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Caso Arbitral N° 2455-2012-CCL OZU1Y ABR 1 Pfl12 10

Nombre de las partes

Lugar y Fecha: Lima, 07 de Abril del 2014RECIBIDO

NO ,5 SEÑAL DEel NFORMIDAD

Demandantes: SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LIMA (SEDAPAL)

11.

1.

Demandado: CONSORCIO FORE-MAYPI-IRV

111. Árbitros

Dr. Eduardo Devoto Achá, PresidenteDr. Manuel Gastañeta Carrillo de Albornoz, ÁrbitroDr. Alberto Quintana Sánchez, Árbitro

IV. Secretario Arbitral

Dr. César Pardo Serpa

V. CUESTION SOMETIDA A ARBITRAJE

En la cláusula décima octava del Contrato de Prestación de Servicios W 001-2010, denominado"Servicio de Mantenimiento de Áreas Verdes y Monitoreo del Sistema de Riego Tecnificado en elCOP La Atarjea" (Adjudicación de Menor Cuantía W 0098-2009-SEDAPALlS) de fecha 07 deenero de 201O,seestipuló expresamente que ".. ./os conflictos que no pudieran resolverse a travésde conciliación o los que se resolvieran de manera parcial, deben someterse a arbitraje dederecho, mediante el cual serán resueltos de manera definitiva e inapelable, de conformidad con loestablecido en la normativa de Contrataciones del Estado y Decreto Legislativo N. 1071....elarbitraje se desarrollará en la ciudad de Lima, de conformidad con los Reglamentos Arbitrales delCentro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas, administración y decisiónse someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en suintegridad.. "

DESIGNACiÓN DE ARBITROS E INSTALACiÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Al haberse suscitado una controversia entre las partes, el demandante designó como árbitro departe al Dr. Alberto Quintana Sánchez; por su parte, en defecto de la demandada, el Centro deArbitraje de la Cámara de Comercio de Lima designó como árbitro de esta. parte al Dr.ManuelGastañeta Carrillo de Albornoz.

Posteriormente, ambos árbitros acordaron designar como Tercer miembro y Presidente delTribunal al Dr. Eduardo Devoto Achá.

PRETENSIONES DE LAS PARTES

A. PRETENSIONESDERIVADAS DE LA DEMANDA Y SU AMPLIACiÓN

Las pretensiones de la demandante, de acuerdo con su escrito de fecha 7 de mayo de 2013 y luegode su escrito de ampliación de fecha 25 de julio de 2013, son las siguientes:

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Primera Pretensión PrincipalQue se declara nula la resolución de Contrato de Prestación de Servicios W 001-2010-SEDAPALplanteada por el Contratista Consorcio FORE-MAYPI-IRV mediante Carta Notarial N' 81146 defecha 06 de setiembre de 2012.

Primera Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión PrincipalQue se declare la resolución del Contrato de Prestación de Servicios N' 001-2010-SEDAPAL, porincumplimiento por parte del Contratista Consorcio FORE-MAYPI-IRV, al haber incurrido en elmáximo de penalidades establecidas en la cláusula décimo cuarta del contrato, en concordancia conel articulo 165' del Reglamento de la Ley de Contratacionescon el Estado.

Segunda Pretensión PrincipalQue se declare el derecho de SEDAPAL a ser indemnizado por los daños y perjuicios ocasionadospor el Consorcio FORE-MAYPI-IRV mediante su resolución del Contrato de Prestación de ServiciosN' 001-2010-SEDAPAL planteada por el Contratista Consorcio FORE-MAYPI-IRV.

Pretensión Accesoria a la Segunda Pretensión PrincipalQue, en caso sea amparada su Segunda Pretensión Principal, se ordene al Consorcio a pagar afavor de SEDAPAL la suma de SI. 1'778,503.00 (Un millón Setecientos Setenta y Ocho MilQuinientos Tres y Quinientos Tres y 00/100 Nuevos Soles) incluido IGV, por concepto deindemnización por los daños y perjuicios derivados su resolución del Contrato de Prestación deServicios N' 001-2010-SEDAPAL más los intereses correspondientes hasta el pago efectivo de loordenado por el laudo arbitral.

Pretensión Subordinada a la Pretensión AccesoriaQue, en el caso negado de no ampararse su Pretensión Accesoria a la Segunda PretensiónPrincipal en cuanto a la determinación del monto reclamado, que el Tribunal Arbitral calcule yordene la cantidad que el Consorcio deberá pagar a favor de SEDAPAL por concepto deindemnización de daños y perjuicios derivados de la indebida resolución total del Contrato dePrestación de Servicios W 084-2011-SEDAPAL por parte del Contratista, incluidos los interesescorrespondientes hasta el pago efectivo de lo ordenado por el laudo arbitral.

Tercera Pretensión PrincipalQue ordene a Contratista Consorcio FORE-MAYPI-IRV que pague a favor de SEDAPAL elreembolso de todos los gastos, costos y costas incurridos en el presente arbitraje, incluido loshonorarios profesionales contratados para la defensa en este proceso, asi como los gastosadministrativos del Centro de Arbitraje y demás efectuados para su atención.

B. PRETENSION DERIVADA DE LA RECONVENCiÓN

La reconvención presentada por la parte demandada en su escrito de fecha 11 de Junio de 2013,fue archivada por el Tribunal mediante Resolución N' 09 de fecha 28 de noviembre de 2013.

C. PRESENTACiÓN DE EXCEPCiÓN DE REPRESENTACiÓN DEFECTUOSA

La parte demandante, mediante su escrito de fecha 25 de julio de 2013, en donde también consta laampliación de su demanda, presentó la excepción de representacióndefectuosa del demandado, envirtud de los requisitos establecidos para el otorgamiento de facultades de representación delarticulo 75 del Código Procesal Civil. solicitando al Tribunal Arbitral que proceda a anular lo actuadoy dar por concluido el proceso en lo referente a la contestación de demanda arbitral y reconvención,continuando con el trámite procesal de su demanda arbitral y la ampliación de demanda que en eseescrito presentó.

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DESARROLLO DEL PROCESO

Con fecha 2 de octubre de 2013 y, de acuerdo a la notificación que oportunamente se hizo a laspartes, se llevó a cabo la Audiencia de Determinación de Cuestiones Materia de Pronunciamientodel Tribunal Arbitral, la cual únicamente contó con la asistencia de la representación de la partedemandante debido a la inasistencia de la parte demandada. En dicha Audiencia el TribunalArbitral en virtud del articulo 42° del Reglamento de Arbitraje del Centro, propuso las materiassobre las que iba a resolver.

A continuación se señalan expresamente las únicas materias que se acordó en esta Audienciaserán resueltas en el presente Laudo:

Si corresponde que el Tribunal Arbitral declare fundada la excepción de representacióndefectuosa deducida por SEDAPAL en el escrito que presentara el 26 de julio de 2013.

Si corresponde que el Tribunal Arbitral declare nula la resolución del Contrato dePrestación de Servicios N" 001-2010-SEDAPALplanteada por el Consorcio mediante cartanotarial N" 81146 de fecha 6 de setiembre de 2012.

De no declararse nula la resolución del Contrato de Prestación de Servicios N" 001-2010-SEDAPAL planteada por el Consorcio mediante carta notarial N" 8146 de fecha 6 desetiembre de 2012, si corresponde que el Tribunal Arbitral declare la resolución delContrato de Prestación de Servicios N" 001-2010-SEDAPAL por incumplimiento deConsorcio.

Si corresponde que el Tribunal Arbitral ordene al Consorcio a pagar a favor de SEDAPALla suma de SI. 1'778,503.00 (Un millón Setecientos Setenta y Ocho Mil Quinientos Tres yQuinientos Tres y 00/100 Nuevos Soles) en calidad de indemnización por los daños yperjuicios derivados de la indebida resolución total del Contrato de Prestación de ServiciosN" 001-2010-SEDAPAL más los intereses correspondientes hasta el pago efectivo de loordenado por el laudo arbitral.

De no declararse fundada la pretensión indemnizatoria de SEDAPAL en lo referente almonto reclamado, si corresponde al Tribunal Arbitral determinar el monto que el Consorciodeberá pagar por concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de laindebida resolución total del Contrato de Prestación de Servicios N" 001-2010-SEDAPALmás los intereses correspondientes hasta el pago efectivo de lo ordenado por el laudoarbitral.

Se deja constancia de que, debido a un error material SEDAPAL consignó en lapretensión subordinada a la pretensión indemnizatoria de su escrito de modificación de lademanda que la indemnización por daños y perjuicios derivarian del Contrato dePrestación de Servicios N" 084-2011, corrigiéndose en este acto y precisándose que serefiere al Contrato de Prestación de Servicios N" 001-201O-SEDAPAL.

Si corresponde que el Tribunal Arbitral condene al Consorcio al pago de los costos ycostas derivados del presente arbitraje, incluyendo los honorarios de los profesionalescontratados para la defensa en este proceso, asi como los gastos administrativos delCentro de Arbitraje y demás efectuados para su atención.

Si corresponde que el Tribunal Arbitral ordene a SEDAPAL pagar a favor del Consorcio lasuma de SI. 520,000.00 (Quinientos Veinte Mil y 00/100 Nuevos Soles) en calidad deindemnización por daños y perjuicios.

El Tribunal Arbitral deja constancia que el acta y acuerdos de esta audiencia se comunicóoportunamente a las partes sin haber sido materia de impugnación por ninguna de ellas.

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El Tribunal Arbitral deja igualmente constancia que sobre el último punto controvertido citado noemitir;' pronunciamiento alguno en la medida que la reconvención presentada por la partedemandada fue archivada mediante ResoluciónW 09 de fecha 28 de noviembre de 2013.

Con fecha 20 de febrero de 2014 y, de acuerdo a la notificación que oportunamente se hizo a laspartes, se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales en donde, debido a la inasistencia de laparte demandada, se le dio el uso de la palabra a la parte demandante, a efectos de que sustentesus conclusiones sobre la controversia; quien informó y respondió las preguntas del TribunalArbitral.

VI. SíNTESIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE Y DEMANDADA,

DE LA DEMANDA Y SU AMPLIACiÓN

Con fecha 8 de mayo 2013, el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL,presentó ante la Cámara de Comercio de Lima la demanda arbitral contra el Consorcio FORE-MAYPI- IRV (en adelante, el "Consorcio"), que luego es ampliada en su escrito de fecha 25 de juliode 2013, mediante la cual solicitó las pretensiones establecidas en los literales V.A a V.C delpresente Laudo en base a los siguientes fundamentos:

Con fecha 07 de enero de 2010 las partes suscribieron el Contrato de Prestación de Servicios W001-2010, denominado "Servicio de Mantenimiento de Áreas Verdes y Monitoreo del Sistema deRiego Tecnificado en el COP La Atarjea" (en adelante, el "Contrato") en base al proceso deAdjudicación de Menor Cuantia W 0098-2009-SEDAPALlS, por un periodo de 3 años.

Este servicio seria brindado por el Consorcio a quien se le pagaria una retribución de S/4'196,151.12 (Cuatro millones ciento noventa y seis mil ciento cincuenta y uno con 12/100 NuevosSoles). El servicio se inició el 23 de enero de 2010 en vista que el Consorcio recién cumplió endicha fecha con presentar los documentos y requerimientos establecidos en la referidaAdjudicación.

El 04 de septiembre de 2012 SEDAPAL recepciona la Carta Notarial W 9382 mediante la cual elConsorcio comunica que al no cumplir la entidad con la obligación de supervisar y controlar lasactividades se generan descuentos en los meses que no corresponden a las obligaciones dejadasde hacer, motivo por el cual, solicitan que en un plazo de 24 horas se proceda a la anulación de laspenalidades y multas W 291,292 Y 294 Y la devolución del monto de S/6, 010. 00 (Seis mil diez y00/100 Nuevos Soles) que fuera descontado en la 30va valorización bajo apercibimiento que de nocumplir procederían a resolver el Contrato de Prestación de Servicios W 001-2012-SEDAPAL.

El 05 de septiembre de 2012, SEDAPAL respondió la Carta Notarial N° 9382 indicando que laspenalidades y multas fueron aplicadas durante el mes de julio de 2012, razón por el cual seprocedieron descontar en dicho mes.

Además, ese mismo dia se le comunicó al Consorcio la aplicación de la última penalidad y multaW 411, estableciéndose que el monto acumulado de todas las penalidades y multas impuestas alConsorcio hacen un total de S/751,160.55 (Setecientos cincuenta y un mil ciento sesenta con55/100 Nuevos Soles).

A pesar de lo indicado en su respuesta por SEDAPAL, el 06 de septiembre de 2012, el Consorciocomunica su decisión de resolver el contrato antes señalado supuestamente por incumplimiento deobligaciones por parte de SEDAPAL.

En respuesta de esto último, SEDAPAL emitió ias Cartas Notariales W 215-2013-EAC y 033641-12 Y 03371, indicándole al Consorcio que la entidad no ha incumplido ninguna obligación y quedeben continuar prestando el servicio bajo apercibimiento de resolver el contrato por incumplir

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injustificadamente sus obligaciones según los numerales 1 y 3 del articulo 1680 del Reglamento dela Ley de Contrataciones del Estado, hecho que no ocurrió hasta la fecha.

No obstante lo anterior, el martes 11 de septiembre de 2012 se verificó que el Consorcio no habiacumplido con reanudar la prestación de sus servicios pese a los reiterados requerimientos porparte de SEDAPAL. De igual manera, ese mismo dia el Consorcio le comunicó a la entidadmediante carta notarial que su resolución es válida y que procederán a retirar sus maquinarias einsumas.

Dado estos sucesos SEDAPAL decide someter a conciliación la resolución del contratocomunicada por el Consorcio porque no procederia la resolución de SEDAPAL luego de que estafuera comunicada por dicho Consorcio.

Asimismo, SEDAPAL considera que si ha cumplido con realizar la supervisión de las actividadesdel servicio que prestaba el Consorcio. Prueba de ello son las 411 penalidades y multas aplicadasproducto del seguimiento ejecutado.

Por su parte, SEDAPAL en su ampliación de la demanda deduce la excepción de representacióndefectuosa del demandado debido a que en el Contrato de Colaboración Empresarial suscrito entrelas empresas que forman el Consorcio no se establecen las facultades de su representante demanera expresa y especifica de acuerdo con lo establecido en el Código Procesal Civil. Por talmotivo, solicita anular lo actuado y dar por concluido el proceso en lo referente a la contestación dedemanda arbitral y reconvención, continuando con el trámite de su demanda arbitral y laampliación respectiva.

Finalmente el demandante cita tanto en su demanda como en la ampliación los fundamentos dederecho y ofrecen sus medios probatorios.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

El Consorcio FORE MAYPI IRV presenta mediante su escrito de fecha 11 de Junio de 2013 sucontestación a la demanda en base a los siguientes fundamentos:

La resolución del Contrato de Prestación de Servicios realizada por parte del Consorcio se debe aque SEDAPAL incumplió con realizar la supervisión del servicio, siendo ésta una obligaciónesencial contenida en la cláusula sexta del referido contrato junto con la obligación de pago.

El Consorcio considera que todas las obligaciones asumidas contractualmente por SEDAPALdevienen en esenciales. En esa linea, el incumplimiento de alguna obligación generaria laresolución del contrato.

Asimismo, señala que el incumplimiento de la entidad usuaria de su obligación de supervisar losresultados planeados o previstos por el contrato, hicieron que se les causara al Consorcioinnumerables perjuicios como las penalidades aplicadas W 391-393 y 394, emitidas el 5 y 11 dejulio respectivamente, castigando obligaciones que el Consorcio debió cumplir en el mes de Mayo.Es decir, se sancionó casi dos meses después a la que fecha en la que debió ser aplicada,denotando, según el Consorcio, la no supervisión y control de forma continua y permanente deSEDAPAL.

De igual forma, el Consorcio indica que en el referido Contrato de Prestación de Servicios no seestableció que la obligación de supervisar por parte de la entidad fuere facultativa y que si no secumpliese ello el contratista igual tenia que cumplir con sus obligaciones.

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Por otro lado. el Consorcio hace hincapié de que es una facultad la que tiene la entidad de resolverel contrato en caso el contratista supere el 10% de las penalidades interpuestas. En ese sentido.indica que SEDAPAL no efectuó dicho procedimiento ni mucho menos comunicó al Consorcio laresolución del contrato por dicha causa. Por lo que esta facultad no podria ya surtir efectos debidoa que no fue planteada en su oportunidad.

Finalmente. la parte demandada manifiesta sus fundamentos de hecho y derecho de cada una desus pretensiones así como ofrece sus medios probatorios.

VII.- CONSIDERANDOS:

PRIMERO: Que. de conformidad a lo establecido en el articulo 7 de la Ley de Arbitraje. la soluciónde controversias se efectúan de acuerdo al Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de laCámara de Comercio de Lima. vigente desde el 31 de Agosto de 2008. aplicable al caso submateria.

SEGUNDO: Que. la instalación del Tribunal Arbitral. producida el 24 de Mayo del 2012. se harealizado conforme al marco legal vigente. por lo que asume competencia para resolver estacontroversia como arbitraje de derecho. de acuerdo a las normas citadas en el punto precedente.

TERCERO: Que. en cuanto ai debido proceso se ha notificado todas las actuaciones arbitrales.habiendo las partes ejercido plenamente su derecho a la defensa.

CUARTO: Que. se ha presentado la demanda y la contestación de la misma dentro de los plazosestablecidos; en la Audiencia de determinación de las cuestiones materia de pronunciamiento delTribunal Arbitral. de fecha 2 de octubre del 2013. se fijaron los puntos controvertidos. con laadmisión de los medios probatorios y su actuación.

QUINTO: Que. habiéndose cumplido con las etapas del proceso arbitral y valorándose todos losmedios probatorios admitidos y estando dentro del plazo para laudar. se emite éste enconcordancia con lo establecido en la legislación de la materia. el cual es vinculante para laspartes. y pondrá fin al procedimiento de manera definitiva. siendo el laudo inapelable ante el PoderJudicial o ante cualquier instancia administrativa.

SEXTO: El Tribunal Arbitral deja expresa constancia que en el estudio. análisis y deliberación delpresente arbitraje de derecho y sin perjuicio de lo resuelto en el primer punto del laudo emitido poreste Tribunal. se han tenido en cuenta todos los argumentos y las alegaciones efectuadas por laspartes, así como todos los medios probatorios aportados, haciendo un análisis y una valoración enconjunto de los mismos. de manera que la no referencia a un argumento o a una prueba no suponeque no haya sido tomado en cuenta para su decisión.

SÉTIMO: Es preciso dejar claramente establecido que éste. como todos los casos que sesustentan en un contrato y se resuelven conforme a Derecho, debe ser resuelto con sujeción alprincipio de la autonomia de las partes que inspira el derecho contractual, principio recogido en elarticulo 62° de nuestra Constitución Politica. además de la Ley.

En tal sentido. los articulas 1352°. 1354° Y 1356° del Código Civil consagran el principio de laconsensualidad. el principio de la libertad contractual y el carácter obligatorio de las disposicionescontractuales, respectivamente.

Para el Tribunal Arbitral es de especial importancia tomar en consideración que, conforme a lodispuesto por el articulo 1361° del Código Civil. que declara como principio rector que "loscontratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos" y el articulo 1362° del mismocuerpo normativo prescribe que "los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las

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reglas de la buena fe y común intención de las partes", debe tenerse en especial cuenta lasintenciones y voluntad expresada por las partes,

En este contexto, debe tomarse también en cuenta el articulo 1352° del Código acotado, el queestablece que "los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquelloscasos que, además, deben observar la forma señalada por ley bajo sanción de nulidad",

Además, el articulo 1373° del citado cuerpo normativo dispone que "el contrato quedaperfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente".

Todas estas disposiciones consagran el principio juridico rector de los contratos acordados,libremente, entre las partes; es decir el principio contractual "pacta sunt servanda", principiocontractual que obligas a las partes intervinientes en un contrato a cumplir, de buena fe, lasobligaciones pactadas de un contrato.

OCTAVO; Los principios de fuerza obligatoria del contrato, buena fe y común intención de laspartes antes referidos, sostienen además que los contratos son obligatorios en cuanto se hayaexpresado en ellos, presumiéndose legalmente que la declaración expresada en el contratoresponde a la voluntad común de las partes. Siendo asi y en consideración a que ias partescontratantes estuvieron de acuerdo en todos los términos y condiciones de los acuerdoscelebrados entre ellas, pero la discrepancia surge respecto de la buena fe o intenciones de ellas.En tal sentido, es especialmente importante en este caso tomar en cuenta que, conforme a losseñalado en los párrafos precedentes y al ordenamiento positivo, corresponde a quien niega dichacoincidencia, el probarla de manera fehaciente e indubitable. Quiere decir, que la mala fe no puedepresumirse ni, mucho menos, declararse por simples conjeturas o suposiciones que genere dudas,sino que deben existir pruebas objetivas suficientes para declarar su procedencia.

NOVENO; Finalmente, de conformidad con lo establecido en el articulo 43° de la Ley de Arbitraje,el Tribunai Arbitral tiene la facultad de determinar, de manera exclusiva, la admisibilidad,pertinencia y valor de las pruebas.

VIII. ANALlSIS DE LOS PUNTOSCONTROVERTIDOS

De acuerdo con lo establecido en la Audiencia de Conciliación y Determinación de Cuestiones deMateria de Pronunciamiento del Tribunal Arbitral, llevada a cabo el 2 de octubre de 2013, elTribunal Arbitral pasará a analizar las consideraciones de hecho y de derecho presentadas por laspartes en relación a los puntos fijados en dicha Audiencia como únicos puntos controvertidos:

• Si corresponde que el Tribunal Arbitral declare fundada la excepción derepresentación defectuosa deducida por SEDAPAL en el escrito que presentara el 26de julio de 2013.

Mediante escrito presentado con fecha 26 de julio de 2013, SEDAPAL deduce excepción derepresentación defectuosa del Consorcio, argumentando que tal como como aparece en el texto dela contestación de la demanda, el demandado se encuentra representado por la Sra. Inés MaritzaSakata Padilla, quien no contaría con facultades correspondientes para actuar en el proceso.

Al respecto, el Contrato de Colaboración Empresarial que anexa el Consorcio a su contestación,establece en la cláusula séptima lo siguiente:

"Organización Infema del ConfratoCláusula Séptima: No obstante lo serlalado en la cláusula quinta, a efectos del desarrollonormal de las actividades propias del Contrato, LOS CONSORCIAOOS acuerdan que la

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representación legal del Consorcio será asumida por INES MARITZA SAKATA PADILLA,identificada con DNI N° 06277609, quien será la representante del Consorcio ante losterceros y básicamente frente a los entes contratantes, quien gozará de poderessuficientes para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de lacalidad del Contratista. Asimismo, será responsable ante las autoridades administrativas.Asimismo, pOdrá abrir cuentas de ahorro y corrientes, asl como ingresar y retirar fondos detodo tipo de cuentas de ahorro y cuentas corrientes en cualquier institución"

A través de dicha cláusula, queda verificado que la Sra. Inés Maritza Sakata Padilla ejercevalidamente la representación legal del Consorcio, como representante común, gozando de lospoderes suficientes para ejercer los derechos que le corresponden y cumplir con las obligacionesque deriven de la calidad de contratista del Consorcio. Siendo ademas la responsable ante lasautoridades administrativas.

Respecto de la tratativa del Consorcio en la Ley de Contrataciones del Estado - DecretoLegislativo W 1017 (en adelante, la "Ley") encontramos en el segundo parrafo del articulo 36,respecto de las ofertas en consorcio, lo siguiente:

Deberán designar un representante común con poderes suficientes para ejercitar losderechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contratohasta la liquidación del mismo"

Esta es una norma de caracter imperativo y no da lugar a pacto en contrario, pues establece comoobligación que, las partes integrantes de un consorcio designen un representante común, a fin depoder ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones. Lo cual fue realizado en el presente caso.

Asimismo, se aprecia que el ejercicio de los derechos de las empresas que conforman el consorciodurante la ejecución del contrato con la entidad pública, asi como el ejercicio de sus obligacionesdebe efectuarse mediante el representante designado por las empresas que se asociantemporalmente. Y aquello que éste haya realizado, por tanto, dentro de los limites de las facultadesque se le haya conferido en el contrato entre dichas empresas y por la Ley, obliga solidariamente atodas éstas.

Ello incluye también el procedimiento relativo a la liquidación final del contrato. El ejercicio poracción u omisión de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones debe realizarlo (valida ylegalmente) el representante común del consorcio; de lo contrario, el ejercicio no regular dederechos u obligaciones no tendia efectos para la entidad, en este caso SEDAPAL

En esa misma linea el articulo 42 del Reglamento establece la especificación del contenido de lossobres de propuesta de cada postor, en donde se indica:

¡ji) Promesa de consorcio, de ser el caso, en la que se consigne los integrantes, elrepresentante común, el domicilio común y las obligaciones a las que se compromete cadauno de los integrantes del consorcio así como el porcentaje equivalente a dichasobligaciones. La promesa formal de consorcio deberá ser suscrita por cada uno de susintegrantes.

Se presume que el representante común del consorcio se encuentra facultado para actuaren nombre y representación del mismo en todos los actos referidos al proceso deselección, suscripción y ejecución del contrato, con amplias y suficientes facultades"

Al igual que en el caso del artículo 36 de la Ley, se establece que el representante común delconsorcio, en el presente caso la Sra. Inés Maritza Sakata Padilla, estaria esta facultada paraactuar en todos los actos referidos al proceso de selección, suscripción y ejecución del contrato,con amplias y suficientes facultades.

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De igual forma, el primer párrafo del articulo 145 del Reglamento de la Ley de Contrataciones delEstado - Decreto Supremo W 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento"), establece:

"El contrato de consorcio se formaliza mediante documento privado con firmas legalizadasante Notario por cada uno de los integrantes, de sus apoderados o de sus representanteslegales, según corresponda, designándose en dicho documento al representante oapoderado común. No tendrá eficacia legal frente a la Entidad los actos realizados porpersonas distintas al representante o apoderado común".

Tomando en consideración lo establecido por el articulo 145 del Reglamento, este Tribunaladvierte una vez más que siendo la Sra. Inés Maritza Sakata Padilla la representante común delConsorcio, según consta en el Contrato de Colaboración Empresarial de fecha 18 de diciembre de2009, es la encargada de ejecutar cualquier tipo de acto derivado del desarrollo del Contrato enrepresentación del Consorcio.

Es asi que, este Tribunal puede verificar a partir de los articulas de la Ley y Reglamento antescitados que, a raiz de dicha facultad, la Sra. Inés Marilza Sakata Padilla suscribió el Contrato enrepresentación del Consorcio, obligándolo de esta manera frente a SEDAPAL al cumplimiento decada una de las obligaciones estipuladas en dicho Contrato, al contar con todas las facultades paraello.

En ese sentido, SEDAPAL desde la presentación de la propuesta económica y técnicacorrespondiente por parte del Consorcio, era consciente de quién era la representante común deéste y, que además contaba con facultades para representar al Consorcio en todo tipo deactuaciones frente a dicha entidad propias de la ejecución del Contrato, como es la solución decontroversias y/o conflictos entre las partes, las cuales se plasman a través de una conciliación y/oarbitraje, dependiendo de lo pactado.

De esta manera, este Tribunal considera que, asi como la representante está facultada paraobligar al Consorcio a cumplir con las obligaciones, también se encuentra facultada para contestarel arbitraje administrativo iniciado a través de la demanda interpuesta por SEDAPAL mediante suescrito de fecha 7 de mayo de 2013. Ello queda verificado a través del acuerdo entre las partesestablecido en la cláusula Décima Octava del Contrato que indica lo siguiente:

"Cláusula Décima Octava: Solución de Controversias

Todos los conflictos que se deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato,incluidos los que se refieren a su nulidad e invalidez, serán sometidos, en primer lugar aconciliación entra las partes para lo cual se establece cualquiera de las partes podrápresentar la solicitud de conciliación dentro de los plazos de caducidad establecidos por elDecreto Legislativo N° 1017 - Ley de Contrataciones del Estado, ante cualquier Centro deConciliación autorizado para resolver este tipo de conflictos.

Los conflictos que no pudieran resolverse a través de conciliación o los que se y cual seránresueltos de manera definitiva e inapelable, de conformidad con lo establecido en lanormativa de Contrataciones del Estado y Decreto Legislativo N° 1071.

El plazo para interponer el arbitraje, una vez concluido el proceso conciliatorio sin acuerdode las partes o con acuerdo parcial, es el consignado en los artículos 144°, 170°, 199°,201°, 207", 209°, 210° Y 2011° del Reglamento de Contrataciones del Estado, debiendocomputarse el mismo, a partir de la suscripción del Acta de Conciliación correspondiente.En el caso de controversias que no cuenten con un plazo específico dentro delReglamento, este será de quince (15) días calendario, contados a partir de la suscripcióndel Acta respectiva ... "

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En concordancia con ello, el numeral 1 del articulo 13 del Decreto Legislativo 1071 - Ley quenorma el Arbitraje, establece:

"El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someterse a arbitrajetodas las controversias que IJayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de unadeterminada relación jurldica contractual o de otra naturaleza"

Con lo cual, este Tribunal deja en claro que, al haber las partes suscrito de mutuo propio elContrato con la cláusula arbitral correspondiente (cláusula décimo octava del Contrato dePrestación de Servicios W 001-2010 suscrito entre SEDAPAL y el Consorcio), están obligados acumplirla a través de los representantes facultados para ello desde el inicio del procedimiento anteSEDAPAL

A mayor abundamiento, las partes que se obligan por el Convenio Arbitral son exclusivamente lasque suscribieron válida y legalmente éste, en el presente caso SEDAPAL y el Consorcio a travésde sus respectivos representantes debidamente facultados. Siendo en el caso del Consorcio, laSra. Inés Marilza Sakata Padilla quien debe actuar como representante común debidamentedesignada.

Entonces, la solicitud de arbitraje, la solicitud de designación de árbitros, la recusación de árbitros,en el caso del Consorcio, deberán ser presentadas a través del representante designado en elcontrato respectivo entre los consorciados.

En el mismo sentido, el articulo 10 del Decreto Legislativo 10710 - Ley del Arbitraje, establece:

"Salvo pacto o estipulación en contrario, el gerente generala el administrador equivalentede una persona juridica está facultado por su sólo nombramiento para celebrar convenioarbitral, representarla en arbitrajes y ejercer todos los derecIJos y facultades previstos eneste Decreto Legislativo, sin restricción alguna, incluso para actos de disposición dederecIJossustantivos que se discuten en las actuaciones arbitrales"

Si bien un consorcio no constituye, en nuestro ordenamiento juridico, una persona jurídica distintaa las partes que lo conforman, es indudable que este articulo guarda el mismo espiritu de la normade Contrataciones con el Estado, ya que el Consorcio si es un ente de existencia temporal, distintoa quienes lo conforman y debe actuar, durante su vigencia, debidamente representado por elrepresentante voluntario designado por las propias partes en el contrato que forma el consorcio, eneste caso por la Sra. Inés Maritza Sakata Padilla.

De lo anterior, queda claro para este Tribunal que al ostentar la Sra. Inés Marilza Sakata Padilla elcargo de representante del Consorcio, con las facultades establecidas en la cláusula séptima delContrato de Colaboración Empresarial, se encuentra acreditada su representación y por tanto noexiste un defecto en el ejercicio de su defecto en el ejercicio del derecho del Consorcio al momentode formular su contestación a la demanda y como consecuencia de ello, la excepción deducida porSEDAPAL debe ser desestimada. Caso contrario se podria dar la apariencia de indefensión de laempresa miembro del Consorcio que no habría podido, pese a su voluntad en ese sentido, acudiral arbitraje para defender sus derechos particulares.

En consecuencia y por los argumentos antes expuestos, este Tribunal estima pertinente declararintundada la excepción de representación detectuosa deducida por SEDAPAL, procediendo aanalizar los demás puntos controvertidos del presente Laudo.

Cabe señalar que, la solicitud de SEDAPAL en su escrito de 25 de julio de 2013 en dondeplanteaba la excepción de representación detectuosa del Consorcio, también estaba dirigida acontinuar con el proceso, dado que no requeria la conclusión del proceso, efecto perentorio yconsecuente de declararse válida la excepción interpuesta por SEDAPAL en virtud de lo

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establecido en el numeral 5 del articulo 451 del Código Procesal Civil; sino, solicitaba que seproceda a anular lo actuado y dar por concluido el proceso en lo referente a la contestación de lademanda arbitral y reconvención presentada por el Consorcio.

• Si corresponde que el Tribunal Arbitral declare nula la resolución del Contrato dePrestación de Servicios N" 001-2010-SEDAPAL planteada por el Consorcio mediantecarta notarial N" 81146 de fecha 6 de setiembre de 2012.

De acuerdo con lo establecido en la documentación del presente arbitraje queda claro que elConsorcio mediante Carta Notarial de fecha 03 de septiembre de 2012, recibida por SEDAPAL el04 de septiembre de 2012 plantea la extemporaneidad del descuento de SI 6, 010.00 (Seis MilDiez y 00/100 Nuevos Soles), efectuado en la 30va valorización (julio 2012), argumentando que losincumplimientos del Consorcio, por los cuales SEDAPAL le aplicó las penalidades W 391, W 394 yW 392 (no remisión de los sustentos de pagos de CTS del personal asignado; dejar abandonado laactividad de residuos sólidos vegetales a relleno sanitario autorizado; y, no tener la cuadrillacompleta), se habrían producido en mayo del mismo año, lo que a su criterio evidencia falta desupervisión e incumplimiento de lo estipulado en el numeral 6.2 de la cláusula sexta del Contrato,el cual establece:

"Cláusula Sexta: Obligaciones de SEDAPAL

SEDAPAL por el presenle Contrato se obliga a:6.1 Realizar el pago de las facturas mensuales, dentro de los treinta (30) dias naturalesposteriores a la conformidad de la valoración presentada por EL CONSORCIO. Dichaconformidad será otorgada por el Equipo Gestión Ambiental dentro de los diez (10) díasnaturales posteriores a la presentación de la factura y valorización mensual respectivas.6.2 Supervisar y controlar a través del Equipo Gestión Ambiental la ejecución eficiente delas actividades haciendo las correcciones necesarias que garanticen su cumplimiento. "

Es asi que, para el Consorcio, lo estipulado en dicho numeral constituye obligación esencial.Razón por la cual en la mencionada Carta Notarial de fecha 03 de septiembre de 2012 emplazó aSEDAPAL, bajo apercibimiento de resolución del Contrato, a anular las penalidades en un plazo de24 horas, invocando el artículo 1690 del Reglamento que establece lo siguiente:

"Art. 169. - Procedimiento de resolución de ContratoSi alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicadadeberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor acinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de lacontratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor aquince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Sivencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada podrá resolver elcontrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión deresolver el contrato.

No será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato sedeba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora o por otras penalidades, ocuando fa situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastarácomunicar al contratista mediante carta notaria/la decisión de resolver el contrato .... "

Esta Carta Notarial fue respondida por SEDAPAL mediante la Carta W 213-2012-EAC, de fecha05 de septiembre de 2012, recibida por el Consorcio el mismo dia, precisando que las penalidadesfueron aplicadas en julio y que con Carta Notarial W 188-2012-EAC del 30 de julio de 2012, sepuso en conocimiento del Consorcio la aplicación de las objetadas penalidades.

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No se aprecia en toda la documentación presentada que haya cuestionamiento a estacomunicación del 30 de julio de 2012.

De esta forma, el Consorcio con Carta Notarial de fecha 06 de septiembre de 2012 (a la que sehace referencia en el presente punto controvertido dei Laudo) comunica a SEDAPAL su decisiónde resolver el Contrato y pedir una indemnización ascendente a SI. 695,787.50 (SeiscientosNoventa y Cinco Mil Setecientos Ochenta y Siete y 501100Nuevos Soles).

Luego de este envio, las partes se enviaron algunas Cartas Notariales adicionales. Sin embargo,para efectos de resolver el presente punto controvertido, este Tribunal no considera necesariotraerlas a colación, ya que serán mencionadas oportunamente.

De esta manera, sobre esta base de hechos, este Tribunal Arbitral, establece lo siguiente:

El Contrato suscrito entre las partes tiene un plazo de duración de 36 meses; es decir, desde el 18de enero de 2010 hasta el18 de enero de 2013. Desde el inicio del servicio por parte del Consorcioexiste evidencia que SEDAPAL ha ido aplicando diversas penalidades a partir de la supervisiónque iba efectuando del servicio prestado por el Consorcio, aplicándole un total de 411 penalidadesequivalente a un monto ascendente de SI. 751,160.55 (Setecientos cincuenta y un mil cientosesenta con 551100 Nuevos Soles) de acuerdo con la tabla de penalidades establecida en lacláusula décimo cuarta del Contrato.

Asimismo, queda evidenciado que las penalidades del W 1 al W 252, por un monto total de SI401,476.80 (Cuatrocientos Un Mil Cuatrocientos Setenta y Seis y 801100 Nuevos Soles) fueronsometidas a un arbitraje de derecho, siendo el Consorcio quien hizo caer en abandono el procesoarbitral, por lo que Tribunal Arbitral competente ordenó su archivo definitivo con fecha 20 de agostode 2012. Por su parte las penalidades del W 253 al W 398, por un total de SI. 364,318.05(Trescientos Sesenta y Cuatro Mil Trescientos Dieciocho y 051100Nuevos Soies) fueran sometidasa un proceso de conciliación por parte del Consorcio el 17 de julio de 2012 ante el Centro deConciliación Extrajudicial Solución Creativa, el cuai se encuentra pendiente.

Con io cual, ias penalidades que tiene como base el Consorcio (W 391, W 394 Y W 392) parasustentar la falta de supervisión de SEDAPAL y resolución del Contrato, se encuentran inmersasen el proceso de conciliación iniciado por el propio Consorcio con fecha 17 de julio de 2012. Siendoel Centro de Conciliación correspondiente quien tendrla a su cargo velar porque las partesdeterminen de mutuo acuerdo si efectivamente fueron bien o mal aplicadas las penalidades.Quedando a expensas que, de no conseguirse un acuerdo entre las partes, se proceda con elinicio de un proceso arbitral.

De esta manera, este Tribunal considera que, la exigencia por parte del Consorcio (puesta en suescrito de fecha 03 se septiembre de 2012) de anular las multas aplicadas y devolver la suma deSI 6, 010.00 (Seis Mil diez y 001100 Nuevos Soles) que habia sido descontada en la 30vavalorización por parte de SEDAPAL, es un hecho juridicamente imposible dado que SEDAPAL eneste momento ya habla perdido competencia para atender el reclamo por parte del Consorcio.Asimismo, el plazo que se le otorgaba a la entidad para realizar la devolución (24 horas) es unoque físicamente imposible teniendo en cuenta los procesos internos que existen dentro de dichaentidad y que las penalidades hablan sido notificadas oportunamente en el mes de julio. En todocaso el Consorcio lo que debió haber efectuado es la continuación de la conciliación antes citada y,de no llegar a un acuerdo, demostrar a través de un proceso arbitral la mala aplicación de lapenalidad impuesta.

Por otro lado, como ya se ha venido haciendo mención, SEDAPAL a lo largo de la ejecución delservicio por parte del Consorcio ha venido aplicando una gran cantidad de penalidades a partir delos incumplimientos por parte de éste a las obligaciones pactadas en el Contrato. Cabe señalarque, de acuerdo con el articulo 165 del Reglamento, SEDAPAL podria deducir las penalidades delos pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si fuese necesario se cobraria del

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monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial depropuesta.

Para este Tribunal, el solo hecho que se hayan realizado todas estas aplicaciones de penalidadeses una evidencia clara de que si ha existido supervisión por parte de SEDAPAL En adición, elContrato entre las partes no estipula cómo es que SEDAPAL realizara la supervisión y el Consorciono sustenta o acredita que SEDAPAL haya incurrido en esta faita. Por el contrario, como haquedado demostrado en el expediente, el Consorcio ha procedido a cumplir con sus obligacionesen cada oportunidad luego de haber recibido una penalidad, producto evidente de la supervisióndel cumplimiento de sus obligaciones por parte de SEDAPAL

Con lo cual, a partir de los hechos demostrados, no es factible señalar que, por ia supuestaaplicación extemporanea de unas penalidades, SEDAPAL estaría incumpliendo con su obligaciónde supervisar la ejecución efectiva de la prestación a cargo del Consorcio. Mas aún si tenemos encuenta que justamente dicha aplicación y todas las anteriores demuestran lo contrario.

Hecho distinto sería si SEDAPAL en ningún momento durante toda la ejecución dei Contrato habriadado señales de una falta de supervisión inminente, no aplicando penalidades ante la deficienciaclara del servicio por parte del Consorcio o admitiendo como correcta una ejecución del Contratocon evidentes fallas.

Aun así, en el hipotético caso negado que haya habido una faita de supervlslon por parte deSEDAPAL como lo establece el numeral 6.2 del Contrato, se tendria que analizar si dichaobligación (la de supervisión) debe ser considerada o no como una de naturaleza esencial para laEntidad a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el último parrafo del numeral 168 delReglamento que establece lo siguiente:

"Articulo 168: Causales de resolución por incumplimiento...el contratista podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad con el inciso c) delarticulo 40 de la Ley, en los casos en que la Entidad Incumpla injustificadamente susobligaciones esenciales, las mismas que se contemplan en las Bases o en el contrato,pese a haber sido requerido conforme al procedimiento establecido en el articulo 169"

Al respecto, para este Tribunal, una obligación esencial es la que constituye un hacer, un dejarhacer, un no hacer, un dar, un no dar, etc., como condición previa para el cumplimientoobligacional de la contraparte. Con lo cual, en el presente caso habria que hacerse la pregunta desi la supervisión por parte de SEDAPAL es una condición previa para el cumplimiento de lasobligaciones del Consorcio. Sin perjuicio de todas las consideraciones precedentes que nospermiten concluir que si ha existido una supervisión de parte de SEDAPAL, para este Tribunal lacondición previa no es motivo esencial para que el Consorcio pueda alegar que SEDAPAL nocumplió con sus obligaciones y, por tanto, declare la resolución del contrato.

Esto significa que, si bien la supervisión esta considerada como una obligación de SEDAPAL, noestá considerada como una de naturaleza esencial, de tal forma que ante un incumplimientodedicha obligación no podria legitimar al Consorcio a plantear la resolución del Contrato. Ello es asiporque el objeto del Contrato es la ejecución por parte del Consorcio del servicio de mantenimientode areas verdes y no la supervisión del mismo. A mayor abundamiento y haciendo unainterpretación in absurdo, en el supuesto que SEDAPAL hubiera cumplido con todas susobligaciones de pago y el Consorcio con la ejecución perfecta y oportuna de sus obligaciones, nopodria el Consorcio alegar incumplimiento de SEDAPAL en sus funciones de supervisión y pedir,por ello, la resolución del Contrato.

Inclusive, puede no haber supervisión por parte de SEDAPAL y ello no libera al Consorcio de suobligación de ejecutar las prestaciones que le conciernen de conformidad con el último parrafo delarticulo 47 de la Ley que establece que:

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"Attlculo 47.- Supervisión... el heclJOque la Entidad no supervise los procesos, no exime al contratista de cumplircon sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder".

Sin embargo, debe advertirse que el hecho que no sea una obligación esencial, según sedesprende de lo anteriormente manifestado, no faculta a SEDAPAL a no cumplirla ya que elConsorcio pOdría reclamar los intereses así como los daños y perjuicios correspondientes por la víarespectiva, de ser el caso.

En el presente caso, el Consorcio durante la vigencia del Contrato no presentó reclamo alguno porla supuesta falta de supervisión sino hasta el 03 de septiembre de 2012. Siendo ello una pruebamás de que no nos encontramos ante una obligación esencial por parte de SEDAPAL y que ésta siestuvo cumpliendo con su obligación desde un primer momento.

De igual forma este Tribunal considera por unanimidad que, de haber existido una falta desupervisión por parte de SEDAPAL, el Consorcio aún mantendria su obligación de continuar con laejecución del servicio para el cual fue contratado al contar con los medios para ello.

Por todo lo anteriormente manifestado este Tribunal considera, de acuerdo con las pruebaspresentadas y la legislación vigente, nula la resolución del Contrato ejercitada por el Consorcio alno quedar demostrado la falta de supervisión por parte de SEDAPAL, sino todo lo contrario; al noser la supervisión una obligación de carácter esencial, y, en caso lo fuese, el Consorcio manteniala obligación de continuar prestando los servicios contratados; y, al encontrarnos en una situaciónjuridicamente imposible dado que la aplicación o no de las penalidades reclamas por el Consorciomediante su carta de fecha 03 de septiembre de 2012 estaban inmersas en un proceso deconciliación que el propio Consorcio habia iniciado, siendo su dilucidación competencia del Centrode Conciliación correspondiente.

• De no declararse nula la resolución del Contrato de Prestación de Servicios N° 001-2010-SEDAPAL planteada por el Consorcio mediante carta notarial N" 8146 de fecha6 de setiembre de 2012, si corresponde que el Tribunal Arbitral declare la resolucióndel Contrato de Prestación de Servicios N" 001-2010-SEDAPAL por incumplimientode Consorcio.

Este Tribunal a través del presente Laudo aclara que existe un error material en la descripción delpresente punto controvertido ya que la frase debió empezar por "De declararse nula laresolución...". Es decir, el error material consiste en el ingreso de la palabra "no". Esto se deducefácilmente ya que no tendria sentido para el Tribunal ingresar a analizar el presente puntocontrovertido si no se hubiera declarado nula la resolucióndel Contrato por parte del Consorcio.

Una vez ello aclarado, continuamos con la absolución del presente punto controvertido.

Como bien se manifestó en el desarrollo del punto controvertido anterior, existieron entre las partesCartas Notariales adicionales luego de la remitida por el Consorcio de fecha 06 de septiembre de2012, las cuales si corresponden mencionar en el presente análisis.

Mediante Carta Notarial 216-2012-EAC remitida por SEDAPAL al Consorcio con fecha 10septiembre de 2012, le comunicó que no aceptaba la resoiución del Contrato debido a que noexiste incumplimiento de ninguna obligación esencial o no esencial, reiterándole que se encuentranen obligación de seguir prestando el servicio hasta que culmine el plazo contractual, y se leapercibe a cumplir con sus obligaciones, de tal manera que el mismo 10 de septiembre de 2012reanude su servicio bajo apercibimiento de resolverle el Contrato.

El 11 de septiembre de 2012, el Consorcio remitió la Carta W 211-2012-CONSORCIO FOREMAYPI-IRV en la que señalan que "siendo válida nuestra resolución de contrato, procederemos a

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retirar nuestras maquinas e insumas de su representada el dia de hoy 11 de septiembre de 2012".De acuerdo con ello, el Consorcio no cumplió con ejecutar nuevamente el servicio para el cual sele contrató.

De esta manera, mediante Carta Notarial W 217-2012-EAC recibida por el Consorcio el 13 deseptiembre de 2012, SEDAPAL le comunica a éste que reafirma su posición de que no haincumplido ninguna obligación esencial o no esencial, por lo cual, no cabe la resolución por causaimputable a SEDAPAL. Por el contrario, le indica que el Consorcio al no cumplir con susobligaciones señaladas en la cláusula quinta del Contrato, además de paralizar injustificadamentela ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación a través de laCarta W 216-2012-EAC, se configura la resolución del referido Contrato por las causalesimputables al Consorcio establecidas en los numerales 1 y 3 del articulo 168 del Reglamento, queestablece lo siguiente:

"Ar1iculo 168: Causales de resolución por incumplimientoLa Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del ar1lculo 40 de laLey, en los casos en que el contratista:

1.- Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a sucargo, pese haber sido requerido para ello.

3.- Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sidorequerido para corregir tal situación"

En ese sentido, teniendo en consideración que este Tribunal ha señalado como nula la resolucióndel Contrato efectuada por el Consorcio mediante su Carta Notarial de fecha 06 de septiembre de2012 por las razones expuestas en el análisis del punto controvertido anterior, es que correspondepronunciarse a continuación si la resolución realizada por SEDAPAL mediante su carta W 217-2012-EAC recibida por el Consorcio el 13 de septiembre de 2012 se encuentra o no enmarcadadentro del marco juridico aplicable vigente de acuerdo con las pruebas presentadas:

Como bien se ha manifestado el Consorcio basándose en una errada concepción de obligaciónesencial decidió en su momento resolver el Contrato a pesar de los requerimientos paracontinuarlo por parte de SEDAPAL. Por tal motivo, el Consorcio retiró con fecha 11 de septiembrede 2012 las máquinas e insumas que tenia en el lugar donde prestaba el servicio.

Con lo cual, siendo nula la causal de resolución motivada por el Consorcio (como se hamanifestado en el análisis del punto controvertido anterior del presente Laudo), se habriaproducido un injustificado incumplimiento por parte de éste de sus obligaciones establecidas en elContrato. Prueba de ello, además de la Carta Notarial de fecha 11 de septiembre emitida por elConsorcio, son las Actas de Ocurrencias por parte del Equipo de Protección y Vigilancia deSEDAPAL de fecha 7 y 8 de septiembre de 2012 en donde consta que el Consorcio no hacumplido con ejecutar el servicio.

SEDAPAL ante el evidente incumplimiento por parte del Consorcio, procedió a requerirle medianteCarta Notarial 216-2012-EAC recibida por éste el 10 de septiembre de 2012, que ese mismo diavuelva a reanudar sus labores bajo apercibimiento de resolverle el contrato de acuerdo con losnumerales 1 y 3 del articulo 168 del Reglamento.

En este punto este Tribunal considera importante hacer notar que, SEDAPAL procedió a requerir elcumplimiento de la prestación al Consorcio bajo apercibimiento de resolverle el Contrato deacuerdo con los numerales 1 y 3 del articulo 168 del Reglamento; es decir, por haber incurrido enun incumplimiento injustificado que paraliza la ejecución del servicio, y no resuelve el Contrato porlo establecido en el numeral 2 del mismo articulo 168, el cual establece la facultad de resolver porparte de la Entidad porque ei Consorcio ilegó a acumular, y hasta excederse, del monto máximo de

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penalidades, suceso al cual también habria incurrido el Consorcio como se aprecian de laspruebas presentadas en el presente proceso por parte de SEDAPAL, las cuales no fuerondebatidas en ningún momento por el Consorcio, y que indican que las penalidades y multasrepresentan un monto de SI. 751, 160.55 (Setecientos Cincuenta y Uno Seiscientos sesenta y55/100 Nuevos Soles), cifra que superaba el limite máximo de 10% establecido para laspenalidades.

En ese orden de ideas SEDAPAL,al basarse para su resoluciónen los numerales 1 y 3 del articulo168 del Reglamento, continuó con el procedimiento establecido en el articulo 169 del mismo, endonde se señala el requerimiento previo por parte del perjudicado para que la parte faltante alcumplimiento satisfaga sus obligaciones debe ser en un plazo no mayor de cinco (5) dias, bajoapercibimiento de resolverle el contrato.

Cabe señalar que este procedimiento no hubiera sido necesario si es que SEDAPAL se hubierabasado en el numeral 2 del citado articulo 168 del Reglamento. Sin embargo, hay que tener encuenta que, la aplicación de las penalidades W 391, 392 Y 394 estaban siendo materia deconciliación interpuesta por el propio Consorcio; con lo cual, si SEDAPAL hubiera invocado laacumulación del monto máximo de penalidades habria tenido que demostrar que dentro de esaacumulación no se encontraban las penalidades que estaban inmersas en el proceso deconciliación ya que, de lo contrario, no habria tenido eficacia su resolución por no llegar al montolimite.

Continuando con el desarrollo del presente punto controvertido, se puede apreciar cómo elrequerimiento realizado por parte de SEDAPAL para el cumplimiento de las obligaciones por partedel Consorcio, está dentro de un plazo sumamente corto (el mismo dla). Sin embargo, esteTribunal considera que ello no significa que no se cumplió con el plazo de requerimientoestablecido en el articulo 1690 del Reglamento ya que la resolución de dicho Contrato recién seproduce mediante la Carta Notarial W 217-2012-EAC recepcionada por el Consorcio el 13 deseptiembre de 2012. Con lo cual, el Consorcio contó con los dlas 11 y 12 de septiembre paracumplir con el requerimiento de SEDAPAL, cumpliéndose asi la finalidad establecida por elReglamento; es decir, que el obligado tenga un plazo para subsanar el incumplimiento del cual sele acusa sin llegar a resolverle el contrato.

Por tanto, de lo anteriormente manifestado y por las pruebas presentadas a lo largo del proceso,queda demostrado que el Consorcio incumplió de manera injustificada con la ejecución de susprestaciones, paralizando las mismas sin motivo alguno, incurriendo en las causales establecidasen los numerales 1 y 3 del articulo 168 del Reglamento.Asimismo, SEDAPAL ejerció su potestadde resolver el contrato y cumplió con el requerimiento previo establecido en el articulo 169 delcitado Reglamento, produciéndose la resolución del Contrato mediante su Carta Notarial W 217-2012-EAC.

• Si corresponde que el Tribunal Arbitral ordene al Consorcio a pagar a favor deSEDAPAL la suma de 5/. 1'778,503.00 (Un millón Setecientos Setenta y Ocho MilQuinientos Tres y Quinientos Tres y 00/100 Nuevos Soles) en calidad deindemnización por los daños y perjuicios derivados de la indebida resolución totaldel Contrato de Prestación de Servicios W 001-2010-SEDAPAL más los interesescorrespondientes hasta el pago efectivo de lo ordenado por el laudo arbitral.

De acuerdo con lo establecido en el análisis del punto controvertidoanterior, queda claro para esteTribunal Arbitral que en el presente caso ha existido un incumplimiento injustificado de lasobligaciones por parte del Consorcio, paralizando el servicio de mantenimiento de áreas verdes ymonitoreo del Sistema de Riego tecnificado del COP la Atarjea, Por tal motivo, es válida laresolución del Contrato requerida por SEDAPALen el presente proceso.

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En ese orden de ideas, a SEDAPAL le corresponde por dicho incumplimiento, que se le resarzapor los daños y perjuicios que le generó el Consorcio de acuerdo con la Ley de Contrataciones delEstado y el Código Civil.

En ese sentido, en la ampliación de la demanda presentada por SEDAPAL, mediante su escrito defecha 25 de julio de 2013, cuantifica el monto que de la indemnización que ya habla mencionadoen su escrito inicial. Es asl que, de acuerdo a lo indicado por el demandante, el monto lecorresponde por indemnización seria de SI. 1, 778,503.70 (Un millón Setecientos Setenta y OchoMil Quinientos Tres y Quinientos Tres y 70/100 Nuevos Soles).

Dicho monto se respalda en el "Cuadro de Valorización de los Daños y Perjuicios Económicos"emitido por el Área Técnica de SEDAPAL y que se anexó a dicho escrito de ampliación. En esteCuadro se establece cuál habria sido el valor de cada uno de los daños propiciados desde que elConsorcio dejo de prestar el servicio; es decir, desde el 8 de septiembre de 2012.

La Entidad señala la ocurrencia de tres tipos de daños:a) El primero, ocasionado por actividades dejadas de realizar.b) El segundo, ocasionado por mortandad de la vegetación establecida por falta de

mantenimiento - riesgos; y,c) El tercero, ocasionado por determinado producto no generado o dispuesto

adecuadamente.

Cabe señalar que la clasificación de las zonas y sectores especificados en el Cuadro en mención,corresponden al anexo W 12 de las Bases de la Adjudicación de Menor Cuantía W 0098-2009-SEDAPALlS, cuya denominación es "Listado de sectores por zonas del Servicio de Mantenimientode Áreas Verdes y Monitoreo del Sistema de Riego Tecnificado del COP La Atarjea". Asimismo, lasactividades dejadas de hacer corresponden a todas aquellas especificadas en los Términos deReferencia de las referidas Bases.

Por su parte, el Informe Técnico W 001-2013-EAC-RAL emitido por el Equipo de Administración yConservación de SEDAPAL con fecha 8 de enero de 2013, que se encuentra como anexo a lademanda de esta Entidad, establece en los numerales 3.2 y 3.3 de sus conclusiones lo siguiente:

"3.2. - El descuento de las penalidades y multas aplicadas durante el servicio por el montode S/ 751,160.55 (Setecientos cincuenta y un mil ciento sesenta con 55/100 Nuevos Soles)de las valorizaciones mensuales y garantias de fiel cumplimiento y el monto diferencialindican la devolución al Consorcio FORE-MAYPI-IRV del monto de SI 291, 100.78(Doscientos noventa y uno mil con 78/100 Nuevos Soles).

3.3- Los dalios ocasionados y perjuicios por falta de cumplimiento de contrato más lamortandad de plantaciones que consideran gastos por instalación y mantenimientopasadas por encima de SI 1 '383,029.00 (Un millón trescientos ochenta y tres milveintinueve y 00/100 Nuevos Soles) no permitirá la devolución de garantia alguna alConsorcio FORE-MA YPI-IRV más por el contrario deberá pagar la diferencia"

Al respecto, el Tribunal deja constancia que las garantías de fiel cumplimiento y monto diferencialpresentadas por el Consorcio no alcanzan para el pago de los daños y perjuicios generados,quedando al momento de la elaboración de dicho Informe Técnico antes mencionado un saldo afavor de SEDAPAL de más de Un Millón de Nuevos Soles.

Este monto es actualizado a la fecha de presentación del escrito de ampliación de la demanda deSEDAPAL y presentado al proceso a través del Cuadro de Valorización (establecido en el Anexode dicho escrito) sin ningún tipo de cuestionamiento por parte del demandado. Como ya se hamanifestado, el referido Cuadro muestra con detalle las actividades dejadas de hacer por parte del

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Consorcio, el nivel de mortandad, la cantidad de especies afectadas, los costos unitarios y lostotales,

De esta manera, este Tribunal considera que la parte demandante ha cumplido con demostrar sualegación respecto dei monto solicitado como indemnización por los daños y perjuicios que se lehabrian generado. Con lo cual, nos encontrariamos de acuerdo con lo establecido en io que lajurisprudencia internacional denomina como "omus probandi", que obliga a quien alega algo,probarlo para vencer. Además de ello, se estaria alineado con el ordenamiento juridico nacionai deacuerdo al cual la carga de probar corresponde a quien afirma los hechos que configuran supretensión y, que el sistema de la sana critica es el utilizado para la valoración de la prueba a partirde un análisis conjunto de ésta.

En ese sentido, a pesar de las correctas notificaciones realizadas, ai no haber el demandado a lolargo del proceso presentado mediante escrito prueba alguna que demuestre lo contrario a iavalorización del monto indemnizatorio presentado por SEDAPAL a través del referido Cuadro, paraeste Tribunal queda probado que el monto a pagar por daños y perjuicios seria el indicado porSEDAPAL.

Por su parte, este Tribunal tampoco considera pertinente ejercer su facultad de nombrar a un peritoque analice el Cuadro presentado por el demandante dado que éste muestra un completo detalledel cálculo realizado para llegar al monto requerido, el cual se basó en los parámetrosestablecidos en las Bases del proceso de Adjudicación. Además, como ya se ha mencionado, nohubo objeción ni prueba alguna por el demandado que demostrara lo contrario en ninguna etapadel proceso. Con lo cual, este Tribunal no considera por necesario solicitar un análisis pericialadicionai, que por cierto es facultad de este Tribunal como lo señala el numeral 1 del articulo 44 delDecreto Legislativo W 1071 que norma el Arbitraje:

"Art. 44: Peritos1. Et tribunal arbitral podrá nombrar, por iniciativa propia o a solicitud de alguna de laspartes, lino o más peritos para que dictaminen sobre materias concretas. Asimismorequerirá a cualquiera de las partes para que facilite al perito toda la informaciónpertinente presentando los documentos u objetos necesarios o facilitando el acceso aéstos ... "

Por otro lado, en el articulo 44 de la Ley y 209 del Reglamento, se ha previsto el procedimiento aseguir por parte de la Entidad para la ejecución del saldo de la obra en caso se encuentre enproceso de conciliación ylo arbitraje el contrato inicial en donde se discute la resolución del mismo.Dicho procedimiento no se ha estipulado para el caso de las contrataciones de bienes o servicios.como es el presente supuesto entre SEDAPAL y el Consorcio. Por tanto, la Entidad tendria laposibilidad de satisfacer la necesidad de contratar tales bienes o servicios como cualquier otranecesidad; es decir, convocando el proceso de selección que corresponda según el objeto ymonto, para determinar al nuevo proveedor con el que celebrará el respectivo contrato. Sinembargo, en este supuesto, la Entidad debe tener en cuenta que la nueva convocatoria tieneplazos que cumplir y sustentos que presentar antes las autoridades correspondientes; además deque podría darse el supuesto que proceda con realizar la nueva convocatoria y el Laudo en dondese discutía la resolución del contrato no le sea favorable, debiendo continuar la prestación elproveedor inicial; es decir, nos encontraríamos ante un caso de decisiones contradictorias.

Es por ello que, teniendo en cuenta que la norma no establece en concreto la obligación de laEntidad de convocar a un proceso de selección para adquirir bienes o servicios en caso deencontrarse en trámite un arbitraje que puede o no serie favorable; es decir, es una facultad de laEntidad convocar o no, a sabiendas de las consecuencias y riesgos de ello, este Tribunalconsidera no ser un menoscabo para determinar que el monto de la indemnización es el señaladopor la SEDAPAL al haberlo demostrado claramente en virtud del Cuadro remitido y en cada una delas Audiencias que se convocaron en donde el demandado no acudió a pesar notificadocorrectamente, no existiendo prueba que demuestre lo contrario.

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Por todo lo anteriormente manifestado, este Tribunal considera que, según las pruebas otorgadasa través del presente proceso por parte de SEDAPAL y la ausencia probatoria por parte delConsorcio, se le debe ordenar a éste el pago de SI. 1778,503.00 (Un millón Setecientos Setenta yOcho Mil Quinientos Tres y Quinientos Tres y 00/100 Nuevos Sales) en calidad de indemnizaciónpor los daños y perjuicios producidosa SEDAPAL.

• De no declararse fundada la pretensión indemnizatoria de SEDAPAL en lo referenteal monto reclamado, si corresponde al Tribunal Arbitral determinar el monto que elConsorcio deberá pagar por concepto de indemnización de daños y perjuiciosderivados de la indebida resolución total del Contrato de Prestación de Servicios N"001-2010-SEDAPAL más los intereses correspondientes hasta el pago efectivo de loordenado por el laudo arbitral.

Se deja constancia de que, debido a un error material SEDAPAL consignó en lapretensión subordinada a la pretensión indemnizaloria de su escrito de modificaciónde la demanda que la indemnización por daños y perjuicios derivarían del Contratode Prestación de Servicios N" 084-2011, corrigiéndose en este acto y precisándoseque se refiere al Contrato de Prestación de Servicios N" 001-2010-SEDAPAL.

Dado que se ha declarado fundada la pretensión indemnizatoria de SEDAPAL establecida enanálisis del punto controvertido anterior, no corresponde a este Tribunal pronunciarse respecto delpresente punto.

• Si corresponde que el Tribunal Arbitral condene al Consorcio al pago de los costos ycostas derivados del presente arbitraje, incluyendo los honorarios de losprofesionales contratados para la defensa en este proceso, así como los gastosadministrativos del Centro de Arbitraje y demás efectuados para su atención.

El articulo 52° del Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, dispone que los árbitros sepronuncien en el laudo arbitral sobre los gastos del arbitraje, teniendo presente, de ser el caso, lopactado en el convenio arbitral. Los gastos incluyen, pero no se limitan, a las retribuciones de losárbitros, de los abogados de las partes y las retribuciones del secretario. Además, la norma legalestablece que si el convenio arbitral no contiene pacto alguno sobre los gastos, los árbitros sepronunciarán en el laudo arbitral sobre su condena o exoneración.

Considerando el resultado de este arbitraje, y atendiendo a criterio del Tribunal Arbitral, eldesarrollo del arbitraje era necesario porque SEDAPAL se vio obligada a defender su posiciónmediante este proceso a fin de ejercer sus derechos ante el incumplimientode las obligacionesdel Consorcio. Por tanto, corresponde disponer que, teniendo en cuenta que el Consorcio no sepresentó a ninguna de las Audiencias notificadas debidamente, que únicamente presentó suescrito de contestación de la demanda a lo largo de todo el proceso, no presentó prueba algunaque demuestre lo contrario de las pretensiones señaladas por el demandante; además de incurriren una consideraciónerrada del carácter esencial de una prestación(supervisión)y que se escudóen un cobro supuestamente extemporáneo de unas penalidades para resolver el Contrato, esteTribunal considera que el Consorcio deberá asumir directamente todos los gastos o costos en queincurrieron las partes durante el proceso; esto es, asume los gastos, costos y costas queincurrieron y debieron de incurrir como consecuencia del presente arbitraje. como son loshonorarios de los árbitros, de la secretaria arbitral, su defensa legal, etc.

Por todo lo anterior, el Tribunal Arbitral emite el siguiente:

IX. LAUDO ARBITRAL:

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PRIMERO.- Declarar INFUNDADA la excepción de representación defectuosa deducida porSEDAPAL en el escrito que presentara el26 de julio de 2013.

SEGUNDO.- Declarar FUNDADA la demanda en el extremo de declarar nula la resolución delContrato de Prestación de Servicios W 001-2010-SEDAPAL planteada por el Consorcio mediantecarta notarial W 81146 de fecha 6 de setiembre de 2012.

TERCERO.- Declarar FUNDADA la demanda en el extremo de declarar la resolución del Contratode Prestación de Servicios W 001-201O-SEDAPAL por incumplimiento de Consorcio.

CUARTO.- Declarar FUNDADA la demanda en el extremo de ordenar al Consorcio a pagar a favorde SEDAPAL la suma de SI. 1778,503.00 (Un millón Setecientos Setenta y Ocho Mil QuinientosTres y Quinientos Tres y 00/100 Nuevos Sales) en calidad de indemnización por los daños yperjuicios derivados de la indebida resolución total del Contrato de Prestación de Servicios W 001-2010-SEDAPAL más los intereses correspondientes hasta el pago efectivo de lo ordenado por ellaudo arbitral.

QUINTO.- Declarar FUNDADA la demanda en el extremo de ordenar al Consorcio el pago a SEDAPALdel Integro de los gastos y costos en que se Incurriócomo consecuenciadel presente arbitraje.

uintana Sánchez

,ílente

~jád1astañeta Carril o de Albornoz

~Dr. Ma uel

aO"".O'OA

SEXTO.- Dispóngase que la Secretaria Arbitral cumpla con remitir el presente Laudo Arbitral deDerecho al Organismo Supervisor de las Contrataciones el Estad - OSCE" dentro del plazo decinco (5) dlas de notificado.

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