PERÚ Ministerio Autoridad Nacionalde Agricultura y Riego del Agua

"Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres""Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional"

Tribunal Nacional de

Resolución de

Controversias Hídricas

RESOLUCIÓN N° 9SV .2018-ANA/TNRCH

Lima, O 9 MAyfl 2018

' 'IJORfAR HUBRl^sident

'ivacio^*entreve^

H" DE SALA

EXP. TNRCH

CUT

IMPUGNANTE

MATERIA

ÓRGANO

UBICACIÓNPOLÍTICA

Sala1

441-2018

31101-2018

Luciano Miguel Silva ChecaCamino de vigilanciaAAA Cañete-Fortaleza

Distrito : Lurín

Provincia : Lima

Departamento : Lima

Vdciof*^

SUMILLA:

Se declara fundado el recurso de apelación interpuesto por el señor Luciano Miguel Silva Checa contra la Resolución AdministrativaN" 117-98-AG-UAD.LC-ATDR.CHRL, y en consecuencia, nula la referida resolución por haberse inaplicado el artículo 102" de laLey General de Aguas, que se encontraba vigente en aquel momento, emitiéndose un pronunciamiento sin haberse solicitado la

Instituto Nacional de Cultura para disponer la rehabilitación del canal Mamacona y el respectivo camino de vigilanciantran en zona arqueológica; y además, por haberse dictado el acto administrativo sin dar respuesta a los argumentos

mpugnaiDte expuestos en el escrito de fecha 20.02.1998, transgrediéndose las garantías del Debido Procedimiento.

|RECIIRSO ADMINISTRATIVO Y ACTO IMPUGNADO

El recurso de apelación interpuesto por el señor Luciano Miguel Silva Checa contra la ResoluciónAdministrativa 117-98-AG-UAD.LC-ATDR.CHRL de fecha 25.08.1998, emitida por laAdmini^ación Técnica del Distrito de Riego Chillón-Rimac-Lurin, mediante la cual se dispuso larehaOT^ión del canal de riego Mamacona y el camino de vigilancia adyacente, en una dimensión de3 iTÍetroyen ambas márgenes.

IMITACIÓN DE LA PRETENSIÓN IMPÜGNATORIA

I señor Luciano Miguel Silva Checa solicita que se declare fundado el recurso interpuesto contra lasolución Administrativa N° 117-98-AG-UAD.LC-ATDR.CHR.

NDAMENTOS DEL RECURSO

El impugnante sustenta su recurso con los siguientes argumentos:

3.1. No obstante, al haber presentado con fecha 20.02.1998 una reclamación contra la NotificaciónN® 012-98-AG-UAD.LC/ATDR.CHRL solo se emitió un oficio que no resolvió nada; y siendo estoasi, se reiteran los fundamentos expuestos para que sean valorados por el superior jerárquico.

En el referido escrito de fecha 20.02.1998, señaló entre otros fundamentos, el siguiente: «[..,] ellímite de mi propiedad es el eje del canal de la acequia y nuestro colindante por el lado ESTEson las Ruinas del Santuario de Pachacamac, que pertenecen al Instituto Nacional de Culturadebidamente representado por el Procurador Público del Ministerio de Educación con sede enla Biblioteca Nacional, en Av. Abancay, Cuadra 4 en Lima, al que tiene Ud., que pedirle larestitución y retire lo que Ud.. llama obstáculos, que para mí entender son los vestigios delTEMPLO DEL SOL correspondientes al Santuario de Pachacamac».

3.2. La administración al no haber podido legalmente establecer una servidumbre de paso a favor delos dueños de la Asociación Nacional de Criadores y Propietarios de Caballos Peruanos de Paso,ha ideado una formula basándose en normas derogadas.

3.3. La resolución impugnada vulnera las garantías del debido procedimiento administrativo,garantías constitucionales y su derecho de propiedad.

UERTAS

sidente

ontríT'

ANTECEDENTES RELEVANTES

Mediante la Resolución Ministerial N® 0491-97-AG publicada en el Diario Oficial El Peruano el08.12.1997, el Ministerio de Agricultura dispuso lo siguiente:

<íCONSIDERANDO:

Que por Decreto Ley N° 25919, ampliado en sus alcances por Ley N° 26606, se declaró elCaballo Peruano de Paso, como raza caballar propia del Perú:Que en consecuencia, es necesario que el espacio físico por donde se desarrolla el transitohabitual de esta raza se encuentre debidamente identificado, como muestra de su singularvalia en las tareas agrícolas, debiendo denominarse oficialmente como "Alamedas delCaballo Peruano de Paso":

Que dicho tránsito se desarrolla por los Caminos de Vigilancia que se conforman en lasauces naturales o artificiales de las aguas de regadío a que se contrae el Articulo 26° del

lamento del Titulo VI de la Ley General de Aguas, aprobado por Decreto Supremo N°929k 73-AG, los mismos que son de uso común:

formidad con el Decreto Ley N° 25902, Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura:UELVE:

Articulo Xlnico.- Denominase oficialmente como "Alamedas del Caballo Peruano de Paso"inos de Vigilancia que se conforman en los cauces naturales o artificiales de las

aguas de regadío del territorio nacionah.

fí Cont'O'*

.■rMALWC

\.2. Con el escrito ingresado de fecha 13.01.1998, la Asociación Nacional de Criadores y Propietariosde Caballos Peruanos de Paso, amparada en lo dispuesto en la Resolución Ministerial N° 0491-97-^, solicitó a la Administración Técnica del Distrito de Riego Chillón-Rímac-Lurín que ser&áíitj/ya el camino de vigilancia del canal Mamacona, situado en ambas márgenes, por lasíuiwas de Pachacamac y por la propiedad del señor Luciano Miguel Silva Checa,

:a Administración Técnica del Distrito de Riego Chillón-Rímac-Lurín, con la Notificación N° 012-98-AG-UAD.LC/ATDR.CHRL de fecha 06.02.1998, comunicó al señor Luciano Miguel SilvaCheca que proceda a dejar libre el camino de vigilancia adyacente al canal Mamacona quexoliüdacqn su propiedad, en una dimensión de 3 metros de ancho, a fin de permitir el tránsito

/ocal de los caballos de paso de la Asociación Nacional de Criadores y Propietarios de CaballosPeruanos de Paso.

4.4, El señor Luciano Miguel Silva Checa con el escrito ingresado en fecha 20.02.1998, cuestionó elcontenido de la Notificación N° 012-98-AG-UAD.LC/ATDR.CHRL, manifestando lo siguiente:

(i) «[...] e/ limite de mi propiedad es el eje del canal de la acequia y nuestro colindantepor el lado ESTE son las Ruinas del Santuario de Pachacamac, que pertenecen alInstituto Nacional de Cultura debidamente representado por el Procurador Públicodel Ministerio de Educación con sede en la Biblioteca Nacional, en Av. Abancay,Cuadra 4 en Lima, al que tiene Ud.. que pedirle la restitución y retire lo que Ud,llama obstáculos, que para mi entender son los vestigios del TEMPLO DEL SOLcorrespondientes al Santuario de Pachacamac».

(ii) «Todo esto nos lleva a la conclusión lógica de ANULAR el canal de Regadío desdela U.C. N° 10550 en que si existe retorno al Rio Lurín».

Asimismo, señaló que el canal Mamacona no es utilizado desde 1991, pues los terrenosaledaños no son de uso agrícola.

4.5. La Administración Técnica del Distrito de Riego Chillón-Rímac-Lurín, con el Oficio N® 168-98-AG-UAD.LC/ATDR.CHRL de fecha 11.05,1998, comunicó al señor Luciano Miguel Silva Checa

HfERTASs'denie

foitrovc^^

que por no haber acompañado el título de propiedad o plano donde conste que el limite de supropiedad se extiende hasta el eje del canal Mamacona, no procede atender su solicitud.

4.6. Con la Resolución Administrativa N° 117-98-AG-UAD.LC-ATDR.CHRL de fecha 25.08.1998, laAdministración Técnica del Distrito de Riego Chillón-Rímac-Lurín, dispuso que se proceda a larehabilitación del canal Mamacona en toda su longitud y del camino de vigilancia respectivo, enuna dimensión de 3 metros en ambas márgenes.

4.7. El señor Luciano Miguel Silva Checa con el escrito de fecha 10.09.1998, interpuso un recursode apelación contra la Resolución Administrativa N° 117-98-AG-UAD.LC-ATDR.CHRUconforme a los argumentos señalado en los numerales 3.1 al 3.3 de la presente resolución.

4.8. La Administración Técnica del Distrito de Riego Chillón-Rímac-Lurin, con el Oficio N° 045-99-AG-UAD.LC/ATDR.CHRL de fecha 22.01.1999, señaló que, sobre la base del informeperiodístico emitido en fecha 15.01.1999 (en el cual el Jefe del Museo de Sitio de Pachacamacmanifestó su preocupación por haberse puesto en riesgo la zona monumental del Santuario de.Pachacamac con la rehabilitación del canal Mamacona y el camino de vigilancia), resultabanecesario que el Instituto Nacional de Cultura, remita los planos e informes técnicos de la zonaarqueológica en cuestión.

El Instituto Nacional de Cultura, con el Oficio N° 047-99-INC-DN de fecha 08.01.1999 dirigido ala Administración Técnica del Distrito de Riego Chillón-Rímac-Lurín, señaló que la ResoluciónAdministrativa N° 117-98-AG-UAD.LC-ATDR.CHRL ha ordenado la rehabilitación del canalMamacona en toda su extensión y el camino de vigilancia con una dimensión de 3 metros deancho en ambas márgenes sin tener en cuenta que el referido canal se encuentra dentro de lazona arqueológica Pachacamac: y por lo tanto, se ha puesto en peligro las estructurasarquitectónicas así como las tumbas de valor incalculable, la cuales se encuentran protegidas

rconstituir Patrimonio Cultual de ta Nación.

Animismo, indicó que toda acción que se pretenda realizar en zona arqueológica debe contarbn autorización del Instituto Nacional de Cultura.

Instituto Nacional de Cultura, con el Oficio N° 010-99-INC/DGPA/MSPACH de fecha01.1999 dirigido al Ministerio de Agricultura, señaló lo siguiente:

«E/ canal de riego Mamacona está dentro de la zona arqueológica Pachacamac y lahabilitación de los caminos de vigilancia ponen en peligro algunas estructurasarquitectónicas, asi como tumbas de un valor incalculable para la historia de la zona».«Mediante Resolución Ministerial N° 740~83-ED del 04 de Julio de 1983 se aprobó ef planode delimitación perimétrica N" 83-0031 y la Memoria Descriptiva correspondiente a la ZonaArqueológica de Pachacamac, intangibilizando 492 Has. 9,495 mth.

(iii) «Según lo establecido en la Resolución Ministerial N° 740-63-ED, se establece quecualquier proyecto de obra nueva como caminos, carreteras, canales, instalaciones,denuncios mineros, agropecuarios, habilitaciones urbanas u otras obras que puedan alterarel paisaje o afectar la zona delimitada, deberá contar previamente con la aprobación delInstituto Nacional de Cultura».

(iv) «Nuestros trabajos de campo han permitido demostrar que el canal es moderno y suconstrucción destruyó muros de piedras y adobes, asi como muchas tumbasprehispánicas».

(v) «Es improcedente la rehabilitación del canal de riego Mamacona por las razonesexpuestas, ya que su funcionamiento destruirá evidencias únicas dentro de la arqueologíaperuana».

4.11. El Instituto Nacional de Cultura,15.02.1999, señaló lo siguiente:

con el Informe N® 042-99/INC/DGPA/MSPACH de fectia

AGuii/; UERTAS

(i)

(ii)

(iii)

BARRÓN

MJTtnW*

«Ante ta insistencia del Ministerio de Agrícultura de querer usar el canal de riegoMamacona, es que se han realizado dos unidades de excavación, uno en el sector delTemplo de Urpiwachak y el otro en la parte baja del Frente Oeste del Templo del Sol, cercadel Complejo Turístico Mamacona. Ambas unidades se han realizado en la margen derechadel canal».

«Los trabajos de excavación han demostrado evidencias arquitectónicas, las que erandesconocidas para el Museo».«Estas evidencias arqueológicas descubiertas han sido reportadas en el diarío ElComercio, del 15 de enero, 1999 (Anexo 2). Ante tales evidencias, el 16 de enero se hizopresente el Ing. Yampufé, encargado de la Administración Técnica del Distrito de RiegoChillón-Rímac- Lurin, para observar en el terreno las evidencias arqueológicas. Nos sugirióremitir un Oficio indicándole que no se debería usar el canal de riego por las evidenciasdescubiertas. Se le remitió el Oficio N° 010-99-INC/DGPA/MSPACH indicando que eramprocedente el uso del canal, asi como se le remitió el Plano de Delimitación de la Zonarqueológica Pachacamac (Anexo 3)».e debe coordinar con el Ministerio de Agrícultura la modificación del trazo del canal dego Mamacona, de tal manera que no afecte las estructuras arquitectónicasbyacentes».

«El trazo del canal de riego en el sector Templo de Urpiwachak debe ser anulado y trasladarsu recorrido por otro punto, ya que este Templo está construido con adobitosyla humedadha destmido parte de su base; asi como existen muros masivos de piedra que están siendoafectados por el canal».

4.12. El lEKtituto Nacional de Cultura, con el Oficio N° 484-99-INC/DN de fecha 23.04.1999 dirigido alsterio de Agricultura, señaló lo siguiente:

.] personal profesional antes referido, ha mostrado al Ing. Luis Yampufé Moralesencargado de la Administración Técnica del Distrito de Riego Chillón-Rímac-Lurín -Ministerio de Agricultura, las evidencias arqueológicas encontradas en el canal de riego».«En este sentido, la oposición a la apertura del canal de riego asi como de sus caminos devigilancia se encuentra ampliamente sustentada por la existencia de evidenciasarquitectónicas».«[...] existe documentación sustentatoria con anticipación sobre la improcedencia del usodel canal de riego».«[...] es necesario el cambio del trazo del canal de riego, por constituirse atentatorio parala conservación de este importante Patrimonio Cultural de la Nación».

4.13.EI Ministerio de Agricultura, con la Resolución Ministerial N° 0611-99-AG de fecha 17.08.1999,resolvió el recurso de apelación del señor Luciano Miguel Silva Checa presentado contra laResolución Administrativa N'' 117-98-AG-UAD.LC-ATDR.CHRL, argumentando lo siguiente:

(i) «[...] el recurrente señala en su escrito impugnativo que la rehabilitación del canalMamacona y de sus caminos de vigilancia (servidumbre de paso) presuntamente vulneraríasu derecho de propiedad, sin embargo, no está acreditado en autos que el recurrente seael propietario del terreno colindante, ni en consecuencia, que éste se encuentre encapacidad y tenga legitimo interés para obrar».

(ii) «[...] asimismo, el apelante sustenta su pretensión en las disposiciones del Código Civilsobre servidumbres, sin tomar en consideración, el principio jurídico que establece quesobre la norma general prima la norma especial».

(iii) «[...] evaluada la impugnación del visto, esta no desvirtúa los fundamentos de la recurrida,deviniendo en INFUNDADO el mencionado recurso de apelación».

(ii)^nacioa;

MAURICIO

HUfRTASsidente

Ontrc^t

NAC(0;V

í'AliciO^

Sobre la base de los argumentos expuestos, el Ministerio de Agricultura resolvió declararinfundado el recurso de apelación interpuesto por el señor Luciano Silva Checa contra laResolución Administrativa N" 117-98-AG-UAD.LC-ATDR.CHRL, dándose por agotada la víaadministrativa.

4.14. El señor Luciano Miguel Silva Checa, demandó en la vía contencioso administrativa la nulidadde la Resolución Ministerial N° 0611-99-AG; y posteriormente, mediante Sentencia de fecha14.08.2000, el Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en lo ContenciosoAdministrativo de Lima, declaró nula la referida resolución y ordenó que se emita un nuevopronunciamiento del recurso de apelación interpuesto por el señor Luciano Miguel Silva Checacontra la Resolución Administrativa N° 117-98-AG-LIAD.LC-ATDR.CHRL, teniendo en cuenta

los fundamentos expuestos en la sentencia.

15. La Sala Especializada en Materia Contenciosa Administrativa de la Corte Superior de Justicia deima, mediante la Sentencia de Vista de fecha 30.04.2001, confirmó la Sentencia de fecha08.2000, sobre la base de los fundamentos expuestos por dicha Sala.

el Oficio N" 0586-2018-MINAGRI/PP de fecha 26.01.2018. la Procuraduría Pública delisterio de Agricultura y Riego, remitió los actuados provenientes del Poder Judicial a la OficinaAsesoría Jurídica del referido Ministerio, para proceder con la ejecución de lo resuelto por la

udicatura.

4.17.E1 Ministerio de Agricultura y Riego, con la Resolución Ministerial 0079-2018-MINAGRI defecha 16.02.2018 dispuso remitir el expediente administrativo a la Autoridad Nacional del Aguapor ser el ente rector de los recursos hídricos, a fin de que proceda con la ejecución de lo resuelton el Poder Judicial.

.Con el Informe Legal N® 228-2018-ANA-OAJ de fecha 14.03.2018, la Oficina de AsesoríaJurídica de la Autoridad Nacional del Agua indicó que correspondía al Tribuna! Nacional depesolución de Controversias Hídricas avocarse al conocimiento de la ejecución de sentenciareveniente del Poder Judicial, por ser el órgano competente en segunda y última instanciadministrativa en materia hídrica.

19. Mediante el Memorando N" 270-2018-ANA-SG/OAJ de fecha 02.04.2018, la Autoridad Nacional

de! Agua remitió al Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas los actuados delpresente expediente para que proceda con la ejecución de lo ordenado por el Poder Judicial.

ANÁLISIS DE FORMA

Competencia del Tribunal

Este Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas tiene competencia para conocer yresolver el recurso de apelación, de conformidad con el articulo 22° de la Ley N° 29338, Ley deRecursos Hídricos, los artículos 17° y 18° del Reglamento de Organización y Funciones de laAutoridad Nacional del Agua, aprobado por el Decreto Supremo N° 018-2017-MINAGRI, asi como losartículos 4° y 15° de su Reglamento Interno, aprobado por Resolución Jefatural N° 076-2018-ANA.

Asimismo, teniendo en consideración que la materia del presente procedimiento versa sobreinfraestructura de riego, la cual pertenece al ámbito de la administración y gestión de los recursoshídricos, corresponde entonces avocarse a la resolución del recurso impugnatorio de fecha10.09.1998, dando cumplimiento a lo resuelto por el Poder Judicial en la Sentencia de fecha14.08.2000 y la Sentencia de Vista de fecha 30.04.2001; además de lo dispuesto en el artículo 4° delReglamento Interno, el cual estipula que este Tribunal Nacional de Resolución de ControversiasHídricas conoce y resuelve en última instancia administrativa los recursos administrativos interpuestos

contra los pronunciamientos de las Administraciones Locales de Agua, que en aquel entonces sedenominaban Administraciones Técnicas del Distrito de Riego, y que actuaban como primera instanciaen los procedimientos en materia tiidrica.

huertas■dente

6. ANALISIS DE FONDO

Respecto a la obligatoriedad de la sede administrativa de acatar lo dispuesto por el PoderJudicial

6.1. El numeral 2 del artículo 139® de la Constitución Política de! Perú establece lo siguiente:

«Artículo 139' Son principios y derechos de la función jurisdiccional:[...]2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna

autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órganojurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampocopuede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad decosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificarsentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan elderecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyoejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimientojurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno».

6.2. El artículo 4® del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por elDecreto Supremo N° 017-93-JUS, establece lo siguiente:

o

CONZÁfi-sBoca' ^

rticulo 4. Carácter vinculante de las decisiones judiciales. Principios de laadministración de justicia.Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a lasdecisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridadjudicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenidoo sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo laresponsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala. Ningunaautoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organizaciónjerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causaspendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efectoresoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar sucontenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajola responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determineen cada caso».

6.3. El numeral 1 del artículo 41® de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, Ley N® 27584,establece lo siguiente

«Artículo 41.- Deber personal de cumplimiento de la sentencia41.1 Conforme a lo dispuesto en el inciso 2) del Artículo 139 de la

Constitución Política y el Articulo 4 de la Ley Orgánica del PoderJudicial, las resoluciones judiciales deben ser cumplidas por elpersonal al sen/icio de la administración pública, sin que éstos puedancalificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos ointerpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal oadministrativa: estando obligados a realizar todos los actos para lacompleta ejecución de la resolución judicial».

iC:

T AGUILAUIS

^RTAS ̂IJenfe

Respecto a lo ordenado por el Poder Judicial en el proceso contencioso administrativo denulidad de la Resolución Ministerial N° 0611-99'AG

6.4. Mediante Sentencia de fecha 14,08.2000, el Primer Juzgado Corporativo TransitorioEspecializado en lo Contencioso Administrativo de Lima, declaró nula la Resolución MinisterialN'' 0611-99-AG; y ordenó que el ente administrativo emita un nuevo pronunciamiento del recursode apelación interpuesto por el señor Luciano Miguel Silva Checa contra la ResoluciónAdministrativa N° 117-98-AG-LIAD.LC-ATDR.CHRL. teniendo en cuenta los fundamentosexpuestos en la sentencia.

La Sentencia bajo análisis estableció en sus fundamentos, lo siguiente:

«U)e, dentro de éste contexto y al ser notificado el actor con la Notificación No. 012-98-AG-ljAD-LC/ATDR.CHRL de fecha seis de febrero de mil novecientos noventa y ocho,documento que obra a fojas seis del expediente administrativo, se inicia el presenteprocehimiento administrativo, en donde le comunican que: "Los caminos de vigilancia quese conforman en los cauces naturales y artificiales del territorio nacional, sirvan comotránato habitual del Caballo Peruano de Paso; por lo que, conforme lo expuesto yhadándose constatado la obstaculización del camino de vigilancia del canal de"Mamacona" del Sub- Distrito de Riego de Lurin, en el sector colindante con su propiedad,el cual sirve de tránsito a los caballos de paso de la Asociación Nacional de Criaderos yPropietarios de Caballos Peruanos de Paso: Deberá dejar libre dicho camino de vigilanciaa fin de permitir el tránsito correspondiente, considerándose el ancho del camino devigilancia del canal un promedio de 3,0 m. en ambas márgenes", del cual se infiere que noes el agua que trasladará el canal de regadío el que tiene importancia para la rehabilitaciónde este canal, sino es el camino adyacente el que va a ser utilizado por los propietarios decaballos de paso, puesto que los documentos que obran en el expediente administrativo afojas ochenta y uno a ochenta y dos se establece que el canal "Mamacona" se encuentrainoperativo hace muchos años, que no es utilizado por los regantes para llevar agua de rioa sus parcelas: sino lo que se quiere es darle un camino de paseo a los propietarios decaballos de paso».«Que, esta aseveración se comprueba con las fotografías que obran en el mismoacompañado de fojas 163 a 166, de donde se colige que ei canal de regadío que sepretende habilitar como pretexto, hace muchos años no es usado como tal».«[...] no obrando por lo tanto la intención de la administración de aguas de utilizar el canalpara regadío sino el de utilizar el margen del mismo para el paso de los equinos».«[...] no ha tomado en cuenta ta opinión del Instituto Nacional de Cultura, pues el canalbordea casi toda la zona arqueológica del Santuario de Pachacamac, conforme se apreciadel plano que obra a fojas ciento sesenta y dos del administrativo acompañado, pues lainstitución cultural ha sustentado debidamente que la reapertura del canal, afectaría zonasirrecuperables de las ruinas, inclusive ha destruido un muro de piedra por intentar lareapertura del canal, documentos ampliamente sustentados que obran desde fojas cientosesenta y tres a ciento sesenta y ocho, y que de conformidad con lo dispuesto en el articulo121° de la Constitución Política del Perú y lo normado en la Ley N° 24047 "Ley General deAmparo al Patrimonio Cultural de la Nación", no puede hacerse habilitación de tierrascuando el terreno se ubique en zona de interés arqueológico o histórico que debeconservarse, situación que no ha tomado en cuenta la administración de aguas, violandopor lo tanto las normas al respecto; además que la zona arqueológica de Pachacamac estádelimitada desde 1983 y se encuentra debidamente escrita como propiedad del Estado».

6.5. Mediante Resolución de Vista de fecha 30.04.2001, la Sala Especializada en MateriaContencioso Administrativa de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirmó la Sentencia defecha 14.08.2000 y estableció lo siguiente:

(i)

JHims h^huertas

'bidente

(ii)

(iii)

®S'W/W(»

^''froveí'

«[...] e/ ejercicio de tal facultad conferida por las normas acotadas no son omnímodas, pueshallaron su limitación en el articulo 350° de la Constitución Política de mil novecientos

setenta y nueve, y lo hallan ahora en el articulo 21° de la actual Constitución Política encuya virtud los restos arqueológicos, expresamente declarados bienes culturales, yprovisionalmente los que se presumen como tales, son Patrimonio Cultural de la Nación,independientemente de su condición de propiedad privada o pública, y estén protegidospor el Estado».«[...] si bien por Resolución Número 0491-97-AG, publicada el ocho de diciembre de milnovecientos noventa y siete se declara oficialmente como "Alameda del Caballo Peruanode Paso" a los caminos de vigilancia que se conforman en los cauces naturales o artificialesde las aguas de regadío del territorio nacional, por aplicación de las normas específicasantes citadas, quedan exceptuadas aquellas áreas declaradas zonas arqueológicas, en lascuales corresponde al Instituto Nacional de Cultura dar previamente su aprobación».«[...] Tal como se advierte del escrito de reclamación que obra a fojas siete del expedienteadministrativo, el demandante pide la anulación del canal de riego Mamacona,sustentándose en la colindancia con la zona arqueológica de Pachacamac y la posibleafectación de ésta tanto por los caminos de vigilancia como por la rehabilitación de dichocanal; sin embargo, tales alegaciones no fueron materia de análisis ni en la resolución deprimera instancia ni en la de última instancia administrativa».

más aún durante la tramitación del procedimiento administrativo, y previamente adictarse la Resolución que causa estado que es objeto de impugnación, el propio Ministeriode Agricultura cursa el Oficio N° 045-99'AG-UAD.LC/ATDR.CHRL del veintidós de enerode mil novecientos noventa y nueve, de fojas ciento treinta y cinco, dirigido a la Directora■jecutiva del Instituto Nacional de Cultura, mediante el cual solicita se le haga llegar laformación correspondiente a la zona arqueológica delimitada, consistente en planos, el

ual recibe respuesta a través del Oficio N° 042-99/INC/DGPA/MSPACH de fojas cientoincuenta donde dicho ente administrativo concluye de manera expresa que: "a) se debe

cogrdinar con el Ministerio de Agricultura la modificación del trazo del canal de riegomacona, de tal manera que no afecte las estmcturas arquitectónicas subyacentes; y bj

'/ trazo del canal de riego en el sector Templo de Urpiwachak debe ser anulado"».el Ministerio de Agricultura ha ignorado totalmente al Instituto Nacional de Cultura en

la expedición de las resoluciones impugnadas, y prescindiendo de toda opinión técnica yación previa de dicho ente del Estado ha dispuesto la rehabilitación de ios caminos

vigilancia a ambos lados del cauce del canal de regadío colindante con la zonaarqueológica de Pachacamac, con el consecuente grave riesgo que ello implica para laconservación de tales bienes culturales».

Respecto a la ejecución de la sentencia judicial

6.6. En cumplimiento de lo dispuesto por el Poder Judicial en la Sentencia de fecha 14.08.2000 y laSentencia de Vista de fecha 30.04.2001, dentro de sus propios términos, sin poder calificar sucontenido o sus fundamentos, retardar su ejecución, restringir sus efectos o interpretar susalcances, tal como lo establece el numeral 2 del articulo 139° de la Constitución Política del Perú,el artículo 4° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el numeral 1 delartículo 41° de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, esta instancia administrativaprocede, en ejecución de sentencia judicial, a emitir pronunciamiento sobre el recurso deapelación de fecha 10.09.1998 interpuesto por el señor Luciano Miguel Silva Checa contra laResolución Administrativa N° 117-98-AG-UAD.LC-ATDR.CHRL.

Respecto a los fundamentos del recurso de apelación

6.7. En relación con el argumento recogido en el numeral 3.1 de la presente resolución, se debeseñalar lo siguiente:

AGUIl/ I

oncrc^

6.7.1. Mediante la Resolución Ministerial N° 0491-97-AG publicada en el Diano Oficial ElPeruano el 08.12.1997, el Ministerio de Agricultura determinó que resultaba necesariohabilitar un espacio físico para el tránsito habitual de los caballos de paso, por lo quedispuso que dicho tránsito se desarrolle por los Caminos de Vigilancia que se conformanen los cauces naturales o artificiales de las aguas de regadío.

6.7.2. Con el escrito ingresado de fecha 13.01.1998, la Asociación Nacional de Criadores yPropietarios de Caballos Peruanos de Paso, en virtud de lo dispuesto en la ResoluciónMinisterial N" 0491-97-AG, solicitó a la Administración Técnica del Distrito de RiegoChillón-Rímac-Lurín que se restituya el camino de vigilancia del canal Mamacona,colindante con las Ruinas de Pachacamac y con la propiedad del señor Luciano MiguelSilva Checa.

6.7.3.

UNTHFR

barrónocal

MACIOV.

UAURIC

rbntttr'«^

La Administración Técnica del Distrito de Riego Chillón-Rímac-Lurín, con la NotificaciónN° 012-98-AG-UAD.LC/ATDR.CHRL de fecha 06.02.1998, solicitó al señor Luciano

Miguel Silva Checa dejar libre el camino de vigilancia del canal Mamacona colindante consu propiedad, a fin de permitir el tránsito de los caballos de paso de la Asociación Nacionalde Criadores y Propietarios de Caballos Peruanos de Paso.

El señor Luciano Miguel Silva Checa con el escrito ingresado en fecha 20.02.1998,cuestionó el contenido de la Notificación N° 012-98-AG-UAD.LC/ATDR.CHRL.manifestando, entre otros argumentos, que el canal Mamacona es colindante por el ladoeste con las Ruinas del Santuario de Pachacamac, y que se debía notificar al InstitutoNacional de Cultura debidamente representado por el Procurador Público del Ministeriode Educación, pues los obstáculos referidos por la administración son los vestigios delTemplo del Sol del Santuario de Pachacamac.

6.^5¡^l artículo 102" de la Ley General de Aguas, aprobada por el Decreto Ley N" 17752, que/ se encontraba vigente en aquel momento, disponía lo siguiente:

Articulo 102^.- Zonas arqueológicasAntes de autorizar la construcción de obras o la utilización de

tierras en zonas arqueológicas, la Autoridad competente deberáoír a la Dirección General de Cultura del Ministerio de Educación

y a la Empresa Nacional de Turismo para la aplicación de lasdisposiciones legales correspondientes».

Sin embargo, a pesar de lo expuesto, la Administración Técnica del Distrito de RiegoChillón-Rímac-Lurín dispuso en la Resolución Administrativa N" 117-98-AG-UAD.LC-ATDR.CHRL, que se proceda a la rehabilitación del canal Mamacona y del camino devigilancia, en una dimensión de 3 metros en ambas márgenes, sin solicitar de maneraprevia la opinión del Instituto Nacional de Cultura como órgano adscrito al Ministerio deEducación.

6.7.7. Con posterioridad a la emisión del acto administrativo, el Instituto Nacional de Cultura,con el Oficio N" 010-99-INC/DGPA/MSPACH de fecha 18.01.1999, comunicó losiguiente:

(i) «E/ canal de riego Mamacona está dentro de la zona arqueológica Pachacamac yla habilitación de los caminos de vigilancia ponen en peligro algunas estructurasarquitectónicas, asi como tumbas de un valor incalculable para la historia de lazona».

(ii) «Según lo establecido en la Resolución Ministerial N° 740-83-ED. se establece quecualquier proyecto de obra nueva como caminos, carreteras, canales, instalaciones,denuncios mineros, agropecuarios, habilitaciones urbanas u otras obras que puedan

alterar el paisaje o afectar la zona delimitada, deberá contar previamente con laaprobación del Instituto Nacional de Cultura».

(iii) «Es improcedente la rehabilitación del canal de riego Mamacona por las razonesexpuestas, ya que su funcionamiento destruirá evidencias únicas dentro de ¡aarqueología peruana».

Además, en el Informe N"" 042-99/1NC/DGPA/MSPACH de fecha 15.02.1999, advirtió:

(i) nAnte la insistencia del Ministerio de Agricultura de querer usar el canal de riegoMamacona, es que se han realizado dos unidades de excavación, uno en el sectordel Templo de Urpiwachak y el otro en la parte baja del Frente Oeste del Templo delSol, cerca del Complejo Turístico Mamacona. Ambas unidades se han realizado enla margen derecha del canal».

(ii) «Los trabajos de excavación han demostrado evidencias arquitectónicas, las queeran desconocidas para el Museo».

(iii) «Se debe coordinar con el Ministerio de Agricultura ¡a modificación del trazo delcanal de riego Mamacona, de tal manera que no afecte las estructurasarquitectónicas subyacentes».«El trazo del canal de riego en el sector Templo de Urpiwachak debe ser anulado ytrasladar su recorrido por otro punto, ya que este Templo está construido conadobitos y la humedad ha destruido parte de su base; asi como existen murosmasivos de piedra que están siendo afectados por el canal».

su parte, la Sala Especializada en Materia Contencioso Administrativa de la CorteSuperior de Justicia de Lima en la Sentencia de Vista de fecha 30.04.2001, dictaminó losiguiente: «[...] el ejercicio de tal facultad conferida por las normas acotadas no sonomnímodas, pues hallaron su limitación en el articulo 350° de la Constitución Política demil novecientos setenta y nueve, y lo hallan ahora en el articulo 21° de la actualConstitución Política en cuya virtud los restos arqueológicos, expresamente declaradosbienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son PatrimonioCultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada opública, y están protegidos por el Estado [...] si bien por Resolución Número 0491-97-AG, publicada el ocho de diciembre de mil novecientos noventa y siete se declaraTcialmente como "Alameda del Caballo Peruano de Paso" a los caminos de vigilancia

que se conforman en los cauces naturales o artificiales de las aguas de regadío delterritorio nacional, por aplicación de las normas especificas antes citadas, quedanexceptuadas aquellas áreas declaradas zonas arqueológicas, en las cuales correspondeal Instituto Nacional de Cultura dar previamente su aprobación».

Por tanto, conforme a lo expuesto y acatando ios fundamentos del pronunciamientoemitido por el Poder Judicial, corresponde amparar el argumento de apelación materiade análisis por haberse emitido ia Resolución Administrativa N° 117-98-AG-UAD.LC-ATDR.CHRL inobservando el artículo 102° de la Ley General de Aguas, que seencontraba vigente en aquel momento, ya que se prescindió de la opinión del InstitutoNacional de Cultura que se requiere para disponer la habilitación del canal de riegoMamacona y el respectivo camino de vigilancia, los cuales se encuentran en zonaarqueológica.

6.7.10.En esa misma linea de razonamiento, no se puede dejar de mencionar que la SalaEspecializada en Materia Contencioso Administrativa de la Corte Superior de Justicia deLima en la Sentencia de Vista de fecha 30.04.2001, señaló además: «[,..] Tal como seadvierte del escrito de reclamación que obra a fojas siete del expediente administrativo,el demandante pide la anulación del canal de riego Mamacona, sustentándose en lacolindancia con la zona arqueológica de Pachacamac y la posible afectación de ésta tanto

10

HUERTAS

sidenle

omrc

por los caminos de vigilancia como por la rehabilitación de dicho canal; sin embargo, talesalegaciones no fueron materia de análisis ni en la resolución de primera instancia ni en lade última instancia administrativa».

Sobre tal omisión, se debe señalar que el numeral 1.2 del articulo IVdel Título Preliminardel Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General reconoceal Debido Procedimiento como un conjunto de principios que sustentan las decisionesadministrativas, y dentro de los cuales los administrados gozan, entre otros derechos;«[,..1 a obtener una decisión motivada, fundada en derecho i...]»-

hacio^.

SUNTH£R

barron

OlfrCN

UAUWC

Contrtf

6.7.11.Por tanto, no haber dado respuesta a los argumentos expuestos por el señor LucianoMiguel Silva Checa en el escrito ingresado en fecha 20.02.1998, evidencia que laResolución Administrativa N° 117-98-AG-L)AD.LC-ATDR.CHRL constituye un actoadministrativo que atenta contra el Debido Procedimiento por carecer de motivación.

El Tribunal Constitucional, en la STC N° 00037-2012-PA/TC, sobre las falencias en lamotivación, en su aspecto denominado incongruencia omisiva, ha señalado lo siguiente:

.] El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas laspretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generandoindefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derechoa la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva)^ [...]».

f7.13. Consecuentemente, el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa N°117-98-AG-UAD.LC-ATDR.CHRL carece de motivación y resulta ser incongruente conlos argumentos expuestos por el señor Luciano Miguel Silva Checa en el escritoingresado en fecha 20.02.1998: más aún, cuando el numeral 5.4, del artículo 5° del TextoÚnico Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, establece demanera expresa que el contenido del acto administrativo debe comprender las cuestionesde hecho y derecho que han sido planteadas.

7447£ntonces, desde la Notificación N® 012-98-AG-UAD.LC/ATDR.CHRL hasta la emisión dela Resolución Administrativa N° 117-98-AG-UAD.LC-ATDR.CHRL, la AdministraciónTécnica del Distrito de Riego Chillón-Rimac-Lurín, incurrió en la causal de nulidad previstaen el numeral 1^ del articulo 10° del Texto Único Ordenado de la Ley del ProcedimientoAdministrativo General, por inaplicar el articulo 102° de la Ley General de Aguas, ytransgredir las garantías del Debido Procedimiento establecidas en el numeral 1.2 delarticulo IV del Titulo Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley del ProcedimientoAdministrativo General, razón por la cual corresponde declarar fundado el argumento deapelación recogido en el numeral 3.1 de la presente resolución.

6.8. Habiéndose advertido una causal de nulidad en la Resolución Administrativa N° 117-98-AG-UAD.LC-ATDR.CHRL, carece de objeto pronunciarse sobre los demás argumentos del recursode apelación expuestos en los numerales 3.2 y 3.3 de la presente resolución.

Respecto a la reposición del procedimiento

6.9. En aplicación de lo establecido en el numeral 225.2 del articulo 225° del Texto Único Ordenadode la Ley del Procedimiento Administrativo General, se debe reponer el procedimiento hasta elmomento en que la Autoridad Administrativa del Agua Cañete-Fortaleza (ente competente dentro

' Fúndamete 33 de ia sentencia emitida en el expediente N" 00037-2012-PA/TC. Publicada el 25.02.2012, En:<hltp://www tc.gob.pe/juri$pajdencia/2012/00037-20l2-AA.html >

2 Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Adminisfrativo General«Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto adnvnistrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:1. La con/ravencfón a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias^.

11

del ámbito de la ex Administración Técnica del Distrito de Riego Chillón-Rímac-Lurín), dispongala realización de las siguientes actuaciones:

(i) Evaluar el pedido formulado por la Asociación Nacional de Criadores y Propietarios deCaballos Peruanos de Paso, respecto a la restitución del camino de vigilancia de! canalMamacona, teniendo en cuenta lo resuelto por el Poder Judicial en la Sentencia de fechade fecha 14.08.2000 y la Sentencia de Vista de fecha 30.04,2001, los informes emitidospor el Instituto Nacional de Cultura y los fundamentos de la presente resolución.

(ii) Emitir pronunciamiento sobre lo expuesto por el señor Luciano Miguel Silva Checa en elescrito ingresado en fecha 20.02.1998.

(iii) Ejecutar las demás acciones que resulten necesarias para los fines del procedimientoadministrativo y la protección de los principios que lo garantizan.

Concluido el análisis del expediente, visto el Informe Legal N° 778-2018-ANA-TNRCH-ST y con lasconsideraciones expuestas durante la sesión de fecha 25.04.2018, por los miembros del colegiadointegrantes de la Sala 1, este Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas,

RESUELVE:

r.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el señor Luciano Miguel Silva Checacontra la Resolución Administrativa N° 117-98-AG-UAD.LC-ATDR.CHRL.

2".- Disponer la reposición del prxedimiento administrativo conforme a lo señalado en el numeral 6.9 dela presente resolución.

3°.- Notificar al Procurador Público del Ministerio de Agricultura y Riego para que ponga en conocimientodel Poder Judicial el cumplimiento de lo ordenado en la Sentencia de fecha 14.08.2000.

Registrase, notifíquese y publíquese en el portal web de la Autoridad Nacional del Agua.

UuO. LÍ-L /BUILAR HUERTAS

ERNAfLGONZALES BARRONOCAL

PRESIDENTE

'fe -o.1^ k A. Íb .

00 MAURICIO REVILLA LOAIZA

VOCAL

12