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Santiago, veinte de febrero de dos mil catorce.

Vistos:

Por sentencia de diecisis de diciembre ltimo, dictada en causa RIT N

100-2013, RUC N 1000998591-9, el Tribunal Oral en lo Penal de Osorno

conden a Javier Andrs Millan Marileo como autor del delito de violacin a

K.M.M., cometido en la poca de invierno del ao 2007 en el sector de Carrico,

comuna de San Juan de la Costa de Osorno, a la pena de siete aos de

presidio mayor en su grado mnimo, accesorias legales y costas de la causa.

Asimismo, se lo priv de la patria potestad si la tuviere y se lo inhabilit para

obtenerla, si no la tuviere, y de todos los derechos que por el ministerio de la

ley se le confieren respecto de la persona y bienes de la ofendida, de sus

ascendientes y descendientes. Por no reunir los requisitos legales, no se le

concedi ninguno de los beneficios que la ley establece como medida

alternativa para el cumplimiento de la condena, por lo que debe cumplir

efectivamente la pena corporal impuesta, sirvindole de abono el tiempo que

permaneci sujeto a arresto domiciliario parcial nocturno entre las 20:00 y las

08:00 horas, desde el 18 de agosto de 2011.

La defensa del condenado interpuso recurso de nulidad en contra de

dicha sentencia, que se admiti a tramitacin por resolucin escrita a fojas 47,

fijndose la audiencia del da 3 de febrero para su conocimiento, a la que

concurrieron los representantes de las partes, segn consta en el acta

agregada a fojas 51.

Considerando:

1 Que como causal principal se invoca aquella contemplada en la letra

a) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, que se configura cuando, en

cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se

hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la

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Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se

encuentren vigentes, y para fundamentarla se transcriben los motivos cuarto,

sexto y sptimo de la sentencia impugnada y, en seguida, se afirma que se

efectu una valoracin del derecho que le asiste al acusado a guardar silencio,

atribuyndosele consecuencias negativas, ya que para referirse a su

participacin se alude a lo manifestado por los detectives Duhalde Matamala y

Bustos Fuentes, en cuanto a que escucharon al imputado admitir que mantuvo

relaciones sexuales con la vctima, testimonios de odas que estn en

contravencin al legtimo ejercicio del derecho del acusado de guardar silencio.

Sostiene que la valoracin negativa del silencio del acusado fue de gran

magnitud, pues en la sentencia se seala que el silencio del imputado en el

juicio, despus de haber prestado declaracin ante la polica y la fiscala, si

bien no puede ser tenido en cuenta como antecedente probatorio, s permite

reafirmar su participacin, apelndose a las mximas de la experiencia para

explicar que un sujeto que se ha visto en la obligacin de reconocer su

intervencin en los hechos, porque se ha sentido compelido a hacerlose

espera que declare en el juicio, dando una explicacin razonable de lo que lo

llev o impulso a declarar (sic); premisa que conculca la prerrogativa que tiene

toda persona acusada de delito de guardar silencio en el juicio, y que ese

silencio no sea violentado con prueba indirecta, como en el caso de autos, con

los testimonios de odas de los policas, o usado como medio de corroboracin

de las premisas del ente acusador.

Aade que el imputado prest declaracin el 22 de diciembre de 2010 y

el 4 de abril de 2011, la primera ante el funcionario policial Duhalde Matamala y

la segunda ante el Ministerio Pblico y el polica Bustos Fuentes, ambas en

etapa desformalizada de la investigacin y sin la presencia de un abogado

defensor.

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Afirma que la Constitucin Poltica de la Repblica consagra en el

artculo 19 N 3, inciso 4, el derecho irrenunciable del imputado a ser asistido

por un abogado defensor proporcionado por el Estado, todo a la luz de la

modificacin efectuada por la Ley N 20.516, reforma constitucional que se

llen de contenido con la Ley N 20.592 que introdujo cambios a los artculos 8,

93 y 102 del Cdigo Procesal Penal, y que si bien a la poca de los sucesos no

estaba promulgada, s lo estaba a la fecha en que se realiz la audiencia de

preparacin de juicio oral, 3 de octubre de 2013, lo que llevo a la defensa a

pedir la exclusin de los funcionarios mencionados, siendo ello rechazado por

el tribunal de garanta, por lo que se prepar el presente recurso, reclamando

oportunamente de la infraccin, todo conforme lo dispone el artculo 377 del

Cdigo Procesal Penal.

Concluye sealando que se infringieron sustancialmente derechos o

garantas aseguradas por la Constitucin y Tratados Internacionales, en

concreto, la establecida en el artculo 19 nmero 3 de la Carta Fundamental,

como en los artculos 14.3 letras a) y b) del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Polticos y 8.2 letras b) y c) de la Convencin sobre Derechos

Humanos, todos como consagracin del derecho de defensa, como a tener

derecho a un proceso racional y justo, y que es de tal trascendencia la

conculcacin invocada, pues sin la apreciacin de los testimonios de odas de

las declaraciones del imputado y de la valoracin negativa de su derecho a

guardar silencio que legtimamente ejerci en el juicio, se habra instalado en el

tribunal la duda razonable, porque la prueba cientfica no era concluyente para

determinar su participacin y no habra sido condenado.

Como causal subsidiaria se invoca la contemplada en el artculo 374,

letra e), del Cdigo Procesal Penal, en relacin con lo que disponen las letras

c) y d) del artculo 342 del mismo cdigo, porque la fundamentacin de que da

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cuenta el considerando sexto de la sentencia impugnada no est

razonablemente establecida, menos an si el imputado dio negativo al examen

de Clamydia, contagio que s presentaba la vctima; porque el motivo octavo

nada dice respecto de las conclusiones del perito ni de la anamnesis de la

vctima y de lo que le relat al perito, en cuanto a que tambin fue violada

analmente, en relacin a los nulos hallazgos encontrados a la vctima; porque

en el raciocinio noveno y respecto a las alegaciones de la defensa referidas a

los nulos hallazgos de violacin anal, contiene conclusiones que no entreg el

mdico legista y nada se dice del resultado negativo del examen mdico

practicado al imputado, y porque no se hace cargo de la prueba pericial

sexolgica, sea favorable o desfavorable al acusado, por lo que las

conclusiones posteriores resultan al menos subjetivas; y, por ltimo, porque la

sentencia no se hace cargo de los exmenes de transmisin sexual realizados

a vctima e imputado, y la relacin lgica entre los resultados de ambos,

valindose de frmulas genricas y amplias en la valoracin de la prueba. Lo

anterior, a juicio del recurrente, implica que no hubo una ponderacin real de la

prueba en los trminos del artculo 297 del Cdigo Procesal Penal, ya que los

enunciados no permiten reproducir el razonamiento en base a la prueba

rendida.

Solicita, en definitiva, se acoja el recurso y se anule la sentencia

recurrida y el juicio oral en el que se dict, se determine el estado en que ha de

quedar el procedimiento y se remitan los autos al tribunal no inhabilitado que

corresponda para que disponga la realizacin de un nuevo juicio oral;

peticiones que tambin plantea para el evento que se haga lugar al recurso por

el motivo absoluto de nulidad invocado de manera subsidiaria;

2 Que, de acuerdo a lo que dispone la letra a) del artculo 373 del

Cdigo Procesal Penal, procede la declaracin de nulidad del juicio oral y de la

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sentencia cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el

pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente

derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados

internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, y, como se

consign en el motivo precedente, la garanta que se denuncia conculcada es

la consagrada en el artculo 19 nmero 3, inciso 4, de la Constitucin Poltica

de la Repblica, que asegura que toda persona imputada de delito tiene

derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado

por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley,

porque el imputado declar el da 22 de diciembre de 2010 ante el funcionario

policial seor Duhalde Matamala, y el 4 de abril de 2011 ante un representante

del Ministerio Pblico y el funcionario policial seor Bustos Fuentes, sin la

presencia de un abogado defensor;

3 Que, en forma previa, conviene tener presente que, tal como se

sostiene en el libelo que se examina, la garanta constitucional en los trminos

referidos precedentemente fue consagrada a raz de la modificacin que al

texto constitucional introdujo la Ley N 20.516, publicada en el Diario Oficial de

11 de julio de 2011. La Carta Fundamental a las datas en que el condenado

prest las declaraciones mencionadas precedentemente, aseguraba en el

artculo 19 numero 3, en lo que interesa, que Toda persona tiene derecho a

defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo

podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere

sido requerida y que La ley arbitrar los medios para otorgar

asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s

mismos; garanta que corresponde relacionar con lo que, a esas fechas,

disponan los artculos 8, 91, 93 letras a), b) y g) y 194 del Cdigo Procesal

Penal, que regulaban el mbito de la defensa, las declaraciones del imputado

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ante la polica, los derechos y garantas del imputado y la declaracin

voluntaria de aquel.

Tambin que en la primera parte del recurso solo se impugna la validez

de las declaraciones que el imputado prest ante las autoridades policiales y un

representante del Ministerio Pblico, por no haber estado presente un abogado

defensor, pero no porque no se le inform de manera especfica y clara acerca

de los hechos que se le imputaban y de los derechos que le conferan la

Constitucin y las leyes y, adems, que tena derecho a ser asistido por un

abogado desde los actos iniciales de la investigacin y, por ltimo, a guardar

silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo

juramento. Tampoco se sustenta el recurso en el hecho que haya sido

compelido a declarar y que, por lo tanto, los reconocimientos de que se dio

cuenta en la audiencia de juicio no se generaron de manera libre y voluntaria;

4 Que, en ese contexto, corresponde determinar si es vlida la

declaracin que el imputado voluntaria y de manera informada prest en la

etapa de investigacin sin la presencia de un abogado defensor, o si, como se

sostiene en el recurso, no lo es por ser irrenunciable el derecho que tiene de

ser asistido por un letrado en esa actuacin. Para ese efecto, y considerando lo

que disponen los artculos 91 y 194 del Cdigo Procesal Penal, en su redaccin

vigente a la fecha de las declaraciones de que se trata, normas que regulan la

declaracin del imputado ante la polica y el fiscal, en cuanto a que prescriben

Si, en ausencia del defensor, el imputado manifestare su deseo de declarar,

la polica tomar las medidas necesarias para que declare inmediatamente

ante el fiscal. Si esto no fuere posible, la polica podr consignar las

declaraciones que se allanare a prestar, bajo la responsabilidad y con la

autorizacin del fiscal y que Si el imputado se allanare a prestar

declaracin ante el fiscal y se tratare de su primera declaracin, antes de

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comenzar el fiscal le comunicar detalladamente cul es el hecho que se le

atribuyere, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisin,

en la medida conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su

calificacin jurdica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los

antecedentes que la investigacin arrojare en su contra. A continuacin, el

imputado podr declarar cuanto tuviere por conveniente sobre el hecho que se

le atribuyere, respectivamente, se debe concluir que el derecho a guardar

silencio es renunciable, y si bien la presencia de un abogado defensor tiene por

finalidad garantizar que la declaracin se prest de manera deliberada y

consciente, esto es, que fue el fruto de una decisin libre e informada, no es la

nica forma como se puede demostrar aquello, pues su voluntad en el sentido

indicado puede ser aclarada en la audiencia de juicio por otras vas;

5 Que dicha postura es la que ha sostenido esta Corte incluso despus

de la modificacin introducida a la legislacin nacional por las Leyes N 20.516

y 20.592, segn consta en las sentencias dictadas en las causas N 2095-

2011, 6219-2012, 11.482-2013, 12.494-2013 y 4363-2013, de 2 de mayo de

2011, 29 de octubre de 2012, 31 de diciembre de 2013, 7 de enero de 2014 y

14 de agosto de 2013, respectivamente, siendo muy ilustrativo lo que se

expresa en la primera de ellas, en orden a que es del caso precisar que si

bien esta Corte, en los dos fallos citados por las defensas en sus respectivos

libelos (Rol N 9758-09 y 4001-10) ha sostenido que toda persona que sea

detenida o indicada de cualquier forma como partcipe de un delito, tiene

derecho a designar a un abogado desde ese mismo momento, lo que debe ser

realizado de manera efectiva, sin que se pueda practicar ningn acto procesal

de la instruccin en que el imputado deba intervenir personalmente como

tampoco ninguno de los actos o diligencias definitivos e irreproducibles si el

abogado defensor no fue notificado previamente y asiste al mismo, ha sido

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este mismo tribunal quien se ha encargado de dilucidar que dicha afirmacin

tiene cabida, salvo que el propio imputado asienta a que esos actos se

realicen sin la presencia del defensor.

Esto es as, por cuanto en el nuevo proceso penal el imputado, esto es,

una persona sindicada de cualquier forma como partcipe de un hecho punible,

es, sin duda, un sujeto procesal, que ya no slo es objeto de la investigacin

sino que se encuentra dotado de derechos autnomos, tanto pasivos como

activos, situndose dentro de los primeros, el derecho a la informacin y a la no

autoincriminacin de cual surge la posibilidad de guardar silencio y, en los

segundos, se ubican, entre otros, la garanta de ser odo en cualquier etapa del

procedimiento, es decir, tener la posibilidad de hablar, sea para hacerse cargo

de la imputacin en su contra, negarla, matizarla o entregar informacin

adicional, como lo sera la intervencin de un partcipe, o incluso, para confesar

la comisin del delito, pues tal como lo plantea el profesor Tavolari, de muy

antiguo se ha reconocido el mecanismo de alivio psicolgico que representa

para el autor de un delito, en ocasiones abrumado por el remordimiento,

reconocer su comisin (Instituciones del Nuevo Proceso Penal, Cuestiones y

Casos, Editorial Jurdica de Chile, ao 2005, pgina 169);

6 Que, en lo concerniente a la otra alegacin formulada en el captulo

materia de examen, la lectura del motivo sptimo de la sentencia impugnada

permite concluir que no es efectivo lo que se afirma, en orden a que se dio una

valoracin negativa al silencio del acusado en la audiencia de juicio para

acreditar o reafirmar su participacin en el ilcito. En efecto, en dicho

considerando se seala que La participacin de Milln Marileo en estos

hechos ha quedado asentada con los testimonios resumidos precedentemente

y en especial con lo referido por K.M.M. por cuanto desde un comienzo y en

tanto devel los hechos que le afectaron, ha sostenido que el acusado fue

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quien a mediados del ao 2007 la violo en los trminos que ya se ha

establecidoAs queda en claro al revisar la anamnesis referida por el Mdico

Legista, y lo declarado por Sicloga Martnez Fernndez, la Sicloga Gmez

Arellano, el Detective Bustos Fuentes. El testimonio del Detective Duhalde

Matamala resulta especialmente relevante desde que, como lo refiri en

audiencia, escuch al acusado admitir que efectivamente, en Septiembre de

2007 haba mantenido relaciones sexuales con K.M. y la haba penetrado con

su pene por la vaginaContribuyen tambin a poder establecer la autora de

los hechos los antecedentes aportados por Quiepuyao Nilian, la profesora

Oyarzo Soto, Pisn Delgado, Delgado Carrasco, Huentequeo Vidal y Bustos

Fuentes, que aunque si bien no son del todo precisos y no ahondan en

detalles, si dan cuenta de un atentado sexual provocado por el agente en

contra de la afectada, con lo que resultan tiles como elementos de

corroboracin general; por ello lo que se sostiene en el acpite siguiente,

referido a la actitud que el acusado adopt en la audiencia de juicio, lo fue a

ttulo de obiter dictum, que, en estricto rigor, es una observacin hecha, o una

opinin que se expresa en la sentencia a propsito de, esto es,

incidentalmente o en forma colateral y no en directa referencia al conflicto

presentado, o cualquier consideracin de derecho que se manifiesta a modo de

ilustracin, razonamiento, analoga o sugerencia, que, por lo mismo, no es

necesaria ni determinante para la decisin del caso; situacin, esta ltima, que

fue la que se configur;

7 Que la causal de nulidad invocada con el carcter de subsidiaria es

aquella establecida en la letra e) del artculo 374 del Cdigo Procesal Penal,

porque, en concepto del recurrente, la sentencia omiti el requisito previsto en

las letra c) y d) del artculo 342, en relacin a lo que previene el artculo 297,

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todos del citado cdigo, por lo argumentos sealados en el motivo signado con

el nmero 1;

8 Que, conforme lo previene el artculo 342, letra c), del Cdigo

Procesal Penal, la sentencia definitiva debe contener la exposicin clara, lgica

y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por

probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la

valoracin de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de

acuerdo con lo dispuesto en el artculo 297 del cuerpo legal citado. El artculo

297 se refiere a la valoracin de la prueba, sealando que los tribunales

estimarn la prueba con libertad, pero no podrn contradecir los principios de la

lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente

afianzados. Agrega que el tribunal debe hacerse cargo en su fundamentacin

de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado,

indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo, y

que la valoracin requerir el sealamiento del o de los medios de prueba

mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y

circunstancias que se dieren por probados; fundamentos que debern permitir

la reproduccin del razonamiento que se utiliz para alcanzar las conclusiones

que se sealan en la sentencia. La letra d) del artculo 342 del cdigo

mencionado, por su parte, indica que debe contener las razones legales o

doctrinales que sirvieron para calificar jurdicamente cada uno de los hechos y

sus circunstancias y para fundar el fallo;

9 Que la lectura de la sentencia permite concluir que cumple

adecuadamente los requisitos sealados precedentemente, porque los

sentenciadores para dar por acreditados los hechos referidos en el fundamento

cuarto que calificaron constitutivos del delito de violacin tipificado en el artculo

362 del Cdigo Penal, acaecido durante el invierno del ao 2007, consideraron

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toda la prueba rendida en el juicio, en los trminos previstos en el artculo 297

del Cdigo Procesal Penal, consistentes en las declaraciones de K.M.M., Felipe

Cspedes Herrera, Ema Quiepuyao Nilian, Mara Oyarzo Soto, Cristina Pisn

Delgado, Paulina Gmez Orellana, Carlos Duhalde Matamala, Cecilia Martnez

Fernndez, Jorge Delgado Carrasco, Andrea Huentequeo Vidal y de Fredy

Bustos Fuentes, y en los informes mdicos legistas practicados a K.M. y a

Javier Millan Marileo.

Adems, como se lee en el motivo octavo, respecto del informe mdico

que da cuenta que la menor ofendida era portadora de una enfermedad de

transmisin sexual de la que no era portador el agente, segn lo consigna el

practicado a aqul, refieren que ello no es excluyente del contacto sexual tal

como lo explic el mdico legista en la audiencia de juicio, y que la violacin no

requiere la introduccin completa y total del pene en la va elegida por el

agente y basta para consumar el ilcito el ingreso de parte del miembro viril,

que, en el caso de la vagina, significa traspasar los labios mayores, de manera

que puede ocurrir una violacin sin afectar el himen, y que, como en la especie

se trata de un himen complaciente, tal como lo explic el mdico legista, pudo

haber sido traspasado por el rgano sexual masculino sin lesionarlo, es decir,

sin llegar a desflorarlo. Asimismo, en el motivo noveno se hacen cargo de lo

alegado por la defensa en orden a que la vctima tambin manifest que fue

violada analmente, de lo que no da cuenta el informe mdico, sealando que

aparece como lgico si es sabido y conocido que los traumas de tal accin

sanan en a lo ms un par de semanas y la pericia sexolgica fue llevada a

cabo en diciembre de 2010, esto es, alrededor de tres aos despus;

conclusin que, como tal, no aparece refutada en el recurso que se examina,

dado que solo se impugna porque se tratara de una que no fue entregada por

el mdico legista;

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10 Que en cuanto al requisito que contempla la letra d) del artculo 342

del Cdigo Procesal Penal, como en el libelo que se examina no se da ninguna

argumentacin para fundamentar la causal de nulidad que se sustenta en su

inobservancia, y, en todo caso, la lectura de la sentencia permite inferir que s

lo cumple, el recurso de nulidad no puede prosperar y debe ser

necesariamente rechazado, por no haberse configurado ninguna de las

causales invocadas.

Por estas consideraciones y lo dispuesto, adems, en los artculos 372

y siguientes del Cdigo Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad

deducido en contra de la sentencia de diecisis de diciembre de dos mil trece

dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Osorno, la que, en

consecuencia, no es nula.

Regstrese y comunquese.

Redactada por la ministro seora Gloria Ana Chevesich Ruiz.

Rol N 65-2014.

Pronunciado por la Sala de Verano integrada por los Ministros Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa Egnem S., Sres. Lamberto Cisternas R., Ricardo Blanco H., y Sra. Gloria Ana Chevesich R.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veinte de febrero de dos mil catorce, notifiqu en Secretara por el

Estado Diario la resolucin precedente.