia del empleador contra el trabajador que ha

presentado una queja o participado en un proceso contra él

para la defensa de sus derechos, ante las autoridades

competentes (LPCL, Art. 29° inc. c)). Las autoridades

competentes, ante las cuales debe interponerse la queja o

iniciarse el proceso que origine la represalia, son únicamente

las autoridades administrativas y judiciales; con ello la queja

directa ante el empleador queda fuera del ámbito de

protección de la norma.

El demandante debe acreditar que su despido está

precedido de actitudes o conductas del empleador que

evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos

de sus trabajadores. No bastará, por tanto, con demostrar

que previamente al despido el trabajador presentó una queja

o intervino en un proceso contra su empleador, sino que será

menester acreditar que la conducta de este trasunta su

intención de impedir arbitrariamente los reclamos de sus

trabajadores. Como se puede apreciar, la norma parece

inspirarse en el propósito de impedir demandas o quejas

maliciosas del trabajador destinadas a constituir prueba

contra un eventual despido futuro. "La conjunción de los dos

requisitos (reclamo formal y acreditación de conducta a de

arbitrariedad por el empleador) excede el texto de la ley, lo

que s-dría según creemos a cuestionar su legalidad20.

La existencia de varios procesos judiciales previos

entablados por la trabajadora contra su empleador, algunos

20 Rendón Vásquez, Jorge “Derecho del Trabajo Individual, Edial, Lima. 2000. Pág. 542-543.

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Page 48: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

no ejecutados plenamente y otros en trámite, es considerada

como expresión de las actitudes y conductas del empleador

destinadas a impedir arbitrariamente los reclamos de sus

trabajadores.

El resultado de la queja o acción judicial interpuesta por el

trabajador no es relevante para la invocación de esta causa

de nulidad por cuanto la mencionada norma contempla como

exigencia que el trabajador participe en un proceso contra el

empleador ante las autoridades competentes, sin hacer

distinción en cuanto al resultado de he dicho proceso, es

decir si es favorable o desfavorable al trabajador21.

En el ámbito material debe entenderse que la queja, el

reclamo o proceso seguido contra el empleador debe ser de

naturaleza laboral, es decir referirse a incumplimientos o

conductas del empleador que afecten los derechos del

trabajador derivados de la relación de trabajo o sus derechos

fundamentales. En tal sentido, la queja o reclamo del

trabajador, podría ser aquella tramitada bajo cualquier clase

de procedimiento, no siendo válida, por su sentido restrictivo

y contrario a la finalidad de la norma, una interpretación que

pretendiera reducir dichos reclamos a los presentados

únicamente en la vía procesal laboral, excluyendo la defensa

de sus derechos que el trabajador pudiera intentar por otra

vía.

En lo referente al ámbito temporal22, la existencia de este

motivo prohibido solo pueden invocarse hasta tres meses

después de expedida la resolución que declara consentida o

21 Sent SCS del 31.05.1999, CAS Nº 2481-97.22 Neves Mújica, Javier: “Jurisprudencia en materia Laboral” Consejo de Coordinación Judicial, Lima, 2000, Pág. 39.

Derecho Procesal Laboral Página 48

Page 49: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

que causa estado o ejecutoriada que ponga fin al

procedimiento.

En el ámbito personal, debe existir identidad entre el

trabajador despedido y quien presentó la queja o participó en

un proceso contra el empleador, pues aquel es el único que

podría ser objeto de represalia por dicho motivo. Por ello la

demanda interpuesta por el sindicato al que pertenecía el

trabajador, que contiene un reclamo general sobre

hostilidades en perjuicio de trabajadores, entre los que no se

encuentra el demandante, no se encuentra el demandante,

no se considera incursa en este motivo de nulidad23.

Se trata de sancionar, la represalia empresarial ante el

ejercicio regular de un legítimo derecho de defensa,

reservado al trabajador y a favor de quien se ha previsto,

incluso jueces especializados para ventilarlos. El C.C en su

Art. 1971,2, recoge del mismo modo el principio que se

comenta, al eximir de responsabilidad a quien ejerce

regularmente un derecho.

2.3. Discriminación por razón de sexo, raza, religión,

opinión o idioma24

Esta causa de nulidad del despido, se basa en la

trasgresión al mandato de no discriminación, contenido en el

articulo 2° inciso 2o de la constitución, que prohíbe

discriminar a las personas "por motivo de origen, raza, sexo,

idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier

otra índole". Asimismo, en el Art. 26°, inc. 1, que estable que

23 Sent. SCS del 02.06.97/CAS Nº 2337-97.24 Fernández López, María Fernanda: “La igualdad y la discriminación e la jurisprudencia constitucional” AA.VV “Constitución y derecho del Trabajo: 1981-1991” Marcial Pons ediciones jurídicas S.A, Madrid 1992. Pág. 170.

Derecho Procesal Laboral Página 49

Page 50: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

en la relación laboral debe respetarse el principio de

"Igualdad de oportunidades sin discriminación".

El convenio 158 OIT incluye entre los motivos que no

pueden configurar una causa justificada para la terminación

laboral: la raza, el sexo, el estado civil, las responsabilidades

familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la

ascendencia nacional o el origen social (Conv. 158. Art. 5°.

Inc. d).

Según este convenio, se entiende por discriminación

cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en

motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política,

ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto

anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el

empleo y la ocupación (Conv. OIT 111, Art. 1°, párrafo 1.a).

En esta definición se advierten tres elementos que deben

concurrir apara que se configure la discriminación. En primer

lugar, un hecho que establezca una distinción, exclusión o

preferencia. También puede tratarse de una restricción

conforme a la Convención Internacional sobre la Eliminación

de todas las formas de Discriminación Racial (Art. 1, Inc. 1).

En segundo lugar, un motivo determinante de dicha

diferencia raza, color, sexo, religión, etc.), y, en tercer lugar,

el resultado objetivo de esta diferencia de trato, que

consistirá en la anulación o la alteración de la igualdad de

oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

En cuanto al contenido esencial del derecho a no ser

discriminado, es necesario distinguir la interdicción de la

discriminación, del derecho a la igualdad ante la ley, pues el

tratamiento del principio de igualdad como derecho

fundamental genera en los destinatarios de las normas

Derecho Procesal Laboral Página 50

Page 51: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

jurídicas una pretensión directa a no ser tratados

desigualmente por estas, y a no ser tratados desigualmente

en la aplicación que se haga de estas.

Este principio no impide, sin embargo, que la ley

establezca diferencias basadas en la naturaleza de las cosas.

En cambio, la prohibición de discriminación parte de la

constatación de la existencia en la sociedad de grupos o

colectivos de personas, sistemáticamente marginados,

ciudadanos con una posición secundaria respecto de aquellos

que gozan o pueden gozar de plenitud de posiciones de

ventaja, pese al formal reconocimiento de su condición de

iguales a éstos.

Por ello, se afirma que el texto constitucional (Art. 2°,

núm. 2) tiene dos partes complementarias, referida la

primera a la igualdad ante la ley y la segunda a la prohibición

de discriminación, las cuales analíticamente son dos cosas

distintas, aunque una no puede ser explicada sin la otra.

Ésta diferencia de contenido entre la igualdad ante la ley

y el derecho a la no discriminación, conlleva asimismo un

ámbito diferente respecto a la eficacia de uno y otro derecho.

Así, el primero de ellos se configura como de eficacia vertical,

esto es exigible en las relaciones entre los ciudadanos y el

estado a través de sus poderes puede vulnerarlo al dictar o

aplicar la ley. El segundo, en cambio posee, además, eficacia

horizontal o ínter prívatos, esto es que resulta exigible entre

particulares, pues los actos discriminatorios pueden tener

corno agente a cualquier persona o institución.

Debemos mencionar también que el inc. O) del Art 29° de

la LPCL no incluye la discriminación en razón de la condición

económica y sobre todo, la referencia a la de cualquiera otra

Derecho Procesal Laboral Página 51

Page 52: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

índole, que opera como cláusula de apertura del precepto

constitucional Const. Art. 2°.2), posibilitando ampliar el

ámbito de la tutela antidiscriminatoria.

De la misma manera, por vía reglamentaria, se introducen

criterios limitativos para establecer la conducta

discriminatoria, al exigir que esta se traduzca en una notoria

desigualdad o en el trato marcadamente diferenciado entre

varios trabajadores.

Esta fórmula tiende a asimilar la interdicción de

discriminación con la igualdad de trato, al exigir que los

factores de diferenciación se aprecien en un sentido bilateral,

esto es recurriendo necesariamente a la comparación del

trato dispensado a varios trabajadores, en tanto la

discriminación resulta del carácter unilateral de dichos

factores.

Debemos indicar que a los supuestos de despido nulo

discriminatorio enunciados por el inciso d) del Artículo 29°,

debe agregarse el de ser portador del VIH/SIDA, según lo

dispone expresamente el art. 6o de la ley N° 26626. Esta

norma establece que las personas portadoras del VIH/SIDA

pueden seguir laborando mientras estén aptas para

desempeñar sus obligaciones, por lo que en todo caso, podría

producirse su despido por el detrimento de sus facultades

físicas o mentales o por ineptitud sobrenada, conforme al Art.

23°, inc. a) LPCL, pero no por el hecho de ser portadoras de

dicha enfermedad.

En conclusión se persigue sancionar al empleador que

despreciando la dignidad humana de sus servidores, por

razones de sexo, raza, religión, opinión o idioma, alimentando

la intolerancia y diríamos hasta la xenofobia, incompatible

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Page 53: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

con el desarrollo humano actual), despide a un trabajador. La

norma aquí se coloca en la protección de la dualidad de

derechos que le asisten al trabajador; en tanto que el

servidor dependiente y ciudadano a la vez. Lo que ha

ocurrido con la aplicación del D.L 728 y de sus modificaciones

respecto al punto comentado es que, al trabajador bajo la

puntería, de ser despedido por las razones que sanciona la

norma como contrarías a la ley y pasibles de merecer la

nulidad del despido, se les separa por cualquier otro motivo y

jamás por los actos señalados como constitutivos para

alcanzar su nulidad conforme así se ha señalado

anteriormente; por eso la doctrina consigna que nos

hallaríamos ante una prueba diabólica, donde, por cierto,

serán los medios probatorios que por deducción el ente

juzgador tomará convicción para hallar la verdad de lo

acaecido.

2.4. Estado de embarazo

Es nulo el despido que tenga por motivo el embarazo,

advirtiéndose que la utilización como factor de diferenciación

del embarazo, el parto o sus posibles consecuencias médicas

es una manifestación de la discriminación por razón de sexo,

desde que estas situaciones solo pueden afectar a las

mujeres.

Con criterio parecido, la LPCL en su texto original,

sancionó con la nulidad el despido cuyo motivo fuere el

embarazo, a condición de que aquel tuviere lugar dentro de

los 9 días anteriores o posteriores al parto. Dicho límite

temporal, que abarcaba los tres últimos meses del embarazo

y los tres últimos meses al alumbramiento, era más amplio

Derecho Procesal Laboral Página 53

Page 54: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

que la licencia o descanso pre y post natal, que comprende

45 días posteriores y 45° días posteriores al parto, aún

cuando la Ley admite que, a decisión de la trabajadora, el

descanso post-natal, acumulación que, ciertamente, no podrá

exceder en total de tos 90 días a que tiene derecho la

trabajadora embarazada25.

Superando la noción restrictiva acuñada por la LPCL, se ha

efectuado la reforma del inciso e) del Art. 29° de esta ley,

estableciendo la nulidad del despido que se produce en

cualquier momento del período de gestación o dentro de los

noventa días posteriores al parto. Asimismo se introduce la

presunción legal de que el despido tiene por motivo el

embarazo si el empleador no acredita la existencia de una

causa justa para despedir26.

Para que el motivo pueda ser invocado por la trabajadora,

es requisito que el empleador haya sido notificado

documentalmente en forma previa al despido. Producida

dicha comunicación, surge la presunción legal de que el

despido de la trabajadora que tenga lugar hasta los 90 días

posteriores al parto está motivado por el embarazo, salvo que

el empleador demuestre la existencia de una causa justa.

Parece oportuno destacar que la nueva configuración

legal de esta causa de nulidad produce una variación

significativa respecto a la regla de la carga de la prueba,

correspondiendo al empleador probar que el despedido

obedece a la existencia de una causa justa, lo que exime a la

trabajadora de la obligación de probar el motivo de nulidad

alegado. De este modo, sí el empleador no demuestra que el

25 Ley Nº 26644 del 19.06.1996, publicada el 27.06.1996.26 Ley Nº 27185, promulgada el 01.10.1999

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Page 55: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

despido está fundado en una causa justa, será declarado

nulo.

En conclusión el principio recogido es de naturaleza

humanitaria, previsto en numerosas legislaciones del mundo.

Se trata de sancionar al empleador que sin miramiento ha

optado por separar a una mujer en estado de gravidez.

2.5. Incapacidad Física

En relación a los discapacitados la ley N° 2507027

menciona lo siguiente: La persona con discapacidad, gozara

de todos los beneficios y derechos que dispone la legislación

laboral para los trabajadores.

Nadie puede ser discriminado por ser persona con

discapacidad. Es nulo el acto que basado en motivos

discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en

general las condiciones en el empleo de la persona con

discapacidad.

En conclusión se persigue sancionar al empleador que

despreciando la dignidad humana de sus servidores, por

razones de sexo, raza, religión, opinión o idioma, alimentando

la intolerancia y diríamos hasta la xenofobia, incompatible

con el desarrollo humano actual), despide a un trabajador. La

norma aquí se coloca en la protección de la dualidad de

derechos que le asisten al trabajador; en tanto que el

servidor dependiente y ciudadano a la vez. Lo que ha

ocurrido con la aplicación del D.L 728 y de sus modificaciones

respecto al punto comentado es que, al trabajador bajo la

puntería, de ser despedido por las razones que sanciona la

27 Art. 31 de la Ley General de la Persona con Discapacidad”

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Page 56: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

norma como contrarías a la ley y pasibles de merecer la

nulidad del despido, se les separa por cualquier otro motivo y

jamás por los actos señalados como constitutivos para

alcanzar su nulidad conforme así se ha señalado

anteriormente; por eso la doctrina consigna que nos hallarnos

ante una prueba diabólica, donde, por cierto, serán los

sucedáneos de los medios probatorios que por deducción el

ente juzgador tomará convicción para hallar la verdad de lo

acaecido.

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Page 57: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

CAPITULO III

LA DISCAPACIDAD

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Page 58: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

LA DISCAPACIDAD

1. Definición

La discapacidad es una condición o una función que se

considera deteriorada respecto del estándar general de un

individuo o de su grupo. Esto es, "un déficit en la capacidad

para hacer determinadas cosas"28.

"Con la palabra "discapacidad" se resume un gran número

de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las

poblaciones...La discapacidad puede revestir la forma de una

deficiencia física, intelectual o sensorial, una dolencia que

requiera atención médica o una enfermedad mental. Tales

deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de carácter

permanente o transitorio"29.

La definición legal de discapacidad, establecida por la ley N°

27050, "Ley General De La Persona Con Discapacidad" es la

siguiente:

"Es aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas

en la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones

físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o

ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de

formas o márgenes considerados normales, limitándola en el

desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y

oportunidades para participar equitativamente dentro de la

sociedad".

Como se observa se ha optado por utilizar la expresión

"persona con discapacidad" en vez de la antigua expresión, que

era "persona discapacitada". La razón de tal denominación es

28 Eguiguren Pragli, Francisco: “Principio de Igualdad y Derecho a la No Discriminación” en lus et Veritas. Lima año VIII. Núm. 15, pág. 69.29 Vinatea Recoba, Luis y Cedrón Villegas Úrsula, “La Discriminación por Discapacidad en la Extinción de la Relación

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Page 59: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

que esta última expresión podía interpretarse erróneamente en

el sentido de que una persona habría perdido la capacidad

personal de funcionar corno tal.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) adopta como

basa para el tratamiento del tema a tres conceptos:

DEFICIENCIA: Es toda pérdida o anormalidad o ausencia

de una estructura o función psicológica, fisiológica o

anatómica.

DISCAPACIDAD: Es toda restricción o ausencia, debida a

una deficiencia, de la capacidad de realizar una actividad

en la forma o dentro del margen considerado como

normal.

MINUSVALÍA: Es toda situación de desventaja sufrida por

un individuo como consecuencia de una deficiencia o de

una discapacidad, que limita o impide el desempeño de

un rol dado en función de las características personales

en un determinado entorno.

El término deficiencia alude a cuestiones orgánicas, la

discapacidad se refiere a las consecuencias (si las hay) de esos

problemas orgánicos y la minusvalía se encontraría en el plano

social, ya que trata de los impedimentos para ser como los

demás debido a una deficiencia o discapacidad.

En conclusión, una discapacidad se caracteriza por excesos

o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una

normal actividad rutinaria "La discapacidad representa la

objetivación de una deficiencia y, en cuanto tal,

refleja .alteraciones a nivel de la persona"30.

30 Eguiguren Pragli, Francisco: “Principio de Igualdad y Derecho a la No Discriminación” en lus et Veritas. Lima año VIII. Núm. 15, pág. 69.

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Page 60: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

2. Clases

a. Discapacidad Física

Esta es la clasificación que cuenta con las alteraciones

más frecuentes, las cuales son secuelas de poliomielitis,

lesión medular (parapléjico o cuadripléjico) y

amputaciones.

La diversidad funcional motora se puede definir como

la disminución o ausencia de las funciones motoras o

físicas (ausencia de una mano, pierna, pie, entre otros),

disminuyendo su desenvolvimiento normal diario

También se puede definir corno una desventaja,

resultante de una imposibilidad que limita o impide el

desempeño motor de la persona afectada. Esto significa

que las partes afectadas son los brazos y/o las piernas.

Las causas de la discapacidad fisionómica muchas

veces están relacionadas a problemas durante la

gestación, a la condición de prematuro del bebé o a

dificultades en el momento del nacimiento. También

pueden ser causadas por lesión medular en consecuencia

de accidentes (zambullido o accidentes de tráfico, por

ejemplo) o problemas del organismo (derrame, por

ejemplo).

b. Discapacidad Psíquica

Se considera que una persona tiene discapacidad

psíquica cuando presenta "trastornos en el

comportamiento adaptativo, previsiblemente

permanentes". Esta puede ser provocada por diversos

trastornos mentales, como la depresión mayor, la

Derecho Procesal Laboral Página 60

Page 61: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

esquizofrenia, el trastorno bipolar; los trastornos de

pánico, el trastorno esquizomorfo y el síndrome orgánico.

c. Discapacidad Sensorial

Es la que corresponde a las personas con deficiencias

visuales; esto es, a los sordos y a quienes presentan

problemas en la comunicación y el lenguaje.

d. Discapacidad Mental o Intelectual

Es una "función intelectual significativamente por

debajo del promedio, que coexiste con limitaciones

relativas a dos o más de las siguientes áreas de

habilidades adaptativas: comunicación, auto-cuidado,

habilidades sociales, participación familiar y comunitaria,

autonomía, salud y seguridad, funcionalidad académica,

de ocio y trabajo. Se manifiesta antes de los dieciocho

años de edad."

Se caracteriza por una disminución de las funciones

mentales superiores (inteligencia, lenguaje, aprendizaje,

entre otros), así como de las funciones motoras. Esta

discapacidad abarca toda una serie de enfermedades y

trastornos, dentro de los cuales se encuentra el retraso

mental, el síndrome Down y la parálisis cerebral.

3. La Discapacidad como causal de Nulidad de Despido

Para poder responder a la interrogante ¿cuándo es que la

discapacidad se convierte en causal de nulidad del despido?;

debemos primero, referirnos a dos circunstancias relacionadas

por el empleador, cuando lo que busca es despedir a un

trabajador por razón de su discapacidad.

Derecho Procesal Laboral Página 61

Page 62: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

En primer lugar, el caso del detrimento de las facultades

física o mental o ineptitud sobrevenida. Sobre este punto, si

verificamos que detrimento significa...e ineptitud,....;

llegaremos a la conclusión Beque se con ambos términos se

hace ilusiona algún tipo de discapacidad. Sin embargo, la

diferencia para que una sea considerada causa justa de despido

y la otra causa de nulidad del mismo, radica en la característica

"determinante" que le otorga la ley a la primera de estas. Esto

quiere decir que, será válido el despido que tenga como causal

alguna deficiencia en el trabajador, siempre y cuando esta

deficiencia sea determinante para el desarrollo de la actividad

para la que fue contratado. Por el contrario, si ésta producen

consecuencias que en nada afectan el desempeño, el despido

adolecerá de una causal de nulidad; tal y como lo señala el

Tribunal Constitucional en el punto 9 de la sentencia recaída en

el expediente N° 10422-2006-PA/TC:

"En este sentido, este Tribunal llega a la conclusión de que

el demandante ha sido despedido por razones de discriminación

derivadas de su condición de discapacitado o inválido, debido a

que del contenido de las cartas referidas, no se desprende que

el supuesto detrimento de las facultades del trabajador sea

determinante para el desempeño de las labores que

desempeñaba el demandante; además, en autos no se

encuentra probada la relación directa y evidente entre la

supuesta pérdida de la capacidad y los requerimientos

específicos del cargo que desempeñaba el demandante. En

tales circunstancias, resulta evidente que, tras producirse una

modalidad de despido nulo como la antes descrita, procede la

reposición del demandante como finalidad eminentemente

Derecho Procesal Laboral Página 62

Page 63: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de

derechos". (El resaltado es mío)

En segundo lugar, el supuesto de rendimiento deficiente en

relación con la capacidad del trabajador y el rendimiento

promedio de sus compañeros de trabajo. Respecto a este punto,

el empleador debe hacer un seguimiento del rendimiento de

todos los trabajadores de su empresa para que así, se pueda

hacer la comparación entre ellos.

I. Base Constitucional como defensa del trabajador

La protección a las personas con discapacidad tiene

trascendencia jurídica y reconocimiento constitucional, el

mismo que integra todo un sistema normativo de

prohibición de cualquier acto discriminatorio que afecte su

condición de persona. A continuación, una reseña de los

artículos que integran este bloque de protección

constitucional:

a) El artículo 2° inciso 2 que establece lo siguiente:

"Toda persona tiene derecho:

(...)

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser

discriminado por motivo de origen raza, sexo,

idioma, religión, opinión, condición económica o de

cualquier otra índole."

Como podernos observar, el artículo 2 de nuestra

Constitución impone dos niveles de mandato de igualdad

al referirse, por un lado, al principio de igualdad ante la

ley, por otro, a la prohibición de discriminación.

Derecho Procesal Laboral Página 63

Page 64: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

El principio de igualdad antela ley supone que aquella

se debe aplicar de igual manera para todas las personas

que cumplan con los presupuestos que la norma

establezca, lo que significa que no caben normas

individuales y que la fuerza vinculante de las mismas es

igual e idéntica para todos.

En cuanto al vinculación del principio con los poderes

públicos, es posible distinguir en esta manifestaron del

derecho de igualdad dos vertientes: una vertiente de

igualdad que opera en la ley, en el contenido mismo de la

ley, y otra que opera ante la ley, en su aplicación práctica

por los poderes encargados de velar por ella.

Por otro lado, nuestra constitución impone una

prohibición expresa de discriminación, ya que existen

ciertos grupos en nuestra sociedad que son "grupos o

colectivo de personas sistemáticamente marginados, o

ciudadanos con posición secundaria respecto de aquellos

que gozan de plenitud a su posición de ventaja..."31.

No obstante, existen casos en so que os componentes

de desigualdad son tan elevados que reclaman una dosis

de desigualdad en sentido contrario, para garantizar el

equilibrio; este es caso de las acciones positivas que "se

conciben como medias dirigidas a favorecer el acceso a

determinados derechos para colectivos o grupo de

personas que han tenido dificultades de acceso a los

mismos.

Aquí es donde el estado interviene para que exista

igualdad de oportunidades entre las personas, es decir, el

estado dictara políticas que se aplicaran solo a un grupo

31 Rubio Correa, Marcial: “Estudio de la Constitución Política de 1993”, Tomo I. Fondo Editorial PUCP. Lima, 1999.

Derecho Procesal Laboral Página 64

Page 65: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

de personas que formalmente se encuentran

consideradas como igual, pero que por pertenecer a un

grupo marginado no son tratadas como tal. En este

sentido, el estado discrimina positivamente; lo que el

estado está prohibido de hacer es discriminar en sentido

negativo, es decir, dictar políticas distintas para

situaciones idénticas sin ninguna causa justificada y

objetiva.

Ahora bien el principio de igualdad no solo vincula al

estado, sino también a los particulares a través del

principio de igualdad de trato; que proscribe que, en el

ámbito de las relaciones privadas, al haber una distinción

carente de causa objetiva y razonable habrá

discriminación, sin importar si es que la persona

discriminada pertenece o no a un grupo marginado por la

sociedad.

b)El artículo 2° inciso 15 que señala en su texto lo

siguiente:

"Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:

(..)

15. A trabajar libremente, con sujeción a ley."

Este derecho es una manifestación del derecho al

trabajo, y que se define como el derecho a elegir

libremente una profesión u oficio. Por ello, el Estado no

sólo debe garantizar el derecho de las personas a acceder

a un puesto de trabajo o proteger al trabajador frente al

despido, sino que, además, debe garantizar la libertad de

Derecho Procesal Laboral Página 65

Page 66: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

elegir la actividad mediante la cual se procuran los

medios necesarios para la subsistencia.

Importa, como lo señala Marcial Rubio Correa32 "la

defensa de la libertad de trabajo como principio". La

libertad de trabajo permite a toda persona elegir y

desarrollar, sin restricción o limitación de ningún tipo,

determinada actividad productiva, siempre y cuando esta

se encuadre dentro de los parámetros legales. Así, resulta

evidente que la ejecución de una actividad vedada

legalmente o atentatoria de la moral y las buenas

costumbres no tienen amparo dentro del marco

constitucional.

Esto quiere decir, que al igual que todos, las personas

con discapacidad gozan del derecho de elegir qué

actividad va a realizar, siempre que esté permitida por la

ley; sin importar que tenga impedida o entorpecida

alguna de las actividades cotidianas consideradas

normales, por alteración de sus funciones intelectuales o

físicas.

c) El artículo 7° último párrafo que señala lo

siguiente:

(...)

"La persona incapacitada para velar por si misma a

causa de una deficiencia física o mental tiene

derecho al respeto de su dignidad y a un régimen

legal de protección, readaptación y seguridad."

Como es de ver, este artículo hace alusión a la

"persona incapacitada"; por lo que se hace necesario

32 Rubio Correa, Marcial: “La defensa de la libertad de trabajo como principio”, “Tomo II. Fondo Editorial PUCP. Lima, 2002.

Derecho Procesal Laboral Página 66

Page 67: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

tener claros ciertos conceptos, para lo cual recurriremos

al Diccionario de la Lengua Española:

Discapacidad: Estar impedido o entorpecido

alguna de las actividades cotidianas

consideradas normales, por alteración de las

funciones intelectuales o físicas.

Incapacidad: Estado transitorio o permanente

de una persona que, por accidente o

enfermedad, queda mermada en su capacidad

laboral.

Invalidez: En las relaciones laborales o

funcionariales, situación de incapacidad

permanente.

Se podría llegar a la conclusión de que, cuando se

habla de incapacidad, se hace mención a la consecuencia

de alguna discapacidad en el ámbito laboral: pero, esto no

quiere decir que, ser discapacitado te impida trabajar,

quizá dificulte el llevar a cabo alguna actividad cotidiana

como caminar o leer; más no es un impedimento para

poder trabajar. Es por tal afirmación que nuestra

constitución política le otorga a la persona con

discapacidad el derecho a un régimen legal de protección,

readaptación y seguridad.

d)El Artículo 23°, que, en su primer párrafo señala

que:

(...)

El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto

de atención prioritaria del Estado, el cual protege

Derecho Procesal Laboral Página 67

Page 68: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

especialmente a la madre, al menor de edad y al

impedido que trabajan.

En la ley N° 24759, que declaran de interés social la

protección, atención y readaptación laboral del impedido,

define al impedido como "Minusválido o persona que tiene

limitaciones en sus facultades físicas o mentales para

desarrollarse a plena capacidad en actividades

económicas".

Este artículo, hace alusión a la protección que le dará

el estado al impedido, esto es que, el Poder Ejecutivo a

través de sus organismos de formación y capacitación,

establecerá programas generales y especiales de

formación, capacitación técnica, adiestramiento laboral y

readaptación social sin costo alguno para él.

e) El artículo 26° inciso 1. De la Constitución Política

Peruana de 1993. Este artículo señala lo siguiente:

"En la relación laboral se respetan los siguientes

principios:

(...)

1. Igualdad de oportunidades sin discriminación."

II. Ley N° 27050: “Ley general de personas con

discapacidad”

La Ley N° 27050 es una norma antidiscriminatoria por

excelencia que establece un conjunto de derechos

generales y especiales de las personas con discapacidad

en todos los ámbitos de la vida humana. Esta, fue

aprobada el 31 de diciembre de 1998 con la finalidad de

establecer el régimen legal de protección, atención, salud,

Derecho Procesal Laboral Página 68

Page 69: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

trabajo, educación, rehabilitación, seguridad social y

prevención de la persona con discapacidad y, así logre

alcanzar su desarrollo e integración en la vida social,

económica y cultural del país, tal como se señala el

artículo 1° de la misma. De este modo, diremos que, la ley

centra sus objetivos en cuatro aspectos: protección,

atención y salud, educación y acceso al empleo.

En cuanto a la protección, ésta se encuentre referida a

la defensa de los derechos que le asisten a todas aquellas

personas que sufren o padecen algún tipo de

discapacidad. Así, el Artículo 3° señala que:

(...)

"la persona con discapacidad tiene iguales

derechos, que los que asisten a la población en

general, sin perjuicio de aquellos derechos

especiales que se deriven de /o previsto en el

segundo párrafo del artículo 7° de la Constitución

Política, de la presente Ley y su Reglamento".

Las acciones dirigidas a conseguir dicho fin son entre

otras, las referidas a las Importaciones de vehículos,

instrumentos y otros, a los Créditos y beneficios que

gozan los centros de educación y capacitación; hasta la

recomendación a la Defensoría del pueblo para que

asigne un Defensor Adjunto Especializado en la defensa

de los derechos de las personas con discapacidad, quien

se presentará anualmente ante el Congreso de la

República a presentar un informe en el que conste el

conjunto de acciones que ejecute sobre el particular.

Derecho Procesal Laboral Página 69

Page 70: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

En lo que respecta a la atención y salud, estas están

destinadas a la adopción de medidas encaminadas a

impedir que se produzcan accidentes en diferentes

entornos, incluidas la adaptación de los lugares de trabajo

para evitar discapacidades y enfermedades profesionales.

Para el logro de dichos unes se ha creado el Consejo

Nacional para la Integración de la Persona con

Discapacidad (CONADIS), como Organismo Público

Descentralizado del Ministerio de Promoción de la Mujer y

del Desarrollo Humano.

La educación, está dirigida a lograr la efectiva

inclusión de las personas discapacitadas en los planes

curriculares de los centros educativos no solo especiales,

sino de tipo regular. Para esto, la CONADIS se encargará

de verificar que estos centros adecuen los procedimientos

de ingreso para que permitan el acceso de las personas

con discapacidad. De este modo, no podrá negarse el

acceso a un centro educativo por razones de discapacidad

física, sensorial o mental, ni tampoco ser retirada o

expulsada por este motivo. Es nulo todo acto que basado

en motivos discriminatorios afecte de cualquier manera la

educación de una persona con discapacidad (Art. 25°).

Por último, en lo que respecta a la promoción y el

empleo, se empieza por reconocer el principio de que las

personas con discapacidad deben estar facultadas para

ejercer sus derechos humanos, en particular en materia

de empleo. Tanto en las zonas rurales como en las

urbanas debe haber igualdad de oportunidades para

obtener un empleo productivo y remunerado en el

mercado de trabajo.

Derecho Procesal Laboral Página 70

Page 71: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

Es precisamente este último aspecto el que nos

interesa para el logro de los objetivos planteados, esto es,

conocer la regulación que esta ley otorga al ámbito

laboral de las personas con discapacidad. Así, los puntos a

resaltar son los siguientes:

Al reconocimiento de que, la persona con

discapacidad, gozará de todos los beneficios y

derechos que dispone la legislación laboral

para todos los trabajadores. (Art. 31°): esta

idea está relacionada a lo que se conoce como

derecho a la "igualdad de oportunidades" o

"accesibilidad"; esto significa que, las necesidades

de cada persona tienen igual importancia, que esas

necesidades deben constituir la base en la

planificación de la sociedad y que todos los recursos

han de emplearse de manera tal que garanticen a

todas las personas el derecho de gozar de las

mismas oportunidades de participación.

Así, el primer artículo de la Declaración Universal de

los Derechos Humanos declara: "Todos los seres humanos

son libres e iguales en dignidad y derechos", es decir que,

cuando se hable de personas con alguna discapacidad, se

le reconozca plenamente toda la gama de derechos

reconocidos en el Pacto. A fin de alcanzar esta meta, se

debe asegurar que estas personas puedan disfrutar del

conjunto de todos los derechos humanos: civiles, políticos,

sociales, económicos y culturales reconocidos por las

distintas Convenciones internacionales y en las

constituciones nacionales.

Derecho Procesal Laboral Página 71

Page 72: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

De este modo, resultará muy importante la puesta en

práctica de acciones positivas específicas para la plena

integración de éste importante colectivo de personas. Las

autoridades nacionales, regionales y distritales, las

organizaciones de personas con discapacidad, el mundo

asociativo, los empresarios, las ONG y los medios de

comunicación deberán contribuir a que los objetivos que

se tracen constituyan el punto de partida de un amplio

proceso de transformación hacia una sociedad accesible y

abierta a todos.

En el Perú, existen más de diez normas sobre

accesibilidad, incluyendo la ley que comentamos y entre

otras; la Ley 23347. El Decreto de Alcaldía de Lima 045,

las Normas Técnicas de Edificación Arquitectónica y

Urbanística, la Resolución Defensorial N° 37 y las Normas

Uniformes Sobre la Igualdad de Oportunidades para las

Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas.

Nadie pude ser discriminado por ser persona

con discapacidad. ES NULO el acto que basado

en motivos discriminatorios afecte el acceso,

la permanencia y/o en general las condiciones

en el empleo de la persona con discapacidad.

(Art. 31º): Hay que aclarar que, los términos

empleo y ocupación comprenden tanto el acceso a

los medios de formación profesional (la admisión en

el empleo y en las diversas ocupaciones) como las

condiciones de trabajo.

Este articulo lo que busca es proteger al discapacitado

del despido motivado por su situación; a pesar de no

señalarse expresamente, el despido basado en un acto

Derecho Procesal Laboral Página 72

Page 73: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

discriminatorio afecta las condiciones en el empleo de las

personas discapacitadas, por lo que se le considera nulo.

En Derecho, el término "discriminación" hace

referencia al trato de inferioridad dado a una persona o

grupo de personas por motivos raciales, religiosos,

políticos, de sexo, de filiación o ideológicos, entre otros.

Así. el término discriminación comprende33:

a) Las diversas formas de distinción, exclusión o

preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,

religión, opinión política, ascendencia nacional u

origen social que tenga por efecto anular o alterar

la igualdad de oportunidades o de trato en el

empleo y la ocupación;

b)Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia

que tenga por efecto anular o alterar la igualdad

de oportunidades o de trato en el empleo u

ocupación.

Aquí, se advierten tres elementos que deben concurrir

para que se configure la discriminación: en primer lugar,

UN HECHO, que establezca una distinción, exclusión o

preferencia. También puede tratarse de una "restricción",

tal como señala la Convención internacional Sobre La

Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación. En

segundo lugar, un motivo determinante de dicha

diferencia (discapacidad). Y, en tercer lugar, EL

RESULTADO OBJETIVO de esa diferencia de trato, que

consistirá en la anulación la alteración del derecho al

acceso y permanencia en el empleo.

33 Fernández López, María Fernanda: “La igualdad y la discriminación en la jurisprudencia constitucional” AA.VV“Constitución y derecho del trabajo: 1981-1991” Marcial Pons ediciones jurídicas S.A, Madrid 1992. Pág. 170.

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Page 74: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

Al respecto, la Constitución Política de Perú establece

en su artículo 2° que, toda persona tiene derecho:

(...)

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser

discriminado por motivo de en raza, sexo, idioma,

religión, opinión, condición económica o de cualquier

otra índole."

Como ya se dijo al comentar este artículo, con él se

hace alusión al derecho a no ser discriminado que prohíbe

los tratamientos desiguales, carentes de justificación, que

se manifiesten en el contenido de la ley o en la aplicación

de esta, operando como "una técnica de control, basada

en la constatación de la razonabilidad de las diferencias

establecidas por el legislador o por los órganos dé

aplicación de las normas". Por ello Fernández López

sostiene que "el tratamiento del principio de igualdad

como derecho fundamental, genera en los destinatarios

de las normas jurídicas una pretensión directa a no ser

tratados desigualmente por éstas, y a no ser tratados

desigualmente en la aplicación que se haga de éstas".

La "discriminación contra las personas con

discapacidad” significa toda distinción, exclusión o

restricción basada en una discapacidad, antecedente de

discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o

percepción de una discapacidad presente o pasada, que

tenga el efecto o propósito de impedir o anular el

reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas

con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades

Derecho Procesal Laboral Página 74

Page 75: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

fundamentales34. Así, se considerara un el acto

discriminatorio cuando estado dos personas, una que

realiza en forma normal sus actividades y otra que posee

alguna discapacidad; se torna una decisión afectando a la

segunda. Es decir, cuando por causa de alguna deficiencia

se torna la decisión drástica del despico, esto es, sin un

motivo que verdaderamente lo justifique, como puede ser

un hecho que disminuya o haga que su capacidad laboral

sea diferente a otros. Es justamente aquí donde actúa Ley

27050 que, en su artículo 31° sanciona con nulidad esta

clase de actos, que traen como consecuencia, la exclusión

de una persona del entorno laboral por adolecer de una

discapacidad física que, para nada lo hace diferente del

resto de trabajadores.

III. Normas internacionales en relación al trabajador y

la incapacidad

La Constitución de 1993 ha establecido en la Cuarta

Disposición Final y Transitoria que "las normas relativas a

los derechos y a las libertades que la Constitución

reconoce se interpretan de conformidad con la

Declaración Universal de Derechos Humanos y con los

tratados y acuerdos internacionales son las mismas

materia ratificados por el Perú". En este sentido, el Estado

Peruano ha suscrito, adherido y ratificado instrumentos

internacionales que consagran la vigencia y protección de

los derechos humanos y establecen compromisos

vinculantes para el Estado respecto de su protección, de

34 Vinatea Recoba, Luis y Cedrón Villegas Úrsula, “La Discriminación por Discapacidad en la Extinción de la Relación Laboral”, Crítica a la Sentencia del exp.: Nº 324 -99-AA/TC.

Derecho Procesal Laboral Página 75

Page 76: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

su promoción, de la igualdad de oportunidades y la no

discriminación de las personas con discapacidad, como:

POSICIÓN DE LA ORGANIZACIÓN

INTERNACIONAL DE TRABAJO (OIT):

La Organización Internacional a la readaptación

profesional de los inválidos, y la recomendación N°

168 (1983) relativa a la readaptación profesional y

el empleo de personas inválidas.

El compromiso con la promoción de las

oportunidades para las personas con discapacidad a

través de las normas internacionales del trabajo

data de 1925, cuando en una recomendación sobre

la indemnización de los trabajadores se pedía

readaptación profesional para los trabajadores que

habían sufrido accidentes de trabajo y que se

promovieran las instituciones que brindan esos

servicios. Mucho antes de que la OIT adoptara su

primera norma internacional del trabajo sobre las

personas con discapacidad, en 1955, la

Organización ya promovía los conceptos de no

discriminación, igualdad de oportunidades y de

acción positiva, factores que ahora se consideran

componentes indispensables de la legislación

moderna sobre discapacidad. Ya hay versiones

tempranas de estos conceptos en una serie de

normas adoptadas en los años cuarenta que se

ocupaban de los exámenes médicos de los jóvenes

para certificar la aptitud para el empleo y de la

organización de empleo. El concepto sobre la

Derecho Procesal Laboral Página 76

Page 77: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

reincorporación al trabajo de las personas con

discapacidad figura en una norma sobre seguridad

social adoptada en 19525. La Recomendación sobre

la adaptación y la readaptación profesionales de los

inválidos, adoptada en 1955, fue durante muchos

años uno de los instrumentos más importantes

sobre las personas con discapacidad. Hasta que casi

treinta años más tarde se adoptaran el Convenio

núm. 159 y la Recomendación núm. 169, ese

instrumento internacional sirvió de base para todas

las leyes y prácticas nacionales relativas a la

orientación profesional, formación profesional y

colocación de las personas con discapacidad. La

Recomendación núm. 99 dispuso el escenario para

la labor de la OIT con gobiernos e interlocutores

sociales destinada a promover la igualdad de

oportunidades para las personas con discapacidad,

acentuando la importancia de no marginarlas en la

formación profesional cuando sea posible y de no

discriminarlas en igual remuneración por trabajo de

igual valor.

Entre los métodos para ampliar las

oportunidades de empleo de los trabajadores con

discapacidad mencionados en la Recomendación se

cuentan los cupos, las ocupaciones reservadas, la

creación de cooperativas y el establecimiento de

talleres protegidos. La Recomendación describe el

papel de la OIT en el suministro de asistencia

técnica de asesoramiento, organización de

intercambios internacionales de experiencia y otras

Derecho Procesal Laboral Página 77

Page 78: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

formas de cooperación internacional, incluida la

formación de personal de recapacitación. Así mismo

incluye disposiciones especiales para los niños y

jóvenes con discapacidad. La importancia del

acceso a la orientación vocacional y profesional y a

información continua sobre el empleo para las

personas con discapacidad se pone de relieve en el

Convenio sobre desarrollo de los recursos humanos

(núm. 142), adoptado en 1975. La Recomendación

núm. 150 que lo acompaña refuerza el principio de

dar importancia central a la orientación profesional

y a la capacitación, pone de relieve la importancia

de educar al público en general, a los empleadores

y a los trabajadores con respecto al empleo de las

personas con discapacidad y reclama que, cuando

sea necesario, se realicen adaptaciones para los

trabajadores con discapacidad. Esos principios se

reiteran en la Recomendación sobre desarrollo de

los recursos humanos (núm. 195), adoptada en

2004. El Convenio sobre la readaptación profesional

y el empleo (personas inválidas) (núm. 159),

adoptado en 1983 al iniciarse el Decenio de las

Naciones Unidas para las personas con

discapacidad, reclama a los Estados Miembros que

elaboren una política nacional sobre la discapacidad

basada en los principios de igualdad de

oportunidades, igualdad de trato y, cuando sea

posible, incorporación de las oportunidades de

formación y empleo en la corriente principal de

actividades. Una de las exigencias fundamentales

Derecho Procesal Laboral Página 78

Page 79: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

del Convenio núm. 159 se centra en la importancia

de formar al persona!

La Recomendación núm. 168 acompaña al

Convenio y brinda orientación pormenorizada sobre

su puesta en práctica. Al igual que la

Recomendación núm. 99 y el Repertorio de

recomendaciones prácticas sobre la gestión de las

discapacidades en el lugar de trabajo, el Convenio

núm. 159 entiende la discapacidad como una

condición de desventaja ocupacional que puede

y debe superarse a través de una serie de medidas

políticas, reglamentaciones, programas y servicios.

El Convenio núm. 159 ha sido hasta ahora ratificado

por 78 países (julio del 2005). Si bien desde que

fuera adoptado en 1983 se han producido

considerables cambios en el entorno político y

legislativo; el hecho de que se continúe ratificando

refleja la creciente atención que se está prestando

en todo el mundo a las cuestiones relativas a la

discapacidad y a luchar contra la exclusión de las

personas con discapacidad.

Las organizaciones de trabajadores deben hacer

que los intereses de los trabajadores con

discapacidad estén representados en las

negociaciones de los lugares de trabajo y que se

tomen medidas de acción positiva para fomentar la

inclusión de los trabajadores con discapacidad en

los lugares de trabajo. Su papel es fundamental

para sensibilizar y formar a sus miembros en lo

concerniente a la discapacidad. En las consultas y

Derecho Procesal Laboral Página 79

Page 80: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

negociaciones nacionales, pueden ejercer su

influencia abogando por las oportunidades de

empleo y de formación para las personas con

discapacidad. En este proceso pueden proporcionar

buenos ejemplos actuando en sus propias

organizaciones como empleadores modelo de

personas discapacidad. Asimismo describe los

respectivos papeles de los gobiernos y de las

organizaciones de empleadores, como así también

de las organizaciones de personas con

discapacidad, para facilitar la introducción efectiva

de gestión de la discapacidad.

Además de las normas de la OIT que se ocupan

específicamente de la discapacidad, la OIT

promueve la igualdad de oportunidades y de trato

en el empleo y la ocupación a través de sus dos

convenios fundamentales: el Convenio sobre la

discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm.

111), y el Convenio sobre igualdad de

remuneración, 1951 (núm. 100). Lo hace asimismo

a través de la Declaración de la OIT relativa a los

principios y derechos fundamentales en el trabajo,

de 1998, que se aplica a todos los trabajadores y

que abarca principios que rigen la libertad sindical,

el derecho de negociación colectiva y la abolición

del trabajo infantil y del trabajo forzoso, además de

los instrumentos de la OIT contra la discriminación.

Los convenios de la OIT señalan obligaciones

para los Estados que los han ratificado como

recomendaciones para aquellos que no lo hacen.

Derecho Procesal Laboral Página 80

Page 81: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

Estos Estados se deben ocupar de plasmar en la

realidad sus políticas y lo hacen a través de

acciones, llamadas acciones positivas destinadas a

la protección de un sector que se encuentra más

expuesto a la discriminación en razón de su

situación. Estas acciones lo que buscan es equilibrar

una situación que se encuentra desequilibrada por

la existencia de colectivos segregados

históricamente. En el caso de las personas

discapacitadas, lo que se ha implementado a nivel

mundial son los sistemas de trabajo protegido para

personas discapacitadas.

Estos sistemas lo que buscan es ofrecer un

número cada vez mayor de puestos de trabajo a

personas discapacitadas, con el objetivo de lograr la

integración social y profesional y la rehabilitación de

estas personas.

- Los sistemas de signo terapéutico

Los discapacitados no son considerados

trabajadores, es decir, no son trabajadores

sino que son considerados beneficiarios, en

periodo de práctica o como clientes, del

centro.

Los discapacitados en estos casos no firman

un contrato de trabajo ni están sindicalizados.

Los ingresos recibidos por estas personas

no son considerados salarios, sino

asignaciones o pensiones, por lo que no están

sujetos a un salario mínimo.

Derecho Procesal Laboral Página 81

Page 82: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

Estos centros de trabajo con signo

terapéutico han sido implementados en

Argentina, Costa Rica, Grecia y Sudáfrica

principalmente.

- Los sistemas intermedios.

En este el discapacitado no tiene la

condición de asalariado con derechos

laborales plenos, pero tampoco se le

considera únicamente como beneficiario de

una asistencia de signo terapéutico.

Al contrario que en el sistema anterior, el

nivel de protección social es semejante al de

los asalariados, aunque con ciertas

restricciones.

Alemania, Dinamarca y Suiza son algunos

de los países que ponen en práctica este tipo

de protección para los discapacitados con

respecto a las oportunidades de empleo.

- Los sistemas mixtos.

Estos sistemas son llamados sistemas

mixtos por la presencia de ambos tipos de

establecimientos de trabajo protegido, centros

que encajan en el grupo de los sistemas de

signo terapéutico y centros que encajan en el

sistema intermedio, como por ejemplo España

y Francia.

- Los sistemas con régimen de trabajo

asalariado.

Derecho Procesal Laboral Página 82

Page 83: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

Se caracterizan por considera que el

discapacitado, aparte del mero derecho a

trabajar, debe disfrutar en la medida de lo

posible de los mismos derechos y cumplir los

mismos deberes que cualquier persona no

discapacitada.

Los trabajadores discapacitados firman un

contrato al igual que los demás trabajadores;

sus índices de sindicalización a pesar de no

ser altos son bastante considerables y sus

posibilidades de negociación colectiva son

altas.

Estos centros de trabajo si se rigen por

convenios colectivos.

Suecia, Gran Bretaña, Bélgica y Polonia.

OTROS TRATADOS Y CONVENIOS

- La Declaración Universal de los Derechos

Humanos:

Artículo 1:

"Todos los seres humanos nacen libres e

iguales en dignidad y derechos y, dotados como

están de razón y conciencia, deben comportarse

fraternalmente los unos con los otros".

- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos

Derecho Procesal Laboral Página 83

Page 84: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

El Pacto establece que, la "discriminación

fundada en la discapacidad" puede definirse

corno una discriminación que incluye toda

distinción, exclusión, restricción o preferencia, o

negativa de alojamiento razonable sobre la base

de la discapacidad, cuyo efecto es anular u

obstaculizar el reconocimiento, el disfrute o el

ejercicio de derechos económicos, sociales o

culturales. Mediante la negligencia, la

ignorancia, los prejuicios y falsas suposiciones,

así como mediante la exclusión, la distinción o la

separación, las personas con discapacidad se

ven muy a menudo imposibilitadas de ejercer

sus derechos económicos, sociales o culturales

sobre una base de igualdad con las personas

que no tienen discapacidad. Los efectos de la

discriminación basada en la discapacidad han

sido particularmente graves en las esferas de la

educación, el empleo, la vivienda, el transporte,

la vida cultural, y el acceso a lugares y servicios

públicos.

A fin de remediar las discriminaciones pasadas

y presentes, y para prevenir futuras

discriminaciones, las disposiciones del pacto

recomiendan adoptar en prácticamente todos los

Estados Parte una legislación amplia y

antidiscriminatoria en relación con la

discapacidad. Dicha legislación no ente debe

proporcionar a las personas con discapacidad la

posibilidad de recurso judicial en la medida de lo

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Page 85: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

posible y apropiado, sino que brindaría asimismo

programas de política social que permitirían que

las personas con discapacidad pudieran llevar

una vida integrada, independiente y de libre

determinación. Las medidas contra la

discriminación deberían basarse en el principio

de la igualdad de derechos para las personas

con discapacidad y para las personas que no

tienen discapacidad, que, según se dice en el

Programa de Acción Mundial para los Impedidos,

"significa que las necesidades de todo

individuo son de la misma importancia, que

estas necesidades deben constituir la base

de la planificación de las sociedades, y que

todos los recursos deben emplearse de tal

manera que garanticen una oportunidad

igual de participación a cada individuo.

Las políticas en materia de incapacidad

deben asegurar el acceso de los impedidos

a todos los servicios de la comunidad".

- La Convención Interamericana para la

Eliminación de todas las formas de

discriminación contra las personas con

discapacidad.

A estos instrumentos internacionales, se

agregan los compromisos del Estado Peruano

ante la comunidad internacional que, aún sin

tener efectos vinculantes, constituyen

declaraciones políticas que contienen

compromisos éticos y morales contraídos en el

Derecho Procesal Laboral Página 85

Page 86: Nulidad de despido

NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

marco del debate, aprobación y consenso

internacional sobre graves problemas que

afectan a la humanidad y en la que los estados

declaran su intención de eliminar cualquier

forma de discriminación sociocultural, religiosa,

étnica, de género, etc., y expresan su

compromiso para la vigencia de la participación

de todos los individuos en la vida política,

económica y social de nuestros países. Estos

compromisos están contenidos en:

- La Declaración de Viena y el Programa de

Acción de la II Conferencia Internacional de

Derechos Humanos, celebrada en Viena en

1993;

- El Programa de Acción de la Conferencia

Internacional sobre Población y Desarrollo.

celebrada en El Cairo en 1994:

- El Programa de Acción de la Cumbre Mundial

para el Desarrollo Social, celebrada en

Copenhague en 1995;

- La Carta Democrática Interamericana,

aprobada por la OEA en Lima el 11 de

septiembre de 2001;

- La Declaración de la Cumbre de las Américas

celebrada en Québec en febrero de 2001;

- La Declaración sobre el Derecho al Desarrollo;

- La Declaración de los Derechos del Retrasado

Mental;

- La Declaración de los Derechos del Impedido;

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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

- El Programa de Acción Mundial de las

Personas con Discapacidad;

- Las Normas Uniformes sobre Equiparación de

Oportunidades para las Personas con

Discapacidad (ONU), 1 de octubre de 1993.

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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

CONCLUSIONES

Es importante resaltar y señalar que para nuestro sistema

legislativo laboral opta por reconocer al despido como un poder

excepcional del empleador.

El Art. 27º de la Constitución Política Del Perú establece una

protección contra el despido arbitrario y que dicha protección es

desarrollada por la ley, en aplicación del principio de reserva de ley.

Según nuestra legislación laboral los tipos de despido son: el

despido arbitrario, despido nulo, despido justificado o despido legal,

despido indirecto,

Los tipos de despido que pueden generar reposición derivado de

los despidos arbitrarios o con lesión de derechos fundamentales se

origina en tres casos de despido: el despido nulo, el despido incausado

y el despido fraudulento.

Los tipos de despido que fueron creados vía jurisprudencia son: el

despido el despido incausado y el despido fraudulento.

En la SENTENCIA Nº 967-2001, Caso Eusebio Llanos se

establece las modalidades del despido arbitrario – despido nulo, des-

pido incausado y el despido fraudulento -cuyos efectos son la

reposición del trabajador a su puesto de trabajo.

Se sanciona como absolutamente ineficaz el acto de despido

que se sustente en alguna de las causales señaladas expresamente

por ley, las que encuentran su principal sustento en la Constitución

Política, por lo que se dice que la nulidad del despido deriva, de la

conexión directa e inmediata entre el acto de despido y la

constitución.

La discapacidad es aquel estado por el cual, una persona pierde

el normal desarrollo de alguna de sus funciones, a cusa de algún

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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

accidente o enfermedad. El problema principal que se presenta, es

que a estos, los discapacitados, no se les considera como personas,

sino; de cierto modo, usando términos como minusválido, incapaz,

inválido, siendo estos políticamente incorrectos, que lo único que

hacen es demostrar cuan antiguas son las leyes que los consignan

respecto a la normativa internacional actual.

El despido de un trabajador que está basado en su condición de

discapacitado, afecta su derecho a la no discriminación, reconocido

por el artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política del Perú; que al ser

fundamental determina la nulidad de dicho acto. Esta causal no

estaba siendo considerada como tal por el D. S 003-37-TR, pero ha

sido incorporada por el artículo 31 de la Ley General De Personas Con

Discapacidad, Ley N° 27050, aprobada en el año 1998.

Derecho Procesal Laboral Página 89

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NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FÍSICA

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