concepto de propina, pero ello no quita queintegra el salario.

Ahora bien, para que la propina formeparte de la remuneración, se requieren cier-tas condiciones. Para Cabanellas son: "a) esabonada por un terrero; b) integra un sa-lario indeterminado; c) generalmente estáen proporción a la naturaleza y clase deservicio prestado; d) es aleatoria en cuantoa un cliente, pero susceptible de apreciaciónen su monto, considerando sucesivas pres-taciones; e) su importe está determinadocon mayor o menor exactitud por la costum-bre; f ) la cuantía también depende de lasatisfación que el consumidor encuentra enla prestación de los servicios, y así varía deuno a otro trabajador; g) el patrono tieneen cuenta, generalmente, la propina comointegración del salario" (3 4).

Por su parte, García Martínez, estima quedebe revestir los siguientes caracteres:"a) que sea habitual, estable y normal en elgremio a que pertenezca el trabajador quela recibe; b) que ella provenga de la clien-tela del empleador, en ocasión del trabajorealizado por el empleador; c) que constitu-ya para éste su remuneración o uno de loselementos que la integran; d) que haya sidotenida en cuenta por las partes al celebrarel contrato de trabajo; e) que teniendo encuenta la propina, el empleador no paguesalario al empleado o le pague uno inferioral que reciben otros empleados de análogacategoría, no relacionados con la clienteladel establecimiento" C33).

Se plantea una situación que tiene reper-cusiones importantes. Hay casos en que lapropina se prohibe terminantemente. En es-ta situación, nunca puede aceptarse la mis-ma y, por tanto, ella no podrá ser considera-da como formando parte del salario. Es más,su aceptación por parte del trabajador pue-de dar lugar a sanciones que llegan hasta eldespido. Cabanellas señala que la prohibi-ción puede ser expresa o tácita, siendo laprimera cuando ya hay un recargo en con-cepto de servicio o si se ha prohibido de unmodo efectivo. Tácita, cuando se origina enuna concesión que el trabajador no podía nidebía hacer, realizada en contra de un clien-te para beneficiar a otro o cuando la remu-neración patronal es suficiente para el tra-bajador de acuerdo a su profesión y a lossalarios medios ( a < i ) .

Si no se prohiben las propinas, como reglageneral, integran, como hemos visto, el sa-lario, salvo que las mismas ostenten un ca-rácter excepcional u ocasional. Según Ramí-rez Oronda, se d,ebe entender por ocasionalo no habitual "aquellas propinas que el em-

pleado puede recibir con carácter excepcio-nal, ya sea en virtud de un acto de liberali-dad (generosidad) también desusado, departe de algún cliente en trance afortunado,o que encontró simpatía personal por eltrato de quien lo sirvió en la coyuntura, oque quiso de tal modo demostrarle su reco-nocimiento por servicios anteriores de cual-quier carácter que bien podrían ser de índolepersonal y hasta familiar" (:").

La propina ha sido considerada especial-mente en algunos Códigos del Trabajo ibero-americanos. Así, el de Colombia dice: "1) Laspropinas que recibe el trabajador no cons-tituyen salario. 2) No puede pactarse comoretribución del servicio prestado por el tra-bajador lo que éste reciba por propina"(art. 132) y el de la República Dominicanaestablece: "Las propinas o regalos que recibael trabajador no se consideran como partedel salario" (art. 189).

La ley 12.921 —CXV— (decreto 33.302/45)en su artículo 2<? incluye la propina dentrodel salario. El decreto 4148/46, ratificado porla ley 12.921, Estatuto para el personal dehoteles y restaurantes, bares, confiterías ycafés, estableció en su artículo 2<? la prohibi-ción de la propina.

Recargo en el servicio. Como propina sus-citó mucha oposición y en diversas reunio-nes de trabajadores se la consideró comodenigrante a la personalidad obrera, se laha suprimido en ciertas profesiones, trans-formándola en un recargo en el servicio."De esta manera la propina desaparece y setransforma en salario a cargo del patrono;esto es, uno de los elementos que concurrena fijar el precio de los servicios o de los ar-tículos que se venden" (3S).

Se diferencia el recargo en el servicio dela propina, en que ésta es facultativa, noexigible, que sólo se da a quien presta direc-tamente un servicio, que no tiene monto fijo,variando más de acuerdo a la forma de pres-tación del servicio que al monto del mismo.En cambio, el recargo es obligatorio, exigible,se distribuye también entre los que no par-ticipan en la prestación directa de la aten-ción al cliente, tiene un monto fijo, que esun porcentaje sobre el valor de lo consumidoo comprado, por lo que tiene en cuenta di-cho monto y no la calidad de la tarea pres-tada.

El recargo se establece en base a un por-ciento de los productos que se consumen;se forma un fondo común de lo percibido,que se conoce con la denominación de troncoy se distribuye entre todos los trabajadoresdel establecimiento, de acuerdo a un sistema

(34) Op. cit., t. II. pág. 581.(35) Op. cit., págs. 213 y 214.(36) Op. cit., t. II, pág. 580.

(37) Op. cit., pág. 346.(38) Unsaín, un laudo sobre propinas, "Der. del Trato.'

1945, pág. 518.

de puntaje preestablecido. Así, en las casasde comidas, el recargo va, no solamente pa-ra los mozos que atienden al público, sinopara el personal de cocina que no tiene nin-guna relación con él.

Este sistema produce ciertas situacionesdifíciles, como ser en los casos de vacacio-nes, ausencias por enfermedad, etcétera. Di-versas soluciones se han propuesto sobre elparticular. Según algunos, el trabajador sólotiene derecho a la parte del sueldo fijo, noa la del recargo. Otra teoría establece latesis opuesta, es decir, que el derecho delobrero u empleado se mantiene sobre ambasretribuciones: salario fi jo y recargo. Y, porúltimo, es al patrono a quien correspondeabonar de su peculio ambos salarios: fijo yproporcional ( 3 0 ) .

De acuerdo a que el recargo en el servicioes, evidentemente, un salario, estimamos quemás ajustada a derecho es la segunda tesis.

En nuestro país, el decreto 4148/46, a quenos referimos al hablar de la propina, esta-bleció para el personal gastronómico el re-cargo en los precios, en sustitución a lapropina.

Participación en las utilidades. Según DeLítala, la participación en las utilidades"consiste en la correspondencia al empleadode una cuota sobre los beneficios de la ges-tión del establecimiento, y se liquida anual-mente sobre el resultado del balance de lacaja" ( ->« ) . Para Riva Sanseverino, "en sen-tido propio consiste en la distribución a lostrabajadores, a título de compensación o atítulo de integración de la compensación,de una determinada cuota de las utilidadesproducidas en la empresa de la cual de-penden" ( 4 i ) .

García Martínez dice que tiene lugar"cuando un empleado se le asigna una parte,determinada o determinable, en las ganan-cias de una empresa, o en las que ob-tenga en algunas operaciones, o sucursal oagencia, generalmente dirigida por el habi-litado" («).

El Congreso de París de 1889 lo define co-mo "la convención libremente consentida,en virtud de la cual el obrero o empleadorecibe una parte perfectamente determinadade los beneficios, conforme a la equidad y alos principios esenciales del Derecho posi-tivo".

Cabanellas considera que es "tanto la con-vención libremente consentida como la im-posición legislativa por la cual se abona altrabajador, además de su salario, una sumadeducida y proporcional de las ganancias dela empresa, y cuya cuantía depende del to-

tal provecho obtenido en la producción porcada entidad" (43). (

Por su parte, los tribunales han dicho que"la entrega al personal de valores mobilia-rios —impropiamente llamados acciones di-feridas— que acuerdan derecho a una partede las utilidades anuales, constituye un ar-bitrio encaminado a facilitar la participa-ción de los trabajadores en los beneficiosde las empresas, sistema del cual puede es-perarse halagüeños resultados y que mereceestímulo" C 4 4) .

El análisis de las definiciones precedentes,nos lleva a un primer problema. ¿Cuáles sonlas utilidades que deben repartirse? Segúnlos economistas, únicamente cabe la partici-pación en las superganancias, es decir, en lasutilidades restantes después de haberse con-siderado la normal del empresario. Paraotros, son un fenómeno corriente de las em-presas esas superganancias, mientras que,algunos dicen que es totalmente anormal,producida por situaciones monopolistas ode coyuntura condenable ('•"'). Nosotros es-timamos —y la gran mayoría de los auto-res— que la ganancia que se debe tener enconsideración es la normal del estableci-miento, después de deducidos los gastos ylas pérdidas del ejercicio.

El objeto de esta forma de retribución esla de estimular la actividad y el celo del tra-bajador ( 4 f i ) , tratar de unir el capital y eltrabajo (47) -y atenuar las luchas de clase,creando el afecto del trabajador hacia laempresa, ya que aumentando sus esfuerzos,ve acrecentados sus beneficios ( J S ) .

La participación en los beneficios o utili-dades puede ser de dos especies: convencio-nal o legal. En el primer caso surge cuandoambas partes —patronos y trabajadores— lainstituyen de común acuerdo. Legal, cuandoes impuesta por la autoridad legislativa. Enel estado actual de las relaciones obrero-patronales, es deseable la primera situación;solamente en una época más avanzada decultura, se podría aplicar íntegramente lainstitución.

Según Colotti-Feito, los elementos que ca-racterizan la participación en los beneficios,pueden considerarse los siguientes: a) el tra-bajador percibe la remuneración fija que lecorresponde; b) la participación es exclusi-vamente sobre las ganancias, no sobre laspérdidas; c) el contrato de trabajo se man-tiene en plena vigencia, con todas suscaracterísticas propias, no influyendo la for-ma de la retribución en modo alguno; d) eltrabajador tiene derecho de intervenir en

(39) Fue adoptado en un fallo de la Cám. Nac. Trab.Cap., Sala 2?, oct. 10-46, "Der. del Trab.", 1946. pág. 558.

(40) Op. cit., pág. 140.<41) Tomo II, pág. 172.(42) Op. cit., pág. 219.

(43) Op. cit., t. II, pág. 586.(44) C. S. N., jun. 23-55, La Ley, t. 79, pág. 586(45) Cfr. Barassi, Tratado cíe Derecho del Trabajo,

t. I, pág. 218.(46) García Martínez, op. cit., pág. 218.(471 Cabanellas, op. cit . , t. II, pág. 586.(48) De Lítala, op. cit., pág. 141.

la contabilidad de la empresa, con el fin degarantizar su participación; e) la participa-ción en los beneficios es, a todos los efectos,salario (4 9) .

En punto a la naturaleza jurídica de estafigura, se ha discutido mucho. Algunos esti-man que es una sociedad', para otros, es uncontrato sui generis. Una tercera corrienteconsidera que es una modalidad del pagodentro del contrato de trabajo. Otros se in-clinan por considerar que es una amalgamadel contrato de sociedad y del ae trabajo, ypor fin, simplemente, que es una forma deintegrar el salario.

La teoría del contrato de sociedad no re-siste el menor análisis, ya que el trabajadorno participa en las pérdidas ni en la admi-nistración de la sociedad; el carácter delcontrato laboral no se altera por el hechode estar el trabajador habilitado; sigue siem-pre en relación de dependencia y subordina-ción. Pueden darse situaciones dudosas, enque es difícil distinguir al trabajador delsocio; pero, en esos casos —que son pocos—,habrá que estudiar las verdaderas relacionesque median entre las partes para obtenerla figura que se ha querido constituir.

La teoría más lógica es que se trata de unaforma de la remuneración de los serviciosdentro del contrato de trabajo. En realidad,no hay por qué ocurrir a figuras contractua-les, cuando se trata simplemente de unamanera de retribuir a los trabajadores. Lamayoría de la doctrina nacional y extran-jera está conteste en ello (5<)).

La participación en los beneficios puedetener distintos aspectos, en cuanto al modode hacerse efectiva. Así: a) puede ser abo-nada inmediatamente al trabajador; b) pue-de ser diferida, vale decir, capitalizada;c) una combinación de los sistemas anterio-res: parte abonada inmediatamente y partecapitalizada; d) una comandita, en que lasutilidades se transforman en acciones den-tro de la sociedad, constituyéndose así otraen comandita.

Este último sistema ha llevado al acciona-rio obrero. Éste se constituye en base a latransformación de las utilidades del traba-jador en acciones de la misma empresa. Es-tas acciones pueden ser de diversos tipos;las principales son las de trabajo y las decapital.

Otro problema serio que presenta la parti-cipación en las utilidades, se refiere al dere-cho del habilitado a controlar los balances,la contabilidad y la administración del esta-blecimiento.

(49) Patrones. .., págs. 68 y 69.(50) García Martínez. ojx cit., pág. 218; Vidales,

n'.> 15; Cabanellas, op. ci£., t. II, págs. 589 y 590;Unsain, Empleados . . . pág. 89; U cha, n? 11; Ra-mírez Oronda, Leyes nacionales del trabajo (Bs. As.,1942), pág. 37; García Oviedo, '¡'rotado..., pég. 215; DeLítala, oj>. cit., pág. 140 y sigts., etcétera.

Con respecto al balance, según GarcíaMartínez, el trabajador tiene siempre dere-cho a impugnarlo cuando no está de acuer-do con él (3 1) Según otros autores, el balanceha de efectuarse en las mismas condicionesque se hacía cuando se celebró el contratolaboral, si se cambia la forma de hacerloy con ello se perjudica al trabajador,éste tiene derecho a que se subsane enla parte que lo ha dejado de beneficiar.En estas situaciones sería evidente el dere-cho del trabajador, pues, por un acto unila-teral del empleador —aun cuando obrasede buena fe— se alteraría una de las condi-ciones esenciales del contrato, que es el sa-lario. El patrono puede aceptar esa impug-nación y dar al trabajador lo que le corres-pondía si el balance se hubiese 'efectuadocomo se lo realizaba antes, o debe disolverel contrato. También el trabajador puedeaceptar la nueva situación o si no reclamarla diferencia y hasta dar por terminada larelación laboral.

Pero De Lítala estima que esta impugna-ción a los balances sólo se refiere a lasdisminuciones del activo o exageraciones delpasivo o ambos conjuntamente, pero nuncaal criterio con que ha sido confecciona-do, ya que para ello no hay normas fijasy precisas (5-).

Creemos que ambos autores tienen razón.El trabajador no puede impugnar el sistemaque se utiliza para efectuar los balances,pues ese es un criterio netamente patronal;pero, si durante el cumplimiento del contra-to se modifica dicho criterio en su contra,entonces sí puede oponerse a él, por lo quedijimos ut supra.

Por su parte Deveali (5S) estima que enlas sociedades de responsabilidad limitadalos empleados no pueden tener más derechosque los socios y, por tanto, no pueden im-pugnar los balances que éstos han aprobado.

Más difícil se presenta el caso en las socie-dades anónimas. Según De Lítala, nunca sepodrá impugnar el balance. Se basa en que elmismo no es una rendición de cuentas, sinoque significa el examen de la obra de losadministradores mandatarios de la sociedad;es un acto de naturaleza publicística, quese encuentra sometido a control y rectifica-ción por parte de las autoridades competen-tes y a sanciones civiles y penales que ase-guran su exactitud. Agrega dicho autor: "Sise admitiese la facultad de impugnar losbalances, se tendría que, a la voluntad dela asamblea, que expresa la voluntad generalde la sociedad anónima y a la que está re-servado todo juicio técnico y administrativoen todo el curso de la vida social, se sustitui-

(51* Op. cit., págs. 222 y sigts.(52) Op. cit., págs. 145 y 146.(53) Participación en las utilidades y balance de la

empresa, "Der. del Trab.", 1956, pág. 40 y slgts.

ría la de los peritos, a la obra de los cualesdebería recurrir el tribunal en caso de opo-sición. Y no cabe observar en contrario queel balance es respecto del trabajador, terceroextraño a la sociedad anónima, res ínteralios acta, porque, dadas las indicadas ga-rantías con las cuales se constituye el ba-lance, debe considerarse implícito en lavoluntad de los estipulantes del contrato detrabajo, estar, en cuanto a la determinaciónde las utilidades, a las resultancias del ba-lance, no pudiéndose concebir que la anóni-ma haya querido conceder a sus empleadosun control sobre el balance, derecho que nose concede ni siquiera a los accionistas" (5 4) .

Se ha criticado en nuestro país esta posi-ción diciendo que las decisiones de la asam-blea no obligan de modo alguno al trabaja-dor con participación en los beneficios —niaun siendo accionista—, atento a lo dispues-to por el Código de Comercio en sus artícu-los 353 y 357 ( r '3).

La jurisprudencia de los tribunales nacio-nales ha resuelto que la impugnación delbalance por el habilitado sólo es procedentecuando no hubiese tenido la oportunidadde haberlo conocido o apreciar los criterioscon que se confeccionó (5( i) o cuando un ru-bro anula o reduce el monto de las utili-dades ( 3 7) .

En sentido contrario se resolvió que nopodía impugnar quien prestó su conformidadtácita o expresa con el balance o colaboróen su confección o desempeñó funciones deadministrador ( r > s ) .

En cuanto al control de los libros, no esposible admitir la comunicación de ellos alhabilitado. La ley establece en qué circuns-tancias y a qué personas se autoriza a efec-tuar dicha comunicación y no figura el casodel habilitado. La participación en los be-neficios, como hemos dicho, no da el carác-ter de socio a quien la aprovecha; por tanto,no tiene los derechos y prerrogativas quedicha categoría otorga. Pero sí puede exigirel trabajador habilitado que se le exhiban

(54) Op. ctt., pégs. 144 y 145.(55) Art. 35: "Todo accionista tiene derecho de pro-

testar contra las deliberaciones tomadas en oposición alas disposiciones de la ley y de los estatutos, y podrárequerir del juez competente la suspensión de su eje-cución y declaración de su nulidad.

"Todas deliberaciones hacen de responsabilidad ilimi-tada a los socios que las hubiesen aceptado expresamente.

"Las resoluciones tornadas y actos practicados por losdirectores, contra las disposiciones de la ley, de losestatutos o de las asambleas generalas, no obligan a lasociedad, quedando sus autores, en cuanto a sus efectos,personal y solidariamente responsables, salvo el caso deprotesta, conforme a lo dispuesto en este Código".

Art. 357: "Las resoluciones de la asamblea general,conformes a la ley y a los estatutos, son obligatoriaspara todos los socios ausentes o disidentes, salvo lo dis-puesto en el art. 353".

(56) Cám. Nac. Com. Cap., Sala B, jul. 25-52, La Ley,t. 68, pág. 103.

(57) Cám. Nac. Trab. Cap., Sala 4«, jun. 7-55, "Der.del Trab.", 1956, pág. 38.

(58) Cám. Nac. Com. Cap., Sala B, jul. 25-52. La Ley,t. 68, pág. 103; Cám. Nac. Trab. Cap., Sala 4", nov. 20-50,"F. T.", t. 10, pág. 203.

en juicio los libros. Ello, en virtud de que,si bien los libros son de propiedad del co-merciante que los lleva, los asientos soncomunes y reflejan la realidad de los hechosque se trata de demostrar. La exhibiciónse debe limitar exclusivamente a la parteque interese al trabajador para poder pro-bar su derecho.

Entre nosotros, la gran mayoría de losautores está contestes con esta posición.Así García Martínez (5 I )), Díaz de Guija-rro O10), Siburu ( G i ) y Fernández ( ü a ) .

La participación en los beneficios no daderecho a los trabajadores a intervenir enla administración del establecimiento. Elpatrono se ha limitado a darle una retribu-ción en base a las ganancias que él mismoobtenga, pero de ello no le surge ningunaobligación, salvo de que sean ciertas lascifras que da como tal beneficio; pero nun-ca para que el o los trabajadores se inmis-cuyan en la marcha del negocio o industria.

La rendición de cuentas, tampoco es exi-gible por el habilitado, pues esa figura sólose da para quienes administran bienes aje-nos y ello no ocurre en el presente caso.

Para la determinación del monto de lasutilidades y su participación, puede —encaso de disconformidad de partes— ocurrira la vía de peritos o a la de amigables com-ponedores, cuando así lo haga aconsejablela naturaleza del asunto, o se deferirá aljuramento estimatorio del trabajador.

El Código del Trabajo de la República Do-minicana, establece en su artículo 194: "Siel trabajador tiene participación en los be-neficios de la empresa, el patrono está obli-gado a suministrarle informes acerca de lasganancias y pérdidas, a la terminación delbalance general.

"Debe además permitir que el trabajadorconsulte los libros de contabilidad en cuan-to pueda interesarle".

El Código de Trabajo de Guatemala, en suartículo 92, 2?- parte, determina que "si elsalario consiste en participación en las uti-lidades, ventas o cobros que haga el patrono,se debe señalar una suma quincenal o men-sual que ha de recibir el trabajador, la cualdebe ser proporcionada a las necesidadesde éste y al monto probable de la participa-ción que le llegue a corresponder. La liqui-dación definitiva se debe hacer por lo me-cada año".

Algunas veces se utiliza la participaciónen los ingresos como única retribución deltrabajador, en aquello-s negocios en que las

(59) Op. czt., págs. 225 y 226.(60) Díaz de Guijarro, Enrique, La exhibición de li-

bros a requerimiento de los empleados habilitadas,"J. A", t. 64, pág. 670.

(61) Siburu, J. B., Comentario dei Código He Comercioargentino (Bs. As., 1905-12), t. II, n« 401.

(62) Fernández, Raymundo L.., Código de Comerciocomentado (Bs. As., 1943), t. I, págE. 94 y sigts.

ganancias se encuentran supeditadas a laafluencia del público (hoteles, cafés, restau-rantes, etc.).

La mayor parte de las consideracioneshechas acerca de la participación en lasutilidades es de aplicación a esta forma deretribución.

Viáticos. La palabra viático s i g n i f i c a"dietas que se pagan al trabajador que hade desempeñar alguna tarea o comisión fue-ra de su residencia habitual y por cuentade la empresa" C03).

Para considerar cuándo el viático debe sercomputado como retribución, hay que dis-tinguir, primero, cuándo es accidental ycuándo es permanente. En la primera deesas situaciones, nunca puede ser considera-do como retribución; pues si ocasionalmentees enviado a efectuar un viaje, la suma quepercibe para el mismo, evidentemente espara cubrir las mayores erogaciones que di-cho traslado le ocasiona.

Ahora bien, cuando se percibe regularmen-te, hay que distinguir diversas situaciones.

Según Deveali, "el viático consiste nor-malmente en dos partes, a las cuales puedeagregarse además una tercera. Esto es:1) Una primera parte 'Constituye lo que elempleado gastaría en cada caso para susustento; 2) La segunda representa el ma-yor gasto de dicho sustento, a consecuenciadel hecho que el empleado se encuentrafuera de su residencia; 3) En algunos casos,cuando el viático se corresponde a forfait,puede existir también una tercera parte,que constituye la diferencia entre los gastosefectivos mencionados en los números 1 y 2y el importe del viático establecido a forfait.

"Ahora claro está que las partes indicadasbajo los números 1 y 3 constituyen una ver-dadera integración del sueldo, puesto queequivalen: la primera al suministro de ali-mentos y habitación a que se refiere el ar-tículo 157 del Código de Comercio reforma-do; y la segunda a un verdadero sueldo quepor razones que no interesan viene engloba-do con los gastos. Lo mismo no puededecirse para la segunda parte, que corres-ponde a verdaderos gastos de viaje y que porlo tanto debe asimilarse de lleno al costo delboleto del tren" ( C 4 ) .

En otro artículo dice el mismo autor quelo que hay que determinar, es lo que corres-ponde a los gastos ordinarios de casa ycomida y el resto es lo que integra el sueldo.Propicia el sistema forfetario italiano deciertos convenios colectivos que consideracomo retribución las dos quintas partes del

viático y el resto es gasto de traslados (K>).Igual criterio es sustentado, en general,

por los demás autores nacionales ( U ( i ) .La nueva ley de viajantes de comercio, en

su artículo 79, establece que integran la re-muneración los viáticos, gastos de movilidad,hospedaje, comida y compensaciones porgastos de vehículos, con lo cual la discusiónqueda terminada, pues siempre deben serincluidos en el salario.

El Código del Trabajo de Colombia, ha di-cho lo siguiente sobre los viáticos, en suartículo 131: "1) Los viáticos constituyensalario en aquella parte destinada a pro-porcionar al trabajador manutención y alo-jamiento; pero no en lo que sólo tenga porfinalidad proporcionar los medios de trans-porte o los gastos de representación.

" 2) Siempre que se paguen debe especifi-carse el valor de cada uno de estos concep-tos". Por su parte, el artículo 129 dice quelos gastos de representación, transporte,elementos de trabajo u otros semejantes,que se abonan al trabajador para el mejordesempeño de sus tareas, no integran elsalario.

Gratificaciones. Las gratificaciones o agui-naldos son, por su esencia, meras liberalida-des por parte del empleador y que, por tan-to, no integran el salario. Suele atribuírselesel carácter de premios y, por tanto, se daa quien ha sido un trabajador más activoo capaz(C T) .

Por los tribunales se ha dicho que la típicagratificación es la que se da con carácterexcepcional y debido a acontecimientos ex-traordinarios ( t ís).

Deveali estima que deben darse dos ele-mentos: la habitualidad y la uniformidad,entendiendo ésta no en sentido absoluto si-no como uniformidad de criterio (C!l).

Cuando figuran en el contrato o se suelendar periódica y fijamente, tomando comobase determinados porcientos o situacionesde la empresa, revistiendo un carácter ge-neral para todos los trabajadores o a undeterminado grupo de ellos, puede conside-rarse que, en dichos casos integran la remu-

b (63) Cal(ti., 1954)

(64) "E

(63) Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual (Bs.Al., 1954), t. III, pág. 868.

(64) "Der. del Trab.", 1941, págs. 38 y 39, en nota.

(65) Condiciones y límites para la asimilación del viá-tico a la retribución, "Der. del Trab.", 1943, pág. 90.

(66) Colotti-Feito, Régimen Legal..., pág. 14; Caba-nellas, Tratado..., t. II. págs. 593 y 594; Ramírez Oronda,op. cit., pág. 350 y sigts.; García Martínez, op. cit., págs.231 y 232.

(67) En contra, Ramírez Gronda, que sostiene que "lagratificación en sentido propio, no tiene en vista sinoun rendimiento normal y toma en cuenta la permanenciadel empleado en la empresa de que se trate, es decir,su antigüedad. Es, pues, más bien un estímulo a laconsecuencia y al cumplimiento de los deberes habituales,que a méritos de carácter excepcional", op. cit., págs.353 y 354.

(68) Trib. Trab. Junta, nov. 14-52. "J. A.", 1953-1-369y Cám. Nac. Trata. Cap., Sala 3-f, jul. 26-51, La Ley, t. 65»pág. 132.

(69) Aun a propósito at> las íiamacías gratificaciones,"Der. del Trab.", 1956, pág. 647.

neración. En realidad, hay que analizar ca-da situación concreta, si se trata de unamera liberalidad c- de una retribución deservicios, teniendo presente que en el ámbitomercantil la gratuidad no se presume.

En Colombia, las gratificaciones, cuandoson meras liberalidades, han sido expresa-mente consideradas como no formando par-te del salario (7 0).

Sueldo anual complementario. Es "unaretribución mínima y obligatoria que se daal trabajador con motivo de admitir sucarácter de partícipe en la producción. Nose trata de remunerar su fuerza de trabajo,ya contemplada mediante el salario econó-micamente protegido, sino de retribuir suadhesión a la empresa durante determina-dos espacios de tiempo, con los deberes quede ella comporta" ( 7 1 ) .

Se distingue esta figura de la propina y elaguinaldo, en que étsos son voluntarios; conel recargo en el servicio, que éste varía conla consumición o venta de los productosrecargáclos, mientras que el sueldo anualcomplementario es siempre el mismo; conla participación en las utilidades, en que elsueldo anual complementario se abona sintener en cuenta los beneficios del estableci-miento y es constante, mientras que la habi-litación depende del resultado del ejercicioy fluctúa de acuerdo a él.

Su origen debe buscarse en el aguinaldoque a fin de año solían dar las empresas,con el objeto de permitir a los trabajadoresuna más felices fiestas hogareñas. Poco apoco la costumbre fue extendiendo este re-galo a muchos establecimientos y de allí lorecogió el legislador transformándolo enobligatorio, con carácter general, para todoslos; trabajadores del país.

Entre nosotros fue implantado por el de-creto 33.302/45, que establece en su artícu-lo 45: "Todos los empleadores, sean perso-nas de existencia visible o ideal, que ocupenempleados u obreros comprendidos en elartículo 2<? del presente decreto-ley, estánobligados a pagarle el 31 de diciembre decada año y a partir del 31 de diciembrede 1945, inclusive, a sus empleados y obrerosun sueldo anual complementario por lomenos.

"Se entiende por sueldo anual complemen-tario la doceava parte del total de sueldoso salarios, definidos en el artículo 2"? delpresente decreto ley, percibido por cada em-pleado en el respectivo año calendario".

Respecto a su naturaleza jurídica, ha sidoconsiderado que se otorga en razón de jus-ticia social: protección al más débil. En talvirtud se le desconoce índole retributiva.

Otra corriente estima lo contrario: no esuna gracia o liberalidad, sino que tipificael concepto de sueldo y, en consecuencia, sedebe y se presta a título neroso ( 7 ~ ) .

No se trata de una gratificación volunta-ria, pues todo patrono está obligado legal-mente a otorgarlo, por lo que el mismo in-tegra el salario (73) y puede compelerse ju-dicialmente a su otorgamiento. En los casosde falta de cumplimiento a estas obligacio-nes, el trabajador puede darse por despe-dido.

Forma, lugar y época del pago. Las leyeslaborales han establecido normas que deter-minan cómo y cuándo se debe efectuar elpago del salario.

Así, con respecto a la moneda, se deter-mina que debe hacerse en pesos nacionalesde curso legal, sin admitir vales, fichas ocualquier otro signo que reemplace dichamoneda ( 7 4 ) .

Interesante es la disposición del Códigodel Trabajo de Colombia, cuyo artículo 136establece: "Cuando el salario se estipula enmoneda o divisas extranjeras el trabajadorpuede exigir el pago en su equivalente enmoneda nacional colombiana, al tipo decambio oficial del día en que deba efectuar-se el pago".

En nuestro país, las leyes 11.278 y 11.337establecen, sobre el punto, que el pago delsueldo o salario debe hacerse, bajo pena denulidad, en moneda nacional, salvo cuandolo adeudado por un solo período excede dela suma de $ 300, en cuyo caso se permiteabonarlo con cheques.

El objeto de que se pague en la monedade curso legal es evitar el trucksystem quehizo que los trabajadores dependiesen encuanto a sus compras de la patronal, puestoque se les pagaba con vales, fichas, etcétera,canjeables únicamente en los propios esta-blecimientos del empleador, que establecíaen ellos el precio que deseaba, expoliandototalmente al obrero.

También las leyes han determinado ellugar en que debe efectuarse el pago. Estadisposición tiene un doble fin: uno, evitaruna pérdida de tiempo al trabajador, quedebía ir, a veces, a lugares lejanos a buscarel salario o en días o en horas de descanso;y otra, más importante, evitar que dichoabono se efectuara en sitios en los que erafácil que rápidamente se gastara el salario

(70) Código del Trabajo, art. 129.(71) Colotti-Feito. Patrones..., op. cií., pág. 62.

(72) Cám. Nao. Trab. Cap., en pleno, dic. 3-46, "Der.del Trab.", 1947, pág. 28.

(73) Cám. Nac. Trab. Cap., Sala 2", ag. 16-W, "Der.del Trab.", 1957, pág. 57.

(74) Así lo resolvieron la República Dominicana (Có-digo del Trabajo, art. 187), Ecuador (Código del Trabajo,art. 49), Guatemala (Código del Trabajo, art. 90), Hon-duras (Código del Trabajo, art. 26), Panamá (Código ddTrabajo, art. 182). Paraguay (ley 1210, arta. 2? y 39),Santo Domingo (ley del contrato de trabajo, art. 99)y Venezuela (Ley del Trabajo, art. 67).

percibido, como ser, bares, confiterías, casasde juego o lugares semejantes.

Esta disposición se complementa estable-ciéndose que el pago debe efectuarse en ellugar, en días hábiles y en horas de trabajo.

Entre nosotros rige la ley 11.728, que ensu artículo 3<? dispone que "todo pago de-berá hacerse en días hábiles, durante lashoras y en sitio de trabajo, quedando prohi-bido efectuarlo en lugares donde se vendanmercaderías o se expidan bebidas alcohóli-cas como negocio principal o accesorio, salvoa las personas en él ocupadas" (7 5).

En cuanto a la época del mismo, ha sidootra preocupación de las autoridades deter-minar su fijación. Plazos muy largos sonperjudiciales al trabajador, pues debe con-traer deudas para su sustento y el de susfamiliares; plazos muy breves, hacen que eldinero se le diluya con facilidad, atento alpequeño monto que significa y, en cuantoal patrono, le complica la contabilidad.

Ya había sido esto previsto en la Novísi-ma Recopilación, que en la Ley 2$, Títu-lo XXVI, Libro VIII, establece que los obre-ros que lo deseaban podían percibir su sa-lario la noche de cada día que trabajaban.

La ley argentina 11.728, establece en suartículo 2? que el pago debe efectuarse den-tro de los siguientes plazos: a) en las tareasasueldo fijo, cada mes; b) en los jornaliza-dos, cada quince días; c) en los trabajos porpiezas o medida, cada quince días las queestuvieran terminadas en dicho lapso y unasuma proporcional a lo restante del trabajorealizado, pudiendo retener, como garantía,una suma de hasta una tercera parte; d)enlos trabajos por piezas o medidas o a sueldofijo y con un suplemento sobre las ventas,participación en las utilidades o similares,el precio —por pieza o medida— y la tasadel suplemento, debe determinarse de ante-mano. La ley 11.337, facultó al Poder Ejecu-tivo a establecer plazos máximos, nuncasuperiores a una semana, dentro de los cua-les deberán hacerse los pagos correspon-dientes a cada período. El objeto de estoes evitar demoras en el pago que, al decirde Unsain, "obliga al obrero y al empleado,generalmente sin recursos, a caer en la zonapeligrosa de las deudas, haciendo uso de las

(75) En igual sentido: Colombia, Código del Trabajo,art. 139. Sin embargo, por convenio escrito, el pagopuede realizarse fuera del lugar del trabajo o en horasdistintas al mismo; República Dominicana, Código delTrabajo, art. 188, que también por convenio escrito auto-riza el pago fuera del lugar de las tareas; Ecuador, Có-digo del Trabajo, art. 56; Guatemala, Código del Tra-bajo, art. 95, con la misma salvedad que en el caso deColombia; México, Ley Federal del Trabajo, art. 88:Nicaragua, Código del Trabajo, art. 71, que autoriza elpago en una localidad vecina, siempre que no diste másde tres kilómetros del lugar del trabajo; Panamá, Códigodel Trabajo, art. 187, con la misma excepción que laRepública Dominicana, y Venezuela, Ley del Trabajo,art. 66.

facilidades de un crédito que no siempreles resulta beneficioso" ( 7 0 ) .

El decreto 33.302/45 dispone en su artícu-lo 43, inciso 4<?, que todo empleador estáobligado a "establecer no más de cinco díasfijos de pago de salarios dentro de cada mesy las horas de pago en esos días, de confor-midad con las disposiciones de la ley 11.278,comunicar esos datos al Instituto y ponerloen conocimiento de los empleados y obrerosmediante carteles exhibidos en forma visi-ble en los lugares de trabajo".

Para el sueldo anual complementario, elmencionado decreto en su artículo 45, esta-blece que deberá abonarse el 31 de diciembrede cada año, salvo que el contrato de traba-jo se disuelva antes de esa fecha, en cuyocaso deberá abonarlo en ese momento(art. 46). Debe pagarse en las mismas for-mas y condiciones que las demás retribucio-nes (ley 11.728, art. 47). Según Pozzo, pesea esta última disposición, la forma de pagoes la establecida por el mismo decreto ensu artículo 43, inciso 49, que transcribiéra-mos "ut supra" (77).

La Consolidación de las Leyes del Trabajodel Brasil, en su artículo 459, establece quecualquiera sea la modalidad del trabajo, elplazo máximo no puede ser superior a unmes. El Código del Trabajo de Colombia de-termina que el pago del salario debe efec-tuarse por períodos iguales y vencidos, nopudiendo ser mayores, para los jornales, deuna semana y para los sueldos de un mes(art. 135). El artículo 36 del Código del Tra-bajo de Chile, fija los siguientes plazos, co-mo mínimo: a) en los trabajos a sueldo fijo,por mes; pero el trabajador tiene derechoa anticipos de hasta el 25 % después de losprimeros quince días de cada período; b) enlos a jornal, por semana, quincena o mes;c) en las tareas por tiempo, por lo menoscada quince días; d) en los trabajos porpieza, medida u otora, estando concluida, porsemana; caso contrario, la parte proporcio-nal a la tarea efectuada; e) en los trabajospor temporada, a la finalización de las mis-mas, pudiendo obtener anticipos quincenalesde hasta un 50 % del salario devengado.Ecuador, en su Código del Trabajo especificaque el plazo no podrá ser superior a unasemana (art. 46) y si el trabajador fueraremunerado por tarea u obra de las que sepueden entregar parcialmente, cada sema-na deberá recibir el patrono la tarea efec-tuada y abonarla; si no se puede entregarsino en forma completa, se darán anticipos,hasta la tercera parte del valor total y lonecesario para adquirir útiles y herramien-tas (art. 47). Guatemala, en su Código del

(76) Legislación del Trabajo (Bs. As., 1926!, t. I, pág.342.í¿.

(77) Op. cit., t. II. pág. 79.

Trabajo, artículos 92 y 93, fija el plazo má-ximo de quince días para los trabajadoresmanuales y de un mes para los intelectualesy servicio doméstico. Honduras sólo deter-mina que deben abonarse en plazos iguales(Código del Trabajo, art. 26). La Ley Fede-ral del Trabajo de México, artículo 87, esta-blece como plazo máximo una semana a lostrabajos materiales y quince días a los do-mésticos y demás trabajadores. Igual cri-terio adopta el Código del Trabajo de Nica-ragua, artículo 70. Agrega que, en los casosde participación en los beneficios o comi-siones, se fijará una suma por cada quincenade pago y la liquidación final se hará en lafecha convenida, la que nunca podrá exce-der de un año. Este último criterio es com-partido por el Código del Trabajo de Panamá(art. 185), que para los plazos adopta el dequince días para los trabajadores manualesy de treinta días para los intelectuales ydomésticos.

La demora en el pago, como hemos vistoprecedentemente con Unsain, causa perjui-cios al trabajador y es por ello que la ley haestablecido los plazos dentro de los cualesse deben abonar. En España se estableció, enun principio, una sanción al patrono moroso,consistente en un interés del 5 % sobre lacantidad adeudada. Pero, posteriormente, semodificó, poniendo a cargo de éste una in-demnización por daños y perjuicios, que de-bía ser fijada por los jueces en cada caso.La falta de pago del salario puede dar lugarhasta la disolución del contrato, como vere-mos oportunamente.

Determinación del salario. El fundamentoy la extensión de la retribución debida altrabajador, no es materia del Derecho La-boral, sino pertenece al campo de la Econo-mía Política. Pero, desde que la esclavituddejó de ser el régimen imperante entre loshombres, el problema del salario absorbióenormemente la discusión en lo económicoy lo social. Casi todas las corrientes doctri-narias han estado de acuerdo en la necesi-dad de la intervención estatal para la fija-ción de un salario suficiente (mínimo o vi-tal) , a fin de que pueda el trabajador sub-venir sus necesidades y las de sus familiares.

Muchas teorías se han formulado sobre ladeterminación del salario, pero casi todashan resultado incompletas, por no habertenido en cuenta todos los factores que in-tervienen en esta cuestión. Enunciaremossomeramente las principales teorías al res-pecto.

1) Teoría de la oferta y de la demanda.Según sus sostenedores, el salario se regulade acuerdo a la oferta y la demanda, es de-cir, que se eleva o disminuye en razón in-versa a la cantidad de trabajadores que se

ofrecen y en razón directa al trabajo existen-te. 2) Teoría del salario natural. Tiene ínti-ma relación con la anterior. Sostiene queel trabajador no puede ganar más que elmínimo imprescindible para vivir, pues sigana menos, la población obrera irá dismi-nuyendo y la reducción de la oferta de lamano de obra hará subir el salario; si ganamás, aumentan los matrimonios y los naci-mientos y con ello la población obrera, locual traerá aparejada la baja del salario porcrecimiento de la mano de obra. 3) Teoríade la ley de bronce. También se basa en lade la oferta y la demanda. Sostiene que eltrabajo es una mercancía que se vende y secompra, teniendo su precio en el mercado.El patrono trata de comprar lo más cercanoposible al precio de costo, que es el que co-rresponde a las necesidades mínimas deltrabajador para subsistir. 4) Teoría del fon-do de salario. Según ella, hay que tener encuenta, de un lado los trabajadores y delotro el capital que necesita de ellos para evo-lucionar. El salario está dado por la divisiónde éste por aquéllos. También está relacio-nada con la ley de la oferta y la demanda.5) Teoría de la productividad del trabajo.Se sostiene que el valor del trabajo no puedeser equiparado al valor de una mercancía; eltrabajador no es una mercancía, sino uninstrumento de producción, por lo que el va-lor del trabajo depende, sobre todo, de suproductividad. Por ello, el precio del trabajoestá dado por el del rendimiento del traba-jador; cuanto más produce éste, mayor serásu retribución. 6) Teoría del justo salario.Establece que el salario debe ser suficientepara un obrero frugal y de buenas costum-bres. Su mínimo debe bastar para el man-tenimiento, evolución y progreso de los tra-bajadores. 7) Teoría del salario político. Elsalario debe ser fijado por el Estado para elcumplimiento de los fines del interés general.

Muchos y complejos son los factores quellevan a la determinación del salario. El pri-mero que debe tenerse en cuenta es que per-mita una vida digna y decorosa al trabaja-dor y su familia.

La legislación ha encarado este aspecto endiversas formas. En nuestro país, el CódigoCivil ha dado normas al respecto. Dice asíen su artículo 1627: "El que hiciera algúntrabajo o prestara algún servicio, puede de-mandar el precio, aunque ningún precio sehubiera ajustado, siempre que tal servicioo trabajo sea de su profesión o modo de vivir.En tal caso, entiéndese que ajustaron elprecio de costumbre para ser determinadopor arbitros". El 1628 estatuye: "Si el servi-cio o trabajo no fuese relativo a la profesióno modo de vivir del que lo prestó, sólo tendrálugar la disposición del artículo anterior, sipor las circunstancias no se presumiese la

intención de beneficiar a aquél a quien elservicio se hacía. Esta intención se presumecuando el servicio no íue solicitado, o cuan-do el que lo prestó habitaba en la casa de laotra parte". Por estas normas se consideraque toda actividad profesional es onerosa,debiendo ser las excepciones claramentedeterminadas.

El decreto 33.302/45 ha establecido unaserie de disposiciones para fijar el salariovital mínimo (arts. 18 a 21) y salarios bási-cos (arts. 22 a 24), así como la fijación yaplicación de los salarios básicos (arts. 33a 44).

En la legislación internacional existendiversas reglas para la determinación delsalario. Así, la que prohibe establecer dife-rencias en los salarios para un mismo traba-jo, basado en motivos de edad, sexo, nacio-nalidad o estado civil. Esta prohibición seencuentra en muchas Constituciones Hispa-noamericanas (7 S).

El origen de esta prohibición está en elTratado de Versalles, Parte XIII, artícu-lo 427. Ha sido seguido por gran número depaíses ( 7 I < ) .

Esta regla, igual trabajo a igual salario,ha sido criticada por Deveali, quien mani-fiesta que la aplicación estricta del preceptoacarrearía muchas injusticias (8 0).

De la retribución surgen otros caracteres:proporcionalidad y continuidad. "Del prin-cipio de la proporcionalidad deriva que,cuando la compensación de la obra no sehaya fijado, la misma debe compensarse enla medida justa, según la entidad, la natu-raleza y la cualidad del trabajo, en relacióna la duración de éste y a los precios mediosde la compensación.

' (78) Brasil, art. 157, inc. II; Costa Rica, art. 62; Cuca,art. 62; Ecuador, art. 185, inc. q; El Salvador, art. 156,inc. 2?; Guatemala, art. 58, inc. 6; México, art. 123inc. VII; Panamá, art. 66, y Venezuela, art. 63, inc. 29

(79) Solivia, Ley General del Trabajo, art. 52; Brasil,Consolidación, art. 152; Colombia, Código del Trabajo,art. 144. Este determina que las diferencias no se puedenhacer por razón de edad, sexo, nacionalidad, raza, reli-gión, opinión política o actividades sindicales; Chile,Código del Trabajo, art. 35; Guatemala, Código del Tra-bajo, art. 89. Agrega este articulo que "para fi jar elimporte del salario en cada clase de trabajo se debentomar en cuenta la intensidad y calidad del mismo,clima y condiciones de vida". Admite diferencias enbase a la antigüedad, la eficacia, capacidad de trabajoy honradez; Honduras, Código del Trabajo, art, 21. Porsu art. 20 se establece que para determinar el salariohay que tener en cuenta, entre otros factores, las parti-cularidades de cada región y de las actividades indus-triales, comerciales y agrícolas y el costo de vida; Mé-xico, Ley Federal del Trabajo, arts. 22 y 86; Panamá,Código del Trabajo, art. 184, que dice: "Para fijar elimporte del salario en .cada clase de trabajo se tendráen cuenta, en primer lugar, la cantidad y calidad delmismo y, luego, el tiempo de servicio del trabajador. Atrabajo igual, desempeñado en puesto, jornada, condicio-nes de eficiencia y tiempo de servicio iguales, corres-ponde salario igual, comprendiendo en éste tanto lospagos por cuota diaria cuanto las percepciones, servicioscomo el de habitación y cualquier otro bien que sediere a un trabajador a cambio de su labor ordinaria.No podrán establecerse diferencias por consideración deedad, sexo, nacionalidad o raza".

(80) Lincamientos,.., págs. 67 y 71.

" Del principio de la continuidad derivaque la compensación debe abonarse auncuando el trabajo no pueda ser cumplidopor razones independientes de la voluntaddel trabajador; y, por consiguiente, tambiénsi el dador de trabajo tuviese inactivo alprestador de servicios, o si de cualquier modoel trabajo se suspendiera por el hecho deldador del mismo" (81).

"Las reglas laborales basadas principal-mente en la igualdad —remuneración igualpara esfuerzo igual que dé como resultadoun trabajo de igual valor —procuran elimi-nar pasibles situaciones de privilegios; perono destruyen, ni podrán hacerlo, las diferen-cias provenientes de la división del trabajoy de la propia desigualdad de los seres hu-manos; pretenden que la posición de loscontratantes esté equilibrada de tal maneraque no pese, en cuanto a la retribución, lamás efectiva debilidad de algunos trabaja-dores en relación a otros, o la posiciónpreponderante que algunos empresarios opatronos ocupan para la selección de supersonal por medio de la remuneración de-sigual" (8ü) .

Invariabilidad de la retribución. Estipula-do el contrato de trabajo, así como esinvariable la prestación del trabajo, es in-variable la contraprestación de la retribu-ción (83). Ahora bien, esta invariabilidad nodebe entenderse en un sentido absoluto. Elprincipio es traduce, en realidad, en la noreducción del salario por voluntad unilteraldel patrono; pero, nada impide que el mis-mo sea aumentado y aun reducido, por co-mún acuerdo de partes esto último.

La invariabilidad se aplica a todas lasclases de salarios que hemos visto preceden-temente (por pieza, por tiempo, a comisión,etcétera). La disminución unilteral no esaceptada en ningún caso: ni a título desanción disciplinaria, ni por compensación,no por reducción de la productividad deltrabajador, etcétera.

La rebaja en la remuneración puede ad-quirir diversas formas. Así, directa, comocuando se abona menos salario que el quehabitualmente se pagaba o indirecta, comoen los casos de cambio de zonas a un viajan-te, en que la nueva es más reducida o demenor importancia comercial; o cuando seaumentan los empleados a comisión en unacasa, etcétera. La ley 11.729 ha previsto estasituación, estableciendo en el artículo 157,inciso 3?, in fine, que "la rebaja injustificadade los sueldos, salarios, comisiones u otrosmedios de remuneración, no aceptada porlos afectados, colocará a éstos en situación

(81) De Lítala, op. cit., págs. 127 y 128.(82) Cabanellas, Tratado..., t. II. pág. 560.(83) Cfr. Riva Sanseverino, op. cit., t. II, pág. 182.

OMEBA XX-25

de despedidos y con derecho a percibir lacompensación que establece este artículo"(indemnizaciones por despido). El 160 D) dela misma ley agrega que en los casos "dedivergencia causada por rebaja de la remu-neración del empleado... se resolverán porarbitradores designados por las partes". Es-tudiaremos este aspecto más extensamenteal analizar el despido por atraso o falta depago de las remuneraciones.

Los aumentos pueden ser otorgados por elempresario en cualquier momento. Si se con-vino por contrato, el patrono está obligadoa concederlos y el trabajador puede exigir-los cuando le nazca el derecho.

Protección legal del salario, a) Principiosgenerales. Entre las preocupaciones del le-gislador para garantir al trabajador la per-cepción íntegra del salario que ha merecidocon su trabajo, figuran la de defenderlo, nosólo contra el patrono, sino de los acreedo-res de éste y los del propio trabajador. Delpatrono ya hemos visto supra las diversasmedidas que se han tomado al respecto. Vea-mos los otros casos.

b) Anticipos. El anticipo consiste en ade-lantos que hace el patrono al trabajador, yasea en dinero o en especie, a cuenta de lastareas o servicios debidos.

El primer requisito es que se trate de anti-cipos por salarios a devengarse; pues, casocontrario, no se daría dicha figura, auncuando se abonasen antes del plazo res-pectivo.

Fue una costumbre muy arraigada el soli-citar anticipos del sueldo, que llevó a sumiral trabajador en un estado de dependenciacasi absoluta del patrono, pues siempre lefue muy difícil la restitución y, rigiendo laprisión por deudas, debía continuar someti-do a su empleador. Abolida en el DerechoLaboral la prisión por deudas, el peligro esmenor, máxime si se tiene en cuenta que elpréstamo no puede ser obligado a cancelarsecon trabajo, ya que las obligaciones de hacerse resuelven en indemnización por daños yperjuicios.

En nuestro país, el decreto ley 33.302/45,artículo 44, establece que "las entregas dedinero hechas por anticipado al trabajadorno se imputarán a su cuenta por salariosdevengados o futuros, ni podrá invocarsepara deducir, retener o compensar sumaalguna que rebaje el importe de aquéllos".

Con esta disposición, el trabajador nuncapuede pedir anticipos sobre el salario, yasean devengados o a devengarse.

c) Compensaciones y retenciones. Las le-yes, en general, han prohibido efectuar re-tenciones o compensaciones sobre los sala-rios, con el fin evidente de que el mismollegue íntegro a poder del trabajador.

Pero esta prohibición no es absoluta. Hayuna serie de situaciones en que, no solamentese ha previsto la retención, sino que se haimpuetso obligatoriamente al empleador.

Al estudiar este aspecto, Cabanellas haceun distingo. Considera que si el patrono estáobligado por la ley a hacer la retención y nola efectúa, él es el único responsable de esasituación y debe abonarla de su peculio, sinderecho a repetir el trabajador. En cambio,cuando la contribución tiene un carácterlibre cuota sindical, por ejemplo—, entoncestiene derecho a accionar contra el trabaja-dor para recuperar la cuota no descontada.Se basa el autor en que, en el primer caso,está obligado por ley a efectuar un acto—retención— y si no lo hace, él es directa-mente responsable. No puede repetir, puesel salario es generalmente mínimo y se con-sume en seguida. El trabajador pudo habercreído que la patronal abonaba de su peculioel aporte obligatorio; si debe reponerlo, severá enfrentado a un doble aporte: el pre-sente y el pasado, con lo cual su salario míynimo ha quedado aún más reducido (S4). -||

Respecto a la compensación, tampoco re-'sulta admisible dentro del concepto del De-recho Laboral. Es que el salario tiene uncarácter alimentario y los derechos de estecarácter no admiten aquel instituto (85).

Krotoschin considera que pueden compen-sarse en las siguientes circunstancias:"a) Una primera excepción se refiere al casoen que el trabajador hubiere causado dañosintencionales al empleador, verbigracia, pordejar de cumplir el contrato dolosamente opor ocasionar, con deliberación, daños en losinstrumentos o materiales de trabajo o enotra forma. En estos casos se admite lacompensación ilimitada, pues el deudor pordolo no podría invocar la misma protecciónque se acuerda, tratándose del trabajador,al deudor común o simplemente descuidado.

" b) El empleador también puede compen-sar con las sumas que él hubiese pagadopara el trabajador a título de contribucióna una institución de seguro social. En efecto,muchas legislaciones que han implantadosistemas de seguro social obligatorio prevénque el empleador ha de abonar a la Caja deseguro respectiva no sólo las contribucionesque a él corresponden sino también los apor-tes adeudados por el trabajador. El emplea-dor, en estos casos, tiene un derecho deregreso contra el cual puede compensar elcrédito de salario.

" c) Otras excepciones se refieren al pre-cio de los instrumetnos o materiales de tra-bajo que el patrono hubiera adelantado al

(84) Cabanellas, Tratado. . . . t. II, pág. 605.(85) Véase con mayor extensión en nuestro trabajff •

La compensación en las indemnizaciones de la ley 1Í.72Í, ;"Gac. del Trab.", t. 2, pág. 106.

trabajador para permitirle ejercer su pro-fesión, así como a los pagos hechos por erroro con exceso" (86).

Entre nosotros se ha reglamentado expre-samente las compensaciones y retenciones.Así, el artículo 4? de la ley 11.278 estatuye:"En ningún caso podrá deducirse, retenerseo compensarse suma alguna que rebaje elmonto de los salarios o sueldos o demorarsu pago. Quedan comprendidos especialmen-te en esta prohibición los descuentos, reten-ciones o compensaciones por concepto demulta, entrega de mercaderías, provisión dealimentos, locación de sitio, uso de herra-mientas y cualesquiera otras prestaciones enespecie o en dinero. La infracción de estasdisposiciones, sin perjuicio de las penalida-des que más adelante se establecen, harápasible a los patrones o empleadores de losintereses moratorios".

Además, el artículo 44 del decreto ley nú-mero 33.302/45, que hemos visto preceden-temente, prohibe toda clase de anticipos acuenta de salarios, ni éstos podrán ser com-pensados ni deducidos, ni se admitirá reten-ción sobre ellos.

El Código Civil, artículo 805, establece queno son compensables las deudas por ali-mentos.

Pero estas prohibiciones sufren deroga-ciones parciales. Así, la propia ley 11.278, ensu artículo 5? admite una. Dice la citadanorma legal: "Exceptúase de la disposicióndel artículo anterior, el caso en que el obre-ro o empleado hubiese causado daños inten-cionales en los talleres, instrumentos o ma-teriales de trabajo. Producido el daño, elpatrón o empleador podrá consignar judi-cialmente, del importe del sueldo o salario,la parte proporcional a las resultas de lasacciones que sean pertinentes".

A su vez, el Poder Ejecutivo reglamentó elartículo 4? de la ley mencionada precedente-mente ( S 7 ) . Este decreto ha establecido los

(86) Op. cit., í. I, págs. 380 y 381.(87) El decreto que reglamenta los descuentos sobre

salarios es el 16.312-44 que establece: Artículo !<->: Laprohibición del artículo 4» de la ley n» 11.278, no se haráefectiva cuando la deducción, retención o compensaciónresponda a alguno de los siguientes conceptos:

a) Pago de cuotas o primas de seguros colectivos devida o planes de retiro, subsidios y jubilacionesaprobados por la autoridad competente;

b) Depósitos en Caja de Ahorro, de instituciones dellistado;

c) Pago de las cuotas periódicas a que estuvieran obli-gados los empleados u obreros en su carácter demiembros de sociedades cooperativas o mutualistas;

d) Reintegro del precio de compra de mercaderíasadquiridas a sociedades de la índole de las espe-cificadas en el inciso precedente o del arrenda-miento de vivienda, o de servicios y otras presta-ciones a cargo de las mismas;

e) Reintegro del precio de compra de mercaderías ad-quiridas en el establecimiento de la propiedad delempleador, cuando fueran exclusivamente de lasque se fabrican o producen en él, o de las propiasdel género que constituye el giro del comercio.

Art. 29: En los supuestos previstos en los incisos d)y e) del artículo anterior, la deducción, retención o

casos y las condiciones en que el descuentoes factible, rodeando de las extremas garan-tías al trabajador para que no sufra ningúnperjuicio.

La ley 11.729, artículo 154, establece que"los empleados de comercio —factores, de-pendientes, encargados u obreros que reali-cen funciones inherentes al comercio— sonresponsables ante sus principales de los da-ños que causen a sus intereses por dolo oculpa en el ejercicio de sus funciones", nor-ma que es superior al artículo 5<? de laley 11.278, que hemos visto.

El decreto ley 14.682/46, sobre Ahorro Pos-tal, establece en su artículo 51: "El EstadoNacional, la Municipalidad de la Ciudad deBuenos Aires, así como las entidades mixtasy concesionarias de servicios públicos decarácter nacional, y las agremiaciones de supersonal, celebrarán sus seguros con la Caja.

" Dichas instituciones y las sociedades oentidades privadas que realicen seguros co-lectivos con la Caja, estarán facultadas pararetener de los haberes que abonen las pri-mas respectivas".

d) Embargabilidad. La inembargabilidadde los sueldos es una protección contra losacreedores del trabajador. El salario es elúnico recurso del dependiente para su sub-sistencia y la de su grupo familiar; además,su índole netamente alimentaria caracteri-za a esta retribución. La garantía se da, no

compensación no podrá insumir, en conjunto, más del40 ':'t del monto total de la retribución en dinero quetenga que percibir el empleado u obrero en el momentoen que vayan ellas a practicarse. En los restantes, deberátratarse siempre de sumas fijadas y previamente deter-minadas.

Art. 3": Bajo ningún pretexto ni en circunstancia al-guna, podrán efectuarse las deducciones, retenciones ocompensaciones a que se hace referencia en el presentedecreto, sin el consentimiento expreso del empleado uobrero interesado y la previa autorización de la compe-tente autoridad de aplicación de la ley n9 11.278. Ambasexigencias deberán reunirse en cada caso particular,aunque la mencionada autorización podrá ser conferidacon carácter general, en favor de un empleador deter-minado para ser utilizada respecto de la totalidad de supersonal y mientras no le fuese revocada por dichaautoridad.

Art. 4?: Además de los recaudos exigidos por el ar-tículo que antecede, la autoridad de aplicación que en elmismo se menciona adoptará las providencias necesariasa objeto de ejercer una fiscalización eficaz que, en lahipótesis a que alude el inciso e) del artículo 19, asegureel cumplimiento de las siguientes finalidades:

a) Que el precio básico de las mercaderías adquiridasno sea superior al corriente en plaza;

b) Que el patrono o vendedor acuerdo sobre ese preciouna bonificación razonable al empleado u obreroadquirente;

c) Que la venta haya existido en realidad y no en-cubra un ardid o maniobra dirigida a dar visos delegalidad a una retención, deducción o compensa-ción prohibida.

A tales efectos, la autoridad de aplicación queda fa-cultada para implantar los instrumentos de control apro-piados que serán obligatorios para los empleadores quese propongan efectuar esta clase de operaciones.

Art. 5»: La transgresión a cualquiera de las disposi-ciones del presente decreto será considerada como vio-lación del artículo 49 de la ley n'.1 11.728 y será repri-mida con la penalidad que determina para ese caso elartículo 99 de la citada ley.

ya frente al empleador, sino en la vida jurí-dica en general.

La protección abarca, no solamente el sa-lario en sí mismo, sino también todos loselementos que lo integran (primas, gratifi-caciones, participaciones, etcétera) y, gene-ralmente, ciertos complementos (indemniza-ciones por accidente, enfermedad, despido,etcétera) (S8).

La inembargabilidad puede ser absolutao relativa. La primera se da cuando el salariono puede ser embargado en ninguna pro-porción (8 9). La segunda cuando se va esca-lonando el embargo de acuerdo al monto delsalario percibido. Esta última es la formamás corriente.

Cabanellas considera que la cuestión dela embargabilidad o inembargabilidad de lossueldos no atañe al Derecho Laboral sinoa la legislación civil (90).

En nuestro país rige la ley 9511, modifica-da por la 14.443. Establece la misma: Artícu-lo 1°: "No son susceptibles de embargo, nipueden ser enajenados, ni afectados a ter-ceros por derecho alguno, los salarios, suel-dos, jubilaciones y pensiones, que no excedande un mil pesos moneda nacional, con lasalvedad de las cuotas por alimentos y litisexpensas, que deben ser fijadas dentro deun mínimo que permita la subsistencia delalimentante".

Artículo 29: "Los salarios, sueldos, jubila-ciones y pensiones que excedan de un milpesos mensuales, sólo podrán embargarseen la proporción que establece la siguienteescala, aun en el caso de que se compruebetransferencia o constitución de derechos por

(88) Cfr. Krotoschin, op. cit., t. I, págs. 85 y 386.(89) En 1914, el diputado Palacios presentó un proyecto

de ley por el cual se establecía que no eran susceptiblesde embargo los sueldos, salarios, jubilaciones y pensiones.Este proyecto lúe la fase de la ley 9511 que sustituyóa la 4707, hoy modificada —a su vez— por la 14.443.

(90) "Consideramos que lo relacionado con la inem-bargabilidad o inalienatiilidad del salario no forma parteintegrante de las instituciones del contrato de trabajo;ese punto debe ser abordado y resuelto por la legislacióncivil o por leyes especiales. La legislación laboral notiene por qué solucionar los problemas derivados de lasgarantías personales del trabajador en orden a relacionescontractuales ajenas a las peculiares del trabajo subor-dinado. Si el salario que el trabajador debe percibir esinembargable, en mayor o menor grado, ello se debe auna medida de orden general que considera lo reducidode sus ingresos, imprescindibles para el mantenimientosuyo y de su familia, y no a una consecuencia directadel trabajo. El mismo problema se plantea con la posi-bilidad de enajenar o ceder los salarios por devengar,pero el asunto no guarda relación con la legislación detrabajo, pues tales obligaciones presentan carácter civilo comercial, pero rio laboral.

"Por otra parte, y contrastando situaciones, un pe-queño propietario o un trabajador independiente, queen el concepto legal no son trabajadores, pueden teneringresos muy inferiores a los de un obrero especializado;y la inembargabilidad no se señala por la consideraciónde sujeto del Derecho de Trabajo o del contrato laboral,sino en relación con la situación personal del individuosegún sus ingresos. Además, las declaraciones de bieneiinembargables, por suprimir garantías personales, debentener carácter excepcional; porque este privilegio pro-cesal sustrae a numerosos sujetos del pleno comerciojurídico, por crearles cierta incapacidad", Tratado...,t. II, pág. 609.

su valor íntegro: a) más de 1.000 y hasta2.000 pesos el 5 % del importe mensual;b) más de 2.000 y hasta 3.000 pesos el 10 %del importe mensual; c) más de 3.000 y hasta5.000 pesos el 15 % del importe mensual;d) más de 5.000 el 20% del importe mensual".

e) Privilegios. También se ha protegidoal trabajador contra los acreedores del pa-trono. El carácter alimentario del salario ha-ce que no pueda exponerse el mismo a lascontingencias de la insolvencia del deudory al concurso de acreedores C J 1 ) .

Los privilegios son creados por la ley y suinterpretación es restrictiva. La materia per-tenece más bien a los Códigos Civil y Co-mercial y no al Laboral, pues es de ordengeneral y no deriva directamente de la rela-ción de trabajo.

En la República Argentina existen diver-sas normas al respecto. Ante todo, el CódigoCivil, en su artículo 3880 dispone que lagente de servicio y dependientes y los tra-bajadores a jornal disfruten de un privile-gio especial sobre todos los bienes mueblesdel empleador, alcanzando para los primerosa seis meses de sueldo y para los segundosa tres.

Esta disposición ha dado lugar a diversasinterpretaciones en lo que respecta a quédebe entenderse por dependientes. Algunoshan considerado que abarca los empleadosy obreros del comercio. García Martínez es-tima que no es así, por estar éstos amparadospor la ley de quiebras, 11.719 (9-) .

El artículo 3891 del Código Civil estableceque el obrero o artesano tiene privilegio so-bre la cosa que ha construido o reparado,siempre que se encuentre en su poder.

El artículo 3931 del mismo cuerpo legaldice: "Los arquitectos, empresarios, albañi-les y otros obreros que han sido empleadospor el propietario para edificar, reconstruiro reparar los edificios u otras obras, gozanpor las sumas que le son debidas, de privi-legio sobre el valor del inmueble en que sustrabajos han sido ejecutados. Los subempre-sarios y los obreros empleados, no por elpropietario, sino por el empresario que hacontratado con ellos, no gozan de este pri-vilegio".

La ley 11.719 de quiebras, establece en suartículo 129: "Son acreedores con privilegiogeneral aquéllos cuyo crédito proceda de lascausas siguientes: 3? Los salarios de losfactores, dependientes y criados del fallidou obreros que ha empleado directamente,por los seis meses inmediatamente anterio-res a la declaración de quiebra".

El privilegio que otorga la ley es sobre

(91) Cabanellas, ibldem, t. II, pág. 609.(92) Op. cit., pág. 203.

todos los bienes del fallido, es decir, mueblese inmuebles.

f ) Legislación iberoamericana. Bolivia, ensu Ley General del Trabajo, artículo 35,autoriza la retención del quinto de los pagossemanales, con intervención del inspectorde trabajo, en los casos en que el trabajadorhaga entrega de obras defectuosas o dete-riore los materiales que le fueren entrega-dos. El decreto reglamentario agrega: "Alefectuarse el pago de los salarios, el patronodeducirá las sumas correspondientes al im-puesto a la venta, a los aportes para las Ca-jas de Seguro Social y los demás que deter-minen las leyes, la autoridad judicial com-petente y los contratos" (art. 42).

El Código del Trabajo de Colombia, esta-blece en su artículo 143 la irrenunciabilidaddel derecho al salario y la prohibición decederlo; por el 150 prohibe deducir, retenero compensar suma alguna, salvo orden es-crita del trabajador o mandamiento judicial.La autorización escrita del trabajador care-ce de valor cuando se afecta el salario mí-nimo legal o convencional o la parte decla-rada inembargable del mismo o cuando eltotal de la deuda supere al monto del salariode tres meses; el 151 permite los descuentosy retenciones p¡or cuotas sindicales y decooperativas y de cajas de ahorro, segurosocial obligatorio y, por sanciones discipli-narias; el 152 autoriza, con intervención delos inspectores, retenciones o compensacio-nes de cualquier clase que sean. En punto alembargo del salario, establece el mínimo em-bargable, siendo el excedente embargable enuna quinta parte, con excepción a favor decooperativas y pensiones alimenticias (ar-tículo 157).

La República Dominicana, en su Códigodel Trabajo, ha declarado inembargable elsalario, salvo en su tercera parte y por pen-siones alimenticias (art. 192); autoriza des-cuentos cuando los determina la ley, cuotassindicales y anticipos (art. 193).

El Código del Trabajo del Ecuador, esta-tuye en sus artículos 51, 52 y 53 que se puederetener el salario por anticipos o comprasde artículos producidos por la empresa, has-ta un diez por ciento; son inembargables lossalarios hasta 300 sucres y el excedente has-ta el 50 %; pero, por pensiones alimenticiasa descendientes, cónyuge o ascendientes sontotalmente emtaargables; prohibe la reten-ción y el embargo en el salario de las mujeresdurante el embarazo.

Guatemala también ha establecido lainembargabilidad de ciertos salarios y luegouna escala ascendente (art. 96, Código delTrabajo), permitiendo embargos mayorespor pensiones alimentarias, pago de habita-ción y artículos alimenticios para el traba-

jador y su familia (art. 97) ; los anticiposdel patrono no pueden devengar intereses.

En Honduras se estableció por el Códigodel Trabajo que los salarios no son embarga-bles ni cedibles ni toleran descuentos, salvoen los casos establecidos por las leyes (ar-tículo 23).

Nicaragua, Código del Trabajo, artículo 28,impone la inembargabilidad de los salarios,salvo el caso de pensiones alimenticias.

El Código del Trabajo de Panamá, declarainembargables los salarios hasta cierta su-ma, que varía según el trabajador sea sol-tero o casado, salvo el caso de obligacionesalimentarias (art. 190); los anticipos patro-nales no devengan intereses (art. 191).

Prueba del salario. Normalmente el sala-rio se prueba con el contrato individual detrabajo; pero la falta de éste admite todoslos medios de prueba (informativa, presun-cional, etc.). Los libros del empleador lle-vados en condiciones legales y los recibasfirmados por el trabajador son la mejor evi-dencia de los salarios.

En cuanto a su pago, el mismo corres-ponde ser demostrado con los recibos co-rrespondientes. El Código Civil francés, ar-tículo 1781, expresaba que "el señor serácreído, por su afirmación, sobre el pago delsalario del año vencido y sobre los adelantosdados a cuenta el año corriente". Esta dis-posición fue recién derogada en 1868.

El Código del Trabajo de Panamá, en suartículo 193 expresa: "Las constancias es-critas de pago de salario no serán exigiblesal patrono cuando haya transcurrido un añode la fecha en que aquél se efectuó".

Prescripción. No habiéndose determinadode modo específico la prescripción del sa-lario, es de aplicación la norma del artícu-lo 847, inciso 2? del Código de Comercio,que establece que prescribe a los cuatroaños todo lo que deba abonarse por años oplazos periódicos más cortos.

En la República Dominicana la prescrip-ción es de tres meses, de cuatro en Guate-mala, un año en Ecuador, México y Panamáy de tres años en Colombia.

IV. Ámbito de trabajoConceptos generales. El patrono debe res-

petar la personalidad del trabajador y hacerque las tareas que éste desempeña se efec-túen en un ambiente sano, tanto del puntode vista físico como del moral. El empleadou obrero debe cumplir sus tareas rodeadode todas las ventajas necesarias para pro-ducir en las mejores condiciones, evitándosetodo aquello que pueda perturbarlo, ya seafísica, intelectual o moralmente.

A raíz de ello se ha dado una serie de

disposiciones que velan sobre la higiene yla seguridad en el ámbito de trabajo.

En tal virtud, se ha dictado entre nosotrosla ley sobre accidentes del trabajo, 9688, cu-yo artículo 29, al ser reglamentado por elPoder Ejecutivo estableció una gran canti-dad de medidas dstinadas a obtener la hi-giene y la seguridad en los establecimientoscomprendidos en el ámbito de la mencionadanorma legal.

La ley 12.205 estableció obligatoriedad pa-ra el patrono de proporcionar a sus traba-jadores asientos con respaldo, para descan-sar durante las horas de tarea y cuandoéstas lo permitieran. La 11.338, prohibe eltrabajo nocturno en las panaderías; la11.127, veda la fabricación, importación yventa de cerillas con fósforo blanco o ama-rillo. También la ley que limitó la jornadade trabajo insalubre a seis horas, la queprohibe el trabajo de mujeres o menores entareas insalubres o peligrosas, se encuentrandentro de esta corriente.

Tampoco hay que olvidar los reglamentasmunicipales de edificación que exigen paralas fábricas y lugares de trabajo determina-das condiciones de higiene (aire, luz, servi-cios sanitarios) y de seguridad.

La infracción patronal a estas disposicio-nes hace incurrirlos en culpa, responsabili-zándolos por la violación y, en caso de sufrirpor ello 'el trabajador, deben reparar el in-fortunio causado.

V. Elementos de trabajoNociones generales. El patrono tiene el

derecho a exigir que su empleado u obrerocumpla con lealtad la tarea que se compro-metió realizar. Pero, como corolario de underecho, debe también facilitar a éste todoslos elementos y útiles de trabajo, ya seanprincipales o accesorios, para que el mismopueda desempeñarse en condiciones nor-males.

Ya hemos visto supra que es una conse-cuencia de la obligación de dar trabajo.Complementa aquélla y de la conjunciónarmónica de ambas se encuentra el traba-jador en óptimas condiciones para poderrealizar su contrato.

Si el patrono no cumple con esta obliga-ción y el trabajador no puede desenvolversecon eficiencia o carece completamente deposibilibad de hacerlo, no por ello pierde suderecho a la retribución, pues su dificultadnace en una omisión patronal.

VI. Transferencia del establecimientoPrincipios generales. Evidentemente;, la

época actual es muy diferene a la de laEdad Media y aun a tiempos posteriores, enlo que respecta a les vínculos que unen

al trabajador con, su patrono. En aquellostiempos, el contrato era realizado intuitipersonae, en que tanto una como la otraparte tenían muy en cuenta la persona conquien contrataban.

Actualmente, el fenómeno de la desperso-nalización de la empresa ha alcanzado unalto grado y, por tanto, se encuentra suma-mente generalizado, salvo en algunos casosdeterminados —altos empleados— o en laspequeñas empresas, donde todavía existe elcontrato teniendo como mira la persona delque lo celebra, aunque esto tampoco sucedeen forma invariable.

Lo que se tiene en cuenta al contratar, departe del empersario, que sea un trabajadorque responda a la tarea que se le encomien-da; de parte del trabajador, que el salariosea lo más elevado posible. En muchas oca-siones, el empleado u obrero ni sabe quiénes su patrono, pues es contratado, dirigido,pagado y despedido por otros empleados dela empresa. Es por ello que con toda justezapudo decir Colombo: "Ya no es el patrónel que transmite directamente las órdenes,el que aconseja la forma de realizar las ta-reas diarias, el que instruye al aprendiz...Desde el taller hasta la sala de los directo-rios suelen existir ahora cientos de metrosde distancia, cuando no kilómetros" (93).

Tanto el nuevo patrono como los obrerosy empleados obtienen ventajas en la conti-nuidad de la relación laboral. El primero,porque ya está el personal capacitado y ha-bilitado para desempeñarse, no necesitandotomar nuevo a quien deba enseñar; lossegundos, pues aun suponiendo que el em-pleador los retomase, verían perdida su an-tigüedad con todos los beneficio que ella lesaporta.

Es por esto que, salvo casos especiales, lacesión o cambio de firma de la empresa noproduce efecto alguno sotare la vinculaciónlaboral, con la excepción, claro está, de cam-biar la cabeza responsable, circunstanciaque en muchas oportunidades pasa inadver-tida para los trabajadores.

En general, las leyes han acogido estaindiferencia de quién es el empresario a losefectos del cumplimiento de los contratoslaborales. "Claramente expresa el legisladorla norma general de que la empresa continúaen estos supuestos, por ser indiferente alconcepto de empresa, el que el titular sigasiendo el fundador de la empresa o decidavender, ceder o traspasar sus intereses eco-nómicas en la misma a otra persona" (9 4).j

Entre nosotros, la ley 11.729 ha prev:

(93) Colombo, Leonardo, A., Kí contrato de trlfrente a ¡a transferencia d? la, empresa üe comci"Der. del Trab.", 1942, pág. 245.

(94) Fernández Chaperón. Carlos María. Organizlaboral de la empresa (Madrid, 1956), t. I, 1?pág. 180.

el caso. Dice el artículo 154, inciso 4?: "Cuan-do se produzca la cesión o cambio de firma,o cuando la precedente no haya dado elaviso previo en los plazos ya enunciados, yen los casos de suspensión de tareas o reba-ja injustificada de retribuciones, pasarán ala nueva firma las obligaciones que se esta-blecen en este artículo y los dos anteriores".

El objeto de esta disposición es, según Un-saín (< J 5), evitar que mediante un recurso defácil realización se pueda escapar al cumpli-miento de las obligaciones contraídas.

La norma en estudio ha contemplado dossituaciones; que el empleado u obrero con-tinúe trabajando a las órdenes de la nuevaempresa o que con la transferencia se di-suelva el vínculo. Ambas situaciones danlugar a diversos problemas que analizare-mos a continuación.

Qué debe entenderse por transferencia. Laley 11.729, al referirse a la cesión o cambiode firma, ha dado lugar a que sea necesarioestablecer cuándo se produce esa cesión ocambio. Para Pozzo, es "la transmisión delestablecimiento total o parcialmente baj ocualquiera de las fo-rrnas admitidas en de-recho que impliquen una transformación dsla persona del empleador" ( < J G ) .

Herrero Nieto dice al respecto: "Nuestromás alto Tribunal" —se refiere a España—"ha sido perfilando los conceptos de «ce-sión», «traspaso» y «venta», definiendo elsegundo concepto como «toda renuncia ocesión de aquello que se tiene o se posee,dándole y entregándole a otro el dominio»(Sentencia 15 de junio de 1953).

" Como consecuencia de ello, se consideratraspaso tanto el de un local o estableci-miento, como la transmisión de un restau-rante, bar o café, en que se cedan todos losderechos, sin que quepa disfrazarlo bajootras apariencias, estimándose también co-mo tal el arrendamiento que haga una em-presa del servicio de cobro de facturas orecibos" (9 7).

De la Cueva estima que "para que existasustitución de patrono, no basta que el em-presario venda los productos de la negocia-ción o parte de la maquinaria, útiles y ense-res, sino que es preciso que se transmita laempresa misma, como unidad .económico-jurídica o una parte de la propia empresaque a su vez constituya una unidad econó-mico-jurídica; en el primer caso, la susti-tución de patrono es total, en el segundo,sólo se opera con1 relación a los trabajado1-

es que prestan sus servicios en la sucursalo dependencia cedida" ( Ü H ) .

(95) Empleados1..., pág. 249.(96) Op. cit,, t. II, pág. 377.(97) Herrero Nieto, Bernardino, L,a simulación y el

fraude a la ley en el Derecho del Trabajo (Barcelona,1958), págs. 308 y 309.

(98) Op. cit., t. I, pág. 646. Este autor transcribe unaejecutoria de la Corte de su país, del 12 de febrero de1936, que es interesante transcribir "in extenso". Diceasí la referida ejecutoria: "Para que exista substituciónde patrono es requisito indispensabie que una negocia-ción, considerada como unidad económico-jurídica, setransmita de una persona a otra en forma tal que elpatrimonio, como unidad, o parte del mismo que, a suvez constituye una unidad de la misma naturaleza eco-nómico-jurídica pase a ser el patrimonio o parte delpatrimonio de otra persona; o lo que es lo mismo, serequiere que esa unidad económica, como tal, pase auna nueva persona, puesto que la sustitución de patronono es sino la transmisión de un conjunto de bienes quesalen de un patrimonio para entrar en otro y la, cual,por implicar precisamente una transmisión de unidadeconómica, produce un doble efecto, consistente el pri-mero, en que las relaciones de trabajo permanecen in-tactas, como si no se hubiere efectuado la transmisión,en atención a que en ésta no son parte los trabajadoresy, consiguientemente, no pueden afectarse sus derechos,y el segundo, en que el nuevo patrono responde, en lostérminos del artículo 35 de la Ley Federal del Trabajo,por las obligaciones existentes a favor de los trabaja-dores, lo que, a su vez, no es sino una transmisión deobligaciones como consecuencia de la necesidad de ga-rantizar los salarios a los obreros. Cuando existe unatransmisión total, es decir, cuando la unidad económicaempresa pasa a ser propiedad de un nuevo patrono,no existe ninguna dificultad en la aplicación del art. 35,pero el problema surge cuando una negociación vendeparte de su maquinaria, útiles o enseres, o traspasa aotra persona alguna de sus sucursales o dependenciasque, conjuntamente, constituían la primitiva unidad eco-nómica. Por lo que a la primera cuestión se refiere, estoes, a la transmisión de parte de la maquinaria, útiles yenseres de una negociación, resulta desde luego evidenteque no puede hablarse de sustitución de patrono, porquesi el artículo 35 abarcara también estos casos, se llegaríaa la conclusión de que los adquirentes de mercaderías,útiles o enseres de una negociación, que no obstante esaventa continuaría subsistiendo como unidad económica,serían responsables de las obligaciones contraídas por laempresa vendedora, lo cual haría imposible la venta deproductos. Pero la venta que hace una negociación deuna de sus sucursales sí produce el efecto de hacer deladquirente de la misma patrono substituto y responsable,en los términos del artículo 35. con relación a los tra-bajadores o empleados cuyos servicios se encuentren li-gados, precisamente a la sucursal o dependencia que sehubiere vendido, puesto que, por una parte, el trabajadorva a continuar prestando sus servicios en esa sucursalal nuevo patrono y, por otra, es éste quien en el futurova a cubrirle su salario y a cumplir las obligaciones quelos patronos tienen con relación a los trabajadores, loque además, encuentra apoyo en el hecho de que alconsignar el artículo 25 la tesis de que el nuevo patronose considera substituto del anterior, persigue, corno fina-lidad fundamental, el que los bienes del establecimientoen que el trabajador presta sus servicios garanticen aéste de las responsabilidades en que el patrono hubierapodido incurrir, esto es, se estima, en términos generales,que esos bienes independientemente del propietario, res-ponden del cumplimiento de los contratos de trabajo,además de la responsabilidad personal, tanto del patronoanterior como del nuevo; pero cuando el trabajador nopresta sus servicios en la sucursal vendida, sino en otra,o cuando es empleado general de la negociación y susfunciones continúan intactas con relación a las depen-dencias no vendidas y, por consecuencia, su condiciónde trabajador permanece intocada, es decir, continúadependiendo del mismo patrono y de él recibe BU salarioy es el mismo patrono quien cumple las obligacionesderivadas del contrato de trabajo, es evidente que nose opera substitución alguna, en primer lugar, porque noexiste ningún cambio en las relaciones entre las partes,en segundo, porque el patrono anterior continúa subsis-tiendo como tal, y en esa virtud no podría hablarse desubstitución, sino, a lo sumo, de acumulación de patro-nos y, en tercer término, porque precisamente el últimohecho marcado, a saber, que no habría substitución siijoacumulación de patronos, está indicando claramente queno es el caso aplicar el artículo 35, disposición que enmajiera alguna prohibe la venta de una sucursal o de-pendencia de una negociación, ni impone tampoco a losadquirente de ella obligación de cubrir las responsabili-dades en que pudiera incurrir el dueño de la negociacióntotal, máxime que, por continuar intocado el contrato de

García Martínez (»») y Ramírez Oron-da (10°) consideran que toda cesión, a cual-quier título que sea, definitiva o tempora-riamente, total o parcialmente, con el finde seguir ejerciendo las mismas actividades,cae dentro de la ley 11.729, artículo 157,inpiso 4<?.

Jurisprudencialmente se ha dicho que enel concepto de cesión o cambio de firma hande considerarse comprendidos todos aquelloscasos en que una empresa o establecimiento,considerado en su carácter de universitasfacti, es cedido o traspasado de una firmaa otra, aunque sea por transferencia, am-pliación o fusiónO01).

Estimamos que toda clase de cesión, ya seatotal o de una sección del establecimiento,siempre que represente el conjunto de lasactividades del negocio cedido, cae dentro delo normado por la ley 11.729. Si solamentese alquilan las instalaciones o el local, noexiste transferencia y, caso de quedarse eltrabajador sin ocupación, debe reclamar alempresario original.

Cuando el adquiriente es el Estado, se con-sidera que no es de aplicación la ley 11.729,pues ésta exige la concurrencia de dos em-pleadores comerciantes ( I 0 2) . Se dijo tam-bién que, dado el fin del Estado que es el delservicio público, hay un principio de desi-gualdad entre las partes, puesto que aquélpriva a todo concepto o consideración jurí-dica y, por tanto, el Estado no es responsa-ble de las indemnizaciones del personal (103) ;en uno y otro las reglas aplicables divergenhasta en su aspecto extrínseco, pues unaspertenecen al Derecho Privado y las otrasson totalmente ajenas a él

Efectos de la transferencia. Las relacio-nes entre el cedente y el cesionario dependende las estipulaciones del contrato que ha-yan celebrado entre sí, rigiéndose — en ge-

trabajo, según ya se dijo, no se podría imponer esaresponsabilidad al adquirente de una sucursal, puestoque se ignora, de manera absoluta, las omisiones o faltasen que el propietario de la negociación incurra, las quepodrían ser extraordinariamente graves, y si el articulo35 determina la responsabilidad del patrono substituto.limita dicha responsabilidad a los actos anteriores a lasubstitución y a los posteriores ejecutados por él, pues,de lo contrario, se le haría responsable, no sólo por esosactos, sino, además, por los que en el futuro pueda come-ter el dueño de la negociación total, persona distinta sobrela que no puede ejercer ninguna vigilancia, con la cir-cunstancia de que el patrono substituto, si bien al efec-tuarse la transmisión puede investigar la responsabilidadque en 'ese momento exista y calcular, en esas condicio-nes, la conveniencia o inconveniencia de efectuar ]aoperación, está totalmente impedida para prever actosfuturos de su vendedor que podrían, sí se admitiera lasubstitución, redundar en su perjuicio". .

(99) Op. cit., pág. 430.(100) El contrato..., págs. 544 y sigts.(101) Cám. Trab. Sta. Fe, jun. 2-53, "Juris",

pág. 264.(102) Cám. Nac. Trab. Cap., Sala 2, ag. 8-47,

del Trab.", 1948, pág. 65.(103) Cám. Nac. Trab. Cap., Sala 2?, ag. 8-47, "Der.

del Trab.", 1948, pág. 65.<104) Colombo, op. cit., pág. 246.

t. 3.

"Der.

neral— por las disposiciones del DerechoCivil.

Algunos autores sostienen que el nuevoempleador tiene la obligación de conservarel personal que trabaja en la empresa ad-quirida ( I 0 5 ) . Pero, atento al carácter deuniversalitas que hemos adjudicado a losestablecimientos, no cabe duda que, si noexiste convención en contrario entre el ce-dente y el cesionario, éste debe cargar contodos los contratos laborales en vigencia.Claro está, que si otra cosa se hubiera con-venido, entonces el primero de ellos deberáhacerse cargo de todas las indemnizaciones.También la ley ha previsto en qué situacio-nes se debe considerar que el contrato semantiene en vigencia: "a) Cuando el ante-rior o el nuevo dueño alegasen que la rup-tura del contrato tuvo lugar con anteriori-dad a la época de la cesión o cambio defirma, y resultase que la cesantía se produjosin preaviso, y en el momento del traspasodel establecimiento no hubiese vencido eltérmino de uno o de dos meses que fija elinciso 2 del mismo artículo, según sea laantigüedad en el empleo, b) Si el empleadou obrero se encontrase suspendido en sus ta-reas y en el momento de la transferenciano hubiera vencido el plazo máximo de tresmeses que establece el inciso 3, apartado se-gundo, del referido artículo 157. c) Cuandola cesión o cambio de firma tenga lugardentro del período en que el empleador estáobligado a conservar el puesto al empleadou obrero, ya sea por accidente o enfermedado prestación del servicio militar, conformelo dispone el artículo 155 del Código de Co-mercio, d) En el caso en que el principalhubiese rebajado la remuneración al emplea-do u obrero y la calificación de la rebajaestuviese pendiente de la resolución del tri-bunal de arbitradores en el momento dellevarse a cabo la transferencia del esta-blecimiento" ( 1 0 < s ) .

Con respecto a la antigüedad del traba-jador, continuando la relación laboral, secomputa a todos sus efectos, el tiempo tra-bajado anteriormente.

Ello es una consecuencia de la impersona-lidad de la empresa, que hace que el traba-jador no tenga en cuenta al empleador sinoal trabajo y al salario que deba percibir.

Barassi establece una distinción. Se incli-na por la tesis expuesta cuando existe unasucesión, en sentido jurídico, de uno a otrotitular, pero si se tratase de una sucesiónen orden cronológico "y, por tanto de pasajede una empresa a otra distinta aunque fueraen los mismos locales, para el mismo ramo

(105> Gomes, Orlando, O empreñado jrentc á sucessoode empresa, "Forum" (Bahía, 1940¡, año V, fase. 49,vol. XIII, pág. 9.

(106) García Martínez, op. cit., págs. 427 y 428.

de producción, con las mismas máquinas yel mismo personal, la cosa cambiaría deaspecto. Guardando coherencia con cuantose ha dicho al principio, no habría entoncesacumulación de antigüedades. Debe tratar-se de una organización nueva, precedida porla liquidación de la anterior, que puede ha-ber introducido en la nueva organizaciónalgún elemento viejo y aun todos. Con exclu-sión de una fusión, el cambio de sociedadcomercial sería un índice evidente"!107).

Disentimos con esta opinión, por lo menosen lo que respecta al régimen positivo ar-gentino. El artículo 157, inciso 49, ley 11.729habla, no solamente de cesión, sino tambiénde cambio de •firma.

Otro aspecto que también debe ser con-siderado es el de la antigüedad del trabaja-dor. Si éste es despedido o renuncia anteso simultáneamente con la transferencia yes retomado por el nuevo adquirente, ¿quéantigüedad debe computársele?

La ley 11.729, establece en su artículo 158,apartado 29, que a los efectos del cómputode la licencia, preaviso e indemnización pordespido se debe tener en cuenta el tiempoanterior de un trabajador que ha dejado elestablecimiento y luego reingresa al mismo.Dejamos de lado la discusión que si para quejuegue la cláusula es preciso que el emplea-do sea despedido o la misma se opera aunen caso de renuncia, por ser aspecto que es-tudiaremos más adelante. Pozzo resuelve lacuestión inclinándose por la afirmativa, esdecir, continuidad del vínculo, basándose enla sustitución del concepto "persona" delempleador por la concepción de empresa yen los fines del legislador al haber estableci-do esa norma legal (108).

Ramírez Oronda es algo confuso, pues, co-mienza diciendo que en estos casos hay evi-dentemente un nuevo contrato, aun cuandoel trabajador "prosiga ocupando el mismopuesto, con, las mismas tareas y en condi-ciones idénticas" pues son dos contratoscompletamente distintos. Pero, luego agre-ga: "todo esto que parece ser muy claro ydefinitivamente resuelto, no lo es tanto sise recuerda la disposición del artículo 158de la ley que nos ocupa" (10!)).

En realidad, aun con la disposición delartículo 158 la solución es una sola: hay unnuevo contrato. Hemos visto precedente-mente que la continuidad de los contratoslaborales ha sido impuesta por la ley ensalvaguardia de los derechos de los trabaja-dores y teniendo en cuenta que éstos miranmás a sus intereses que la persona del em-pleador; que por las relaciones que actual-mente median entre empresario y obrero y

(107) Op. cit., t. II, págs. 224 y 225.(108) Op. cit., t. II, pág. 390.(109) El contrato...., pág. 559.

empleados, estos últimos no están —general-mente —en condiciones de saber cuándo hahabido transferencia de empresarios o em-presas. Ahora bien, esa protección legal seotorga a los contratos en vigencia en elmomento de realizarse la sustitución, comosurge claramente de la letra del inciso co-mentado. Pretender que aun llegue a aque-llas relaciones laborales ya extinguidas, esllevar demasiado lejos la raizo legis. El nue-vo empresario no tiene nada que ver conlos empleados y obreros del anterior que hancesado en sus tareas; sería injusto privarlode la colaboración de aquéllos —si los de-sea— u obligarlo a reconocer una serie debeneficios que no tendría a su cargo si setomasen nuevos. Es justo que el trabajadorque continúa en la empresa no se vea afec-tado por los cambios introducidos en lamisma; pero, el que no está en ella, no tienepor qué prevalerse de un hecho que no hasido establecido en su beneficio: la disposi-ción legal es sólo para los que continúantrabajando.

Otro de los efectos de la transmisión delestablecimiento es si el trabajador puededarse por despedido. En principio estimamosque no, pero ello será objeto de análisis másdetallado al estudiar el despido por estacausal.

La norma legal que venimos comentandoproduce efectos con respecto al cedente y alcesionario. Hemos visto que éste es respon-sable en determinadas circunstancias de lasindemnizaciones por accidentes y enferme-dades inculpables, reserva de puesto en casode servicio militar (art. 155, ley 11.729); va-caciones (art. 156); preaviso, indemnizacio-nes por antigüedad y por muerte del traba-jador (art. 157). Vale decir que, el patronosustituto adquiere todas las obligaciones queemergen de la ley, no pudiendo liberarse deellas por ninguna cláusula en contrario, yaque la misma estaría en oposición con elorden público.

Pero, esta responsabilidad es más ampliaaún, pues el nuevo empresario es igualmen-te responsable de los salarios adeudados yde toda otra prestación de carácter laboralque deba el cedente a sus trabajadores (110).Ello en base a que la ley ha establecido lanorma para garantir al máximo la tranqui-lidad del obrero y del empleado en cuantoa la percepción de las fuentes de su trabajoy en que el patrimonio de la empresa es laprincipal garantía del derecho de los em-pleados y obreros.

Pero, la circunstancia de que el trabajadorpueda accionar contra el cesionario, no sig-nifica que no pueda hacerlo contra el ce-

(130) Cfr. García Martínez, op. cit., pág. 433; RamírezGronda, El contrato..., pág. 553 y sigts.

dente. Éste, al transferir la empresa o elestablecimiento, puede despedir a todo supersonal y con ello terminar con todas susobligaciones para con el mismo. Pero, estoes un derecho que él dispone y no una obli-gación, por lo que no puede ser compelido almismo. Como tampoco el trabajador puededarse por despedido —como veremos opor-tunamente al estudiar el despido por estacausal—, salvo casos excepcionales y latransferencia pudo haber tenido algún ori-gen fraudulento, como cederlo a un insol-vente, para que la garantía del trabajadorsea totalmente eficiente, éste puede recla-mar al antiguo patrono.

Ahora bien, esta obligación no puede lle-gar más allá de ciertas límites. Así, el em-pleado tiene derecho a reclamar del cedentetodo lo que adquirió durante su trabajo conéste y que no le reconoce el cesionario; asícomo si es despedido y no se le abonan lasindemnizaciones por ese hecho (m).

El fundamento de esta responsabilidadconjunta ¡estriba en que el primitivo emplea-dor se encuentra obligado en virtud de suresponsabilidad contractual, a raíz de latransferencia del establecimiento, a garan-tir la continuidad de la relación laboral opagar cuando el cesionario no cumple conlos trabajadores que han pasado a depen-der de él.

Pero, esta responsabilidad es meramentesubsidiaria, no solidaria. Si el trabajadordemanda al cesionario, el cedente quedaliberado de toda obligación, así como larecíproca. Ello surge de que la solidaridadno ha sido impuesta, en este caso, por nor-ma legal alguna y la misma, para que nazca,debe ser expresamente establecida por laley; no se presume.

Sin embargo, se ha dicho que, ¡en ocasio-nes, 'el cesionario puede repetir del cedenteparte de lo abonado, como ser, en los casosde despido, la parte proporcional al tiempoque duró la relación bajo la dependencia delantecesor (n 2) .

(111) Cfr. De Lítala, op. cit., págs. 382 y 383; GarcíaMartínez, op. cit., pág. 430 y sigts.; Ramírez Oronda, Elcontrato..., pág. 550 y sigts.; Pozzo, op. cit., t. I, pág.348 y sigts.

(112) Durand-Vitu. op. cit., t. II, págs. 791 y 792.Dicen estos autores "Si el cesionario viola la obligacióndel preaviso o la de respetar hasta el término convenidoel contrato de duración determinada, se expone a unacondenación por daños y perjuicios. Pero, ¿el empleadorprecedente puede ser condenado in solidum con él? Te-niendo como principio que el antiguo empleador estádesligado de sus compromisos frente a su personal, lajurisprudencia ha .admitido que esto puede ser diferenteen los contratos de duración determinada, pues al con-cluir este contrato el cedente se compromete a garantirla buena ejecución hasta la fecha convenida. Parecería,por otra parte, pese a la jurisprudencia contraria dela Corte de Casación, que el cesionario que abona altrabajador la indemnización por despido, debe poderejercer un recurso parcial contra el cedente. Si es verdadque está personalmente obligado por el Derecho delTrabajo y que paga su propia deuda, no es menos ciertoque el crédito nació del cumplimiento de un trabajo

No creemos correcta esta solución. Lógicoes que en el contrato de cesión pudo haberseestipulado esta responsabilidad del cedente;pero, de no haberse convenido nada al res-pecto, no es posible propiciar la solución pre-cedente. El cesionario se ha hecho cargo delpasivo y del activo del establecimiento, con-tinúa con él y obtiene todos los beneficiosque el mismo le reporta, por lo que debecargar con todas las responsabilidades. Ade-más, no es posible mantener obligado poraños al anterior empresario, hasta que todoslos trabajadores primitivos hayan dejado depertenecer a la empresa. Por otra parte, esevidente que en el precio de la cesión se hatenido en cuenta esa circunstancia. Y, porúltimo, si bien el cesionario carga con lamayor erogación que le implica la antigüe-dad del trabajador, aprovecha su mayor ex-periencia.

Corresponde ahora analizar cómo puedehacer efectivo, en nuestra ley, sus derechosel trabajador.

En los casos de despido, en que se le debaalguna de sus acreencias, hay que considerardos aspectos: si la disolución del vínculo seprodujo antes o después de la transferencia.

En la primera situación, pueden darse doscasos: que ¡el empleado u obrero no hayahecho manifestación en contra de la cesióndentro del término que le marca el artícu-lo 4"? de la ley 11.867 o que sí lo haya efec-tuado.

En el primer caso, tiene derecho a recla-mar del sucesor las sumas que se le adeu-dan, pues la ley no hace distingos en puntoal momento en que se produce la disolucióndel vínculo laboral. Si se presenta a efectuarla oposición, tiene derecho únicamente con-tra ¡el sucesor por la cantidad que reclamó,pues el cesionairo se compromete —por de-cisión de la ley— hasta el monto de lo de-nunciado.

Si el trabajador reclamó una cantidad in-ferior a la que realmente le correspondía,puede, a nuestro entender, accionar por elresto contra ¡el cedente, salvo que sea unaparte renunciable y expresamente lo hayahecho así.

Cuando el despido es efectuado con poste-rioridad a la transferencia de la empresa,el nuevo patrono es el responsable.

Legislación iberoamericana. El Código delTrabajo de Colombia, regla la transferenciadel establecimiento ¡en diversos artículos. De-

cumplido en parte al servicio del empleador precedente;en este sentido, el nuevo empleador paga la deuda delotro. Lo más que puede admitirse es que las condicionesdel contrato de cesión contengan una renuncia, expresao tácita, del cesionario a ejercer ese recurso. Es bas-tante natural suponer que el cedente entendió haber sidodescargado de todas esas obligaciones y que el preciode la cesión ha tenido en cuenta esa transmisión de lascargas".

fine lo que entiende por sustitución de pa-tronos, cociendo que es "todo cambio de unpatrono por otro, por cualquier causa, siem-pre que subsiste la identidad del estableci-miento, es decir, en cuanto éste no sufravariaciones esenciales en el giro de sus acti-vidades o negocios" (art. 68). La sustituciónno extingue, modifica o suspende los con-tratos existentes (art. 69). Reglamenta mi-nuciosamente la responsabilidad de los pa-tronos (113) y establece que los conveniosentre cedente y cesionario no afectan losderechos de los trabajadores.

La Reputarla Dominicana ha legisladotambién esta institución. Así dice en su ar-tículo 57: "La cesión de una empresa o deuna sucursal o dependencia de la mismatransmite al adquirente todos los derechosy obligaciones resultantes de los contratosde trabajo que corresponden al estableci-miento cedido, incluso los que hayan sidoobjeto de demanda y estén pendientes defallo o de ejecución". El 58 agrega: "Elnuevo patrono es solidariamente responsa-ble con el patrono sustituido de las obliga-ciones derivadas de los contratos de trabajoo de la ley, nacidas antes de la fecha de lasustitución, hasta la prescripción de la co-rrespondiente acción". Por último, el 59 ex-presa: "Las relaciones entre el patrono sus-tituido y el sustituto no están regidas por

' este Código".El artículo 106, inciso 4<? in fine del Códi-

go del Trabajo del Ecuador, dice que "encaso de enajenación de la empresa o nego-cio, el cesionario o comprador estará obliga-do a cumplir los contratas de trabajo delantecesor. Les trabajadores tendrán derechoa dar por terminados esos contratos o a exi-gir su cumplimiento".

(113) El artículo 70 establece: "]) El antiguo y elnuevo patrono responden solidariamente de las obliga-ciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles aaquél, pero si el nuevo patrono las satisfaciere, puederepetir contra el antiguo.

"2) El nuevo patrono responde de las obligaciones quesurjan con posterioridad a la sustitución.

"3) En los casos de jubilación, cuyo derecho haya na-cido con anterioridad a la sustitución, las pensionesmensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sus-titución deben ser cubiertas por el nuevo patrono, peroéste puede repetir contra el antiguo.

"4) El antiguo patrono puede acordar con todos o cadauno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesan-tías por todo el tiempo servido hasta el momento do lasustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sinque se entienda terminado el contrato de trabajo.

"5) Si no se celebrase el acuerdo antedicho, el anti-guo patrono debe entregar al nuevo el valor total delas cesantías en la cuantía en que esta obligación fuereexigible, suponiendo que los respectivos contratos hu-bieren de extinguirse por retiro voluntario en la fechade la sustitución, y de aquí en adelante queda a cargoexclusivo del nuevo patrono el pago de las cesantíasque se vayan causando, aun cuando el antiguo patronono cumpla con la obligación que se le impone en esteinciso.

"6) El nuevo patrono puede acordar con todos o cadauno de lüs trabajadores el pago definitivo de sus cesan-tes, por todo el tiempo servido hasta el momento de larestitución, en la misma forma y con los mismos efectosde que trata el inciso 4<í del presente artículo".

En España, la ley sobre contrato del tra-bajo (texto refundido) establece en su ar-tículo 79: "No terminará el contrato de tra-bajo por la cesión, traspaso o venta de laindustria a no ser que en aquel contrato sehubiera expresamente pactado lo contrario,quedando el nuevo empresario subrogado enlos derechos y obligaciones del anterior".

Guatemala: "La sustitución del patronono afecta los contratos de trabajo existentes,en perjuicio del trabajador. El patrono sus-tituido queda solidariamente obligado conel nuevo patrono por las obligaciones deri-vadas de los contratos o de las disposicioneslegales, nacidas antes de la fecha de la sus-titución y hasta por el término de seis meses.Concluido este plazo la responsabilidad sub-siste únicamente para el nuevo patrono"(art. 23, Código del Trabajo).

El Código del Trabajo de Panamá regulaesta institución en su artículo 59, en igualestérminos que el de Guatemala. Idéntico cri-terio sostiene la ley del trabajo de Venezue-la en su artículo 24.

En general, estas leyes han sido más pre-cisas y detallistas que la nuestra y estable-cen casi todas, la solidaridad entre cedentey cesionario, con un criterio evidentementemás jurídico, pero limitando esa solidaridaden el tiempo. .rí-r :

VII. Jornada de trabajoEvolución histórica. Dos aspiraciones fun-

damentales tienen los trabajadores del mun-do: reducción de la jornada y aumento de.salarios. Para poder conseguir el primero deellos, debieron luchar durante un siglo. Por'tanto, puede decirse que la historia del De-recho Laboral corre paralela con la de lajornada de trabajo.

En la antigüedad no puede hablarse dereglamentación del trabajo, pues ya se sabeque en ella éste era exclusivamente produc-to de la esclavitud y, con ese régimen, nocabe hablar de normas tuitivas del hombreque trabaja.

En la época medioeval rige el sistema cor-porativo. Aparece allí la primera limitación,pues no se trabajaba de noche, sino que lajornada era durante el tiempo del sol, esdecir, de diez a doce horas en invierno y dedoce a catorce en verano, llegando —en oca-siones —a dieciséis horas. En esta época, lasarduas jornadas eran mitigadas por un grannúmero de días feriados. La limitación dela jornada no se establece a favor del tra-bajador, sino de los patronos, en las corpo-raciones se determinaba la duración de lashoras de trabajo y se vigilaba estrechamentesu cumplimiento, con el fin de evitar unacompetencia desleal entre los patronos. EnEspaña, durante los siglos xiv y xvi, en di-versas Cortes (Bribiesca, Burgos, Madrid,

Toro, etc.) se dictaron disposiciones sobre laduración de las horas de trabajo (114).

Las Leyes de Indias contenían una ley deFelipe II limitando a ocho horas la jornadade los obreros destinados a la construcciónde obras militares v la Novísima Recopila-ción establecía una jornada de sol a sol enel Libro VIII, ley 19 y 29 del Título XXVI.

Con la caída del régimen de los gremios,a fines del siglo xvm y el auge de las ten-dencias liberales, existe una absoluta liber-tad en cuanto al límite de la jornada laboral.Empleadores y obreros podían estipular —ylo hacían— jornadas agobiadoras, sin otrotope que la resistencia física del individuo.Se oponía el liberalismo a la fijación de lajornada porque, decía, atentaba contra lalibertad de trabajar y porque era peligrosao ilusoria para quienes creían beneficiarsecon ella; pues, o no se cumplía o debíanbajar los salarios para compensar la dismi-nución del tiempo del trabajo.

A comienzos del siglo xix, Owen introduceen sus talleres de New Lamarck jornadasmenores de las habituales, sin que por ellose resienta la producción. Pero, histórica-mente, corresponde a Francia ser la primeraque legislativamente impuso la jornada re-ducida y limitada. En efecto, en 1848, sedicta un decreto fijando la jornada en lacapital a diez horas y en provincias a once.Poco después, en ese mismo año, una leyeleva la jornada en todo el país a doce horas.

Hasta la guerra de 1914-18, pocos fueronlos resultados obtenidos por los trabajadores,los cuales incesantemente bregaban por ladisminución de la jornada. Algunos éxitosconsiguieron con respecto al trabajo de lasmujeres y menores, pero no en punto aladulto varón. Recién en 1915, Uruguay dictapara esta clase de trabajadores la primeraley de jornada de ocho horas.

El Tratado de Paz de Versalles, fijó comouno de los primeros y más urgentes objetivosde la Organización Internacional del Traba-jo el establecimiento de la jomada de ochohoras, que fue tratado en la Conferencia deWashington de 1919, estableciéndose la mis-ma. Esta Convención fue ratificada por lamayoría de los países y por el nuestro me-diante la ley 11.726.

Limitaciones a la jornada. Ya hemos vistoque la escuela liberal consideró que la jor-nada no debía limitarse, pues ello atentabacontra la libertad de trabajar y que el obre-ro o empleado que deseaba ganar más nodebía ser trabado para poder efectuarlo C1 1 B) .

Se alegaba que el varón mayor de edadse encontraba en condiciones de discutir ypactar con la patronal la duración de lajornada, a igual que cualquier otra cláusulalaboral. Decía Berenger en el Parlamentofrancés de 1892: "La intervención del legis-lador en esta materia, más que un error meparece una herejía. El legislador carece delderecho de intervenir en los contratos quecelebran los mayores de edad, que gozan,por consiguiente, de la plenitud de su capa-cidad y de sus derechos" (11(i).

Pero este principio "sacrosanto y diecio-chesco de la libertad" (117) sufrió rudos em-bates.

Owen fue, como hemos visto uno de losprecursores de la reducción de líijornada ypropugnador de la de ocho horas. Cincofueron las razones que dio para fundar suteoría: "19) Porque es la jornada más larga—teniendo en cuenta el vigor medio y con-cediendo a los débiles el derecho a la vidacomo a los fuertes— que la especie humanapuede resistir, conservando la salud, la inte-ligencia y la tranquilidad de espíritu.

" 2^) Porque los descubrimientos físicos yquímicos modernos hacen innecesario un es-fuerzo mayor.

" 39) Porque con ocho horas de trabajo yuna buena organización industrial se pue-den crear suficientes riquezas para todos.

"49) Porque nadie tiene derecho a exigirde sus semejantes un trabajo mayor del quees preciso para atender a las necesidadesde la sociedad, con el solo fin de enrique-cerse.

" 5<?) Porque el verdadero interés de cadauno es que todos disfruten de buena salud,y estén satisfechos" ( l l s) .

La lucha continuó, sostenida en un prin-cipio, no por trabajadores, sino por burgue-ses, industriales, propietarios.

Muchos y decisivos son los argumentosque favorecen la reducción de la jornada,pero, como dice Pie, hay uno que es decisivo:el interés social. "Todo trabajo manual ex-cesivo y prolongado fuera de medida con-duce, en efecto al agotamiento físico, a laatrofia moral e intelectual del que se entre-ga a él; el Estado tiene, pues, interés paraimpedir la degeneración de la raza, en pro-teger las poblaciones obreras contra sí mis-mas y contra aquéllos que las exploten" O19).

También la Iglesia terció en la cuestióny el Papa León XIII, en la Encíclica RerumNovarum dijo: "Débese, pues, procurar queel trabajo de cada día no se extienda a máshoras de las que permitan las fuerzas. Cuan-to tiempo haya de durar este descanso se

(114) Minguijon, Salvador R., Historia del Derecho es-pañol (Barcelona, 1927), t. I, pág. 115.

(115) Lord Macaulay, sostenía que era "una de esasmaterias que se arreglan por sí solas, mejor que puedehacerlo gobierno alguno", Estudios jurídicos (Madrid,s/f.), t. II, pág. 163.

(116) Cit. por García Oviedo, op. cit., págs. 502 y 503.(117) Caldera, op. cit., pág. 446.(118) Cit. por R. de Grijalba, pág. 98.(119) Op. cit., pág. 484.

deberá determinar teniendo en cuenta lasdistintas especies de trabajo, las circuns-tancias del tiempo y del lugar y la salud delos obreros mismos. Los que se ocupan encortar piedra o en sacar de las profundida-des de la tierra hierro, cobre o cosas seme-jantes, como su trabajo es mayor y nocivoa la salud, así, a proporción debe ser máscorto el tiempo que trabajen. Débese tambiénatender a la estación del año; porque nopocas veces sucede que una clase de trabajose puede fácilmente soportar en una esta-ción; y en otra, o absolutamente no se pue-de, o no sin mucha dificultad".

Los motivos de la escuela intervencionistason más de carácter científico que humani-tarios, aunque al cumplir el fin propuesto:la reducción de la jornada, bregan por unamejor vida del hombre.

Teórica y prácticamente es incuestiona-ble que las jornadas breves, no solamente nohacen que el trabajador produzca menos,sino al contrario: más y mejor. Es que traslargas jornadas, agotadoras, la mente notrabaja con igual claridad que al principioy, si a ello se agrega que esas mismas exten-sas jornadas impiden que se reponga de lasfatigas anteriores, el cansancio acumuladoagrava aún más la situación. La jornadabreve permite mayores descansos, que haceque se pueda reaccionar bien de las fatigasdel trabajo de días anteriores y, duranteellas, al no cansar con exceso, hay una me-jor fijación de la atención.

La jornada reducida debe también serconsiderada como beneficiosa para el ade-lanto de la humanidad. En efecto, la dismi-nución en las horas de trabajo, ha traídocomo consecuencia un perfeccionamiento enlas máquinas y un correlativo aumento enla producción.

Por otra parte, antes, en las jornadas ex-tensas, de hasta dieciséis horas, es evidenteque se computaba todo el tiempo que el tra-bajador permanecía en el local de trabajo.En cambio, actualmente, por jornadas delabor, debe entenderse únicamente como "eltiempo durante el cual el personal perma-nece a disposición del empleador; no com-prende los descansos durante los cuales elpersonal no se halla a disposición del em-pleador" (12°).

De Lítala estima que no se debe considerartrabajo efectivo en la industria el tiempoque se utiliza para trasladarse al trabajo,los descansos intermedios, tomados tantodentro como fuera del establecimiento y lasinterrupciones al trabajo, comprendidas en-tre el principio y el fin de todo período dela jornada, durante los cuales no se exige

prestación alguna al trabajador, sino la sim-ple permnencia en el lugar ( 1 2 1 ) .

Según Cabajiellas, jornada efectiva es "ellapso durante él cual el trabajador se en-cuentra a disposición del patrono en el lu-gar de la prestación de los servicios; así, nosólo comprende el tiempo de prestaciónefectiva o real de servicios, sino también elperíodo en que el trabajador se encuentraa disposición del patrono, para que éste pue-da utilizar sus servicios" ( J--) .

La ley de Cuba de 1933 determina que "seentenderá por trabajo efectivo todo el tiem-po en que un empleado u obrero no puedadisponer libremente de su voluntad, por es-tar a la disposición ul orden es inmediatas deun superior jerárquico o patrono. Cuando lanaturaleza del trabajo exija la permanen-cia del empleado u obrero en la prestacióndel servicio durante el tiempo requerido pa-ra la alimentación de aquél, se computarádicho tiempo como de trabajo efectivo. Elperíodo de tiempo en que un empleado uobrero permanezca inactivo, por causas aje-nas a su voluntad, dentro de la jornada deocho horas, se considerará como laborable yse imputará en la misma para todos losefectos, incluso el pago".

El Código del Trabajo de la República Do-minicana establece en su artículo 136: "Jor-nada de trabajo es todo el tiempo que eltrabajador no puede utilizar libremente, porestar a la disposición exclusiva de su patro-no". El 140 aclara el concepto, expresandoque debe computarse como tiempo de tra-bajo efectivo: "Se computa en la jornadacomo tiempo de trabajo efectivo, sujeto asalario: 1) el tiempo durante el cual el tra-bajador está a disposición exclusiva de supatrono; 2) el tiempo que un trabajadorpermanece inactivo, dentro de la jornada,cuando la inactividad es extraña a su vo-luntad, a su negligencia o a las causas legí-timas de suspensión del contrato; 3) eltiempo requerido para su alimentación, den-tro de la jornada, cuando la naturaleza deltrabajo o la voluntad del patrono exigen lapermanencia del trabajador en el lugar don-de realiza su labor".

El artículo 79 del Código del Trabajo delEcuador dice: "Para el efecto del cómputode las ocho horas, se considerará como tiem-po de trabajo efectivo aquél en que el tra-bajador se halle a disposición de sus supe-riores o del patrono cumpliendo órdenessuyas".

Guatemala considera trabajo e f e c t i v oaquél en que el trabajador permanece a lasórdenes del patrono (Código del Trabajo,art. 116, párr. 3?), a igual que Panamá (Có-

(120) Concepto adoptado en la Conferencia de Minis-tros del Trabajo de Alemania, Bélgica, Francia, GranBretaña e Italia, realizada en Londres en 1926.

(121) Op. cit., pág. 209.(122) Tratado..., t. II, pág. 486.

digo del Trabajo, art. 154), México (LeyFederal del Trabajo, art. 73) y Venezuela(Código del Trabajo, art. 45).

En Nicaragua, el Código del Trabajo, haprevisto lo siguiente: "La jornada normal detrabajo será interrumpida por uno o variosdescansos, de los cuales la duración total noserá inferior a dos horas. Estos descansos noserán considerados como horas de trabajoefectivo para el cálculo de la duración deltrabajo diario y serán acordados, en tantosea posible, de acuerdo a la naturaleza deltrabajo" (art. 51) y "Si en razón de las ne-cesidades o condiciones de la empresa, eltrabajador no puede, durante las horas decomida y de descanso dejar el lugar dondepresta^sus servicios, la duración correspon-diente será contada como duración de traba-jo efectivo, comprendido en la jornada nor-mal. La duración de la espera antes delcomienzo del trabajo, no será comprendidaen la jornada de trabajo" (art. 53).

La jornada limitada permite también quelos trabajadores puedan dedicarse a otrasfunciones a cumplir en la sociedad, en cali-dad de miembros de tales, tienen horas librespara dedicarse a su familia, a distraerse, aestudiar, a adquirir cultura, etcétera, cosaque antes, prácticamente, les estaba vedada.

En el alcoholismo se nota también la in-fluencia bienhechora de estas jornadas, puesya no necesitan los obreros recurrir al mismopara combatir el agotamiento físico.

Algunos autores hacen notar los peligrosde la limitación de la jornada. Así, GarcíaOviedo O28) manifiesta que ella implica unarebaja en la producción; pero, agrega, des-pués de analizar ese peligro, que ella se com-pensa con el perfeccionamiento de las má-quinas y con los sistemas llamados racionali-zación del trabajo. Nosotros vemos, justa-mente, el grave peligro en esa racionaliza-ción. La organización científica del trabajollevada a los extremos (ya se llame tayloris-mo, fordismo, stajanovismo) hace produciral hombre al máximo, explotando todas susposibilidades y fuerzas, tanto físicas comointelectuales; en muchas ocasiones una jor-nada racionalizada de ocho horas, agota másque una anterior de dieciséis.

En nuestro país rige la ley 11.544, cuyoartículo 1"? da un principio general: "La du-ración del trabajo no podrá exceder de ochohoras diarias o cuarenta y ocho semanalespara toda persona ocupada por cuenta ajenaen explotaciones públicas o privadas, aun-que no persigan fines de lucro". Las jorna-das nocturnas no podrán exceder de sietehoras, entendiéndose por tal el trabajo de-sempeñado entre las 21 y las 6 (art. 2<?) . Encaso de jornadas mixtas: parte durante el

horario diurno y parte en el nocturno, cadahora de esta última deberá computarse co-mo de una hora ocho minutos (art. 9"?, de-creto reglamentario, ley 11.544). El decretoley 10.375/56, determinó en su artículo 1?que "la limitación establecida por esta ley"—se refiere a la 11.544— "es máxima y noimpide una duración del trabajo menor deocho horas diarias o cuarenta y ocho sema-nales para las explotaciones señaladas".

Las tareas insalubres tienen asignada unaduración de seis horas diarias (art. 29,ley 11.544).

La ley abarca todas las explotaciones pú-blicas y privadas, con o sin fin de lucro,como reza el artículo 1"?, siendo su ámbitode aplicación todo el país U* 4 ) .

Excepciones a la limitación de la jornada.Las derogaciones a la jornada normal de tra-bajo consisten en permitir aumentos de lamisma y no reducciones O-•">).

Existen ya ciertas categorías de trabaja-dores cuya jornada, de por sí, es siempresuperior a la de ocho horas, como ser losservidores demésticos, los serenos, etcétera.

Las excepciones a la jornada se basan encircunstancias especiales y determinadas.Pueden ser establecidas, en algunos países,por común acuerdo de partes; pero, en lageneralidad de los casos, exigiéndose que seamediante convenios colectivos. Es muy pocoaplicado.

Generalmente la prolongación se autorizapor disposición de autoridad competente,que suele ser la administrativa. Esta puedeconcederla en virtud de caer dentro de lasexcepciones previstas por la ley o porquetiene autoridad para determinar por sí,cuando puede autorizar.

También el empresario puede ordenar laampliación de la jornada en determinadascircunstancias que deben estar previstas enla legislación.

Las excepciones son de dos tipos: perma-nentes y transitorias. Las primeras existensiempre, cualquiera sea la forma en que sedesarrolle el trabajo; las temporarias a cau-sa de urgencias o necesidades imprescindi-bles de la empresa o demandas extraordi-narias de trabajo.

En la Argentina, la ley 11.544 ha estable-cido las excepciones admisibles. Así dice ensu artículo 39; "En las explotaciones com-prendidas en el artículo 1? se admiten lassiguientes excepciones: a) Cuando se tratede empleos de dirección o vigilancia;b) Cuando los trabajos se efectúen por equi-pos, la duración del trabajo podrá ser pro-longada más allá de las ocho horas por día

(123) Op. cit., pág. 503 y sigts.

(124) Crf. Ruprecht, Ámbito de aplicación de la leynacional ní> 11.544, "Gac. del Trab.", t. I, pág. 263.

(125) Conf. Krotoschin, ap. cit., t. II, pág. 254.

y de cuarenta y ocho semanales, a condi-ción de que el término medio de las horasde trabajo sobre un período de tres semanasa lo menos, no exceda de ocho horas por díao de cuarenta y ocho horas semanales; c) Encaso de accidente ocurrido o inminente, oen caso de trabajo de urgencia a efectuarseen las máquinas, herramientas o instala-ciones, o en caso de fuerza mayor, pero tansólo en la medida necesaria para evitar queun inconveniente serio ocurra en la marcharegular del establecimiento y únicamentecuando el trabajo no pueda ser efectuadodurante la jornada normal, debiendo comu-nicarse el hecho de inmediato a las autori-dades encargadas de velar por el cumpli-miento de la presente ley". Por su parte, el 49especifica: "Los reglamentos del Poder Eje-cutivo pueden fijar por industria, comercioy oficio y por región: a) Las excepcionespermanentes admisibles para los trabajospreparatorios o complementarios que debannecesariamente ser ejecutados fuera dellímite asignado al trabajo general del esta-blecimiento o para ciertas categorías depersonas cuyo trabajo sea especialmente in-termitente, b) Las excepciones temporariasadmisibles para permitir a las empresashacer frente a las demandas extraordinariasde trabajo".

Aplicación y fijación de la jornada. De loexpuesto, hemos visto que la jornada detrabajo es de aplicación al trabajador su-bordinado exclusivamente; es decir, que losque trabajan por su cuenta no son alcan-zados por la ley.

En punto a la fijación de la jornada, ellase encuentra establecida por ley; pero, den-tro del margen que ésta fija, la patronalpuede determinar el horario a cumplir.

El empresario es el que fija cuál ha de serla jornada de trabajo que corresponde de-sempeñar en su establecimiento, pero con laslimitaciones que le establecen la ley, los con-venios colectivos y los contratos individualesdel trabajo. Una vez determinado el horario,puede alterarlo solamente en determinadasocasiones, materia que estudiaremos al ana-lizar las facultades del patrono. Una altera-ción injusta del mismo lo hace responsablede las consecuencias que pueda causar alobrero o empleado, como veremos al estu-diar el despido por alteración de las condi-ciones del trabajo.

Efectos jurídicos de la jornada de trabajo.Con respecto al empleador, la jornada máxi-ma implica que no puede hacer trabajarmás allá de ella al empleado u obrero quese encuentra a sus órdenes. Esta obligaciónjuega exclusivamente contra el empresario,no alcanzando al trabajador. En efecto, lasleyes establecen sanciones para el patrono

que no cumpla la disposición legal, pero na-da dice con referencia al trabajador, por loque debe entenderse que no ha limitado lajornada de éste a un solo establecimientosino que, terminada su tarea en él, puedetrabajar con otro o por su cuenta O2 0) .

Otra consecuencia de la limitación de lajornada es saber si el patrono puede exigiral trabajador que se desempeñe más allá deella, abonándole la retribución correspon-diente, con los recargos de ley (art. 5<?,ley 11.544). Krotoschin (127) estima que noexiste una obligación por piarte del trabaja-dor a aceptar esas jornadas extras, sin quesu negativa le acarree perjuicio alguno, sal-vo que la obligación surja del contratomismo.

Consideremos que el trabajador no puedenegarse a cumplir horas extras en los casosen que el patrono, previo cumplimiento delos requisitos especificados por las reglamen-taciones vigentes, se acoja a los beneficioslegales. Cuando la ley le autoriza a realizaruna jornada en exceso a la ordinaria, puedereclamar de sus trabajadores que la desem-peñen; solamente cuando es por convenien-cia o ventaja suya, los empleados y obrerosestán capacitados para negarse, sin respon-sabilidad, a realizarla.

Legislación iberoamericana. El Código deTrabajo de Colombia (arts. 159 a 164) esta-blece la jornada de ocho horas diarias ycuarenta y ocho semanales, con las siguien-tes excepciones: trabajos agrícolas, gana-deros y forestales: nueve horas; discontinuose intermitentes: doce horas. Están exentosdel cumplimiento de la jornada limitada:los cargos de dirección, confianza o manejo;servicio doméstico; tareas discontinuas y desimple vigilancia; chóferes mecánicos enempresas de transporte. La jornada puedeser elevada por el patrono sin permiso de laautoridad competente en caso de fuerza ma-yor, caso fortuito, amenaza de ocurrir al-gún accidente y por trabajos de urgenciaen las máquinas.

La República Dominicana estableció lajornada de trabajo de ocho horas diariaso cuarenta y ocho semanales, excepto en elcaso de representantes o mandatarios delpatrono, cargos de dirección o inspección,trabajadores del campo, en los pequeños es-tablecimientos situados en las zonas rurales,tareas intermitentes. Puede elevarse hastadoce horas en caso de accidentes ocurridoso inminentes, trabajos especiales urgentes,trabajos de interés nacional, regional o co-munal, trabajos imprescindibles en máqui-nas o herramientas, trabajos cuya interrup-

(126) Conf. Barassi, op. clt., t. II, pág. 478 y sígts.;Krotoschin, op. cit., t. II, pég. 259.

(127) Op. cit., t. II, pág. 260.

ción pueda alterar materias primas y en casofortuito o de fuerza mayor (Código delTrabajo, arte. 136 a 142).

Ecuador estableció la jornada de ocho ho-ras diarias (art. 63, Código del Trabajo) ocuarenta y ocho semanales (art. 65). Puedeaumentarse la jornada para evitar un gravedaño al establecimiento por accidente, casofortuito o fuerza mayor (art. 73).

El Código del Trabajo de Guatemala(arts. 116 a 124) fijó la jornada en ocho y

cuarenta y ocho horas, respectivamente, ex-ceptuándose: los representantes del patro-no, los que laboren sin fiscalización superiorinmediata, los que ocupan puestos de vigi-lancia o que requieran su sola presencia, losque realizan su tarea fuera del local y Jesque por su trabajo evidentemente no estánsometidos a la jornada legal, pero, el máxi-mo no puede sobrepasar las doce horas.

Los artículos 47 a 49 del Código del Traba-jo de Nicaragua fijan la jornada en ocho ycuarenta y ocho horas. No se aplica la limi-tación en los trabajos de vigilancia, direccióno confianza, trabajos intermitentes o querequieran la simple presencia, no pudiendoexceder de doce horas la jornada. Tampocoes aplicable al propietario de empresa quetrabaje solo, sin la ayuda de empleados niobreros.

El Código del Trabajo de Panamá deter-mina la jornada diaria en ocho horas y lasemanal en cuarenta y cinco. Puede ser ele-vada en caso de riesgo inminente o siniestroocurrido, con peligro de pérdidas de vidaso bienes. Quedan exceptuados de la limita-ción los gerentes, administradores, apodera-dos y todos los que trabajen sin fiscalizaciónsuperior inmediata; los trabajadores de con-fianza o vigilancia; los remunerados a co-misión y similares que no trabajen en ellocal del establecimiento; los que efectúentareas discontinuas o de sola presencia; enestos casos, no pueden permanecer más dedoce horas (arte. 150 a 159).

VIII. Descansos del trabajadorConceptos generales. El principal objeto

de las interrupciones en el trabajo, es per-mitir que el empleado o el obrero puedandescansar y reponerse, así, de sus fatigas.

Las interrupciones en el trabajo o los des-cansos en el mismo, deben interpretarse conrelación al trabajador y no a la industria oa la empresa la cual puede continuar fun-cionando todos los días las veinticuatrohoras.

Hemos visto precedentemetne que la jor-nada ha sido limitada en beneficio del tra-bajador e igual cosa sucede con respecto alos descansos. Por ello se lo obliga a holgaren determinados días o períodos, cesar detrabajar en un número de horas entre jor-

nada y jornada, y aún descansar dentro dela tarea diaria.

Dejamos de lado las pausas brevísimas queocurren accidentalmente o que tienen lugarpor necesidades del trabajador, que duranel tiempo que éste cree necesario y que lavigilancia patronal permite, así como lospermiso otorgados por razones particulares.Estas son situacions que escapan a un orde-namiento regulado y metódico, pero que es-tán dentro de la naturaleza humana y eldevenir de los acontecimientos.

Las finalidades del instituto del descansoson iguales que en el caso de la jornada:velar por la conservación del trabajador y,por ende, de la sociedad. Por ello, sus normasdeben aplicarse aún en contra de la volun-tad del protegido. Su fin es eminentementesocial y no individual; es colectivo, no par-ticular.

García Oviedo dice que los fines son di-versos: a) desde el punto de vista físico, esnecesario para que el cuerpo interrumpa susactividades de vez en cuando para descansary reponer las energías consumidas; b) en or-den a la cultura y el esparcimiento, pues per-miten al trabajador cultivar su inteligencia osus sentimientos en obras educadoras o re-creativas, proporcionando a su espíritu es-parcimiento y solaz; c) en el orden familiar,contribuyendo al robustecimiento de la fa-milia al permitirle consagrar ciertos días alas expansiones familiares; d) en el ordenreligioso, dado que le permite practicar suculto; d) en punto a los intereses de la co-lectividad, evita la degeneración de la so-ciedad ( i 2 8) .

Modalidades del descanso. Cinco son losprincipales aspectos que presenta esta insti-tución: 1) durante la jornada; 2) entre lasjornadas; 3) semanal; 4) en días feriadosespeciales, y 5) vacaciones anuales.

Descansos durante la jornada. Tienen porobjeto permitir que el trabajador pueda ali-mentarse y, si es posible, en su propio hogary para que se puedan cumplir ciertos debe-res imperiosas, como en el caso de la lactan-cia. También se lo ha impuesto por razonesde edad.

Entre nosotros la ley 11.544 establece ensu artículo 6?: "b) Hacer conocer de la mis-ma manera los descansos acordados durantela jornada de trabajo y que no se computanen ella".

Respecto al trabajo de mujeres y menores,que regla la ley 11.317, se impone un descan-so de dos horas al mediodía (art. 7?). Estadisposición ha sido reglamentada por el de-creto 112.995/42, que permite excepcionescuando el trabajo se cumple en ciclos hora-

(128) Op. c«., págs. 527 y 528.

rios corridos, que no se inicien antes de lasonce horas ni terminen después de las ca-torce. El decreto 10.134/44 faculta a la auto-ridad de aplicación para acordar excepcionesen los casos particulares perfectamente ca-racterizados en que la aplicación estricta ygeneralizada de la norma legal fuera sus-ceptible de causar perjuicios a los propiosbeneficiados o al interés general o afectaralas necesidades públicas.

La Ley General del Trabajo de Bolivia,establece uno o más descansos-'obligatoriosdurante el trabajo, por un total no inferiora dos horas, sin que pueda trabajarse másde cinco horas continuas en cada período(art. 49).

La Consolidación del Brasil establece enel artículo 71, en las tareas superiores a seishoras, un reposo de una a dos horas paradescanso o alimentación; si la jornada esinferior a seis horas, el descanso será dequince minutos después de cuatro horas delabor. En los servicios permanentes de me-canografía, dactilografía, escritura o cálcu-lo, a cada período de noventa minutos con-secutivos de trabajo, corresponde un descan-so de diez minutos no deducible de lajornada legal (art. 72).

Costa Rica obliga a un descanso mínimode media hora durante la labor diaria(art. 137, Código del Trabajo).

El Código del Trabajo de Chile determinaque la jornada deberá interrumpirse unao varias veces con descansos, cuya duracióntotal será hasta de dos horas, prohibiéndosetodo trabajo durante ellos (art. 30). Respectoa los empleados, la jornada se dividirá endos partes, con un descanso hasta de doshoras (art. 130).

En la República Dominicana los descansosdeberán ser de una hora después de cuatrode trabajo consecutivo y de una hora y me-dia después de cinco continuadas. Este pe-ríodo se fija según los usos y costumbres dela localidad o de acuerdo con la naturalezadel trabajo, no siendo aplicable a las empre-sas de funcionamiento continuo (art. 147,Código del Trabajo).

También Ecuador —Código del Trabajo,art. 76 —fija el reposo de dos horas despuésde cuatro de labor.

En Guatemala se estableció que "la jor-nada de trabajo puede ser continua o divi-dirse en dos o más períodos con intervalosde descansos que se adapten racionalmentea la naturaleza del trabajo de que se tratey a las necesidades del trabajador. Siempreque se pacte una jornada ordinaria conti-nua, el trabajador tiene derecho a un des-canso mínimo de media hora dentro de esajornada, el que debe computarse como tiem-po de trabajo efectivo" (art. 119, Código delTrabajo).

El Código del Trabajo de Nicaragua, ar-tículo 51, establece que los reposos que in-terrumpan la jornada, no podrán ser infe-riores a dos horas y si el trabajador nopuede retirarse de la empresa en razón delas necesidades de ésta o por las condicionesde la misma, esos períodos deberán compu-tarse dentro de la jornada normal (art. 53).

En Panamá se ha determinado que el des-canso entre las medias jornadas no serámenor de media hora (art. 152, del Códigodel trabajo).

El artículo 63 de la ley Venezolana de 1947,establece descansos de media hora, no pu-diendo trabajar más de cinco horas con-tinuas.

Descansos entre las jornadas. Entre el finde una jornada y el comienzo de la otra,debe mediar un tiempo suficiente como parapermitir no solamente el descanso del tra-bajador, sino también que pueda gozar éstede solaz y esparcimiento.

La legislación argentina nada estatuye so-bre el particular, aun cuando sur je de laduración de la jornada. La Consolidacióndel Brasil fija una duración de once horasentre jornada y jornada (art. 66).

Descanso hebdomadario. Evolución histó-rica. El descanso semanal tiene un desarro-llo histórico que es interesante reseñar. Tuvoun fundamento de orden religioso, pues laIglesia Católica luchó desde la Edad Mediapor el descanso en día domingo y, aunqueno estuvo reglamentado, el prestigio de lacitada Iglesia hizo que se respetara.

Algunos autores impugnan este origen re-ligioso y dicen que antiguamente existía eldescanso semanal y citan, a tales efectos,pasajes bíblicos ( 1 M ) . Según estos escritores,los judíos descansaban un día después deseis jornadas de trabajo, siendo el día ele-gido el sábado. La Iglesia Católica aceptó eldomingo, en virtud de que un día semejante,según San León, comenzó el mundo, fuevencida la muerte, la vida fue restablecidapor la resurrección de Cristo y descendió elEspíritu Santo a promulgar la ley de lagracia.

En España se estuvo dentro de esta co-rriente. Así, la ley 2*, Título XXIII, Partida I,prohibió el trabajo en domingo y los morosy judíos podían efectuarlo donde no se losviese ni oyese. En la Novísima Recopilación,ley I?1, titulo I, libro I, se recoge el precepto:"Mandamiento es de Dios que el día santo

(129) Deuteronomio, V, 13 y 14: "Seis días trabajarásy harás todos tus quehaceres. El día séptimo es día desábado, esto es, del descanso que el Señor Dios tuvo.No harás en él ningún señero de trabajo ni tú ni tu hijo,ni la hija, ni el esclavo, ni la esclava, ni el buey, niel asno, ni alguno de tus jumentos, ni el extranjero quese albergue dentro de tus puertas; para que, como tú,descanse también tu siervo y tu sierva", Jeremías, XVII,21, 22 y 24.

del domingo sea santificado; por ende, man-damos a todos los de nuestros reinos decualquier estado, ley o condición que sean,que en día domingo no labren, no haganlabores algunas, ni tengan tiendas abiertas;y los judíos y moros que no labren en públi-co, ni en lugar donde se puedan ver u oírque labran; y cualquier que lo quebrantare,que pague trescientos maravedis".

En el siglo xix, el individualismo triun-fante concluyó con esa costumbre. Establecióla libertad absoluta de trabajar en todos losdías: laborables, feriados y domingos. Sebasaba en la libertad de conciencia y en mo-tivos sacados de la libertad individual; seinvocaba también la libertad de comercio eindustria (i:!0).

El fuerte sentimiento de protección a laclase trabajadora que nace durante la gue-rra del 14, hace que en el Tratado de Versa-lles se ponga como aspiración el descansohebdomadario, que, en lo posible, debía coin-cidir en domingo. La Organización Interna-cional del Trabajo, en su reunión de 1921,aprueba una Convención tendiente a su im-plantación.

En la actualidad, casi todos los países lohan adoptado.

La tendencia es que, en lo pasible, el re-poso caiga en día domingo. Es evidente quetal disposición rige por inspiración de laIglesia Católica y que se aplica en todos lospaíses de origen cristiano o que hayan su-frido su influencia.

Sin embargo, esta inclinación ha mereci-do determinadas críticas. Así, se ha dichoque por respeto a la libertad de conciencia sedebería fijar un día a la semana de descansoy dejar librado a cada uno el fijarlo. Cree-mos que esto es totalmente utópico, pues ellotraería un desorden, dado que, en países defuerte inmigración como el nuestro, cadacual fijaría días distintos. Así, los judíos es-tablecerían el sábado, los mahometanos im-plantarían el viernes, los chinos el lunes,etcétera (1 3 1) . Y estos inconvenientes secomplicarían más, si se tiene en cuenta queen un gran establecimiento puede haberdistintos grupos confesionales. También cau-saría muchos trastornos para un adecuadocontrol de las autoridades con el fin de vigi-lar el cumplimiento de la disposición. Porotra parte, el fin religioso del descanso hapasado a segundo plano, es solamente unode los motivos de su implantación, pero noel más fundamental, que, como hemos visto,es el de la preservación de la sociedad.

Igualmente se ha criticado el cierre obli-gatorio del domingo únicamente, pues impi-de realizar al trabajador adquisiciones en

los establecimientos de comercio C 1 3 2 ) . Peseal tiempo transcurrido desde la implanta-ción del dscanso dominical, este inconve-niente no se ha manifestado, por lo menosen forma tal que aconseje la modificacióndel sistema. La crítica es más aparente quereal.

Legislación argentina y comparada. Ennuestro país rige, para la Capital Federal yTerritorios nacionales, la ley 4661; en cadaprovincia existe un estatuto similar. Aquellaley prohibe el trabajo nocturno por cuentaajena en día domingo, así como el que seefectúa con publicidad por cuenta propia,en fábricas, talleres, casas de comercio ydemás establecimientos o sitios de trabajo(art. I1?).

Esta ley fue ampliada por la 11.640, quedeclara comprendida en al prohibición delartículo 1? de la ley anterior, el trabajo losdías sábados después de las trece horas.

En Hispanoamérica, el principio rige entodos los Códigos y leyes laborales, consagra-do en forma absolutamente coincidente (133).

Es digno de hacer notar que el Uruguay,por ley del 10 de diciembre de 1920, estable-ció un día íntegro de descanso por cada cin-co de trabajo; pero no pudo mantenerse yfue derogado, rigiendo actualmente el do-minical.

La Conferencia de Ginebra de 1921, apro-bó un Convenio, el n<? 14, que fijó el descan-so semanal en los establecimientos indus-triales. El artículo 2"? dispone: "Todo per-sonal ocupado en cualquier establecimientoindustrial, público o privado o en sus de-pendencias, deberá, a reserva de las excep-ciones previstas en los artículos siguientes,disfrutar, en el curso de cada período desiete días, de un descanso que comprendacomo mínimun veinticuatro horas consecu-tivas consecutivas. Dicho descanso se con-cederá mientras sea posible, al mismo tiem-po a todo el personal de cada establecimien-to. En cuanto sea posible, coincidirá conlos días consagrados por la tradición o lascostumbres del país, o la religión. Cadamiembro podrá exceptuar de la aplicación delas disposiciones del artículo 2? a las perso-nas ocupadas en los establecimientos indus-triales en los que únicamente estén emplea-dos los miembros de una misma familia"(i34).

(130) Cfr. DurandVitu, op. cit., t. II. pág. 415.(131) Cfr. Cabanellas, Trotado..., t. II, pág. 502.

(132) Bonnefoy, Gastón, Le re-pos hebdomadaire (Paris,1907), pág. 220.

(133) Bolivia, Ley General del Trabajo, art. 41; Co-lombia, Código del Trabajo, art. 173; Costa nica, Códigodel Trabajo, art. 147; Cuba, Ley del 4 de mayo de 1910;Chile, Ley del 5 de noviembre de 1917; República Do-minicana, Código del Trabajo, art. 155; Ecuador, Códigodel Trabajo, art. 65; El Salvador, Ley de Empleados deComercio, art. 3?; Guatemala, Código del Trabajo, art.126; México, Ley Federal del Trabajo, art. 78; Nicaragua,Código del Trabajo, art. 57; Panamá, Código del Trabajo,art. 124; Paraguay, Ley del 7 de junio de 1917; Perú, Leydel 26 de diciembre de 1918; Venezuela, Ley del Tra-bajo, art. 48.

(134) Conf. Gaüart Folch, op. cit., pág. 269.

Razones del descanso. La mayoría de lasrazones de orden físico, intelectual y moralque se han dado para fundar la jornada detrabajo reducida caben aquí.

Los motivos de orden material o fisiológi-cos son la preservación del individuo y, porende, de la sociedad en que vive, al permi-tirle reponerse de las fatigas acumuladasa través de una semana de labor y que losdescansos diarios no le han permitido recu-perar. El hecho de disponer de todo un díade reposo, le permite, además, poder dedi-carse a deportes, salir de los centros fabrilesen donde el hacinamiento llega al máximoy gozar de los beneficios de la campaña, et-cétera. Todo esto se ve aumentado con laimplantación del así denominado sábadoinglés, que permite ampliar en doce horasmás dicho descanso y que veremos luego.

Junto a estas consideraciones de carácterfisiológico, se encuentran las espirituales.Éstas son de naturaleza política, religiosa,moral y familiar. Son tan evidentes que, endos escuelas tan antagónicas como las deLeón XIII (i3---) y de Marx ( i » « ) coinciden ensu implantación.

Excepciones. El principio del descansohebdomadario o dominical no puede ser apli-cado de manera estricta y absoluta. Hay unaserie de situaciones que vedan esa posibili-dad, bastando con señalar los serviciospúblicos, de urgencia, tareas continuadas,etcétera.

Estas razones las agrupa Caldera (1 : Í T) entres grupos: interés público, que supone elfuncionamiento continuo de ciertas empre-sas o trabajos; razones técnicas, que haceque dentro de muchas industrias se debanefectuar las tareas lo mismo, pues su sus-pensión causaría graves perjuicios; circuns-tancias eventuales que hagan imprescindi-ble realizar una actividad en día festivo,aun cuando normalmente no hubiese sidonecesario.

(135) La Rerum Novarum dice que "en general debequedar establecido que a los obreros se ha de dar tantodescanso cuanto compense las fuerzas empleadas en eltrabajo, porque debe el descanso ser tal, que renuevelas fuerzas que con e) ejercicio se consumieron. En todocontrato que entre sí hagan los amos y los obreros, hayasiempre expresa o tácita condición, que se ha provistoconvenientemente al uno o al otro descanso; pues contra-to que no tuviera esta condición sería inocuo, porque anadie es permitido exigir ni prometer que descuidará losdeberes que con - Dios y consigo mismo le ligan".

(136) Principios filosóficos (Bs. As., 1945), pág. 246.Dice asi: "El tiempo es el campo del desenvolvimientohumano. Un hombre que no puede disponer de ningúnrecreo, cuya vida entera, abstracción hecha de las sim-ples interrupciones físicas del sueño y de las comidas,se halla acaparada por su trabajo para el capitalista,resulta algo menos que una bestia de carga. Es una meramáquina de producir riqueza para otros; se encuentratísicamente quebrado, espiritualmente bestializado; y, sinembargo, toda la historia de la industria moderna de-muestra que el capital, si no se lo sujeta, trabaja sinmiramientos ni piedad, para rebajar a toda la claseobrera a ese extremado nivel de degradación".

'1371 Derecho del Trabajo, págs. 475 y 476.

Todas estas excepciones son de carácterreglamentario y así lo han entendido lasleyes que rigen el instituto, haciéndolo enforma más o menos minuciosa en este as-pecto.

En la Argentina, la ley 4661 los ha previsto,y en el artículo 2<? las especifica. Dice lamencionada norma legal: "Serán exceptua-dos de esta prohibición, de acuerdo con lasespecificaciones y reglamentos que dicte elPoder Ejecutivo: 1?) Los trabajos que nosean susceptibles de interrupciones por laíndole de las necesidades que satisfacen pormotivos de carácter técnico o por razonesque determinen grave perjuicio al interéspúblico o a la misma industria, sin necesi-dad de autorización especial, según especi-ficación que de unos y otros harán los regla-mentos; 2?) Los trabajos de reparación olimpieza indispensables para no interrumpircon ellos las faenas de la semana, en esta-blecimientos industriales; 3?) Los trabajosque eventualmente sean perentorios por in-minencia de daño, por accidentes naturaleso por otras circunstancias transitorias quesea menester aprovechar.

"En todo caso, los reglamentos determi-narán el descanso semanal de los compren-didos en las excepciones".

Estas derogaciones no son aplicables a lasmujeres y a los menores de 18 años (art. 3°).

Dos consecuencias tienen estas excepcio-nes: una, el otorgamiento de un día feriadocompensatorio y, otra: el pago del salarioen el día feriado trabajado.

La primera ha sido expresamente previstaen las leyes y la nuestra en el artículo 2?,precedentemente transcripto.

También hay que tener en cuenta la situa-ción que se plantea en el caso de que a con-secuencia del mal tiempo se pierda un díade trabajo. Se pregunta De Lítala, si laempresa, para recuperar ese día, hace tra-

.bajar en domingo, debe dar a continuaciónotro, descanso compensatorio. Dicho autorse inclina por la negativa ( l : w) . Cabanellasacoge la solución siempre que se hubieraestablecido así por convenio colectivo o fue-ra de la costumbre local ( 1 S 9 J .

Nosotros estamos por la afirmativa. El díaperdido por mal tiempo entra en el alea dela empresa y no puede recuperarlo a costadel descanso del trabajador. Podrá alegarseque éste ya lo tuvo y si bien con ello se ha-bría cumplido uno de los fines previstos porla institución, todos los demás no se reali-zaron, pues siendo un día impensado, que noes común a los demás miembros de la fami-lia y de la sociedad en que actúa el traba-jador, las otras razones que llevan a laimplantación del descanso no se han dado.

(138) Oí>. cit., pág. 252.(139) Trotado..., t. II, pág. 508.

Por tanto, no se puede recuperar el día per-dido por mal tiempo en el domingo y, si sehace, debe darse el franco compensatorio.

En punto al salario, el problema se planteacuando el trabajador despliega su actividaden el día de descanso en una actividad nocomprendida dentro de las excepciones dela ley.

Atento al carácter netamente social y tu-telar de la ley, somos partidarios de que nocorrespondería al trabajador percibir retri-bución por ese trabajo, pues contra legemfacit qui id facit quod lex prohibit. Contraesta solución se ha sostenido que la empresaha obtenido un enriquecimiento indebido porla actividad del trabajador y, por tanto, deberetribuírsele esa tarea.

En caso de que la labor, por haber sidodesempeñada en día festivo tuviera dere-cho a un suplemento, no se debería abonarpor su origen fraudulento (14°).

También referente al salario hay que con-siderar si el trabajador tiene derecho a per-cibirlo el día de descanso hebdomadario. Lanegativa implicaría cercenar a los trabaja-dores de una fuente de ingreso y los obliga-ría en muchos casos— a sacrificarlo paraobtener una remuneración extra.

En realidad, los jornalizados, al percibirsu retribución día por día, no cobran enesa oportunidad; los mensualizados o porplazos similares, tienen comprendida en suretribución los días de descanso semanal.En general, el problema debe resolverse deacuerdo a la legislación positiva de cadapaís.

Los tribunales argentinos han resuelto queno existe obligación para el empleador deabonar a su personal jornalizado el día dedescanso semanal obligatorio, mientras noexista una disposición legal que expresamen-te así lo disponga (1 4 1).

Sábado a la tarde. El descanso dominicalha sido ampliado con el sábado a la tarde,sábado inglés.

Este descanso permite que el domingo seaíntegramente dedicado por el empleado uobrero a los fines que desee, pues "permiteal trabajador dedicar una tarde a ciertosmenesteres del hogar y holgar íntegramenteel domingo; también sirve al patrono o em-presario para disponer de un lapso indispen-sable para reparación de máquinas, limpiezadel taller, preparación del trabajo, etcé-tera" (i«).

La ley 11.640 introdujo en nuestro país eldescanso de los sábados a la tarde a partirde las 13 horas (arts. 1"? y 2?).

(140) Cfr. Cabanellas, Tratado..., t. II, pág. 507; Ra-mírez Gronda, El contrato..., pág. 371 y sigts.; De Lítala,op. cit., pág. 252 y sigts.

(141) Cám. Nac. Trab. Cap., Sala 1», nov. 16-51; LaLey, t. 78, pág. 473.

(142) Cabanellas, Tratado..., t. II, pág. 499.

Esta reducción de la jornada en días sá-oados, no implica que se disminuye el nú-mero de horas que se deban trabajar en lasemana. Lo que se ha hecho es distribuir lashoras de menos trabajadas los sábados enlos demás días, compensándose así sin quesufra desmedro el salario del trabajador o serecarguen los gastos del empresario. El cam-bio ha sido fácil en aquellas legislacionesque adoptan la jornada optativa de ochohoras diarias o cuarenta y ocho semanales,pero ha dado lugar a situaciones más difíci-les, cuando en lugar de ser optativa es com-plementaria: ocho y cuarenta y ocho.

En Hispanoamérica la legislación sotare elsábado es unánime; ha sido establecida entodas las leyes respectivas.

Días feriados. El descanso en estos díasse debe más a las instituciones sociales deregocijo o solemnidades colectivas que alDerecho Laboral y se diferencia, por tanto,del semanal que tiene por fin la reparaciónde las energías gastadas en la labor diaria.

De esta distinción nace una importanteconsecuencia: el día feriado trabajado noautoriza la concesión del feriado compensa-torio ( ) t ó), ya que no se puede celebrar unacontecimiento en fecha distinta a la seña-lada y dicho descanso no tiene otro fin (144).

Esto días se fijan, generalmente, para ce-lebrar acontecimientos patrios, políticos, re-ligiosos y laborales y, por tanto, varían depaís a país, salvo en el aspecto laboral yreligioso (19 de mayo, 25 de diciembre, etc.).

Con respecto al pago del salario en estosdías, las leyes suelen establecer que se de-ben abonar al trabajador como si fueranlaborales. En caso de silencio de la normalegal, no corresponde ef ectivizar ninguna re-muneración.

Con respecto a los trabajadores mensua-lizados que trabajan en días feriados depago obligatorio, como perciben el salariodel día festivo, ya que la mesada abarcatodos los días, deben ser pagados en formasimple, pues un jornal ya lo han obtenido;los jo-rnalizados deben cobrar el salario du-plicado, pues a ellos no se les remunera másque la jornada en que laboran.

Cuando el feriado pago cae en día domin-go, se debe el salario diario (simple o doblesegún la calidad del trabajador) y el des-canso compensatorio, por el domingo y nopor el feriado.

Con respecto al personal mensualizado queademás percibe comisiones sobre las ventas"considero que la solución es que no se pa-guen estas comisiones por el feriado. Eneste sentido estimo que el artículo 3<? del de-

(143) Conf. De la Cueva, op. cit., t. I, pág. 521.(144) Esta teoría fue sostenida por nosotros como Vocal

de la Cámara del Trabajo de Rosario mar. 17-55, "Ju-ris.", t. 6, pág. 311.

creto 19.921/44 reglamentario, protege úni-camente al personal remunerado por díao a destajo, perteneciente a fábricas, talleresy no al retribuirlo a comisión, pues de pro-tegérselo a este último el legislador lo hu-biera incluido.

"Así lo hizo con el trabajador a do-micilio que apartado en el decreto 19.921(art. 99), posteriormente se lo protege (de-creto 24.252/44). Tal criterio es también elde la jurisprudencia. Al lado de esta argu-mentación de estricto carácter legal se agre-ga la circunstancia de que el espíritu queinforma los decretos sobre feriados es deque el trabajador no se vea privado de susalario en los días que le está prohibido tra-bajar y si el jornalero y el destajista lo per-ciben de acuerdo a la actividad desplegada,en la retribución del comisionista por ventasestá supeditada no propiamente al factorpersonal de las referidas actividades, sinoa las necesidades del público consumidor, ylas interrupciones en la percepción de lacomisión ocasionada por los feriados obli-gatorios no son más que temporarias, que-dando compensadas en los plazos periódicosde liquidación de los haberes comunes" (1 4 5).

Consideramos que la opinión precedente esla correcta ( H f l ) .

Entre nosotras rige el decreto 2446/56, queestablece como días feriados el 1*? y 25 demayo, 20 de junio, 9 de julio, 17 de agosto,12 de octubre y 25 de diciembre y como díasno laborables, el 1? y 6 de enero, lunes ymartes de carnaval, jueves y viernes SantoCorpus Christi, 15 de agosto, 1? de noviem-bre y 8 de diciembre (art. 19).

En los días feriados rigen las normas deldescanso dominical; los trabajadores queno gozan de salario recibirán la remunera-ción respectiva, aun cuando coincidan endomingo; los que trabajan percibirán dobleremuneración. Los días n,o laborables son dedescanso obligatorio para la AdministraciónPública nacional, bancos, seguros y activi-dades afines y optativo para las actividadesindustriales, comerciales y civiles. Los tra-bajadores que desempeñan tareas en ellos,percibirán remuneración simple (art. 2<?).

IX. VacacionesPrincipios generales. Uno de los propósi-

tos que lleva el Derecho Laboral es hacerleyes más justas y más humanas. La legis-lación civil no atiende más que a los prin-cipios generales y abstractos del Derecho,sin entrar —en la gran mayoría de los ca-sos— a considerar el factor humano, parael cual habían sido dados esos mismos prin-

cipios. De ahí las jornadas largas y agota-doras, los días continuos de trabajo sin des-cansos, el desgaste constante y aceleradodel organismo. La primera reacción fue con-tra esas jornadas extenuantes, de sol a sol,y así, poco a poco, fueron reduciéndose lashoras de trabajo, luego se estableció un des-canso hebdomadario de veinticuatro horas,que más tarde fue ampliado a treinta y seis.Esto era una gran conquista, era un pasoavanzado hacia la liberación del hombre,para evitar que la frase bíblica "ganarás elpan con el sudor de tu frente" fuera unamaldición; pero, aún no era suficiente. Eramucho, pero no era todo. No basta conce-ceder el descanso semanal para reponer unorganismo de los desgastes y de la monoto-nía de una tarea, cualquiera sea su carácter."El trabajo ininterrumpido —ya sea físicoo mental— fatiga, extenúa y agota el orga-nismo. La persona que lo realiza se— con-vierte en autómota y, con frecuencia, enbestia de carga. El agotamiento de un orga-nismo que ejecuta un trabajo no interrum-pido se traduce en una productividad me-nor e inferior, es menos eficiente"O47). Surgeasí la necesidad y la creacón de los descan-sos anuales, llamados vacaciones y licenciasy cuya incorporación a la legislación positivatiene muy pocos años de existencia. Es, comoha dicho la Corte de Casación de Italia(1932), que las vacaciones "han querido pro-teger el bienestar físico de los empleados,reconociendo que la vida .orgánica exigeantes que nada un saludable reposo parainterrumpir el curso de la prestación deltrabajo y retemplar las energías para laprosecución del mismo".

En algunos casos ha sido estimada comoun premio a la buena conducta, con lo quedejaría de ser un derecho del trabajadorpara convertirse en un privilegio que otorgael patrono. Es totalmente contrario a larealidad esta teoría, puesto que las vacacio-nes se otorgan por motivos muy distintos yaun cuando el trabajador haya sido buen omal empleado, teniendo más en cuenta laespecie y no tanto el individuo.

Las empresas privadas dan primero licen-cias a sus empleados y obreros. En 1905, enla ciudad de Francfort-an-Meine, doscientasnueve empresas conceden licencia de tres acuatro días a sus obreros y en Hamburgo, se-tenta y dos empresas también otorgan en di-cha época vacaciones ( í 4 8) . En 1909, Islandia,dicta la primera ley concediéndolas, perosolamente para los aprendices. En 1910 Aus-tria la otorga a los empleados de comercio,

(145) Despontin, Jornada de trabajo (Bs. As., 1953).t. II, págs. 369 y 370.

(146) Véase nuestro voto como Vocal de la Cámaradel Trabajo de Rosario, en "Juirs.", t. 6, pág. 311.

(147) Dickmann, Enrique, Fundamentación de un pro-yecto de ley concediendo vacaciones a Los empleados yobreros del comercio, en "Diario de Sesiones de la Cá-mara de Diputados", t. II, pág. 304, año 1927.

(148) David, E.. Les congés payés en droit comparé(París, 1939), pág. 6.

con goce de sueldo. Esta ventaja alcanzabaúnicamente a los empleados, los obrerosfueron incluidos años más tarde.

El Tratado de Versalles, en la parte perti-nente al trabajo, no establece que las vaca-ciones pagas sea medida necesaria para me-jorar las condiciones de vida de la clasetrabajadora, como tampoco se incluyó entrelos principios apropiados para guiar la po-lítica de la Sociedad de las Naciones. Lacuestión íue propuesta a la Conferencia In-teramericana del Trabajo celebrada en Was-hington en el año 1919 y figura en la ordendel día de las reuniones del año siguiente.Asimismo fue auspiciada por el grupo obreroen la 30^ sesión del Consejo de Administra-ción de la Organización Internacional delTrabaj,o, en la reunión de Ginebra de 1926.

Después de la guerra del 14, este institutoha adquirido un gran desarrollo; casi todoslos países lo han establecido, si bien difie-ren en cuanto al personal que comprende ya la forma de concesión del beneficio.

En cuanto al concpto sobre vacaciones,Barta la definió diciendo: "Es el derechoque el empleado de comercio tiene para serdispensado de trabajar, anualmente, duran-te cierto número de días consecutivos, des-pués de un período mínimo de trabajo con-tinuado, conservando su derecho al salario,si bien éste debe ser calculado en forma es-pacial" C4»).

La Organización Internacional del Traba-jo definió la licencia, diciendo que "por va-cación anual retribuida de los asalariados,se entiende un número previamente deter-minado de jornadas consecutivas, fuera delos días festivos, días de enfermedad y con-valecencia, durante los cuales, cada año, lle-nando el trabajador ciertas condiciones deservicio, intrrumpe su trabajo y continúapercibiendo su remuneración".

Entre nosotros, las vacaciones para losempleados y obreros del comercio y la in-dustria han sido fijadas por la ley 11.729,que en sil artéculo 156 determina: "El em-pleado de comercio factor, dependiente, via-jante, encargado u obrero— gozará de unperíodo mínimo y continuado de descansoanual, conservando la retribución que re-cibe durante el servicio, liquidada de acuer-do con el artículo anterior por los siguientestérminos:

"a) Diez días, cuando la antigüedad enel servicio no exceda de cinco años;

"ta) Quince días, cuando siendo mayor decinco años la antigüedad no excedede diez;

"c) Veinte días, cuando la antigüedad esmayor de diez años y no excede deveinte;

(149) Barta, Pedro, Vacaciones pagadas, "Rev. de laFacultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Santa Fe",n» 35, pá.. 85.

"d) Treinta días, cuando la antigüedad enel servicio es mayor de veinte años.

"Queda reservada al principal la elecciónde la época en que regirá el perío de des-canso".

RequisitosIntroducción. Para tener derecho a la li-

cencia anual, es preciso que concurran cier-tas circunstncias como ser: existencia de unvínculo laboral permanente y antigüedaddel trabajador en el establecimiento.

Vínculo laboral preexistente. Este es unrequisito esencial; si n,o existe un contratode trabajo subordinado entre el patrono y elempleado u obrero, no cabrá la aplicaciónsobre las vacaciones remuneradas.

Así como las disposiciones sobre jornada detrabajo y descansos requieren la necesidadde la existencia de un trabajo subordinadoy dependiente, las licencias anuales recla-man igualmente dicho trabajo, es decir, elcontrato de trabajo.

En nuestro país la ley 11.729 establece que"el empleado de comercio —factor, depen-diente, viajante, encargado u obrero— go-zará. ..", con lo cual está exigiendo, eviden-temente, la existencia de un contrto de tra-bajo de índole comercial o industrial, puesambas situaciones ampara esta ley.

Antigüedad en el establecimiento. Paraadquirir el derecho a la licencia anual, espreciso haberse desempeñado algún tiempoen el servicio, pues de lo contrario, un tra-bajador que sólo estuviere pocos días a lasórdenes de un empleador, podría pretenderel goce de ellas. La antigüedad que se re-quiere en casi todas las legislaciones es laanual. Algunas exigen un año ininterrum-pido de servicios (ley italiana), otras ha-berse desempeñado la mitad de los días la-borables del año (ley argentina).

La determinación del año, presenta elproblema de saber si se debe computar elaño calendario o el contractual. Lógicamentecorresponde considerar que hay que compu-tar el año a partir de la iniciación de larelación laboral, puesto que, si no, un traba-jador que ingresó a mitad de año, ya tendríaderecho a la licencia a los seis meses o me-nos, si el ingreso fue hecho con fecha pos-terior.

La ley 11.729 nada establece sobre el par-ticular, pues se limita, como hemos visto, afijar los días que corresponden por licencia,de acuerdo a la antigüedad en el empleo,lo cual sería un índice que se ha in-clinado por el año aniversario. En cam-bio, el decreto ley 1740/45, reformado porel 5569/57, establece que el derecho ala licencia se adquiere habiendo traba-jado la mitad de los días hábiles com-prendidos entre el 1<? de enero y el 31 de

diciembre de cada año, computándose comodías trabajados los ausentes por razones deenfermedad inculpable o accidente laboral(art. 2"?, modificado del decreto 1740/45). Enconsecuencia, en nuestro país se toma enconsideración el año calendario, bastandohaber trabajado la mitad de los días hábilespara adquirir el derecho a la vacación re-munerada. De acuerdo al artículo 8<? del de-creto ley 1740/45, que dice "si el trabajadorno hubiese gozado de vacaciones en el añoanterior al de la rescisión del contrato porno haber prestado servicios en el tiempomínimo establecido en el artículo 2?, ten-drá derecho al cobro de las remuneracionesequivalentes al período de descanso propor-cional al tiempo trabajado, siempre que den-tro de los últimos trescientos sesenta y cin-co días hubiere trabajado como mínimodurante la mitad de los días hábiles existen-tes en ese período", en ciertas situacionesel derecho se adquiere aunque en el año nose hubiese trabajado ese lapso.

La solución no es mala, pero mucho másjusta hubiese sido si, en los casos de diso-lución del Qontrato antes .del vencimientodel año, se hubiese establecido que debíaabonarse la parte proporcional de tiempotrabajado, aun cuando no se hubiere cu-bierto el mínimo legal.

En Hispanoamérica se han adoptado di-versas soluciones. Así, se exige un año deservicios ininterrumpidos o continuos en Bo-livia (Ley General del Trabajo, art. 44), Re-pública Dominicana (Código del Trabajoarts. 168 y 169), Guatemala (Código delTrabajo, art. 130), Nicaragua (Código del Tra-bajo, art. 64), Panamá (Código del Trabajo,art. 170) y Venezuela (Código del Traba-jo, art. 42) . Por su parte, establecen unaño, sin especificar que sean servicios con-tinuados o n,o; Brasil (Consolidación, ar-tículo 129)). Colombia (Código del Trabajo,art. 188) y México (Ley Federal del Trabajo,art. 82). Costa Rica exige cincuenta semanasde trabajo continuo (Código del Trabajo,art. 153). Chile establece que si se trabajade 220 a 228 días, la licencia será de una se-mana y más de ese plazo, de quince días (Có-digo del Trabajo, art. 98).

CaracteresGeneralidades. Las vacaciones tienen una

serie de características que deben ser de-terminadas en particular.

Así debemos considerar los siguientes as-pectos: plazo, descanso mínimo, fijación dela fecha, acumulación y fraccionamiento,prohibición de trabajar, salario y ordenpúblico.

Plazo. El lapso por el cual se concede lalicencia varía de un país a otro y también

de una profesión a otra. Cuanto mayor seael trabajo, más extensa debe ser la licencia.Igualmente se ha tenido en cuenta la anti-güedad en la empresa para determinar losplazos de las vacaciones pagas.

Nuestra ley ha establecido un cartabónfijo: de acuerdo a la antigüedad en el em-pleo es la licencia que se goza. No ha tenidoen cuenta la complejidad en las tareas, nila edad del trabajador, es decir, no consi-deró los servicios prestados en otros tiempos,sino en los que concede la vacación. Ello, im-plica la injusticia de que un trabajador conmucha antigüedad en una empresa, pasaa otra por cualquier circunstancia, empliezacon el mínimo de licencia. Pero, ello es tam-bién justo, pues no se puede cargar al em-pleador con los servicios prestado fuera desu establecimiento. Ya en la actualidad esdifícil a un empleado de cierta edad conseguir ocupación y si se agregase que se ledebe reconocer los servicios anteriores, másobstáculos se opondrían a la obtención delempleo.

Un problema que se plantea es si los díasconcedidos para la licencia deben ser loshábiles comprendidos en el plazo legal o ,sitambién se abarcan los feriados y domingos.Por supuesto, en aquellos casos en que la leyespecifica si son continuos o hábiles, nohabría cuestión al respecto: pero, cuandoexiste un silencio legislativo sobre el particu-lar, hay que analizar la situación.

Así, en nuestro país, la ley 11.729 sólohabla de días de licencia, sin especificar acuáles se refiere.

Estimamos que la solución está dada porel Código Civil. El artículo 28 expresa: "Enlos plazos que señalasen las leyes o Tribu-nales, o los decretos del gobierno, se com-prenderán los días feriados, a menos que elplazo señalado sea de días útiles, expre-sándose así". Si a ello le agregamos lo dis-puesto por los artículos 23 a 29 (i r ' °) , la solu-ción no es dudosa.

(150) Art. 23: "Los días, meses y años se contaránpara todos los efectos legales, por el Calendario Grego-riano". Art. 24: "El día es el intervalo entero que correde media noche a media noche; y los plazos de días nose contarán de momento a momento, ni por horas, sinodesde la media noche en que termina el día de su fecha".Art. 25: "Los plazos de mes o meses, de año o años,terminarán el día que los respectivos meses tengan elmismo número de días de su fecha. Así, un plazo queprincipie el 15 de un mes, terminará el 15 del mes corres-pondiente, cualquiera que sea el número de días quetengan los meses o el año". Art. 26: "Si el mes en queha de principiar un plazo de meses o años constare demás días que el mes en que ha de terminar el plazo, ysi el plazo corriese desde alguno de los días en que elprimero de dichos meses excede al segundo, el últimodía del plazo será el último día de este segundo mes".Art. 27: "Todos los plazos serán continuos y completos,debiendo siempre terminar en la media noche del últimodía; y si los actos que deben ejecutarse en o dentro decierto plazo, valen si se ejecutan antes de la media nocheen que termina el último día del plazo". Art. 29: "Lasdisposiciones de los artículos anteriores serán aplicables atodos los plazos señalados por las leyes, por los jueceso por las partes en los actos jurídicos, siempre que enlas leyes o en esos actos no se disponga de otro modo".

En Hispanoamérica los plazos varían mu-cho. Conceden treinta días Nicaragua (Có-digo del Trabajo, art. 64); quince días Brasil(Consolidación, art. 132) y Colombia (Códigodel Trabajo, art. 188); dos semanas, Repú-blica Dominicana (Código del Trabajo, ar-tículo 168); doce días, Uruguay (Ley núme-ro 10.648, art. 29).

Panamá otorga treinta días después deonce meses consecutivos de trabajo a razónde un día por cada once trabajados conse-cutivamente (Código del Trabajo, art. 170),Guatemala da quince días a los trabajadoresdel comercio y diez los de la industria (Có-digo del Trabajo, art. 130), Venezuela quincedías a los empleados y siete a los obreros(Ley del Trabajo, art. 42), Costa Rica otorgados semanas por cada cincuenta de trabajoconsecutivo (Código del Trabajo, art. 153),en Bolivia las vacaciones se conceden enfunción de la antigüedad en el empleo, enigual escala que en nuestra ley 11.729 (LeyGeneral del Trabajo, art. 45), Chile estableceque si se han trabajado de doscientos veintea dos cientos veinte y ocho días, correspon-den siete de licencia, más de doscientosveinte y ocho, son quince los días de vaca-ciones (Código del Trabaj,o, art. 98); Méxicoda cuatro días al año de antigüedad y seis alos dos años (Ley Federal del Trabajo, ar-tículo 82).

Descanso mínimo. Todas las leyes al es-tablecer los períodos de descanso, fijan unmínimo, el cual podrá ser aumentado porla voluntad de las partes, ya sea en los con-tratos individuales o por medio de conven-ciones colectivas.

También es verdad que los plazos acorda-dos son por imperio de la ley y no por vo-luntad del empresario, por lo que no puedenser reducidos, ni aún de común acuerdo departes, ni siquiera por convenios colectivos.

La ley 11.729 no escapa a esa norma.Entre nosotros la renuncia al derecho a

las vacaciones —total o parcialmente—, seencuentra prohibido por la ley. En efectoel Código Civil, en su artículo 21 estableceque "las convenciones particulares no pue-den dejar sin efecto las leyes en cuya obser-vincia están interesados el orden público..."y las disposiciones sobre vacaciones ostentaneste carácter de ordn público.

Fijación de la fecha. Si bien es cierto quela licencia anual se concede en beneficio deltrabajador, hay que tener en cuenta las ra-zones del empresario para que su otorga-miento no cause perjuicios a la marcha delestablecimiento. Es por ello que casi todaslas legislaciones han dado al empleador lafacultad de fijar cuando las mismas debencumplirse. De esta manera, sabiendo de an-temano cuando deberá otorgarlas, puede or-

ganizar el trabajo de acuerdo a ello. Y, sile es conveniente, puede dar las licencias atodo el personal simultáneamente, cosa queen la práctica sucede en gran número deestablecimientos industriales.

En la Argentina, la ley 11.729 establecióla facultad patronal de elegir la fecha dela licencia (art. 156, "in fine") pero no fijóen qué épocas debía otorgarla, por lo quepodían ser dadas en cualquier momento delaño.

El decreto 1740/45 ha reglado esta situa-ción diciendo que las vacaciones deberánser .otorgadas entre el 1"? de octubre y el30 de abril del año siguiente (art. 49). Almismo tiempo, su artículo 5? expresa: "Laautoridad de aplicación, mediante resolu-ción fundada, podrá autorizar la concesiónde vacaciones en períodos distintos a los fi-jados en el artículo anterior, cuando asílo requiere la característica especial de laactividad de que se trate".

Esta derogación al principio general esmuy beneficiosa, pues, si bien la época esti-val es la preferible, hay que tener en cuenta,como dice Cabanellas, las siguientes circuns-tancias: "a) que el clima no es el mismopara todo el territorio de la República, yque para la zona sur resultan mejor las va-caciones en invierno, y no en verano, esta-ción que se aprovecha allí para realizarciertos trabajos industriales; ta) que no entodos los trabajos convienen las vacacionesen el mismo tiempo, pues algunos requierenmayor actividad en verano y las vacacionesson más aconsejables en los períodos de inac-tividad o de producción menor; c) la po-sibilidad de que el trabajador quiera dis-frutar sus vacaciones en otra época del año,como en el caso de un acontecimiento fa-miliar, matrimonio, o por otra causa ex-cepcional" (151).

Estimamos que el decreto 1.740/45 es su-pletorio para todos aquellos casos y situacio-nes no previstas por el Estatuto de losempleados y obreros del comercio y la indus-tria (ley 11.729), pues su artículo 10 deter-mina: "Lo dispuesto en el presente decretono modifica el derecho más favorable queacuerdan a los trabajadores otras disposi-ciones legales o convencionales". En conse-cuencia, en punto a las vacaciones anualespagas, rige para los trabajadores del comer-cio y la industria la ley 11.729 y todo lo noprevisto en ella por el decreto 1740/45, comoasí también en lo que le sea más favorable.El decreto 1740/45 tiene carácter generalpara todas las actividades del país de losque trabajan por cuenta ajena bajo la de-pendencia de un empleador (art. 1?). Portodo ello, consideramos que la norma gene-ral es el mencionado decreto y las excep-

(151) Tratado..., t. II, pág. 519.

ciones son cada Estatuto particular, siempreque sea más beneficioso que el decreto. Esto,por supuesto, para los Estatutos anterioresa la vigencia del 1740145, pues los posterio-res que hayan establecido normas sobre lalicencia anual, derogan en su especialidadla generalidad del decreto 1740/45, aun cuan-do el beneficio sea inferior al que ésteotorga.

Fraccionamiento y acumulación de licen-cias. Para que la vacación cumpla amplia-mente sus fines, es preciso que se goce con-tinuadamente, sin interrupciones. Solamenteasí podrá ella lograr su objetivo.

Entre nosotros la norma es clara y termi-nante. Tanto la ley 11.729 como el decre-to 1740/45 establecen un "período mínimoy continuado" de licencia anual, es decir,no se autoriza el fraccionamiento.

En otros países esta norma no es respe-tada, perdiendo así su eficacia, sobre todosi se llega a extremos como los de Italia,en que se ha permitido irlas otorgando dea dos días O 5-) .

En punto a la acumulación de la licencia,en general la doctrina se inclina por no per-mitirla. En efecto, ella tiene fines sociales,de preservación de la especie y ha de cum-plirse estrictamente, para que sus objetivospuedan realizarse. Si se autoriza acumularmuchas vacaciones, el organismo se desgas-ta y ello no se recupera por un reposo másprolongado. Sin embargo, estimamos quehasta dos períodos es favorable la acumu-lación, pues en ese caso los inconvenientesson muy pocos y las ventajas mayores parapoder disfrutar cumplidamente la holganza,con un viaje extenso, por ejemplo.

La ley 11.729 y el decreto 1740/45 no auto-rizan la acumulación. Si bien no la pro-hiben, al hablar de los períodos de descansoen cada año, evidentemente han establecidola no acumulabilidad.

Las legislaciones de América Latina hanreglado de diversas maneras estos aspectosde las vacaciones.

Respecto al principio de la no acumula-bilidad, lo siguen Brasil (Consolidación, ar-tículo 131) y Guatemala (art. 136).

Permiten la acumulación de dos períodosColombia (Código del Trabajo, art. 192),Costa Rica, cuando se trata de empleadostécnicos, especializados, de confianza, demanejo y extranjeros (Código del Trabajo,art. 159) y Panamá (Código del Trabajo,art. 171). Por tres años Venezuela, en casode existir motivos razonables (art. 53 delReglamento). Hasta cuatro años permite Co-lombia en los casos de trabajos de confian-za, técnicos, de dirección y extranjeros (Có-

t digo del Trabajo, art. 192).

En lo que respecta al fraccionamiento, nolo admite Venezuela (art. 53 del reglamento)y Colombia, que establece que si llega a in-terrumpir por cualquier circunstancia, sedebe completar posteriormente (art. 190, Có-digo del Trabajo).

Permiten la división en dos períodos Bra-sil sólo excepcionalmente, no pudiendo unode los dos plazos ser inferior a siete díashábiles (Consolidación, art. 136); Guate-mala, en aquellas labores que no permitenausencias prolongadas (Código del Trabajo,art. 136). En tres períodos Costa Rica, paraaquellos casos que las tareas no autoricenausencias dilatadas (Código del Trabajo),art. 158). La ley uruguaya 10.684, permitefraccionar las vacaciones hasta un cuartode día por semana, siendo ello la irrisión másgrande y desvirtuado totalmente el fin pro-puesto por el instituto.

Prohibición de trabajar. Es evidente que,si la licencia tiene por objeto que el trabaja-dor descanse de las fatigas producidas porlas tareas desarrolladas en un año de labor,al obtener el descanso debe aprovecharlo yno dedicarse a trabajar en otro estableci-miento a aún en el mismo. Muchas veces, elafán de obtener una retribución suplemen-taria, hace que el empleado u obrero des-virtúe el instituto de las vacaciones y des-empeñe tareas durante el descanso. Nosolamente se ataca así el fin social de lalicencia, sino también se causa un perjuicioal empleador. Si éste paga un salario sincontraprestación, es lógico que desee que elfin propuesto se cumpla y, cuando regresesu subordinado, se haya repuesto del des-gaste que sufrió y tenga más capacidad parael trabajo. En vez, si se ha desempeñado alas órdenes de otro patrono en dicho lapso,llegará aún más cansado y se habrá bur-lado de esa manera del patrono y de la ley.Al efecto expresan Colotti-Feito: "La reglade que no puede haber remuneración sindescanso, se dirige más bien al obrero. Debeéste, durante el período vacacilonal remune-rado, gozar efectivamente del reposo queel patrón le concede y el Estado le impone.Si, en lugar de descansar, trabajara paraotro empleador, habría quebrantado no sóloun principio de orden público, sino tambiénuna norma de ética profesional para con losdemás trabajadores" ( i r '£).

En España, la ley de contrato de trabajo(texto refundido), artículo 34, establece queen esos casos, el trabajador debe devolver laretribución que le ha abonado el patrono.Estimamos justa la medida, pues se ha vio-lado el derecho subjetivo del patrono; pero,además, correspondería aplicar otra san-

(152) cfr. De Lítala, op. cit., pág. 262.(153) Patrones, empleados

(ES. As., 1947, 33 ed.), pág.obreros ante la ley 11.729

ción —multa, por ejemplo— al mismo traba-jador, por haber violado el derecho objetivo:el fin social de la institución.

La Consolidación de Brasil prohibe al tra-bajador desempeñarse en ningún estableci-miento durante las vacaciones y los que nocumplen el precepto legal pierden el dere-cho a las vacaciones en el período siguiente,debiendo ser anotada la infracción, por laautoridad competente, en la libreta de tra-bajo. El patrono que no otorga la licenciadeberá abonar doble salario. En la Repúbli-ca Dominicana se prohibe el trabajo —re-munerado o no— con cualquier patrono (Có-digo del Trabajo, art. 178). Igual prohibiciónestablece Panamá en su Código del Trabajo,artículo 175. En Venezuela pierde el derechoa las vacaciones por el desempeño de otrotrabajo remunerado durante ella (art. 49 delReglamento de la Ley del Trabajo).

No estamos de acuerdo con las solucionesde Brasil y Venezuela, pues con ellas se violael principio primordial que tiene el intsitutoen análisis. Es correcta la sanción que haceperder el salario al trabajador que no uti-liza la licencia para descansar; con esa san-ción, sabiendo que ha de perder su salariode vacaciones, no tendrá interés en tra-bajar, ya que no gana nada y pierde el des-canso. Pero, perdiendo el derecho a la licen-cia del año siguiente, resulta que pierde ladel año que trabajó y la del siguiente ,hechoque va contra el fin específico y primordialde la ley.

Salarios. Las vacaciones, para ser goza-das ampliamente, requieren que el trabaja-dor no tenga, durante ellas, apremios eco-nómicos. Es por ello que todas las leyes queconceden la licencia anual, han establecidoque la misma debe ser remunerada. Casocontrario, el trabajador debería buscar otraocupación en el ínterin para obtener su sus-tento y, con ello, la ley sería letra muerta.

Igualmente coresponde abonar la compen-sación antes del comienzo del período dela licencia, para así poder el obrero o elempleado, disponer de los medios necesariospara disfrutar de su vacación.

La ley 11729 establece en su artículo 156que la licencia será liquidada de acuerdo alo establecido en el artículo 155, o sea, te-niendo en cuenta lo percibido en el útlimosemestre.

Nada más establece la ley; pero, esta la-guna, que dio lugar a muchas interpreta-ciones y fallos contradictorios, fue subsa-nada por el decreto 1740/45. Establece éste,en su artículo 6"?, que: "El salario que debepagar el empleador por cada día de vaca-ción se obtendrá dividendo por treinta elimporte de los sueldos mensuales.

"En caso de salario diario, por hora o a

destajo, se pagará el salario correspondien-te a una jornada normal de trabajo efectivapor cada día de vacación, ya sea hábil oferiado.

"Cuando se hubiere convenido comisiones,éstas se apreciarán para determinar el sa-lario, de acuerdo al promedio de los últimosseis meses.

"Se entenderá como remuneración todobeneficio en dinero o en especie que percibao goce el trabajador.

"Los salarios correspondientes a la vaca-ciones deberán ser satisfechos a la inicia-ción de las mismas".

De esta manera se obviaron los inconve-nientes con respecto a la época del pago yen los casos de remuneraciones variables.

No se habla de los casos de retribución conpropinas. Con respecto a esto, estimamosque cuando la misma es legítima y ha sido,por tanto, considerada al celebrar el con-trato laboral, el patrono debe abonarla, es.decir, incluirla en el salario durante lasvacaciones.

El punto a las remuneraciones en especie,el decreto determina que se deben conside-rar como formando parte del salario. Éstaspueden ser entregadas in natura o abonán-dosele su valor en dinero (1 M) .

Surge una cuestión, sobre si debe privarel salario del decreto 1.740/45 o el de laley 11.729. Un trabajador que se acoje albeneficio de la ley citada en lo que respectaa los días de descanso, bien puede solicitarel pago de acuerdo al decreto. Y ello surgeclaramente de lo dispuesto en el articulo 10de esta última norma legal, al establecerque sus beneficios no modifican los más fa-vorables otorgados por otras leyes. En puntoal plazo, la ley 11.729 es más beneficiosa altrabajador, entonces, aplica ésta; referenteal promedio de la retribución, es más pro-vechoso el decreto, entonces utiliza éste. Enresumen, el empleado y obrero de la in-dustria y el comercio puede disfrutar la li-cencia de acuerdo a la escala del artícu-lo 156 de la ley 11.729 y cobrar el salariodurante ese periodo conforme al artículo 6?del decreto 1.740/45.

La norma del decreto es más justa que lade la ley modificatoria del Código de Co-mercio. No comprendemos por qué al gozarde las vacaciones, el actor debe percibir unaremuneración, distinta, inferior, a la queobtiene normalmente, pues debe basarse enel promedio de los últimos seis meses. Elsueldo debería ser el mismo, el mensualizadodebe percibir su retribución como si estu-viera trabajando y el jornalizado igual. Ló-gico es que, en los casos de retribucionesvariables se tome un lapso para determinar

(154) Conf. Krotoschin, op. eit., t. I, pág. 396.

cual ha de ser la retribución a abonar, aten-to a que hay muchas actividades que sufrenperíodos de depresión o de aumento en épo-cas determinadas. Con todo, más justo hu-biéramos considerado que el promedio setomara del año y no de los seis meses, pues,bien puede suceder que a un trabajador lecorresponda en esos seis meses gran partede la estación muerta, con lo cual su sala-rio vacacional sería muy bajo. Tambiénpuede darse la inversa. En uno y otro casono coincide con la realidad y habría queevitarlo. El año tomado como cartabón esmás justo, pues abarca todas las situacio-nes posibles del trabajo y es el lapso que da-lugar al disfrute de la licencia.

El Código del Trabajo de Gutemala (ar-tículo 134) y el Reglamento de la Ley deTrabajo de Venezuela (art. 53) establecenla obligación del pago del salario antes dedar comienzo la licencia.

En punto al salario que coresponde abo-nar, han establecido que debe ser el obte-nido por el promedio de los doce últimosmeses, la República Dominicana (Código delTrabajo, art. 174) y Guatemala (Código delTrabajo, art. 134); en, cambio, deberá abo-narse el salario ordinario que se devenga eldía que comienza la licencia, en Colombia(decreto 3.743/50) y Venezuela (art. 53 delReglamento de la ley del Trabajo). Este últi-mo país establece que si la retribución in-cluye casa y comida, el trabajador puedeescoger en seguir percibiendo las mismas orecibir una cantidad equivalente en dinero.

Orden público. Ya hemos visto que las va-caciones tienen un carácter social, de pre-servación de la comunidad, lo que hace quelas mismas sean irrenunciables. Ni traba-jadores ni patrones pueden violar las dis-posiciones establecidas y deben cumplirlasestrictamente. En algunos casos existen san-ciones especiales que, en su gran mayoría,van encaminadas a castigar al empresariopor incumplimiento. Pero ello no quita quetambién el trabajador tenga sus responsa-bilidades, como en el Brasil en que pierdesu derecho a gozar de la licencia siguientesi ha trabajado la anterior. Entre nosotrosno existe responsabilidad para la parte obre-ra, pero, si ésta prefiere trabajar duranteel lapso de descanso, carece de derecho areclamar el pago de la licencia no gozada.

Este carácter imperativo de las vacacio-nes, que se impone a la propia voluntad delas partes y que no puede ser derogada porellas, revela claramente su naturaleza deorden público, que, en nuestro país se en-cuentra reforzado por la propia ley 11.729,que en su artículo 158 dice que "será nula ysin valor toda convención de partes que re-duzca las obligaciones determinadas en los

tres artículos anteriores" entre los cualesfigura el de las vacaciones.

Relación con otros institutosGeneralidades. Puede suceder muchas ve-

ces que las vacaciones coincidan con otrasinstituciones, como ser el despido, preaviso,enfermedades, etcétera. En estos casos seplantean ciertas situaciones que correspondeanalizar particularmente.

Ante todo, hay que considerar, como lo he-mos repetido hasta el cansancio, que lasvacaciones tienen, primordialmente, un finsocial y, por lo tanto, éste debe privar antecualquier otra consideración. Las vacacio-nes son, como dice Cesarino Júnior O55) irre-nunciables para el trabajador, pues ellasimplican para éste un derecho y un deber:derecho de exigirlas y deber de cumplirlas.Vamos a considerar su relación con la sus-pensión, enfermedades y accidentes, pre-aviso y despido.

Vacaciones y suspensión. Ambos institu-tos tienen naturaleza diferente y no puedenser confundidas entre sí. CabanellasO50) diceque es factible transformar una suspensiónen vacación, eliminando con ello una incon-veniencia para el trabajador, que ve asídisminuido o suprimido un quebranto econó-mico al no percibir salario. García Martí-nez (137) y Pozzo(158) se adhieren a esta tesis,pero estimamos correcta la crítica de Ramí-rez Oronda quien dice: "Las vacaciones nopueden otorgarse durante un período desuspensión, debido a que este último insti-tuto deviene sin salario, y la vacación debeser remunerada. Si se acuerda el descanso,esto es, si se abona el salario, ya no estaría-mos en presencia de un caso de suspensiónsino de vacaciones. Dicho de otro modo: nose concibe que el patrono alegue que suempleado suspendido, ha gozado en realidaddel descanso anual, aunque pruebe que, porfalta de otra ocupación, el descanso de sustareas habituales ha sido real y efectivo. Lavacación anual a que se refiere la ley, esremunerada"C59).

En efecto, si hay suspensión no hay vaca-ción y viceversa. Ambos institutos son in-conciliables.

Por otra parte, la transformación a quese refieren los autores premencionados, dela suspensión en licencia, debe reunir unaserie de requisitos establecidos en el decre-to 1.740/45, como el aviso escrito, con unaanticipación de por lo menos quince días,tanto a la autoridad de aplicación como, al

(155) Naturaleza jurídica de las vacaciones anuales re-muneradas, "Der. del Trab.", 1941, pág. 201.

í i R f i i T-atado.... t. II, pág. 519.(157) Op. cit., págs. 374 y 375.(1581 Op. cit., t. II, pág. 219.(159) £1 contrato..., págs. 424 y 426.

trabajador, con lo que, para que el cambiosea posible, es preciso que la suspensión seade bastante extensión: quince días previosy los de la licencia, amén de los que ya hantranscurrido, pues no es lógico pensar quese suspende al trabajador y al mismo tiem-po se la transforme en licencia.

Puede suceder que el patrono suspenda altrabajador durante la época en que éste de-bía gozar de su licencia. De acuerdo al ar-tículo 12 del decreto 1.740/45, el trabajadortiene derecho a tomarlas de por sí, previoaviso a su empleador transformando, deesta manera, el instituto de la suspensiónen licencia anual. En este caso la sustitu-ción es factible, pues surge por imperio dela ley; pero, ella implica una serie de in-convenientes, dado que deben hacerse lascomunicaciones por el trabajador y debeéste requerir el pago de la compensaciónpor la licencia, de acuerdo a la norma legal.Hay, transformación, no coexistencia

Vacaciones y enfermedades y accidentes.Si el trabajador se encuentra enfermo, esevidente que la patronal no puede conce-derle la licencia anual mientras dure aquélla.

Sostener lo contrario, sería .desvirtuar losfines del instituto de las vacaciones. Nos re-ferimos tanto al caso de accidentes y en-fermedades inculpables (ley 11.729, art. 155)como a los de la ley 9.688 sobre infortunioslaborales.

Cuando la enfermedad se presenta du-rante el goce de la licencia, Cabanellas sos-tiene que constituye una imprevisible ad-versidad que debe ser soportada por eltrabajador, ya que no hubo mala intenciónni interés previo del empresario ( l f io).

Estamos en desacuerdo con esta teoría.La enfermedad inculpable se encuentra re-gulada específicamente en la ley 11.729 y sufin es completamente distinto al de la li-cencia. En la enfermedad nunca hay malaintención del patrono, que carga con unriesgo social. Por tanto, por el hecho fortuitode que el trabajador se encuentra de vaca-ciones, no puede liberarse de la obligaciónlegal. Podrá alegarse que, si el trabajadorse encuentra fuera del lugar de trabajo, alempleador le será difícil controlar la exis-tencia de la enfermedad. Pero hay que te-ner en cuenta que la prueba de dicho infor-tunio corresponde al trabajador, el cualdeberá hacerlo fehacientemente y es justoque, en casos como éste, deba efectuarlocon mayor rigurosidad(1G1).

Curada la enfermedad, la licencia deberácontinuar. Es este un caso de fracciona-miento de la vacación, que las leyes no per-

miten, ni prevén. Pero, se trata de un casode fuerza mayor, completamente ajeno a laintención o voluntad de las partes. Si no seautorizase, se darían dos injusticias: encaso de computar como licencia los días deenfermedad, se causaría un evidente per-juicio al trabajador que ve cercenado unlapso de sus vacaciones y no se cumpliríael fin social de la institución; si se conce-diese nuevamente íntegro el período de li-cencia, el patrono se encontraría afectadoen sus derechos, contra toda razón y justi-cia. La solución por la que nos inclinamos,obvia todos estos inconvenientes y permiteel fiel cumplimiento de los objetivos deldescanso anual.

Vacaciones y preaviso. El preaviso, comoveremos, tiene por objeto conceder al tra-bajador cierto tiempo libre durante la jor-nada de trabajo para buscar una nueva co-locación. El fin de las vacaciones ya lo co-nocemos. En consecuencia, la simultaneidadde los dos institutos no es factible, no pue-den coexistir, dado que sus fines son total-mente divergentes. Mal podría el trabajadordescansar y aun alejarse de su sitio habitual,si debe buscar una nueva colocación; que-daría así totalmente desvirtuado el finso-cial de la licencia

Sin embargo, se sostiene que no figuran-do en la ley ninguna prohibición, el patronopuede otorgar la licencia cuando lo estimeconveniente y si la misma concide conel preaviso, no hay impedimento legal al-guno(io2).

El inconveniente está en el distinto finde cada instituto, que al ser antagónicosentre si no permiten su coexistencia en eltiempo.

Deveali plantea una situación interesante.Sostiene que, en caso de que el trabajadorsolicite la licencia durante el plazo del pre-aviso, el patrono no se puede negar a con-cederla, pues, darse el caso de que el tra-bajador haya encontrado empleo y lo pier-da si no concurre a trabaja en seguida. Noexiste renuncia de derechos de parte deltrabajador, agrega Deveali, sino del patrono,lo cual no está prohibido por la ley(163).

Dentro de nuestra ley estimamos correc-ta la posición, de dicho autor. Es ventajosopara los contratantes aun cuando se violael fin social de la ley; pero no reglamentán-dose nada al respecto, no cabe combatir lasolución.

Vacaciones y despido. Producida la rup-tura del contrato laboral antes de habersegozado de la licencia anual, coresponde de-terminar qué derecho tiene el trabajador.

(160) Tratado..., t, II, pág. 520.(161) Conf. Unsain, Empleados..., pág. 106; Ramírez

Gronda, Ei coníraío..., pág. 454.

(162) Krotoschin, op. cit., t. I, pág. 421.(163) Sobre la posibilidad de otorgar las uaca.ioiws

durante el plazo del preaviso, en "Der. del Trab.", 1946,¿ág. 65.

Bajo la vigencia de la ley 11.729, naciendoel derecho a las vacaciones al cumplimientodel año, ninguno tenía el trabajador. San-cionado el decreto 1.740/45, la situación hacambiado. En efecto, el mencionado cuerpolegal ha determinado en su artículo 7<?:"Cuando el trabajador se hubiese desempe-ñado durante el término mínimo a que serefiere el artículo 29, y se produjere porcualquier causa la rescisión del contrato deltrabajo, tendrá derecho a percibir del em-pleador una indemnización equivalente alsalario correspondiente al período de des-canso proporcional a la fracción de año tra-bajada".

En consecuencia, si ha trabajado la mi-tad de los días laborables del año y se pro-duce la disolución del contrato, el trabajortiene derecho a la parte proporcional de lasvacaciones con respecto al tiempo en queprestó los servicios. Así, si se desempeñó du-rante seis meses, se le debe abonar la mitaddel período de vacaciones que le correspon-dería por el año íntegro.

Pero, el mismo decreto prevé otra situa-ción en su artículo 8<?, que dice: "Si el tra-bajador no hubiere gozado de vacacionesen el año anterior al de la rescisión del con-trato por no haber prestado servicios en eltiempo mínimo establecido en el artículo 2<?,tendrá derecho al cobro de las remunera-ciones equivalentes al perío de descanso pro-porcional al tiempo trabajado, siempre quedentro de los últimos trescientos sesenta ycinco días hubiere trabajado como mínimodurante la mitad de los días hábiles existen-tes en ese período"

Esta situación se refiere al trabajador cuyocontrato se disuelve durante el transcursodel año ,sin haber gozado de vacaciones nitampoco el año anterior, por no haber po-dido trabajar el mínimo legal, ya haya sidopor haber ingresado tarde o no haberse po-dido desempeñar durante el mismo todo eltiempo que fija la ley. En esas circunstan-cias, si en los últimos trescientos sesenta ycinco días anteriores a la disolución delcontrato, trabajó la mitad de los días labo-rales, tiene derecho al pago de una sumaequivalente a la parte proporcional de lasvacaciones.

En consecuencia, en estos dos casos, eltrabajador tiene derecho a la parte propor-cional del tiempo trabajado, debiendo com-putarse como trabajados los días que faltópor enfermedad inculpable o acidentes deltrabajo (decreto ley 5.569/57).

Cabanellas considera que es más correctala solución dada por la anterior ley espa-ñola sobre contrato del trabajo, por la cual,si el despido se producía por culpa del tra-bajador, éste perdía su derecho a la licen-cia; si era por culpa del empresario, debían

abonarse los días de vacaciones que corres-pondían. Dice que, como el empleador puedeelegir la época muerta para otorgar la li-cencia, no debe verse cargado —por culpadel trabajador— con una irrogación, no pre-visible ni exigible. En cambio, si es por suacción que debe pagar la licencia, estábien que cargue con la responsabilidad delhecho(1M).

La tesis de Cabanellas parece sustentarseen la teoría del premio a la buena conductaque hemos visto precedentemente y quedesechamos por ser totalmente contraria ala institución que estudiamos. El fin socialde la ley —tantas veces mencionado— nadatiene que ver ni hacer con la conducta delobrero o empleado, ni con las elecciones quehaga el empresario para el otorgamientode la licencia: se preserva la sociedad y noa un trabajador de buena conducta

En Brasil, si el trabajador es despedidosin justa causa, tiene derecho al pago dela parte proporcional de la licencia; si eltrabajador disuelve el contrato sin previoaviso, pierde el derecho a la compensación(art. 142, Consolidación). En la RepúblicaDominicana, se adoptó igual temperamento(Código del Trabajo, arts. 173 y 175).

Vacaciones no gozadas. Durante la vigen-cia de la ley 11.729, antes de la sanción deldecreto 1.740/45, la doctrina y la jurispru-dencia se encontraban divididas respecto asi, en el caso de no ser concedida la licen-cia, la misma debía indemnizarse o no, esdecir, si el empresario se encontraba en laobligación de abonar dobles los salarios du-rante el lapso en que debió otorgar el des-canso.

En aquel primer período, las vacacio-nes no gozadas eran compensables en dinero,según nuestro criterio: "El derecho esesencialmente coercible, esto es, en caso deinobservancia es posible hacerlo valer me-diante la fuerza; el carácter de la coercibi-lidad distingue las normas jurídicas de cual-quier otra especie de normas" ( ' c r i ) .

Desde la sanción del decreto 1.740/45 elproblema se ha agudizado. En realidad, conla citada disposición legal ha perdido actua-lidad uno de los argumentos que más deci-dían hacer indemnizable la licencia no con-cedida. En efecto, bajo el régimen de laley 11.729, el trabajador se encontrabainerme para hacer valer su derecho, yaque no disponía de medios legales para ob-tener la concesión de la licencia, ni podíatomarla por sí mismo, según lo había resueltola jurisprudencia^80). "Caso curioso' de un

(164) Tratado..., t. II, pág. 521.I lo1*; í /ut-utiu. . . , i. i¿, pus. 3¿L.(165) Del Vecchio, G., Filosofía del Derecho (México,

1935), t. 2, pág. 443.(166) Cám. Paz Let. Cap., Sala 1». dic. 15-36, í-a Z-EH,

t. 5, pág. 341; Sala Si1, ag. 6-43; La Ley, t. 3, pág. 667;

derecho que, como el pan y el agua que es-taban a la mano de Tántalo —el rey asiáti-co del mito heleno— se retiraban cada vezque éste resolvía prenderlos para calmar suhambre y su sed; porque así lo había sen-tenciado Zeus a título de suplicio" (107).

No entraremos a analizar las diversasteorías y argumentos que dividían el cam-po de la doctrina y de la jurisprudencia res-pecto a la compensación o no de las licen-cias anuales no otorgadas; sólo queremosdecir que, ante el incumplimiento patronalde una norma legal, sin medios poír partedel trabajador para obligar a la efectiviza-ción de la misma, no cabía otra soluciónque el pago de esas vacaciones no disfru-tadas.

El decreto 1.740/45, en su artículo 12establece: "Si vencido el tiempo para conce-der las vacaciones que establece el artícu-lo 1<?, el empleador no las hubiera conce-dido, el trabajador hará uso de ese derechoa partir del 15 de abril, sin perjuicio de laprocedencia de las penalidades establecidasen el artículo 13".

Con esta disposición, la situación del tra-bajador ha variado fundamentalmente; yano se encuentra desarmado ante la pasivi-dad patronal y puede ejercer su derecho,que, si no le es concedido, lo hace cumplirpor su propia cuenta.

Las vacaciones no son un instituto esta-blecido en beneficio del individuo aislado,sino que tienen en mira la colectividad, lasociedad entera. La preservación de la sa-lud de la comunidad se basa en la del in-dividuo, por lo que éste, al mismo tiempoque ve surgir su derecho, ve nacer la co-rrelativa obligación, es decir, tiene el de-recho a la licencia, pero también tiene laobligación de tomarla, pues, de lo contrario,su salud se resentiría y, sobre todo, en laactualidad, en que el trabajo es la base dela economía. No se debe ni se puede violarla norma de carácter social, pues el bene-ficio ha sido dado teniendo en cuenta elcuerpo colectivo y no al individuo solamente.

En este orden de ideas, Sussekind dice:"La ciencia comprueba que el reposo inac-tivo no elimina, por sí solo, la fatiga genera-da por el trabajo, siendo necesario que, para-lelamente a ese descanso, el trabajador sededique a actividades de naturaleza dife-rente de las que realiza en el servicio, enambientes distintos al de la empresa, a finde restaurar el equilibrio entre las funcionescerebrales y musculares y armonizar su sis-tema nervioso. Por todo esto es que, dentrode las formas del reposo obligatorio del tra-bajador, dictadas por motivos de higiene so-

cial, es innegable que aquella que mejorpermite la restauración del equilibrio orgá-nico es la que corresponde a las licenciasanuales remuneradas" (108).

De Lítala agrega: "Las disposiciones quesancionan el derecho a las vacaciones deltrabajador, tienen, en nuestro concepto, ca-rácter de inderogabilidad absoluta, por estardirigidas a un fin de orden social general.Esto se deduce, de un modo genérico, de lainterpretación de la voluntad del legislador,el cual no trató solamente de determinaruna tutela económica de las clases traba-jadoras, sino de conseguir individualmenteun mejor ordenamiento de las condicionesde vida, queriendo que el hombre no seaequiparado a una máquina, y tenga un pe-ríodo anual de restablecimiento físico y es-piritual, por lo que la norma tiene su origenen una necesidad de orden social, derivandoademás de la aplicación de ella la elevaciónfísica y espiritual de la raza, finalidad quedebe estar siempre en un Estado bien orga-nizado" ( '69) .

Por último, Giustiniani(I7()) manifiesta:"El instituto del reposo anual, a la par de losdemás, se inspira en las exigencias del in-terés superior, de tutelar la integridad físicae intelectual del trabajador y de favo-recer el patrimonio ético y social de la ener-gía del trabajo, como elemento constitutivode la propia integridad de la raza... Así nosparece que... este instituto resume en sí lafunción y la finalidad de los otros, con laconsiguiente justificación de su naturalezade orden público".

De lo transcripto y lo expuesto anterior-mente, no cabe duda alguna que la licenciano es un beneficio meramente individual,sino que ha sido concedido al individuo enfunción de la sociedad.

Sentado este carácter social de las vaca-ciones, no es posible sostener que las mismas,caso de no ser concedidas, puedan compen-sarse en dinero. Este principio era justo,como ya dijimos, bajo el régimen de laley 11.729. Pero, ante la disposición termi-nante del artículo 12 del decreto 1.740/45,no es posible admitir más esa solución. Si elfin de la licencia trasciende del individuopara llegar a la colectividad, ¿cómo es po-sible que se deje de lado dicho fin y se loreemplace por una suma de dinero? Es unarenuncia del trabajador que incide sobretoda la comunidad, que viola los fundamen-tos ético-sociales que le dieron vida. Y nose trata del caso aislado de un trabajadorque no gozase del descanso, pues ello nocausaría, en ese caso particular, mayor per-

Cám. Ap. Rosario, Sala 3?, dio. 4-42, Ixi Ley, t. 29, pág.529.

(167) Ramírez Oronda, El contrato..., pág. 400.

(168) Sussekind, Arnaldo, Duracao do í?-abaííio e re-pousos remunerados (Río, 1950), pág- 460.

(169) Op. cit., pág. 268 y sigts.(170) Giustiniani, Mario, en "Trattato...", de Borst-

Pergolessi, t. II. pág. 294.

juicio a la colectividad; pero el hecho puedeextenderse, como bien dice Unsain: "Si seaceptase la tesis de que las vacacionesno concedidas se traducen en salario, secorrería el peligro de que las vacaciones des-aparecerían por acuerdo de patrón y em-pleado. Ese acuerdo es siempre posible por-que el patrón, sobre todo en los pequeñoscomercios, tiene interés en no conceder lalicencia anual para evitarse las molestiasde un reemplazante, en tanto que el depen-diente puede igualmente tener interés enpercibir un doble sueldo: uno, en razón áeque trabaja, y otro, en razón de que no gozade las vacaciones" (171). Combinaciones co-mo éstas pueden dar por tierra el instituto,desvirtuando los íines que motivaron sucreación.

La doctrina está, en su gran mayoría, porla no resarcibilidad. Así, De La Cueva ,dice:"El Derecho del Trabajo es derecho impe-rativo y se impone automáticamente a tra-bajadores y patrones, cierto que las viola-ciones a la ley no deben redundar en per-juicio del trabajador, pero también lo es quela ley no quiere que los obreros cambien unosderechos por otros. La ley señala un períodode vacaciones y si no se le concede al obrero,tiene un derecho indiscutible para exigirlo,pero no para substituirlo por otra presta-ción. La finalidad del período de vacaciones,proteger la salud del obrero, debe perseguirseaún en contra de su voluntad y así comono puede renunciar a él, no puede substi-tuirlo por una indemnización" (1T2).

Por su parte, Pozzo, refiriéndose a la po-sición de Ramírez Gronde que critica unfallo por el cual se considera no compensa-ble la licencia no otorgada, expone: "La crí-tica a la solución podría valer cuando noexistiera la posibilidad de hacer efectivaslas vacaciones por causas imputables al em-pleador, pero no al caso en que el empleadodeja vencer los términos legales para pre-tender reemplazar el descanso con un be-neficio pecuniario. Mas no corresponde lacrítica bajo el régimen del decreto 1.740/45,pues éste no admite posibilidad de reempla-zar las vacaciones mediante el pago de laretribución correspondiente" (173).

Cabanellas, al tratar el tema dice: "Noson compensables con dinero las vacacionesno disfrutadas si el trabajador no acreditahaberlas gestionado, sin resultado oportu-namente. Mas cuando la legislación auto-riza al trabajador como ocurre en la Argen-tina, a tomar por sí las vacaciones cumplidoel período que fija la misma, no cabe admi-tir su compensación; pues si hay incumpli-miento por parte del patrono, la situación

(171) Empicados..., pág. 133.(172) Op. cit., t. I, pág. 531.(173) Op. cit., t. II. pág. 217.

del trabajador no es mejor, y sí peor; porqueal estar autorizado legalmente a tomárselaspor sí y no hacerlo, parece renunciar a suderecho y hacer abandono del mismo" (174).

También consideran que las vacaciones nogozadas no son compensable en dinero Her-naínz Márquez (17r i), Krotoschin ( i r ( i ) , Beni-to Pérez (1 7 7), Sussekind (1 7 S) , y GarcíaMartínez ( i7 9) .

Tanto la doctrina nacional como la ex-tranjera, se inclina, en su mayor parte, aconsiderar que la licencia no otorgada nopuede ser reemplazada por dinero y ello eslógico con el fin del instituto, que, no noscansamos de repetir, no tiene en mira altrabajador solamente, sino —en forma pri-mordial— a la sociedad entera.

De todo lo expuesto deducimos que nocorresponde la compensación de la licenciano gozada. En nuestro país, la norma esta-blecida por el decreto 1.740/45 es terminante.Si al trabajador no le ha sido otorgada lavacación, debe tomarla por sí mismo, justoen el plazo que haga que la misma venza el30 de abril. Vale decir, si tiene derecho aun mes, debe comenzar el 1? de abril y si

. quince días, el 15 del mismo mes y asíen todos los casos. Si bien el decretomencionado habla de que el trabajadordeberá comenzar a tomar la licencia apartir del 15 de abril, ello se debe a que elperíodo máximo que concede dicha normalegal es el de quince días. En cambio, laley 11.729 autoriza hasta un mes y, de-biendo haberse cumplido todas las licen-cias al 30 de abril de cada año (art. 4?, de-creto 1.740/45), no cabe otra interpretación.

Deveali, concorde con esta tesis, dice quesi el trabajador se toma la licencia por símismo, con tiempo suficiente para disfru-tarla antes del 30 de abril, debe retornar asus tareas en dicha fecha, aun cuando le fal-ten días para completarla ( 1 S O ) . Estamos enun todo de acuerdo con el mencionado autor.

Cabanellas sostiene que cuando el traba-jador se toma la licencia por sí debe solici-tar su concesión a la autoridad competente.Se basa en que "no cabe el ejercicio de underecho por sí cuando a otro correspondeotorgarlo". Agrega que no es procedente queel empleado u obrero se tome la licencia,sino que debe denunciar la infracción a laautoridad ( i s i ) .

Disentimos en absoluto con el citado cri-terio. La ley nada de esto ha previsto, sino

(174) Tratado..., t. II, pég. 526.(175) Op. cit., pág. 251.(176) Op. cit., t. I, pág. 397.(177) Las vacaciones no gozadas no son indemnizables,

"Der. del Trab.", 1949, pág. 315.(178) Op. cit., pág. 470 y sigts.(179) Op. cit., pág. 376 y sigts.(180) EL nuevo régimen de vacaciones retribuidas, "Der.

del Trab.", 1945, pág. 66.(181) Tratado... , t. II. pág. 519.

que claramente ha establecido que el traba-jador tiene derecho a tomar la licencia si nole es concedida. De hacer todo el trámiteque menciona Cabanellas: denuncia, consta-tación de la infracción, sumario, resoluciónadministrativa, el trabajador se encontra-rá con que el 30 de abril ha pasado y nopuede gozar del descanso. No ha estado enla ley complicar tanto el mecanismo de laobtención de la licencia Lo que sí debe hacerel empleado u obrero que se toma la licen-cia, es comunicar al patrono que lo hacepara evitar que se le impute abandono deltrabajo. Si al mismo tiempo avisa a la auto-ridad de aplicación su actitud es más co-rrecta, pero no lo debe hacer necesaria-mente.

Hay sin embargo ,situaciones en que seríapasible aceptar la compensación pecuniariade la vacación no gozada: en el caso de queel contrato laboral se disolviese por voluntadde una de las partes o por causas ajenas alas mismas.

Los autores que consideran que las vaca-ciones no gozadas no tienen derecho a sercompensadas en dinero, aceptan esta ex-cepción. De La Cueva (182) dice al respecto:"Existe, sin embargo, una excepción a latesis que sustentamos y es el caso que ya noes posible conceder el período de vacaciones.Ocurrirá esto cuando el trabajador muerao sea despedido; es entonces cuando pro-cede condenar al patrono al pago de la in-demnización corespondiente, puesto que deno ser así se lo autorizaría aprovecharse deltrabajo no remunerado; la excepción, porlo demás, se encuentra en la Convención dela Conferencia Internacional del Trabajo".

En nuestro país, el decreto 1.740/45, ha es-tablecido esa excepción y que ya analizamossomeramente al estudiar la coincidencia deldespido con la licencia anual. Los artículos 7"?y 8?, allí transcriptos, establecen las causa-les de excepción.

El fundamento de la misma, según BenitoPérez, está en que: "en cuanto a los díasde vacaciones compensables en dinero aque aluden los artículos 7"? y 8<? del decre-to 1740/45, en principio parecerá que laley autorizara a sustituir el beneficio de lasvacaciones no go-zadas por una indemniza-ción equivalente al salario correspondientea los días de descanso. Pero estas disposi-ciones están dirigidas a consolidar, preci-samente, el beneficio instituido por la ley.Porque, de lo contrario, de no establecer esacompensación para los supuestos en que eltrabajador no hubiese cumplido el períodomínimo exigido por la ley, pese a estar encondiciones de gozar el derecho, podría ocu-rrir que en vísperas de adquirirlo, el em-pleador lo privara de su ejercicio, mediante

un despido injustificado, con el propósito deliberarse de tal obligación" C183).

Con estas disposiciones se evita el incum-plimiento patronal de la obligación de con-ceder el reposo anual y que el trabajadorque haya desempeñado sus tareas el tiemposuficiente para adquirir el derecho al des-canso, se vea privado de él y, además en loscasos de muerte.

Sin embargo, esta última hipótesis es des-echada por Deveali (184). Dice este autor: "Laposibilidad de sustituir las vacaciones me-diante la indemnización correspondiente, esadmitida por el decreto, sólo en los casosantes aludidos, de imposibilidad de gozarlas vacaciones por causa de la rescisión delcontrato. Parece por lo tanto que tal susti-tución no puede extenderse a los casos enque la imposibilidad de gozar las vacacio-nes deriva de otras causas... el caso de ter-minación del contrato por muerte del em-pleado, debido a que esta hipótesis no puedeser jurídicamente asimilable a la resci-sión, que es la única contemplada por el de-creto" (185).

'También se ha dicho que en caso de muer-te, no corresponde abonar la indemnizaciónpor la licencia no gozada, aun cuando eltrabajador hubiera ya alcanzado ese dere-cho, total o parcialmente, pues la muertehace que el fin social del instituto no sepuede alcanzar (1SG).

Creemos equivocada esta tesitura. No com-partimos la opinión de Deveali, pues el ar-tículo 7? del decreto 1.740/45 dice que cuando"se produjese por cualquier causa la res-cisión del contrato de trabajo..."; la leyes clara: cualquier causa es suficiente y, sibien emplea la palabra "rescisión", es evi-dente que ha querido darle un sentido amplioy comprensivo de terminación del contrato.No hay que olvidar que la ley 11.729, ensu artículo 157, establece el régimen de di-solución de los contratos laborales y en elinc. 8? figura la muerte del trabajador. Noes lógico el distingo que quiere hacer Deveali,pues, si se debe indemnizar en caso de des-pido, aun justificado, ¿por qué no habría depagarse la licencia si fallece el trabajador?El principio jurídico es el mismo y la leyes clara, de manera que debe interpretarseen forma tal que sea consecuente consigomisma.

En cuanto a la argumentación de Pozzo laconsideramos excesiva. Si al fallecer el tra-bajador, su familia tiene derecho a los sa-larios que ya ha devengado pero no per-cibido, a la parte proporcional del sueldo

(182) Op. cít., t. I, pág. 532.(183) Las vacaciones..., pág. 318.(184) El nuevo régimen..., pág. 61.(185) Ibidein, pág. 67.(180) Conf. Pozzo, op. cit., t. II, pág. 219,

anual complementario, a \í. indemnizaciónpor tal hecho, ¿qué razón habrá para qui-tarle la parte proporcional de la licencia queya ha adquirido? Es verdad que la vacacióntiene un fin social así lo hemos dicho infi-nidad de veces; pero también dijimos queese fin se adquiere por intermedio del indi-viduo. Así como consideramos que es unaobligación el gozarla, consideramos tambiénque es un derecho y, por lo tanto, sus here-deros lo tienen para que se entregue el equi-valente en dinero. Lo contrario entrañaríauna injusticia evidente que sólo aprovecharíaal patrono, sin razón para ello, nada másque el hecho fortuito y desgraciado de lamuerte de su empleado u obrero.

Con respecto a la prueba de la negativapatronal de otorgar la licencia correspondeal patrono demostrar que la concedió. Enefecto, la prueba de su otorgamiento, ademásde ser más fácil que la negativa de no habersido dada, es la demostración del cumpli-miento de una obligación y el deudor esquien debe probar que ha cumplido con ella.

La no concesión de la licencia no significaun incumplimiento del contrato laboral. Eltrabajador tiene derecho a tomarse por síel descanso anual, con lo que el incumpli-miento queda subsanado. Ahora sí, en el casode que el empresario no quiera abonar elsalario respectivo, entonces cambia de as-pecto, pues entraría dentro de la fatla depago del salario que, como veremos oportu-namente, puede ser causal de disolución delcontrato

Desempeño a las órdenes de varios patro-nos. El trabajador puede cumplir sus tareasa las órdenes de más de un empleador du-rante el año, haciéndolo ya sea simultáneao sucesivamente.

En el primer caso, es decir, cuando lo hahecho simultáneamente, tiene derecho a go-zar de la licencia anual en cada empleo; esosí, en las fechas que le establezcan sus pa-tronos, las que podrán diferir entre sí.

Cuando las tareas han sido prestadas su-cesivamente solamente adquiere el derechoal descanso cuando ha cumplido el mínimolegal que establece el artículo 2<? del decre-to 1740/45. De manera que si no llega a al-canzar ese mínimo, a nada tiene derecho.En contra de esta teoría está CabanellasO87).

El alguna oportunidad nos adherimos a latesis propugnada por Cabanellas (188). Pero,un posterior análisis nos llevó a cambiar deposición. En efecto, la excepción del artícu-

lo 7<?, que permite la compensación cuandose hubiese disuelto el contrato de trabajodurante el transcurso del año, lleva explí-citamente la condición de que se haya cum-plido el mínimo legal que determina el ar-tículo 2<? del mismo decreto, o sea, habertrabajado la mitad de los días laborablesdel año O8 9).

Prueba. Ya hemos enunciado que la prue-ba de la concesión de la licencia anual co-rresponde al patrono. A éste le es suma-mente fácil la demostración con el asientode sus libros, recibo de la compensación porlicencia y la comunicación al Ministerio deTrabajo y Previsión.

Si se niega el derecho a gozar del des-canso, al trabajador corresponde entonces lademostración de la existencia del vínculolaboral y la antigüedad en el empleo, ya queestá exigiendo un derecho que se le retacea.

X. Daños y perjuicios sufridospor el trabajador

El trabajador, en el desempeño de susfunciones, suele sufrir accidentes que pue-den traducirse en dos tipos: los que recibeen el cuerpo y los que causan daños a obje-tos de su pertenencia.

Esto ha dado lugar a una serie de leyesprotectores de la salud e integridad física delos trabajadores, que se denominan leyesprotectoras de los infortunios laborales —ac-cidentes del trabajo y enfermeddes profe-sionales—. Entre nosotros la ley básica esla 9688, que ha sufrido varias modificacionesposteriores.

Pero, también se protege al trabajador porlas pérdidas sufridas en sus útiles y enseres,es decir, el daño material que se le hayaocasionado.

En nuestro país, para los trabajadores delcomercio y la industria, la ley 11.729, en suartículo 155, ha establecido una indemniza-ción en caso de accidentes y enfermedadesinculpables, es decir, por motivos ajenos ala relación laboral. Más adelante analizare-mos en detalle el instituto; pero, con rela-ción al tópico presente, cabe hacer notarque el apartado 5? de dicho artículo, esta-blece que: "El derecho a la retribución enlos casos de accidentes o enfermedades in-culpables, no excluye el que tiene el emplea-do a la indemnización por los daños o pér-didas que sufra durante el servicio que pres-ta al principal y que estará a cargo de éste".

Esta disposición legal ha dado lugar adiversas interpretaciones.

(187) Tratado..., t. II, pág. 522.(188) Véase nuestro voto como Vocal de la Cá¡

del Trabajo de Rosario, en el fallo plenario "Diz, Jo,Almacenes Argentinos Gath."Juris.", t. 4, pág. 281.

marasé c.si fallo plenario "Diz, José c. (189) Conf. Woelflín, Vacaciones proporcionales y el

y Chaves Ltda.)), ab. 29-54, articulo 2? del decreto 1740/45, "Gao. del Trab.", t. 15,pág. 162.

Acciones provenientes del artículo 155. Pa-ra algunos autores solamente nacen tres ac-ciones de esta disposición: 1) la de tres oseis meses de salarios, de acuerdo a la anti-güedad en el empleo; 2) la proveniente dela ley 9688; y, 3) la ordinaria del Derechocivil. Sostienen esta posición los diputadosintervinientes en el debate parlamentariode la ley 11.729, Aráoz y Ahumada (18°) yUnsainU'Ji), Deveali(i»-), Colotti-FeitoO»*)y Cabanellas (1!M).

Pero, para otros autores, existe otra ac-ción más que surge del texto de dicho ar-tículo. La misma no se refiere a la respon-sabilidad del Derecho común fundada en elCódigo civil, sino que está basada en el prin-cipio del riesgo profesional, sin que sea ne-cesaria la prueba de la culpa o negligenciadel patrono. Como dice Ramírez Oronda,"se ha introducido un principio' de respon-sabilidad objetiva independiente de todaidea de culpa o negligencia, en alguna ma-nera semejante al que contiene el artícu-lo 5? de la ley 9688 cuando alude a la repa-ración del daño causado al cuerpo o a lasalud del trabajador, por ¡el infortunio deltrabajador" ( I ! ) r > ) . Por su parte, Fernándezagrega: "La indemnización que le confiereel quinto apartado del artículo que comen-tamos, por daños o pérdidas sufridos du-rante el servicio, indemnización que se basaen 10:3 principios del riesgo profesional, esdecir, que la responsabilidad del patrón

(190) Cámara de Diputados, Diario de Sesiones, año1982. t. 5, págs. 800 y 801.

(191) Empleados... , pág. S6 y 97.(192) /Responsabilidad por riesgo profesional e indem-

nización según el Derecho común?, "Der. del Trato.", 1947,págs. 123 y 124. Sostiene este autor que "una acción üeesta naturaleza resultaría, pues, en todos los casos enque no se demuestre la culpa del trabajador, más favora-ble que la de la ley 9688; y puesto que la ley más favo-rable, en materia de trabajo, sustituye y, por conse-cuencia, deroga a la que ofrece menor amparo al traba-jador o a sus causahabientes, debería1 llegarse a la con-clusión de que el artículo 155 ha derogado implícitamentela ley 9688; que todos los trabajadores comerciales e in-dustr,iales (y no solamente aquéllos a los cuajes se re-fiere la ley 9688), cualquiera sea su retribución anual,tienen el derecho de reclamar indemnizaciones, sin ne-cesidad de demostrar que se trata de un accidente deltrabajo o de enfermedad profesional. Bastará con quedemuestren que se trata de un «accidente o enfermedadinculpable», para tener derecho a ser indemnizados, y nosegún el sistema tarifario de la ley 9688 y dentro de loslímites fijados por la misma, sino según los criterios delDerecho común, y sin limitación alguna. La poca felizexpresión del artículo 155, ípuede tener ese alcance? (.Te-nemos que considerar como derogada la vieja ley 9688 ymodificado sustancialmente todo nuestro sistema indemni-zatorio? Nosotros entendemos que no y continuamos pen-sando que el artículo 155 se lia limitado a hacer unasalvedad —quizá superflua— de los mayores derechos quepudieren corresponder al trabajador según el DerechocomxVn, pero no ha modificado éste ni ha creado dentrodel mismo ninguna nueva acción. S i el legislador tenía elpropósito de derogar nuestra ley sobre accidentes (quefue por muchos años la más importante ley laboral denuestro país) , rechazando principios y criterios adoptadospor todas las legislaciones extranjeras y por la doctrinade todos los países, sin duda lo hubiera declarado cla-ramente".

(193) Patrones..., pág. 78.(194) Tratado... , t. II, pág. 626.(195) El c o n t r a t o . . . , pág. 462.

existe aún sin culpa de su parte y hastamediando culpa grave del empleado; estaindemnización no debe confundirse con laque mencionamos en la letra siguiente (lade Derecho común). Cuando el caso encua-dra también en la ley 9688, de accidentes deltrabajo, el empleado puede optar por una uotra indemnización, pero no acumular-las" O 9») .

La cuarta acción. Los sostenedores de es-ta nueva acción, estiman que la misma sebasa en la responsabilidad objetiva del em-pleador. La evolución y alcance de esta teo-teoría en la jurisprudencia nacional hasido exhaustivamente estudiada por Anas-tasio97) y a ella nos remitimos. En resu-men, esta responsabilidad estriba en que elpatrono debe a los trabajadores un mínimode seguridad en el trabajo y que si no locumple es responsable de ello.

El antecedente inmediato de la disposi-ción legal comentada es el artículo 156 delCódigo de comercio anterior, que era muysimilar al apartado 5<? del artículo 155 ac-tual. El anterior artículo decía: "Si en elservicio que presta al principal acontecieraal factor o dependiente algún daño o pér-dida extraordinaria, será a cargo- del prin-cipal la indemnización del referido daño opérdida a juicio de arbitradores". Los co-mentaristas a esta disposición, estaban acor-des en determinar que con la norma citadase introducía el principio del riesgo profe-sional (1!1S) y como la similitud entre unoy otro texto es manifiesta, cabe concluir queexiste esta cuarta acción. Es más evidente—como lo hace notar Ramírez Oronda ('")—que la ley actual al hablar de la reparacióndel daño, no dice podrá estar a cargo delempleador, sino que establece terminante-mente que estará a su cargo.

Aceptada la existencia de esta acción, seha producido una divergencia con respectoa la extensión de la misma. Para algunos,comprende todos los daños y pérdidas quesufra el trabajador, ya sea en sus bienes oen su salud o integridad física, mientrasque, para otros, abarca únicamente los pri-meros, es decir, los causados en muebles yútiles de pertenencia del empleado u obrero,

Daños patrimoniales. Benito Pérez estimaque la acción no abarca más que la repara-ción de les perjuicios sufridos en las herra-mientas y útiles de trabajo (-110). Se basa en

(196) T. I, pág. 215.(197) Nota en La Ley, t. 4, pág. 1025 y slgts.(198) Castillo, Ramón S., Curso de Derecho comercial

(Bs. As., 1925), t. I, pág. 246; Malagarriga, C. C., Cóüjjde Comercio comentado (Bs. As., 1917), t. I, pág. 275;Slburu, t. III, pág. 155.

(199) El contrato..., pág. 462.(200) El alcance del apart. 5? del attt. 155 del Codito

de Comercio y las ía,ultades judiciales para apreciar ümonto de. la indemnización, "Der. del Trab.", 1949, pág.141 y sigts.

que la ley "en la primera parte alude alderecho a la retribución en los casos de ac-cidentes y enfermedades inculpables, estoes, a la indemnización por enfermedad in-culpable, entonces lógicamente la parte finalde la disposición no puede referirse tambiéna otra indemnización basada en el riesgoprofesional, porque de existir tal derechopara el trabajador vendría a configurar dosacciones acumulativas, contrariando pre-ceptos expresos de la ley y con ello la claravoluntad legislativa" (2<)1).

Se sostiene también esta tesitura en laspalabras del miembro informante Ruggieri,que al tratar de este aspecto de la reformaal Código de Comercio, dejó aclarado que"para ilustrar la futura interpretación deeste artículo del proyecto, quiero manifestarque estamos hablando de acciones excluyen-tes cuando se refieren a un mismo hecho,accidente o enfermedad, pero que puedensubsistir las acciones cuando una se refierea enfermedad y otra a un hecho que nadatiene que ver con el accidente o enferme-dad" (2 0-).

Deveali (~o:!) expresa que traería comoconsecuencia la desaparición de la ley 9688y eso, evidentemente, no ha sido deseado porel legislador por lo cual no es posible conce-der a la ley una extensión mayor de la queen realidad tiene. En efecto, teniendo encuenta que se extendería el plazo de pres-cripción, habría indemnización no tarifada,no existiría exclusión por retribución máxi-ma —antes de la reforma de la ley 9688—,etcétera, las víctimas eligirían siempre estaacción en lugar de la que establece la leysobre infortunios del trabajo (-04).

Daños en la salud. Esta teoría considera. que la presente acción ampara los daños

sufridos por el trabajador en el cuerpo y enla salud. Manifiestan sus sostenedores quela disposición legal se aplica a aquellos ca-sos en que no correspondiendo la norma dela ley 9688 por haber llegado el salario deltrabajador al límite máximo, la ley 11.729lo autoriza a percibir las indemnizacionesemergentes del accidente inculpable, con lasalvedad apuntada en el apartado 6? delartículo 155 de la ley citada (-05). GarcíaMartínez se inclina igualmente por esta te-sis (2«8). Por su parte, Lamas manifiesta

(201) Ibidem-, pág. 141.(202) Cámara de Diputados, Diario de Sesiones año

1942, t. 5. pág. 802.(203) ResponsabiLidad por riesgo..., pág. 123.(204) Del voto del Dr. Juárez en el fallo plenarío de la

Cám, Nac. Trab. Cap., sep. 9-49, "Gac del Trab." t 11Pág. 130.

(205) Del voto del Dr. Valdovinos en el fallo citado«i la nota anterior.

(206) Op. cit,, pág. 333. Sostiene este tratadista, "quesi se trata de un empleado u obrero no amparado porla ley 96$8 y sufre un accidente durante la prestación desus servicios, el patrono está obligado a indemnizarloaunque no exista culpa de su parte, en virtud, de lo que

que no existe la incompatibilidad entre elapartado 1° y 4<? del artículo 155 que expo-nen los oponentes a esta tesis (-07).

Por último, se agrega que "si el aparta-do 5? del artículo 155 sólo tuviera como fi-nalidad indemnizar los bienes materiales delos empleados y no los daños sufridos en suintegridad física, haciendo derivar las con-secuencias que pudieran afectar a esta últi-ma hacia la ley de accidentes del trabajo,se daría el caso injusto y desigual de quequedarían fuera del amparo de la ley todoslos trabajadores no incluidos en las indus-trias a que alude el artículo 2<? de la ley 9688,hoy ampliada por la ley 11.639. Sobre el par-ticular es menester destacar que la ley 11.729se sancionó en el año 1934 y la 9688 en 1915,lo que descartaría el argumento de que nopudo prever la contingencia anotada" (203).

Dentro de esta corriente hay dos tenden-cias: los que limitan el monto de lo quepuede demandar el accidentado al máximoestablecido por la ley 9688 y los que consi-deran que no existe limitación alguna.

En la primera tendencia se encuentra em-barcada la Suprema Corte de la provinciade Buenos Aires, entre otros tribunales (209).Este tribunal sostuvo que "el monto indem-nizatorio de la responsabilidad objetiva acargo de la empresa y que deriva del ar-tículo 155, apartado 5<?, ley 11.729, no puedeser superior a la suma de seis mil pesos(hoy serían treinta mil) fijada por laley 9688 (-1°). El doctor Ramírez Oronda,vocal preopinante, dijo al respecto: "Se in-siste en su responsabilidad meramente ob-jetiva (riesgo profesional), de manera, pues,que habría sido tan ilógico como contrarioa derecho que se hubiere admitido —por ac-cidente laboral— una indemnización supe-rior a la establecida en el sistema nacionalde 1915 (ley 9688) como lo pretende la ac-tora". El doctor Brunet agregó: "La respon-sabilidad objetiva que invoca el recurrente,basada en la referida disposición de laley 11.729, no debe hacerse efectiva en elcaso, sino en la medida prevista por lasreglas en vigor de la ley 9688. Pienso que

dispone el apartado 5? del artículo 155 del Código deComercio; lo único que deberá probar el damnificado esel daño sufrido (arts. 1068 y 1083 del Código Civil)".

(207) Lamas, Diego, En torno a la extensión de la re-paración emergente del art. 155, ap. 5'.' de la ley 11.729,"Gac. del Trab.", t. 14, pág. 98 y sigts. Dice Lamas: "Enel primero —se refiere al apartado del artículo 155— setrata de una verdadera indemnización y deriva de lapropia naturaleza del salario, que siempre requiere unacontraprestación. En el segundo —se trata del apartado4'.' del mismo artículo—, caso de ser previsto por la ley9688, importa e] goce de una indemnización similar, queimplica la percepción de medios salarios y asisten,ia mé-dica y farmacéutica gratuitas. En consecuencia, se puedereclamar aquella que sea más favorable al accidentado",

(208) Del voto del Dr. Lubary, en el fallo de la Cám.Nac. Rosario, mayo 15-52, La Ley, t. 67, pág. 230.

(209) Cám. 2? Ap. La Plata, Sala 1?, dic. 28-45, "Der.del Trab.", 1946, pág. 77.

(210) Ab. 25-50, "Gac. del Trab.", t 14, pág. S8.

esto es lo que corresponde, dado que el he-cho de autos constituye un típico accidentesufrido por un obrero que realizaba tareasde estibador... Entiendo al respecto, queesa aplicación analógica de las normas dela ley 9688, para dar solución al swb lite,resulta autorizada legalmente, en funciónde lo dispuesto en el artículo 16, Códigocivil, en el apartado 1? del título preliminary artículo 207, Código de comercio y en el 23,Código de procedimientos".

Entre los que sostienen que se debe in-demnizar realmente el daño sufrido, figuraLamas, quien dice: "Demostrando que elprecepto contenido en el artículo 155, apar-tado 5? de la ley 11.729 se inspira en elprincipio del riesgo objetivo y que no con-tiene el mismo limitación alguna al montoindemnizatorio, su fijación debe quedarlibrada, necesariamente, y en cada caso par-ticular, al prudente arbitrio judicial (211).Igual posición adoptó la Cámara comercialde la capital (212).

Nuestra 'posición. La existencia de la lla-mada cuarta acción del apartado 59 del ar-tículo 155 de la ley 11.729 es evidente, atentoa la redacción del mencionado precepto le-gal y como se ha hecho notar más arriba.

En cuanto a su alcance, para determinarel mismo, debemos hacer un pequeño análi-sis retrospectivo. Cuando se aprueba el Có-digo de comercio, en 1890, no existe ningunaley que ampare a los trabajadores en casode infortunio laboral. Y bien, el artículo 156llega a los trabajadores con su beneficio,implantando para ellos la teoría del riesgoprofesional. Así las cosas, se sanciona laley 9688, en 1915, que otorga el beneficio auna cantidad de trabajadores, pero limi-tándolos en cuanto al monto y a las tareascomprendidas. De esta manera, el Códigosigue aplicando el beneficio a aquellos tra-bajadores que, por una razón u otra estabancomprendidos en él, pero excluidos de laley 9688. Llégase así a la sanción de la 11.729,la que repite casi a la letra la disposiciónanterior. No hay en ello ninguna contra-dicción, ni ninguna incongruencia. Se man-tiene la protección a los trabajadores que

(211) Op. ,tt., pág. 104.(212) Nov. 18-46, "Der. del Trato.", 1947, pág. 123.

Dijo en dicha oportunidad el Tribunal, integrado por losDres. Rodríguez Ribas, Bouquet y Wiiliams: "Que elderecho a alcanzar el resarcimiento que acuerda el pre-cepto mencionado (art, 155, ap, 5*?) o el que en su casocorresponda es independiente de la remuneración quereconoce al empleado en los supuestos de accidentes, re-firiéndose la indemnización prevista a los daños y pér-didas sufridos durante el servi.io, en condiciones que ca-racterizan una solución distinta de la que señala la ley9688, al extremo que, en caso de coincidir con esta última,la víctima debe optar por una u otra, desde que ambasno resultan acumulables, así como de la que provienedel derecho común, cuando el hecho generador del per-juicio ocurre por dclo o cu!pa del principal (arts. 1077,1079 y 1109, Código Civil)".

no están amparados por la 9688, estandodentro de la 11.729.

En consecuencia, estimamos que existeuna nueva responsabilidad objetiva, que esviable exclusivamente en los casos en queno son aplicables otras normas legales, esdecir, las leyes 9688 y 11.729 .

De ello, el patrono es responsable de losdaños y perjuicios sufridos por los trabaja-dores a consecuencia de la relación laboral,tanto en su salud y en su cuerpo, como enlos bienes materiales de su pertenencia.

CAPÍTULO IIOBLIGACIONES DEL TRABAJADOR

I. Principios generalesPrincipales obligaciones. Ya hemos visto

que el contrato de trabajo ha impuesto obli-gaciones y deberes a cargo del patrono y,por tanto, como todo contrato sinalagmáti-co a base de cambio, también los ha esta-blecido para los trabajadores.

La principal obligación es la de prestarel trabajo en la forma convenida; de dichodeber surgen casi todos los otros.

La legislación hispanoamericana ha re-suelto el punto, determinando en formabastante extensa los. deberes de los traba-jadores y completándolo con una serie deactos que les están prohibidos efectuar 0).

En nuestro país, la ley 11.729 se refiereescasamente al tema; pero, analizaremoslas principales obligaciones, de acuerdo a ladoctrina y la jurisprudencia.

Ante todo, conviene dar una idea generalde cuáles son esos deberes. Así, según GarcíaMartínez son los siguientes:

"a) Prestación personal de los serviciosen la forma convenida;

"b) transferir al empleador los derechosque pueda tener sobre el producto desu trabajo;

"c) realizar el trabajo con la mayor dili-gencia;

"d) asistir puntualmente al trabajo;"e) obedecer y respetar al empleador o a

sus representantes y guardar la debi-da consideración a sus compañeros detrabajo;

"f) observar una conducta intachable,aun fuera del ambiente del trabajo;

"g) no revelar a nadie los secretos delnegocio;

"h) no competir con su principal;"i) conservar en buen estado las máqui-

(1) Costa Rica, Código del Trabajo, arts. 71 y 72; Re-pública Dominicana, Código del Trabajo, arts. 40 y 41;Ecuador, Código del Trabajo, arts. 41 y 42; Guahemala,Código del Trabajo, arts. 63 y 64; México, Ley Federaldel Trabajo, arts. 113 y 114; Nicaragua, Código de¡ Tra-bajo, arts. 17 y 18; Panamá, Código del Trabajo, arts41 y 42.

ñas y demás elementos de trabajopuestos a su disposición;

"j) responder de los daños que le ocasio-nare culpablemente a su principal enlos locales, máquinas o elementos detrabajo;

"k) observar estrictamente las disposicio-nes legales que se relacionen con eltrabajo;

"D cumplir fielmente y de buena fe lasdemás obligaciones que específica-mente se hayan estipulado en el con-trato" ( 2 ) .

Cabanellas sistematiza estas obligaciones.Así, considera que deben ser agrupadas engenerales, respecto al trabajo y al patrono.Las primeras comprenden: "I) Prestar losservicios convenidos por el contrato, dentrode la jornada de trabajo legal, salvo estipu-laciones en contrario. II) Trabajar horasextraordinarias siempre que medien causasimperiosas o neces idades urgentes pararemediar o prevenir males inminentes.III) Respetar la jornada laboral y los des-cansos establecidos por el patrono en loshorarios de trabajo, concurriendo puntual-mente y cumpliendo las disposiciones conte-nidas en. el reglamento de taller en cuantoa la forma de desarrollar su actividad.IV) No faltar a su trabajo, salvo causa jus-tificada para ello; aun en tal caso, limitarla falta de asistencia al tiempo estricta-mente indispensable. V) Abstenerse de cual-quier acto susceptible de comprometer suseguridad personal, así como la del estable-cimiento, taller u otro lugar en donde efec-túe el trabajo. VI) No emplear para tareaspersonales y sin consentimiento del patronolos útiles de trabajo, materiales o productosde la empresa; ni usar tales elementos detrabajo con fin distinto al que tengan desti-nado VII) Además de la puntualidad en elcomienzo del trabajo, no lo abandonará nisuspenderá sin autorización de su patrono,encargado o responsable. VIII) Abstenersede descargar sobre un tercero, sin autoriza-ción del patrono, las obligaciones asumidasen el contrato de trabajo. IX) Prestar losservicios con la diligencia y esmero debidos".Con respecto al empresario son: "a) avisaral patrono cualquier entorpecimiento queobserve en la marcha de su trabajo; b) nocompetir con sus patronos, ni colaborar conquienes le hagan la competencia, obligaciónque se extiende más allá del término delcontrato, cuando sea producto de la aplica-ción de conocimientos adquiridos durantedicho contrato; c) restituir al patrono losmateriales no utilizados, cuidar con solici-tud los útiles e instrumentos de trabajo yles accesorios de protección; indemnizar al

patrono los daños causados por su falta onegligencia, en los materiales, instrumentos,máquinas, accesorios de protección, etcéte-ra; d) mantener en buen estado la viviendapuesta a su disposición por el patrono ydesocuparla en el plazo fijado, una vez quetermine el contrato" (3).

A continuación estudiaremos las principa-les obligaciones a cumplir por los trabaja-dores.

II. Prestación del trabajo normalTrabajos que deben desempeñarse. La vo-

luntad de las partes determina la forma enque ha de ejecutarse el trabajo contrata-do. De ella depende la naturaleza de la tareaa desempeñarse, las condiciones en las cua-les debe cumplirse y el grado de diligenciaexigido al asalariado.

Pero, muchas veces no se ha estipuladoen forma cierta cuáles son las tareas aefectuar. Según Biva Sanseverino, el tra-bajador debe desempeñarse en esas circuns-tancias, de acuerdo a lo pactado, interpre-tado de conformidad con las reglas comu-nes, es decir, la satisfacción de las necesida-des y de acuerdo a los fines de la empresaen la que trabaja (4) . También deben te-nerse en cuenta los convenios colectivos y eluso en el lugar de cumplimiento del con-trato (3).

En general, en los casos en que no se de-termina específicamente las tareas a des-arrollar, que es en la gran mayoría de loscontratos laborales, hay que tener en cuentala legislación positiva y, a falta o insufi-ciencia de la misma, los fines de la empresa,los convenios colectivos y los usos y la cos-tumbre

Pero, aun en los casos en que se determi-nen exactamente las tareas a desempeñar,no hay que olvidarse que existe una gradua-ción, es decir, que es posible fijar un míni-mo .debajo del cual cabe considerar que hayquebrantamiento de la actividad del tra-bajador.

La Ley Federal de México establece en suartículo 33: "El contrato de trabajo obligaa lo expresamente pactado y a las conse-cuencias que sean conformes a la buena fe,al uso o a la ley.

"Si en el contrato no se determina el ser-vicio que deba prestarse, el trabajador esta-rá obligado a desempeñarse solamente elque sea compatible con sus fuerzas, aptitu-des, estado o condición, y que sea del mismogénero de los que formen el objeto de la ne-gociación o industria a que se dedique elpatrón".

(2) Op. cit., págs. 249 y 250.

(3) Tratado..., t. II, págs. 414 y 415.(4) O-p. cit., t. II, pág. 128.(5) Durand-Vitu, of>. cit., t. II, pág. 583.

Bolivia, Costa Rica, Guatemala y Vene-zuela siguen la misma orientación.

A quien debe prestarse la tarea. Es normageneral que el trabajo deba ser prestado alempleador. Pero, en les casos de cesión otransferencia del establecimiento, atento ala teoría de la despersonalización de la em-presa, hemos visto que el trabajador conti-núa desempeñándose a las órdenes de lanueva patronal, pese a no haber contratadocon ella. Además, en caso de muerte delpatrono, salvo situaciones especiales, tam-bién se produce el caso anterior.

En consecuencia, dado que el derecho a laprestación del trabajo, en principio no estransferible, el trabajador se desempeñaexclusivamente para el empleador; pero, endeterminadas circunstancias, puede haberun cambio en éste, sin que por ello el con-trato laboral quede extinguido.

Obligación personal. La prestación perso-nal del servicio es una obligación esencialdel empleado y obrero. Generalmente, laelección de un trabajador se hace teniendoen cuenta circunstancias determinadas o es-peciales de dicho individuo y, por tanto, nopuede ser sustituido por otro. Estas condi-ciones le son inherentes y pueden afectar sucapacidad al trabajo, su dedicación, la fide-lidad a la empresa, etcétera. Es decir, elcontrato de trabajo no tiene en vista sólo lacesa, sino que se concluye intuitu personae,en punto a la prestación hecha por deter-minada persona.

De este carácter de la relación laboralsurgen las siguientes consecuencias:

1) El trabajo debe ser efectuado exclusi-vamente por el trabajador contratado. Ésteno puede poner un reemplazante en ningu-na circunstancia, ni tampoco un auxiliar.Si el empleado u obrero viola esta disposi-ción, surgen consecuencias jurídicas. Si lasustitución ha causado perjuicios al emplea-dor, el trabajador es responsable por talhecho, salvo que los perjuicios se hubiesenproducido igualmente con su intervención.

Si al contratar a una persona se han te-nido en cuenta sus dotes o algunos de ellos,la tarea realizada por el reemplazante o elauxiliar no tiene por qué ser aceptada porel empresario; pero, si la recibe o si la con-tratación no tuvo en mira tanto la personadel trabajador como la fuerza de trabajo deéste, el contrato puede ser rescindido, peroel patrono debe abonar las prestacionescumplidas, dado que, caso contrario, habríaun enriquecimiento sin causa.

La sustitución se puede dar únicamenteen caso de común acuerdo de partes o en larealización de trabajos por contrato de equi-po. Esta forma de desempeñarse ha adqui-rido bastante auge en la industria, sobre

todo en su forma de contrato de trabajocolectivo, que no hay que confundir conconvenios colectivos de trabajo. En este tipode tareas, las mismas se realizan por unconjunto, ya que uno solo no las puede eje-cutar. En el caso que nos interesa, es cuan-do una persona se vincula con el patronoy promete la tarea de un grupo de ellos, loscuales pueden cambiar, sin que por ello sealtere la vinculación existente.

2) En caso de que el trabajador se en-cuentre en la imposibilidad de llegar a cum-plir sus tareas, por cualquier circunstanciaque sea, no.está obligado a buscar un reem-plazante; éste debe ser designado por elempresario.

3) En caso de muerte del trabajador, elempleador no puede exigir a sus herederosque cumplan el contrato, ni éstos que se losocupe en lugar del difunto.

Estas consecuencias del carácter personalde la prestación del servicio, no son de or-den público, sino que responden a un aná-lisis presunto de la voluntad de las partes;de manera que, en cualquier momento, porcomún acuerdo de partes, pueden ser deja-dos sin efecto.

En nuestro país, las leyes establecen —enprincipio— el cumplimiento personal deltrabajo; así, el artículo 1623, in fine, delCódigo civil, dice que los efectos del contra-to de locación de servicios "serán juzgadospor las disposiciones de este Código sobre lasobligaciones de hacer" y, entre éstas, figurala del artículo 625, que establece: "El obli-gado a hacer o a prestar algún servicio, debeejecutar el hecho en un tiempo propio, ydel modo en que fue la intención de laspartes que el hecho se ejecutara. Si de otramanera lo hiciere, se tendrá por no hecho,o podrá destruirse lo que fuese mal hecho".Por su parte, el artículo 626, del mismocuerpo legal agrega: "El hecho podrá serejecutado por otro que el obligado, a no serque la persona del deudor hubiese sido ele-gida para hacerlo por su industria, arte ocualidades personales".

También el Código de comercio, en suartículo 161, establece la obligación del de-sempeño personal del servicio. Así reza elmismo: "Ni los factores ni los dependientesde comercio pueden delegar en otros, sinautorización por escrito de los principales,cualesquiera órdenes O1 encargos que de éstosrecibieren, y caso de verificarlo en otra for-ma, responderán directamente de los actosde los sustitutos y de las obligaciones quehubieren contraído".

Por último, aun cuando sea grande la ur-gencia, el trabajador no está autorizado aefectuar su sustitución por otro, transfor-mándose en gestor oficioso, es suficiente quetome las medidas que las circunstancias

aconsejen, como surge del siguiente artícu-lo: "El mandatario que se halle en imposi-bilidad de obrar con arreglo a sus instruc-ciones, no está obligado a constituirse agen-te oficioso: le basta tomar las medidasconservatorias que las circunstancias exi-jan" (art. 1916, Código civil).

Diligencia y colaboración. La prestaciónque debe efectuar el trabajador ha de serhecha con el máximo de diligencia y cola-boración hacia la empresa, es decir, con to-da conciencia.

Ante todo, hay que tener en cuenta que"el trabajador no se obliga a dar, sino ahacer. La faciendi necessitas se presenta conlos caracteres de una obligación principaly personal. Incluso en las obligaciones deinactividad (vigilantes, porteros, guardas)esta obligación se resuelve en un hacer, quees vigilar, observar, prevenir, lo que se tra-duce en un esfuerzo que redunda en unautilidad" («) .

La dedicación que debe aplicar el traba-jador es la de un buen padre de familia ( " ) ,el empleador busca en él capacidad profe-sional y una conciencia media .

El trabajador debe dedicar toda su acti-vidad a la empresa, como si la tarea quedesempeña la cumplirse para sí y no paraun patrono. El contrato de trabajo es debuena fe y exige un cumplimiento adecuadoa ello. Pero, en la generalidad de los casos,los trabajadores se limitan al mínimo indis-pensable para que no se los pueda achacarde incumplimiento de las condiciones pac-tadas, transformando así el mínimo en unmáximo. Igual cosa hacen los patronos:cuando pueden, exigen a sus empleados yobreros una actividad máxima, sin impor-tarles las consecuencias de ello en la saludde la clase trabajadora.

En cuanto a la dedicación a la labor, elladebe ser íntegrametne destinada a la pa-tronal. Vale decir que, mientras se desem-peñan en sus tareas, no pueden dedicarsea otro trabajo, ni para sí ni para un tercero.Si hubiese alguna pausa extraordinaria enla jornada, no puede llenarla cumpliendotrabajo para otro patrono. Ello, porque alrecibir el salario para la totalidad de la jor-nada, debe dedicar enteramente ésta a suempleador.

Los servicios que deben prestarse han deser los adecuados a la naturaleza de lastareas para las que fue contratado; pero,ello no implica que en circunstancias excep-cionales no pueda y deba cumplir otras, co-mo en caso de trabajos urgentes o extraer -

(6) Mazzoni, G., Diritto del Lavara (Boloña, 1951),pág. 194.

(7) Conf. Durand-Vitu. op. cit., t. II, pág. 585; GarcíaMartínez, op. cit., pág. 252.

dinarios. Además, la tarea a realizar nocorresponde darla por efectuada con la solaprestación de ese servicio sino que debehacerla en forma consciente, colaborandocon la empresa para que el mismo se efectúeen las mejores condiciones, poniendo paraello todo su empeño y voluntad.

El trabajador debe utilizar lógica y racio-nalmente las materias y útiles de trabajoque su patrono le facilita para el cumpli-miento de las obligaciones; debe velar paraque las mismas cumplan adecuadamente elfin prpouesto y que no se desgasten o dete-rioren excesivamente Cualquier violacióna ese deber lo hace responsable de dañosy perjuicios y puede dar lugar a la disolu-ción del contrato por su culpa.

También es su obligación cumplir el tra-bajo en el lugar y tiempo convenidos. Si 110se hubiere establecido el lugar del cumpli-miento de las tareas, debe buscarse la inten-ción de las partes, que, en los casos de em-pleados y obreros del comercio y la industriaes el establecimiento del empresario. Pero,en los supuestos de viajantes de comercio,inspectores, cobradores, etcétera, la direc-ción es la que debe fijar el lugar dentro delcontrato celebrado y to establecido por lasleyes, convenios colectivos y usos del lugar.

En cuanto al tiempo, éste se encuentrafijado por las leyes que regulan la jornadadiaria y semanal, los descansos anuales, díasferiados, trabajos insalubres y nocturnos, et-cétera. Estas jornadas son máximas y laspartes pueden reducirlas, pero, si nada seestablece, aquéllas son las que privan.

Respecto al trabajo de horas extraordi-narias, solamente deben cumplirse cuandose han satisfecho los requisitos legales o sedeben a circunstancias excepcionales otransitorias.

Igualmente cabe resolver que el trabajodebe ser desempeñado en la forma que pro-duzca sus naturales y lógicos rendimientos;es decir, que la tarea ha de ser efectuada encondiciones normales y eficientes. Contraríaello la restricción voluntaria en el rendi-miento, ya sea en forma de disminución enla producción, trabajo a desgano, huelga,paros, etcétera. Cualquiera que sea el moti-vo que lleva a esta actitud, ella implica vio-lar la buena fe de lo pactado y sólo esposible aceptarlo en determinados casos ycircunstancias.

Para que pueda cumplirse el trabajo encondiciones que den el resultado natural,tiene que denunciarse inmediatamente cual-quier inconveniente en los útiles y herra-mientas de trabajo, a fin de que, reempla-zadas o arregladas, pueda cumplirse nor-malmente la tarea.

Por último, el trabajo corresponde que se

efectúe con el máximo de regularidad posi-ble, es decir, que el trabajador no debe fal-tar innecesariamente, sino también cumplircon puntualidad el horario marcado. Tantola puntualidad como la asistencia son ele-mentos sustanciales y su violación no sólotraen aparejadas consecuencias a la buenamarcha del establecimiento, sino que puededar lugar a que el contrato se disuelva porsu culpa, sin derecho a indemnización al-guna.

III. Sometimiento al régimen laboraly disciplinario

Deber de obediencia. "La empresa es unorganismo jerarquizado, a base de coordi-nación estrecha entre las partes y subor-dinación de los inferiores a los superiores,tanto en lo técnico como en lo administra-tivo. Sin esos requisitos elementales, seríapunto menos que imposible organizar nin-guna explotación industrial o comercial confinesjle lucro y de eficiencia" (8).

Ya hemos visto que la subordinación —ju-rídica— es una de las características mástípicas de los contratos laborales y que tieneun gran alcance en el de los empleados yobreros de la industria y el comercio. Estafacultad jurídica de dar órdenes e instruc-ciones, indicar los modos, formas y manerasde cumplir la tarea, corresponde —eviden-temente— al empresario. Este derecho dedirigir al trabajador, requiere la correlativaobediencia de éste a cumplir dichas órdenese instrucciones, debiendo efectuarlas deacuerdo a como se le indica. La violacióna este deber acarrea consecuencias jurídicaspara el infractor, como veremos oportuna-mente.

Ahora bien, el deber de obediencia no esabsoluto y tiene límites bien definidos ymarcados. Ante todo, el mismo está constre-ñido a la ejecución del trabajo y al compor-tamiento del trabajador.

El primero no tiene ninguna duda ni difi-cultad, pues es esencial para que la empresapueda cumplir el fin económico que se pro-puso. Si los trabajadores no obedecieran lasdirectivas impartidas, el trabajo no se reali-zaría en forma eficiente y ello traería comoconsecuencia el caos.

En punto a la conducta del trabajador,cabe preguntarse si la misma es solamentedentro del establecimiento o si también es-tando fuera de él. Es evidente que si se estáen lugar extraño al del cumplimiento deltrabajo, pero en una misión o tarea ordena-da por el patrono, éste tiene pleno controlsobre la conducta y puede exigir el compor-tamiento que corresponda. Pero, en ciertassituaciones, se puede requerir también una

determinada conducta fuera del lugar y ho-ras de servicio. Así, el caso de un cajero quefrecuente garitos o donde hayan juegos deazar; un profesor en un colegio de señoritasque lleve una vida licenciosa, etcétera. Sonellos casos particulares que autorizan al em-pleador exigir un comportamiento determi-nado, más allá de lo normalmente admitido.Claro está que el patrono no puede impedirque su subordinado concurra al hipódromoo lugares poco recomendables; pero sí pue-de basarse en ello para proceder a la diso-lución del contrato sin incurrir en respon-sabilidad alguna.

Otras situaciones normales en las que elempresario puede reclamar cierta conductafuera de las horas de trabajo, es cuando elempleado u obrero convive con él, en cuyocaso, se exige el respeto debido por ese he-cho.

Pero, aun dentro de estos límites, la facul-tad patronal de exigir obediencia, tampocoes absoluta. En algunas situaciones el tra-bajador puede negarse al cumplimiento deuna orden.

Un ejemplo de ello sería cuando la reali-zación de la misma entrañara un grave pe-ligro para la vida o la salud del que la debeefectuar (9). Esta excepción no juega cuan-do el contrato se basa, justamente en eldesempeño de una tarea peligrosa; pero,asimismo, no se puede exigir un sacrificiomayor del corriente en la profesión que sedesempeña, por peligrosa que ella sea. Tam-poco tiene obligación de cumplir la ordencuando la misma sea evidentemente ilegalo ilegítima, contraria a las buenas costum-bres o de insuperable dificultad para sucumplimiento o completamente ajena a latarea que se desempeña

Otro justo motivo de desobediencia se da-ría cuando con el acatamiento se menosca-base la dignidad profesional del que debecumplir. Al respecto expone Krotoschin:"Podría plantearse también otro problema:el caso de un trabajador que no obedece lasórdenes recibidas por considerarlas perju-diciales para la misma empresa, verbigra-cia: desde el punto de vista técnico, y porno comprometer su capacidad y reputaciónprofesionales. Así, por ejemplo, el ingenieroque no ejecuta ciertas instrucciones de supatrono por considerar que no ofrecen ga-rantías de seguridad suficiente y que inclusopueden ocasionar pérdidas de vidas huma-nas. Pero en tales casos la desobediencia nova en realidad contra el derecho de direc-ción, el cual, como se ha visto arriba, sóloexiste dentro de los límites de la buena fe.D"6ñ~3eTKay exceso o desviación —que deben

(8) Pérez Patón, Principios..., pág. 308. (9) Cfr. De Lítala, op. cit., pág. 171.

ser probados, desde luego, por el trabajador,técnicamente preparado y moralmente res-ponsable— no hay derecho y, en consecuen-cia, tampoco violación de un deber" ( i ° ) .

Ahora bien, cuando se dan una de estascircunstancias que autorizan el incumpli-miento de la orden impartida, el trabajadordebe mantener el respeto hacia su patronoy exponerle claramente los motivos que lollevan a negarse a cumplir con el deber quese le impuso, pero sin llegar a extremos nihacer abandono del trabajo por tal circuns-tancia.

La obediencia se debe, en primer lugar,al empleador, pero se da igualmente conrespecto a todos aquellos que tengan fun-ciones de dirección dentro de la empresa,cualquiera sea el grado que ostenten.

Este derecho a exigir la obediencia deltrabajador, trae como consecuencia la crea-ción de un sistema que hace que aquél sepueda mantener e imponer a los trabaja-dores coercitivamente, para que sus fines secumplan: es el derecho disciplinario laborala cargo del patrono. Si el empleado u obrerono cumple las órdenes e instrucciones querecibe o lo hace en forma incorrecta, incom-pleta, parcial, etcétera, el empresario debetener un medio para sancionarlo y así, indi-rectamente, obligarlo al cumplimiento de loordenado; este es el poder disciplinario, cu-yo corolario es el deber disciplinario deltrabajador. Al estudiar las facultades delpatrono haremos un análisis detallado delmismo; mientras tanto, nos limitaremos adejar establecido que las consecuencias deldeber de obediencia es el derecho discipli-nario.

La ley española sobre contrato del traba-jo (texto refundido) en su artículo 69 esta-blece: "Es deber del trabajador cumplir losreglamentos de trabajo, así como las órde-nes e instrucciones del jefe de la empresa,de los encargados o representantes de éstey de los elementos del personal de la mismaque le asistan".

IV. Fidelidad y lealtadConceptos generales. La obligación de

guardar fidelidad a la empresa, Treuepflichtde los autores alemanes, consiste "en laobligación del trabajador de no ejecutar ac-to alguno que pueda redundar en perjuiciode los intereses de la empresa, no precisa-mente en la ejecución del trabajo, pues estoes motivo de otra obligación, sino en cuantoa la posición económica de la empresa. Pue-de un trabajador cumplir satisfactoriamen-te el servicio y sin embargo dañar la posi-ción de la patronal en el mercado" (' i ) .

Esta obligación, como puede apreciarse delconcepto anteriormente expuesto, destacamás el factor personal en las relacionesentre patronos y obreros y convierte en un"no hacer", es decir, en prohibiciones im-puestas a los trabajadores, la conducta deéstos. Entre este deber y el de obedienciaexisten íntimas conexiones.

El deber de fidelidad tiene diversas gra-duaciones, que van desde su casi total ino-perancia hasta un grado máximo de exigi-bilidad. En la concepción nacional-socialistade la empresa y del trabajo, su significadoera extremado; la empresa era una comuni-dad y el obrero o empleado estaba compren-dido en su órbita, con espíritu de honor yfidelidad, cuyo quebrantamiento producíagraves consecuencias, más allá de simplesviolaciones contractuales ( ' - ) .

Pero, aun en el régimen nacional, la gra-duación es evidente; no es la misma fideli-dad que debe guardar, por ejemplo, un pica-pedrero que un químico en un gabinete deinvestigaciones para una industria medi-cinal.

La lealtad y fidelidad no son otra cosaque manifestaciones de la buena fe que de-be regir en los contratos laborales y queagrupa un conjunto de deberes recíprocosderivados del espíritu de colaboración quedebe privar entre las partes contratantes.

"Suelen enumerarse, sin embargo, dentrodel concepto de deber de «fidelidad», obli-gaciones del trabajador que tienen un ca-rácter preferentemente patrimonial y que,por lo tanto, pugnan con las tendencias es-pirituales que, por lo común, mueven esteconcepto. Ello se refiere, verbigracia, al de-ber de no difundir calumnias que podríanimplicar un daño, no sólo moral, sino ma-terial para el empleador, tener cuidado conlos elementas de trabajo (materiales, herra-mientas, etcétera), impedir actos perjudi-ciales que podrían ser cometidos por otrostrabajadores del mismo empleador (espe-cialmente cuando al trabajador incumbe al-guna función de vigilancia), guardar el se-creto profesional, omitir actos de competen-cia, etcétera. La interdicción de competenciafigura en forma muy especial en casi todaslas leyes referentes a los empleados de co-mercio como un caso destacado del deberde «fidelidad»" ( i « ) .

La legislación española ha previsto bas-tante minuciosamente este deber de los tra-bajadores. La ley de contrato de trabajo(texto refundido) establece que, si los tra-bajadores aceptan propinas, regalos o cual-quier otra ventaja que impliquen un sobornopara hacerles incurrir en incumplimiento de

(10) Op. cit., t. I, pág. 322.(U) De la Cueva, op. cit., t. I, pág. 479.

(12) Cfr. Siebert, W., Das Arüeitsverhaltnis in derOrdnun der Nationaler Arbeit (Berlín. 1935), pág. 81.

(13) Krotoschin, op. cit., t. I, pág. 331.

sus deberes, el patrono puede incautarse delo que hayan percibido y reclamar la corres-pondiente indemnización por daños y per-juicios (art. 70) ; si la empresa ha confiadoa un dependiente la intervención en un ne-gocio o su conducción, no podrá recibir gra-tificación alguna y si lo hace, puede exigirla patronal su inmediata devolución, dejan-do a salvo su derecho a reclamar por losposibles daños (art. 71).

De este deber de lealtad surgen dos obli-gaciones fundamentales para el trabajador:mantener los secretos relativos a la empresay no concurrencia al empleador.

Reserva de secretos. Durante el cumpli-miento de sus tareas, los trabajadores pue-den llegar a enterarse de secretos del esta-blecimiento, secretos que de ser divulgadospodrían perjudicar a éste. Como consecuen-cia del deber de fidelidad, ellos no deben sercontados, ni utilizados por el trabajador, yasea en provecho propio o de terceros. Estaprohibición se extiende, no solamente a laduración del contrato, sino aun después deextinguido el mismo.

El desconocimiento de esta prohibiciónpuede dar lugar a diversas consecuenciasjurídicas, como la disolución del contratopor culpa del trabajador, responsabilidadpor daños y perjuicios y responsabilidad deorden penal, en aquellos países que han pre-visto esta figura como delito .

La base de esta prohibición hay que bus-carla en la buena fe que priva en las rela-ciones laborales y que hace que el empre-sario confíe en la lealtad de sus trabajadores,debiendo interpretar esta palabra no solocomo "cumplimiento de lo que exigen lasleyes de la fidelidad, sino de las que sonexigidas por las «del honor y hombría debien» y «fidelidad» tampoco significa única-mente «lealtad», «observancia de la fe queuno debe a otro», sino además «puntuali-dad», «exactitud en la ejecución de unacosa»" O4).

La restricción del uso de los conocimientosadquiridos en el trabajo, tiene ciertos mati-ces que es conveniente aclarar. Así, los sim-ples conocimientos que adquiere el trabaja-dor de su oficio en el establecimiento patro-nal, no le pueden ser interdictos de desen-volver y explotar, pues ello significaría quecada vez que deje un trabajo, debe buscarocupación en una tarea distinta a la desem-peñada, lo cual es un absurdo. Ahora bien,en cuanto a los secretos descubiertos, nopueden ser utilizados, puesto que son pro-pios del establecimiento y, caso contrario,cometería un acto desleal. En resumen, el

(14) Sentencia del Superior Tribunal de España demar. 12-45. cit. por Hernainz Márquez, op. cií., págs.247 y 248.

trabajador no puede utilizar los secretos aje-nos a los conocimientos; pero sí puede usu-fructuar los secretos que integren, al mismotiempo, los conocimientos adquiridos y losque complementen su formación profesio-nal O'-).

Competencia desleal. Esta prohibición seencuentra íntimamente ligado a la anteriorya que, si el trabajador se dedica al mismoramo que su patrono, utilizará en beneficiopropio elementos o situaciones adquiridasen el establecimiento patronal, con lo queviola su deber de lealtad.

Si se desconoce este deber, el mismo esdigno de una sanción rigurosa, pues la des-lealtad es evidente y puede ocasionar gravesperjuicios a la empresa. Grave es el hechode revelar secretos a terceros, pero peor aúnes aprovechar los mismos o las conexionescon la empresa para beneficiarse a si mismoo a terceros. El perjuicio que se causa nonecesita ser efectivo, hasta que potencial-mente pueda ser producido para que la vio-lación .se haya consumado. Claro está quecorresponde determinar cuándo hay activi-dad contrapuesta a la del empleador, puesel empleado u obrero puede dedicarse a otratarea fuera de la cumplida con su patrono;no todo trabajo que realice cae dentro de laórbita de la competencia desleal. Estudiare-mos más detalladamente este aspecto alanalizar, entre las causales de disolución delcontrato, la negociación por cuenta propiao ajena.

La obligación de no competir tiene dosaspectos a considerar: durante el cumpli-miento del contrato y después de disueltoel mismo.

El primero es lógico, dado que sería ircontra regla de lo normal, permitir que eltrabajador hiciese competencia al empresa-rio en su propia actividad y, posiblemente,usando los conocimientos que adquiere en elempleo.

Esta interdicción se encuentra prevista enla mayoría de las legislaciones. Así, la leyespañola sobre contrato del trabajo (textorefundido), dice en su artículo 73: "El tra-bajador estará obligado a no hacer con-currencia a su empresario ni a colaborarcon quienes se la hagan. No podrá realizar,salvo consentimiento del empresario, obra otrabajo complementario de los que figuranen su contrato, si tales actividades pertene-cieren a la rama industrial o comercial dela empresa o perjudicase a ésta. Se presu-mirá el consentimiento si, con conocimientoprevio por el empresario de las actividadesparticulares del trabajador, éstas no se hu-biesen prohibido en el contrato". Ecuadorno permite al trabajdor "hacer competencia

(15) Conf. Cabanellas, Tratado..., t. II,

al patrono en la elaboración o fabricaciónde los artículos de la empresa" (Código delTrabajo, art. 42, inc. f ) . En la Argentina,, laley 11.729, ha establecido en su artícu-lo 160 A, inciso 3?, que es causal de despidojustificado "la negociación por cuenta propiao ajena, sin expreso permiso del principalcuando afecta los intereses de éste".

En punto al segundo aspecto de la noconcurrencia, es decir, una vez disuelta larelación laboral, el problema es más arduo.

Ante todo, cabe considerar que pugnandos principios contrapuestos. De un lado, elderecho del trabajador a desempeñarse li-bremente en el comercio o la industria quedesee, en virtud de la norma constitucionalde la libertad de trabajar; por eso no puedeser privado de ese derecho ni condenado apermanecer inactivo o dedicarse a otra tareaque no conoce o que no tiene aptitudes. Pero,por otra parte, la patronal también tiene elderecho de no ser vulnerada en sus intere-ses, a raíz del conocimiento que ha tomadoel trabajador de sus secretos ,de fabricante,de sus procesos de elaboración, de la con-ducción del negocio, de las vinculacionescon los clientes, etcétera y que luego utilizaen su contra.

Algunas legislaciones han establecido laposibilidad de que durante cierto tiempo eltrabajador no pueda desempeñarse en tareassimilares a las que cumplía con su antiguoempleador. Así, el Código suizo de las Obli-gaciones, establece en sus artículos 356 y 357,que se puede insertar en los contratos labo-rales la cláusula de la no concurrencia, enlos casos en que, con motivo de la prestacióndel servicio, el trabajador pudo conocer laclientela del establecimiento o los secretosde fabricación; pero, dicha prohibición debelimitarse a un tiempo y a un radio de accióndeterminados. Igual criterio adopta la legis-lación alemana, limitándose en el tiempoa dos años. La ley española sobre contratodel trabajo (texto refundido) dice: "Laprohibición de la concurrencia después determinado el contrato de trabajo caducarátranscurridos do.s años, para los trabaja-dores, y cuatro años para los empleados téc-nicos; o cuando el empresario se haya nega-do a pactar con el trabajador o el empleadola oportuna indemnización durante los cita-dos años, o, una vez convenida, dejare depagarla; y, en todo caso, cuando no justifi-care el empresario un efectivo interés indus-trial o comercial en el asunto".

Cuando no se ha legislado, se duda .si esposible aceptar la cláusula de interdicciónen el contrato. Se ha sostenido que es ilícita,pues se viola el principio de libertad de ejer-cer la profesión u oficio que se desee (1(!).

(16) Conf. De la Cueva, op. cit., t. I, pág. -382; Ramí-rez Oronda, El contrato...., pág. 332.

García Martínez estima que en general noes aceptable, pero, si son justas y razonables,teniendo un límite de duración y extensiónterritorial, cabe su acogimiento O 7 ) . Por suparte, Cesarino Júnior opina que "para notener que accionar a posteriori, y con fre-cuencia criminalmente, ya que ello no impe-diría el perjuicio económico, ciertos indus-triales resuelven incluir en los contratos quecelebran una cláusula de no competencia,cuyo cumplimiento se garantiza con unamulta relativamente grande para que seaeficiente. Ahora bien, como casi siempre losreferidos empleados son personas sin sol-vencia, contra los cuales nada se podríaconseguir, producida la eventualidad de te-ner que cobrarse la multa, ¿puede acrecen-tarse el salario en una suma que no fuerapagada mensualmente, sino acreditada alempleado, hasta tanto venciera su contra-to?". Considera que es "legal el aprovecha-miento de los créditos de los empleadosderivados de los descuentes hechos ad hocde sus salarios y para el pago de la multa enque eventualmente puedan incurrir en vir-tud de haber violado la cláusula de no com-petencia" ( 1 S ) .

Nosotros consideramos que la interdicciónde concurrencia es viable en aquellos paísesque no lo han legislado —entre ellos el nues-tro—, mientras se aplique a aquellos casosque realmente quiere prevenir: la compe-tencia desleal y no al simple hecho de quepor haber trabajado en un determinado ra-mo o industria, no se puedan cumplir tareassimilares luego de disuelto el contrato. Enaquellos casos en que significaría abusar deconocimientos adquiridos en el trabajo, esdecir, cuando hubiese deslealtad por partedel empleado u obrero, se podría restringirla actividad de éstos. Pero, de cualquier mo-do, ella tendría que ser limitada en el espa-cio y en el tiempo, siendo ambos breves.Además debe estar convenida antes de pro-ducirse la disolución del contrato.

V. Inventos y descubrimientos deltrabajador

El problema. El trabajador, como conse-cuencia del contrato que ha celebrado, trans-fiere la propiedad de los productos que ma-nipula, al empresario. Con respecto a losinventos y descubrimientos que efectúa elmismo, ha surgido un interrogante ¿a quiénpertenecen ellos: al trabajador que los hizoo los encontró o al patrono a cuyas órdenesse produjo el hecho? Según el derecho depropiedad industrial, los inventos pertene-cen a quien los hizo.

(17) Op. cit., pág. 259.(18) La multa en los contratos de trabajo de ¡os téc-

nicos como garantía de lo. cláusuía de no concurrenciaen el derecho brasileño y comparado, "Gac d"l Trab ",t. 3, pág. 209.

Este problema ha adquirido gran desarro-llo a raíz del desenvolvimiento extraordina-rio de la industria desde fines del siglo xix.Los empleadores luchan por obtener la pro-piedad de las mismas, mientras que los tra-bajadores alegan el mismo título.

"El derecho del inventor, que tiene unaregulación propia, presenta, en lo que con-cierne a la relación del trabajo, una espe-cialidad bien definida. Ello es debido a quepara idear algún invento precisa, las másde las veces, no sólo la inteligencia y la ins-piración de su autor, sino la dedicación auna función concreta, que supone un empleode medios y la realización de una actividadreiterada; al darse en el contrato de trabajo,en un sujeto, la aptitud individual para ins-pirar el invento, y en otro, personal y eco-nómicamente distinto, los medios para eltrabajo y el producto de éste, surge ensegui-da el fundamental problema de quien es eldueño de la invención" O8).

No ofrece mayores dificultades la cuestióncuando el contrato está enderezado, justa-mente, a la obtención o desarrollo de inven-tos y descubrimientos, contratándose paraello técnicos y obreros, cuyos resultados per-tenecen a la empresa.

Pero, distinto es cuando el invento no hasido el fin de la relación laboral GallartPolch expresa al respecto: "Si en el tallerse hicieron invenciones en las que dominarael proceso, las instalaciones, los procedi-mientos o métodos de la empresa, sin dis-tinción de persona alguna, las invencionesserán de propiedad del patrono, y lo mismoocurrirá con las invenciones llamadas deservicio, o sea las realizadas por el personalespecialmente contratado para obtenerlas;pero en las demás, o sea las libres, pertene-cerán al trabajador, aunque hayan surgidocon motivo de su actividad productiva alservicio de la empresa" (20).

Por su parte, De Lítala considera que "lainvención del trabajador no puede pasar aformar parte del patrimonio del dador detrabajo, si tal hipótesis no fue prevista yexpresamente deducida en el contrato. Aldador de trabajo el trabajador le presta suobra normal y está obligado a darle el resul-tado útil del trabajo previsto en el contrato,pero una invención no entra normalmenteen el resultado previsto en contrato y, porconsiguiente, no puede el dador de trabajoconvertirse en su propietario más que ad-quiriéndola, pues, de otro modo, se enrique-cería indebidamente en daño del trabajador,al que pertenece la invención" (2 1) .

La doctrina francesa considera que exis-ten tres tipos de inventos: 1) los de servicio

en el cual el empleador tiene una parteesencial, habiendo puesto a disposición losrecursos de la empresa, el personal, los ma-teriales y el resultado de experiencias ante-riores; él sigue de cerca la búsqueda, orientay controla los resultados; 2) los ocasionales,aplicables a los productos y a los medios deproducción de la empresa en que el traba-jador se desempeña. Se supone que estosinventos son debidos a la sola iniciativa delempleado, que no tiene por objeto en sucontrato laboral desarrollar una actividadinventiva; 3) los Ubres realizados por el em-pleado fuera de toda intervención del em-pleador y completamente extraños a la in-dustria en que se desempeña (22).

Por su parte, la doctrina alemana, tam-bién considera que hay tres tipos de inven-ciones: 1) de explotación (Betriebserfindun-ger), que es el resultado de la tarea encomún de un grupo de trabajadores, sin quesea posible atribuir el mérito a uno o a otro.Se han efectuado tareas preparatorias y ex-periencias diversas dentro de la empresa ycon elementos de ella; 2) de servicio (Diens-terfindungen), los efectuados por un solotrabajador que ha sido contratado justa-mente para ello; 3) las libres (freie Erfin-dungen), son todas las otras que se efectúansin relación con el trabajo, aun cuando seacon motivo de la actividad respectiva (23).

Inventos de explotación. Las invencionesde explotación, de la doctrina alemana yespañola (24), son, por su naturaleza, depropiedad de la empresa. El empleador ob-tiene la patente a su nombre y adquieretodos los beneficios de la misma. En efecto,el invento se ha obtenido bajo la direccióny con los medios previstos por el empleador;es como si él hubiera trabajado personal-mente, con la ayuda de colaboradores.

Como consecuencia de esto, no tiene elo los trabajadores derecho a percibir unaremuneración extraordinaria por el inventoo descubrimiento, ni participar en los bene-ficios, aun cuando varios proyectos han in-tentado darle cierta participación en ellos.

Se ha sostenido que correspondería hacerreconocer el derecho moral del autor delinvento o descubrimiento haciéndose cons-

(19) Hemaínz Márquez, op. cit., pág. 258.(20) Derecho español del trabajo, págs. 67 y(21) Op. cit., pág. 183.

(22) Durand-Vitu, op. cit., t. II, pág. 745.(23) Kaskel-Derseh, Arbeitsrecht (Berlín, 1932, 4? ed.),

pág. 170; Krotoschin, op. cit., pág. 324.(24) Ley española de contrato del trabajo (texto re-

fundido), art. 29, que dice: "Si en el taller se hiciereninvenciones en las que dominara el proceso, las ins-talaciones, los métodos y procedimientos de la empresasin distinción particular de persona alguna, tales inven-ciones serán de propiedad del empresario. Lo mismoocurrirá con las invenciones llamadas de servicio, estoes, con las realizadas por trabajadores contratados alefecto para estudiarlas y obtenerlas. Las invenciones queno sean de la explotación ni del servicio, o sean lasinvenciones libres, en las que predomine la personalidaddel trabajador, pertenecerán a éste, aunque hayan na-cido con motivo de su actividad en el trabajo de la ex-plotación".

tar su nombre en la patente, ya sea unoo varios los que intervinieron en la reali-zación del mismo.

Inventos de servicios. Los inventos deservicio, siempre dentro de la misma corrien-te, llamados contractuales por parte de ladoctrina italiana, corresponden igualmenteal empresario (2 r >) , aun cuando aquí es másfuerte la doctrina que establece que debedeterminarse específicamente el nombre delinventor o descubridor, por más que el pro-pietario sea el empleador. Ello, porque hasido la obra consciente y metódica de unhombre y hay que reconocerle el mérito quetiene.

Inventos ocasionales. Este tipo de inven-ciones, según la doctrina francesa, como lohemos visto, son productos de la actividaddel trabajador, por más que no estaba des-tinada a ello, aun cuando haya surgido araíz de los trabajos de la empresa.

El invento es propiedad del trabajador;pero, no se ha llegado pacíficamente a estasolución, pues durante cierto tiempo se con-sideró que eran de exclusivo dominio delempresario (-°).

Inventos Ubres. Esta tercera categoría,común a las dos corrientes francesa y ale-mana, es de exclusiva propiedad del tra-bajador.

Sin embargo, se ha sostenido que cuandolos inventos caen dentro de la órbita de laempresa, el patrono tiene derecho a ciertosprivilegios con respecto a la utilización eco-nómica de la invención (27) o se lo debeconsiderar como dueño (28). Pero, tales cri-terios no son admisibles, pues existen otrascircunstancias que deben ser consideradasy es que el trabajador no es una máquina,sino un ser humano, pensante; la invenciónes fruto de su iniciativa, de su autori-dad, de su pensamiento, no se trata deun acto mecánico (2I )). Por otra parte,no puede decirse que surjan del contratode trabajo, ya que las obligaciones que ésteespecifica se encuentran claramente deter-minadas y se refieren a la energía de tra-bajo a prestarse. "Cierto que la organizacióny la técnica de la empresa, constituyen elmedio de observación y de experiencia delinventor, pero la propiedad de la invenciónno puede corresponder a la empresa, porqueese medio es impotente para producir la in-vención y no tiene otro valor que la técnicageneral que puede encontrar una persona

cit., pág. 170; De la Cueva,

pág. 749.

(25) Kaskel-Dersch, op.op. cit., t. I, pág. 493.

(26) Cfr. Durand-Vitu, op. cit., t. II,(27) Kaskel-Dersch, op. cit., pág. 170.(28) Ley española de contrato del trabajo, texto pri-

mitivo, art. 23.(29) Conf. Cabanellas, Tratado..., t. II, págs. 434 y 435.

en las máquinas, instrumentos, etcétera, queestán a su alcance" (30).

Legislación comparada. Ya hemos vistoel artículo 29 de la ley de contrato del tra-bajo de España. El 28 establece que no po-drá renunciarse a la propiedad, patentadao no, de las invenciones libres, en beneficiodel empresario o de un tercero, salvo porcontrato posterior a la invención. El artícu-lo 30 agrega: "Si la explotación por el em-presario, de la invención llamada de servi-cio, diere lugar a ganancias que supusieranevidente desproporción con las remunera-ciones del trabajador que en el ejercicio desu trabajo ha producido la invención, ésterecibirá la adecuada indemnización espe-cial".

Brasil establece en el artículo 454 de laRecopilación de las Leyes del Trabajo: "Du-rante la vigencia del contrato de trabajo,las invenciones del empleado, cuando provi-nieron de su contribución personal y de lainstalación o equipos entregados por el pa-trono serán de propiedad común, en partesiguales; salvo si el contrato de trabajo tu-viera por objeto, implícita o explícitamente,la investigación científica.

"Parágrafo único. Al patrono correspon-dería la explotación del invento; queda obli-gado a promoverla en el plazo de un añodesde la fecha de la concesión de la patente,bajo pena de revertir a favor del empleadola plena propiedad de ese invento".

El Código del trabajo de Panamá, ha re-suelto en diversos artículos la cuestión. Así,el 43 establece: "Si en el taller se hicieseninvenciones en las que dominaran el proce-so, las instalaciones, los métodos y procedi-mientos de la empresa, sin distinción par-ticular de persona alguna, tales invencionesentrarán en la propiedad del patrono o laempresa.

"Lo mismo ocurrirá con las invencionesllamadas de servicio, esto es, con las reali-zadas por trabajadores contratados al efectopara estudiarlas y obtenerlas.

"Las invenciones que no sean de la explo-tación ni del servicio, o sean las invencioneslibres, en las que predomine la personalidaddel trabajador, pertenecerán a éste, aunquehubieren surgido con motivo de su actividaden el trabajo de la explotación.

"El trabajador no podrá renunciar en be-neficio del patrono o de un tercero a lapropiedad, patentada o no, de las invencio-nes libres, más que en virtud de un contratoposterior a la invención".

Por su parte, el artículo 44 determina:"Cuando la explotación por el patrono de lainvención llamada de servicio diese lugar aganancias en evidente desproporción con

(30) De la Cueva, op cit., t. I, pág. 493.

las remuneraciones del trabajador que en elejercicio de su trabajo ha producido la in-vención, el trabajador recibirá la adecuadaindemnización especial". Por último, el 45especifica que: "Los contratos en virtud delos cuales el trabajador trasmita de antema-no al patrono o a terceras personas sus de-rechos de autor respecto a otaras de litera-tura, de música, de las artes gráficas, de latelegrafía, etcétera, habrá de hacerse porescrito.

"Se excluyen de este precepto, los escritosde propaganda, relaciones, anuncios y otrosmedios semejantes, propios de la vida CO'-mercial".

En nuestro país, la Constitución Nacionalestablece que todo autor o inventor es pro-pietario exclusivo de su obra, invento o des-cubrimiento (art. 17).

La ley 111 de 1864 dispone que "los nuevosdescubrimientos o invenciones en todos losgéneros de la industria confieren a sus au-tores el derecho exclusivo de explotación porel tiempo y bajo las condiciones que se ex-presarán ..." (art. 1?). El 3<? dice que "sondescubrimientos o invenciones nuevas: losnuevos productos industriales, los nuevosmedios y la nueva aplicación de medios co-nocidos para la obtención de un resultadoo de un producto industrial". Por último, elartículo 41 agrega que "el que haya obtenidouna patente o un certificado podrá trans-ferir su derechos bajo las condiciones queestime convenientes; pero la transferenciadeberá hacerse siempre en escritura públicay después de satisfecha la totalidad del im-puesto señalado en el artículo 6"?...".

Procediendo la transferencia de los dere-chos del inventor, esta trasmisión es facti-ble efectuarla antes de haberse realizado elinvento. Por lo tanto, cabe aquí la aplica-ción de lo que dijimos sotare los diversos ti-pos de invenciones y descubrimientos y aquién corresponde la propiedad en cadacaso.

VI. Otras obligacionesGeneralidades. Hemos visto cuales son las

principales obligaciones de los empleados yobreros de la industria y del comercio; peroaún quedan otras, de carácter más acceso-rio, que coresponde hacer un somero exa-men.

Relaciones con los compañeros de tareas.La disciplina y el orden son unas de lasconsecuencias del deber de desempeñar co-rrectamente el trabajo encomendado. Y tan-to una como otra se cumplen mejor si lasrelaciones entre los trabajadores son armó-nicas. La conducta entre el personal debeser correcta, no debe haber rozamientos, porlo menos durante las horas de labor y enlugar de trabajo. Lo contrario implicaría

que reinaría el desorden, la indisciplina y,por ende, un mal cumplimiento del contratocelebrado y del trabajo que es su consecuen-cia, lo que daría lugar a que el empresariotenga derecho a disolver, sin responsabilidadalguna, la relación laboral.

Peligros para la empresa o los compañerosde tareas. Cuando ocurra un evento queponga en peligro la empresa o la vida delpatrono o de los compañeros de tareas, losempleados y obreros deberán prestar auxiliopara evitar o suprimir lo más posible susefectos.

El incumplimiento de esta obligación, ade-más de la sanción moral que implica la faltade compañerismo y de ayuda al prójimo,puede dar lugar a sanciones más severas,de acuerdo al grado de desobediencia y aldaño causado.

Vivienda. En muchos casos, el patrono dauna vivienda al trabajador por convenien-cia propia o por necesidades de la ocupación(serenos, guardias, etc.). Durante el desarro-llo del contrato surge una cantidad deobligaciones para el trabajador que la ocu-pa; producida la disolución del vínculo, na-cen nuevas obligaciones.

Durante el cumplimiento del contrato', eltrabajador y las personas que viven con él,deberán cuidar de la habitación, no causan-do más deterioros que los que el uso normaly corriente producen; deben mantenerse encorectas condiciones de higiene y de lim-pieza.

Producida la disolución del contrato, na-ce para el trabajador la obligación de devol-ver la vivienda al patrono, cuando ella le haha sido entregada como consecuencia delcontrato de trabajo. Si las leyes fijan plazopara la devolución, debe efectuarlo dentrodel término legal indicado; caso contrario,deberá proceder a desalojar en la mayorbrevedad posible. Estimamos que si el em-pleado u obrero no procede a desocupar lavivienda inmediatamente que corresponda,el patrono tiene derecho a cobrarle un alqui-ler por su uso y por toda la duración de laocupación, hecho que no hace adquirir altrabajador el carácter de inquilino, sino quelo abona para evitar un enriquecimiento sincausa.

En caso de notoria mala fe en la demorapara la entrega del inmueble, cabría fácil-mente una atracción por daños y perjuicios,máxime si el alojamiento es necesario paraque el nuevo trabajador pueda cumplir sutarea (81).

La ley 11.729 nada ha establecido sobreesta desocupación de la vivienda una vez ,concluida la relación laboral, por lo que son j

(31) Cfr. Genoud, Héctor, Desalojo por terminación ¡contrato de trabajo, "Gac. del Trab-", t. 12, pág. 55.

de aplicación las disposiciones del Códigocivil. En cuanto a las leyes de emergencia,de protección al inquilino, no alcanzan, yaque el motivo de la ocupación de la finca escompletamente diferente: la relación labo-ral y no la locación. Respecto al tribunalcompetente, estimamos que es el del trabajocuando la habitación se ha dado como con-secuencia del contrato de trabajo, salvo quela legislación especifique lo contrario. Ello,en virtud de que formando parte del contra-to mencionado, es de jurisdicción exclusivade dicho fuero.

Cumplimiento de leyes y disposiciones la-borales. Es una consecuencia del deber deobediencia, puesto que, evidentemente, elpatrono es el primer interesado en que secumplan todas las disposiciones que regulanel trabajo de sus operarios, pues, de lo con-trario se cometerían infracciones que danlugar a una escala de sanciones, algunas deellas sumamente graves. Además, debe res-petarse las disposiciones emanadas del Es-tado y de sus órganos; pero, en este caso,ya la obediencia no se debe por el carác-ter de trabajador, sino de habitante delpaís.

VII. Responsabilidad del trabajadorPrincipios generales. Hemos visto al estu-

diar las obligaciones del trabajador que éstees responsable de las violaciones a las mis-mas. Ya dijimos que las acciones de los em-pleados y obreros del comercio y la industriason de hacer, pero no pueden ser constre-ñidos por la fuerza a realizarlas; es decir,como lo expresa la ley mexicana: "La faltade cumplimiento del contrato de trabajo só-lo obligará al trabajador que en ella ocurra,a la correspondiente responsabilidad civil,sin que en caso alguno pueda hacerse coac-ción sobre su persona." (Ley Federal, artícu-lo 38.)

La falta de fiel cumplimiento de sus obli-gaciones contractuales hace que el trabaja-dor incurra en una responsabilidad, la cualpuede tener diversas graduaciones; así, espasible de aimples medidas disciplinarias(de mayor o menor gravedad, según las cir-cunstancias) disolución del contrato porculpa suya (en cuyo caso carece de derechoa percibir indemnización alguna por ese he-cho) , responsabilidad civil y responsabilidadcriminal.

Las responsabilidades mayores surgencuando mayor es la violación. Así, en loscasos que por dolo o culpa grave cause da-ños en los útiles, herramientas, locales o de-más bienes del empleador, debe indemnizaréstos; igualmente en los casos de ciertas vio-laciones al deber de fidelidad que debe a laempresa.

La responsabilidad surge, no solamentedentro del lugar del trabajo, sino aun fuerade él; como, por ejemplo, si después detranscurrida la tarea, estuviese despresti-giando la empresa o los productos que éstautiliza o le hiciera competencia desleal, et-cétera.

Esta responsabilidad abarca, sobre todoy evidentemente, los actos dolosos; perotambién considera los culposos, cuando losmismos indican cierta reiteración. Lógica-mente no puede medirse con el mismo ra-sero ambas situaciones, debiendo ser mássevero en el primer caso que en el se-gundo.

La prueba del daño es a cargo del patro-no, pero la misma no puede ser exigida conexcesiva estrictez. Es suficiente la demostra-ción de cierto estado de cosas, para que eljuzgador saque las conclusiones correspon-dientes (3-).

La ley española sobre contrato del trabajo,en punto al resarcimiento, dice que: "E]trabajador deberá indemnizar al empresa-rio los perjuicios que culpablemente le hayaocasionado en los locales, los materiales, lasmáquinas y los instrumentos de trabajo. Enla medida que pueda hacerlo, y siempre quepor ello no pueda temerse una perturbaciónimportante en la explotación, el empresariodeberá permitir al propio obrero que repareel daño con su propio trabajo" (art. 63, textorefundido).

Entre nosotros, la ley 11.729, establece ensu artículo 154: "Los empleados de comer-cio —factores, dependientes, viajantes, en-cargados u obreros que realizan tareas inhe-rentes al comercio— son responsables antesus principales, de cualquier daño que cau-sen a sus intereses por dolo o culpa en elejercicio de sus'funcionéis". Es decir, la le-gislación patria ha previsto las dos situcio-nes: dolo y culpa.

Con respecto a la primera, la dificultadno es mayor; pero, en punto a la culpa sur-gen algunas dudas. Habría que analizar sise refirió a la culpa grave o a cualquier clasede ella. Consideramos que debe ser la graveexclusivamente. En efecto, "está más en ar-monía con la naturaleza de nuestra figura,y ello apareo? más claro, si se interpretanlas reglas del actual artículo 154, en concor-dancia con las proyecciones que asume, ensu conjunto, la legislación social moderna.El empresario carga, por principio, con losriesgos de su tarea (riesgo profesional ensentido amplio). El patrono debe prever dela cuenta de gastos, la reparación de susmáquinas e instalaciones, y también las in-capacidades sufridas por los trabajadores«con motivo o con ocasión del trabajo» (ar-

(32) Conf. Krotoschin, op. cit., t. I. pág. 333.

tículo I9, ley 9688 r e f o r m a d o por laley 12.631), sin poder exonerarse de esta res-ponsabilidad aun en las hipótesis de casofortuito, de fuerza mayor inherente al tra-bajo, de culpa simple, o hábito profesional.Todo esto hace ver que, aun en el caso deoriginarse daños en los bienes de la empresacon ocasión de la prestación de servicios,el trabajador no responde de ellos, a menosque éste haya obrado por culpa o dolo exclu-sivo y perfectamente determinados, esto es,en casos de excepción, ya que la regla atri-buye a cargo del principal esta clase deriesgos" (33).

Por otra parte, si en los casos de infortu-nios laborales, el patrono carga con los ac-cidentes que sufre el trabajador por su pro-pia culpa, salvo que sea grave, sería unacontradicción que la empresa indemnizaseestos daños y el trabajador, a su vez, indem-nizase a la empresa por el mismo daño uotro similar causado por un hecho cul-poso (34).

Con respecto a la graduación de la culpa,hay que tener en cuenta que se debe con-siderar la del "buen padre de familia" delos tratadistas clásicos o "de la diligenciadel buen trabajador", que nos habla Barassi.Igualmente, de acuerdo a la categoría deltrabajador que realiza la tarea sería su res-ponsabilidad. Evidentemente, cuanto mayorsea el cargo, la categoría, el salario del tra-bajador, mayor será su responsabilidad. Nosolamente influye la persona del trabajador,sino también su ubicación profesional en laempresa. Esto surge, asimismo, del CódigoCivil, que en sus artículos 902 y 909 lo esta-blece claramente. En efecto, las normas an-tes citadas dicen, respectivamente: "Cuantomayor sea el deber de obrar con prudenciay pleno conocimiento de las cosas, mayorserá la obligación que resulte de las conse-cuencias posibles de los hechos" y "Para laestimación de los hechos voluntarios, las le-yes no toman en cuenta la condición espe-cial, o la facultad intelectual de una personadeterminada, a no ser en los contratos quesuponen una confianza especial entre laspartes. En estos casos se estimará el gradode responsabilidad por la condición especialde los agentes".

Referente a la negligencia, injuria e inha-bilidad, así como a la falta de rendimiento,también cabe considerar cierta responsabili-dad por parte del trabajador. El artículo 154del Código de Comercio, derogado por laley 11.729, establecía la responsabilidad delos trabajadores del comercio, por cualquierdaño que causen a sus intereses por malver-sación, negligencia o falta de exacta ejecu-ción a sus órdenes e instrucciones.

(33) Ramírez Gronda, El contrato..., págs. 301 y 302.(34) Conf. "Der. del Trab.", 1942, pág. 17, en nota.

La responsabilidad era mucho más exten-sa y más grave ya que la falta de exactaejecución de las órdenes e instrucciones po-día dar lugar a grandes injusticias por ladifícil apreciación de la causal.

La negligencia era establecida tambiéncomo base de responsabilidad; hoy ha sidoeliminada.

Ante todo, queremos dejar aclarado queestos aspectos del incumplimiento del con-trato laboral pueden dar origen a la diso-lución de éste y lo estudiaremos al conside-rar las causales de despido. Ahora sólo noslimitamos a dar una somera referencia co-mo causal de responsabilidad.

Estos motivos deben, evidentemente, serconsiderados como reiteración de hechos si-milares, pues una sola ngligencia no puededar lugar a responsabilidad obrera; claroestá que si la misma sucede repetidas veces,ya adquiere otro aspecto, pues puede llegarhasta la culpa grave y el dolo. El CódigoCivil lo ha previsto específicamente, puesestablece en su artículo 512: "La culpa deldeudor en el cumplimiento de la obligaciónconsiste en la omisión, de aquellas diligenciasque exigiere la naturaleza de la obligación,y que correspondiesen a las circunstanciasde las personas, del tiempo y del lugar" ylo confirma con el 902, ut supra transcripto.

En cuanto a la impericia y a la inhabili-dad, son consecuencia de la incapacidad deltrabajador de cumplir las tareas que se leencomendaron. Como entre nosotros no ri-ge el período de prueba, el empresario debeproceder al despido y demostrar que la cau-sal no ha sido adquirida posteriormente alingreso en el empleo (ley 11.729, art. 160,inc. 2). Estas figuras no pueden dar lugara sanciones disciplinarias ni a responsabi-lidad civil o penal, pues no ha habido vo-luntad dañosa o culposa del trabajador, elcual, simplemente, no ha sido apto parael desempeño de un cargo. Ahora bien, sihubiese alegado poseer conocimientos es-peciales o técnicos y ello fuese inexacto yse le hubiese concedido el empleo en basea dicha alegación, sería responsable de losdaños y perjuicios que causare por su inep-titud, pues allí intervino un factor doloso.

La falta de rendimiento, si es productode una negligencia reiterada o deseo deperjudicar al empleador, es fuente de res-ponsabilidad para el empleado u obrero;pero, si es debida a la simple incapacidado a la falta de medios idóneos de trabajarque debe facilitarle el patrono, no puededar lugar a consecuencias, salvo, en el pri-mer supuesto, a disolver el contrato porineptitud no sotareviniente.

JURISPRUDENCIA. — La indicada en el texto y notss.

BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.

OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DI-NERO. (V. SUMAS DE DINERO [OBLIGACIONESDE DAR].)

OBLIGACIONES DE VALOR.[OBLIGACIONES DE].)

(V. VALOR

OBLIGACIONES FACULTATIVAS. (Estetema será tratado en el primer apéndice deesta obra.)

OBLIGACIONES INDIVISIBLES. *

I. ConceptoLa obligación es indivisible cuando su

prestación no puede ser fraccionada, en vir-tud de las cualidades de la cosa, del hechoo de la abstención a cumplir, o de la formaen que se pactó su cumplimiento . ( l ) .

Se denomina indivisibilidad natural a laque resulta exclusivamente del carácter in-divisible del objeto; e indivisibilidad conven-cional a la que resulta de haberse convenidoel cumplimiento integral de la obligación, noobstante la cualidad divisible del objeto. Es-ta especie de indivisibilidad se clasifica enexpresa o tácita, ya que puede ser estipuladaexpresamente o surgir de las circunstanciasque rodean al acto jurídico o de la formaen que se haga mención de la presta-ción ( 2 ) .

Desde el punto de vista jurídico, un objetoconsiderado en sí mismo, es divisible si pue-

* Por la Dra. NORA R. CHAMÓLES DE MAZER. (Ad-junta de la Cátedra Integral de Obligaciones delprofesor Luis M. Boffi Boggero.)

(1) Entre las diversas obras que analizan esta figura,ademas de las que se citan en las notas sucesivas, verLe droit des obligations, por M. de Savigny, trad, delalemán al francés por C. Gérardin y Paul Jozon, t. I,Ed. Thorin, París, 1873. Oeuvres de Pothier, "Annotéeset mises en corréiation avec le Code civil et la législationactuelle", por M. Bugnet. Traite des obligations. De Laprestation des fautes, tome deuxiéme, Ed. Cosse et De-lamotte, París, 1848. Código Civil Anotado, por EduardoB. Busso, t. IV, Ed. Ediar S. A.. Buenos Aires, 1958.De las obligaciones en general, por Alfredo Colmo, Ed.J. Menéndez, Bs. Aires, 1920. Tratado de las Obligaciones,vol. II, por Héctor Lafaílle, Ed. Ediar S. A., Bs. Aires,1950. Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones enGeneral vol. II, por Raymundo M. Salvat, actualizadopor Enrique V. Galli, Ed. Tea, Bs. Aires, 1953. Exposicióny comentario del Código Civil Argentino, por José Ole-gario Machado, t. II, Ed. Lajouane, 1893. Derecho Civil,t. II. Teoría general de las obligaciones, vol. I, porL. Josserand, trad. castellano, Ed. Bosch. Derecho de lasobligaciones, vol. I. Doctrina General, por L. Enneccerus,T. Kipp y Martin Wolf, trad. española de B. Pérez Gon-zález y J. Alguer, Ed. Bosch, Barcelona, 1933. TraiteFratique de droit civil Jrancais, por Marcel Planiol yGeorge Ripert, con la colaboración de P. Esmein, J. Ra-douant y G. Gabolde, t. VII. ObLigations, deuxiéme partie,Ed. Librairie Genérale de droit e jurisprudenee, París,1931. Código Civil. Proyecto de A. G. de Freitas, trad.al castellano por Arturo Pons, Bs. As., 1900. Kí CódigoCiuit de la República Argentina con su explicación ycrítica bajo la jornia, cíe Notas, por Lisandro Segovia, t. I,Ed. Coni, Bs. Aires, 1881.

(2) Ver Busso, op. cit., párr. 43-54, pág. 535. Este autorconsidera que la expresión indivisibilidad convencionalno es adecuada, pues no abarca los casos de obligacionesnacidas de testamento o de la ley, que según títulodeben cumplirse sin fraccionamiento. Propone en sureemplazo la expresión indivisibilidad /ormaZ.

de ser separado en partes, sin menoscabo desu sustancia y sin detrimento de su valoro utilidad (económica, científica, artísti-ca, etc.) ( 3 ) . Si con el fraccionamiento, unobjeto cualquiera pudiera perder su homo-geneidad —tanto en el aspecto cuantitativocomo en el aspecto cualitativo— debe consi-derárselo indivisible ( 4 ) . Cuando el objeto esindivisible, la prestación también lo es y laobligación reviste la misma calidad. Si porel contrario, la cosa, el hecho o la absten-ción a prestar son divisibles, es menesterdeterminar además si la prestación se pactócomo un todo unitario, o si puede ser cum-plida por partes. En el primer caso la obli-gación será indivisible; en el otro será di-visible ( B ) .

La finalidad perseguida al contratar, ad-quiere notorio relieve en la construccióncientífica de la teoría de la divisibilidad eindivisibilidad («) .

La obligación es indivisible cuando es in-divisible su prestación, es decir, el hecho decumplirla. La no admisibilidad del fraccio-namiento de este hecho puede derivar delcarácter indivisible del objeto (cosa, hechoo abstención), o de la forma en que se esti-puló el cumplimiento.

El Código Civil argentino no distingueotras causas determinantes de indivisibilidady establece un sistema uniforme en cuantoa sus efectos.

En la doctrina francesa, primero Dumou-lin y luego Pothier, elaboraron sutiles ycomplejas clasificaiones en esta materia ( T ) .Debido a la influencia de estos autores, elderecho francés no ha podido perfilar conclaridad ni sistematizar adecuadamente lafigura jurídica en examen. Establece dife-rencias entre indivisibilidad obligatione (conrelación a la obligación) e indivisibilidad so-lutione tantum (con relación al pago) ( 8) .Una obligación no puede ser considerada

(3) Ver prestaciones de dar en la voz OBLIGACIONES DI-VISIBLES.

(4) Ibídem.(5) Ibídem.(6 Busso, op. cit., párr. 29, pág. 533.(7) Pothier, op. cit., párr. 291 al 294, distingue tres

tipos de indivisibilidad: la mctitnsibiliciad absoíuía queemana de la naturaleza de la cosa; la indiuisibliciad obíi-gatione que resulta de la forma en que las partes hancontratado sobre el objeto; y la indivisibilidad solutionetantum, que se refiere al régimen convenido psra elpago. Este insigne jurista simplificó la clasificación deDumoulin que distinguía diversas clases de indivisibili-dad. Por las causas determinantes: a) contractu: resultade la naturaleza de la cosa; b) obligatione: surge de ]aestructura del vínculo; c) solutione: emana del régimenpactado para el pago. Por los efectos: ind.lvisiblidacl abso-luta, relativa y accidental. Ver en Lafaille, op. cit., párr.1081, pág. 188, la Evolución del sistema de la indivisi-bilidad.

(8) Busso, op. cit., párr. 23, pág. 531. Según el íisíemafrancés la indivisibilidad puede resultar de la naturalezade la cosa o de la voluntad de las partes y puede serobligatione o solutione tantum. La divisibilidad de laobligación resulta de la divisibilidad de la cosa o delhecho que configuran su objeto. Para tal determinacióndebe atenderse a la divisibilidad material como a la divi-sibilidad intelectual.

divisible a ciertos efectos e indivisible a otrosefectos. Algunas obligaciones aparecen le-gisladas como indivisibles en un norma ycomo divisibles en otra norma del mismocuerpo legal ( ! l) . Reviste fundamental im-portancia el carácter divisible o indivisiblede la obligación cuando hay varios sujetosvinculados por la relación obligatoria, ya loestén activa, pasivamente o activa y pasiva-mente a la vez, en virtud de haber interve-nido conjuntamente en el otorgamiento delacto que constituye la fuente del crédito yde la deuda, o de revestir la calidad de cesio-narios o de herederos del acreedor o deldeudor ( i " ) . Cuando el sujeto activo y elsujeto pasivo son singulares, se exige siem-pre el cumplimiento íntegro (art. 678 delCód. Civ.), salvo estipulación en contrario(art. 1197 del mismo Código).

Si la obligación es indivisible y hay doso más deudores, cada uno de ellos está obli-gado a cumplir con la prestación total(art. 686). Si son varios los acreedores, cual-quiera puede, por sí solo, reclamar la presta-ción íntegra (art. 686). Cuando la obligaciónes divisible, cada deudor sólo debe cumplircon su parte y paralelamente cada acreedorno puede exigir más que la parte que lecorresponde ( > ' ) .

II. Diferencias entre indivisibilidad ysolidaridad

Las obligaciones indivisibles de sujeto plu-ral al igual que las obligaciones solidarias,consisten en una gama de relaciones obliga-torias referidas a una prestación que nopuede ser dividida en fracciones, exigiéndosesiempre el pago integral (arts. 686 y 705).

Las diferencias se advierten cotejando lasfuentes o causas determinantes de la indivi-sibilidad y de la solidaridad y los efectospeculiares que se les atribuyen O2) . Empero,en el derecho moderno existe una tendenciaa la unificación del régimen aplicable aambas ('•'').

(9) Busso, oi>. cit.. párr. 27, pág. 532. Este autor afirmaacertadamente que el exceso de sutilezas conduce a con-tradicciones. Coteja los artículos 1218 y ]221, inciso 5(.' delCódigo Napoleón y observa: "Según el primero, sonindivisibles las obligaciones cuando la cosa que formasu objeto, aun siendo divisible por naturaleza, ha sidoprevista en forma que no la hace susceptible de ejecuciónparcial. El articulo 1221, inciso 5'.1, por su parte, ubicadoen el título de los efectos de las obligaciones divisibles,dispone que el fraccionamiento entre los herederos deldeudor no se produce cuando de la naturaleza de laobligación o del fin propuesto por las partes, resultaque la intención de los contratantes ha sido que la deudano pudiera satisfacerse por partes. Esto es contradictorio:consagrar tal excepción importa atribuir, a todo efecto,el carácter de divisible de este tipo de obligación cuyaindivisibilidad ha establecido el artículo 1218".

(10) Ver la vinculación entre las clasificaciones objeti-va y subjetiva de las obligaciones en el punto 1 de lavoz OBLIGACIONES DIVISÓLES.

(11) Ibídem.(12) Busso, op. cit.. párr. 1, pág. 548. Machado, op. cit.,

comentario al articulo 668, págs. 421-423.(13) Colmo, op. cit., párr. 498. Busso, op. cit.. párr. 32

a 35. cita la opinión de diversos autores y las normas<le los códigos alemán e italiano.

La indivisibilidad puede emanar de la cua-lidad indivisible del objeto debido o de ha-berse convenido la satisfación total del in-terés. O sea, que la naturaleza o la voluntadprivada creadora del vínculo obligatorio,configuran sus fuentes. La voluntaria puedeser expresa o tácita. La solidaridad puedeser engendrada exclusivamente por la volun-tad (del legislador o privada). Cabe desta-car que la ley sólo actúa como fuente desolidaridad pasiva (arts. 699 y 700) ( H ) . Lasolidaridad, cualquiera sea su origen, debeser expresa. Con respecto a los efectos, sur-gen más nítidamente los distintos principiosque fundamentan ambas instituciones.

En las obligaciones solidarias existe unavinculación por comunidad de intereses en-tre los codeudores o coacreedores que lamuerte extingue (1 0) . En las obligaciones in-divisibles no existe tal comunidad. Por lotanto, entre los. herederos de un codeudorsolidario, 'la obligación se divide (art. 712)porque ha desaparecido el vínculo antesmencionado.

Entre los herederos de un codeudor deobligación indivisible la deuda no se frac-ciona, cada uno de ellos está obligado a sa-tisfacerla íntegramente (art. 686), porqueasí lo impone la cualidad del objeto, o por-que el causante se obligó al pago total.

Paralelamente, en caso de muerte de uncoacreedor, el crédito solidario se divide en-tre los herederos; el crédito indivisible nose divide 0°).

Según una opinión generalizada, cadaacreedor o deudor solidario inviste la repre-sentación de los restantes acreedores o deu-dores en todo lo relativo a la actuación delvínculo común ( i 1 ? ) . No ocurre lo mismo en-tre los creedores o deudores de la obligaciónindivisible. Por tal razón, se explica que en laculpa de un codeudor solidario respondantambién sus compañeros. Basta la constitu-ción en mora de un codeudor solidario paraque sus cointeresados sean consideradostambién como morosos (art. 710). En cambio,la culpa de un codeudor de obligación indi-visible no afecta a sus cointeresados ( 1 8) ; laconstitución en mora de uno de ellos no al-canza a los restantes.

Como corolario del principio de represen-tación, la novación hecha entre el sujetoactivo singular y un codeudor solidario libe-'.ra a los otros deudores (art. 810). La nova-ción efectuada por un coacreedor solidariolibera al sujeto pasivo singular de la obliga-ción primitiva con relación a los otros acree-

(14) Busso, op. cit., párr. 5, pág. 548. Lafaille, op. cií.,párr. 1079, pág. 187.

(15) Busso, op. cit., párr. 10, pág. 549.(16) Busso, op. cií., párr. 11, pág. 549.(17) Busso, op. cit., párr. 15, pág. 550.(18) Ibídem, nota 14.

dores (art. 80) ( 1 ! l ) . Cuando se trata deobligaciones indivisibles con pluralidad dedeudores y un solo acreedor, la novación conuno de los deudores libera a los otros de laobligación primitiva. Si hay varios acreedo-res y un único deudor, la novación no liberaa éste de cumplir la obligación originariacon relación a los otros coacreedores que nointervinieron en la celebración del acto ju-rídico extintivo (-").

El vigor del principio de representación yaseñalado, resulta también evidente en mate-ria de remisión, pues la efectuada por uncoacreedor solidario libera a todos los deu-dores con relación a todos los acreedores ( - 1 ) .En cambio, un coacreedor de obligación in-divisible no puede remitir válidamente latotalidad de la deuda (art. 687).

No obstante las diferencias apuntadas, laindivisibilidad y ía solidaridad pueden acu-mularse ( 2 2 ) . Frecuentemente, al celebrarciertos actos jurídicos, se establece que losdeudores responderán solidariamente delpago de la obligación y se consagra ademásel carácter indivisible de la deuda. La doc-trina ha destacado reiteradamente que a pe-sar del cúmulo, es necesario efectuar siem-pre la discriminación entre ambas calida-des (-:1).

III. Prestaciones indivisiblesa) De dar: En el derecho argentino, las

obligaciones de dar son indivisibles cuandola prestación consiste en la entrega de uncuerpo cierto, verbigracia una casa, un fun-do, un piano determinado (art. 679 del Cód.Civ.), o de cosas inciertas no fungibles cuyonúmero no coincida con el de les deudoreso acreedores o el de sus múltiplos (arg. acontrario art. 669, 2^ parte), o cuando tra-tándose de objetos divisibles se hubiesepactado la indivisibilidad del cumplimien-to («).

Vélez se apartó del derecho romano y dela doctrina francesa que establecieron la

(20) La novación del acreedor con uno de los deudoreslibera a los restantes de la obligación primitiva (artícu-lo 810).

(21) Los artículos 707 y 881 contemplan tal supuesto.(22) Dicho cúmulo debe estipularse expresamente, pues

el articulo 668 dispone: "La solidaridad no da a la obli-gación el carácter de indivisible ni la indivisibilidad olela obligación la hace solidaria".

(23) Busso, Oí>. cit., párr. 24, pág. 551. La doctrina ob-serva que en algunas normas el codificador emplea elvocablo solidaridad en vez de indivísiblidad (verbigraciaartículos 2689, 3776). Lafaille, entre otros autores, op. cit.,párr. 1079, pág. 187.

(24) Ver prestaciones de dar en la voz OBLIGACIONESDIVISIBLES. Existiría divisibilidad en la entrega de cosasinciertas, en número que no coincida con el de deudores,acreedores o su múltiplo, si el título estableciera formadesigual de agotar la entrega por todos los deudores oentre todos los acreedores sin dejar residuo, Salvat-Galli,op. cit., párr. 815. pág. 12. Ver Demolombe, Cours deCede Napoleón, t. XXVI, Ed. Durand-Hachette, París, 1870,párr. 530, pág. 465.

divisibilidad de las obligaciones de dar uncuerpo cierto (-3), para adoptar la tesis deFreitas.

Los jurisconsultos romanos tomaban comobase, para tal conclusión, el caso de la obli-gación de entregar una cosa que perteneceen condominio^ a varias personas. Cada unade ellas la cumple entregando su parte indi-visa, de tal suerte que aunque la cosa nosea materialmente divisible, la obligación esdivisible (-u) .

En Francia, la confusión sobre esta ma-teria tiene su origen en la definición queda el artículo 1217 del Código Napoleón.Esta norma dice, que la obligación divisiblees la que tiene por objeto una cosa que ensu entrega es susceptible de división, asímaterial como intelectual. Como el artícu-lo 1221 de dicho Código enumera entre lasexcepciones al principio de la divisibilidad ladeuda de un cuerpo cierto, la mayoría delos autores entiende que la excepción hasido consagrada solamente respecto de losherederos del deudor, pues este caso estáa la par de otros designados en el mismoartículo que añade "á l'éyard des heritiersdu debiteur". Baudry Lacatinerie y Bardeno aceptan tal conclusión y sostienen que laobligación de transferir la propiedad de uncuerpo cierto, verbigracia un caballo, es di-visible; pero la de entregar un caballo es, alcontrario indivisible ( - 1 ) . Molitor enseña quelas obligaciones de restituir la cosa ajenacomo en el depósito, como dato y locaciónson indivisibles. Freitas, en extensa nota, cri-tica agudamente esta afirmación, expresan-do que si la obligación de dar cosas ciertases indivisible, cuando tiene por objeto resti-tuirlas a su dueño, necesariamente es tam-bién indivisible, cuando tiene por objetotransferir el dominio sobre ellas o cualquierotro objeto. Un caballo es materialmente in-divisible por cuanto no puede dividirse sindestruir su sustancia viviente y la indivisi-bilidad es siempre la misma, ya se esté obli-gado a restituirlo a su dueño o a transferirsu dominio (-8).

(25) Segovia, op. cit.. nota al artículo 679, pág. 171.Salvat-Gallí, op. cit., párr. 816, pág. 12. Freitas, op cit.,nota al articulo 984, pág. 420, sostiene que en el Derechoromano y en el Derecho francés existen textos que per-miten fijar la cualidad indivisible de la obligación dedar un cuerpo cierto. Busso, op. cit., págs. 572-574, ana-liza cuidadosamente les tesis de la divisibilidad e indi-visibilidad expuestas por juristas extranjeros.

(26) Salvat-Galli, ibídem nota anterior, citando lasopiniones de Maynz y Van Wetter.

(27) Pothier por Bugnet, op. cit., párr. 391, divide endos categorías la excepción de la divisibilidad de lasdeudas: 1'.') cuando el acreedor puede demandar todala deuda a uno sólo de los herederos, en cuyo caso estaríacomprendida la deuda de cuerpo cierto, como si por lapartición le hubiese correspondido a uno de los herede-ros; 2<>) cuando el acreedor pueda demandar a todos losherederos indistintamente por el total, como en el casode la obligación alternativa, cuando la elección recaeen una cosa indivisible.

(28) Op. cit., nota al artículo 984, pág. 421.

Según el destacado jurista brasileño, todala confusión proviene de que en vez de to-marse por base sólo la divisibilidad materialo absoluta de las cosas, se ha tomado tam-bién la intelectual. La doctrina artificial dela divisibilidad intelectual ha originado ladivisión abstracta del condominio y se haentendido que no podía dejar de ser aplica-da a las obligaciones, ya que la divisibilidadde éstas, tenía su base en la de las cosasa entregar o restituir. Enseña este autor: "Sien relación a la copropiedad la cosa estáintelectualmente dividida, no resulta tam-bién que deba dividirse en esa forma, oque ella sea divisible en relación a la obli-gación.

La división intelectual, que se hace necesa-ria para la existencia de la copropiedad, de-ja de ser posible para la obligación o se haceinútil. Relativamente a la obligación la cosafue considerada en su integridad natural ysin ésta, el pago es imposible" (29).

La doctrina nacional sostiene que el ar-tículo 679 de nuestro Código civil se aplicaa todos los supuestos de obligaciones de darun cuerpo cierto, se trate de transferir sudominio, uso o tenencia o de restituirlo a sudueño. Lex non distinguit y tampoco existenrazones valederas para aplicar distintos cri-terios (30).

b) De entregar: Si el acto material de laentrega es divisible, la obligación es divisi-ble; si por el contrario es indivisible, la obli-gación reviste también tal cualidad ( 3 1 ) .

El artículo 681 del Código civil dispone:"La obligación de entregar es indivisible,cuando la tradición tenga el carácter de unmero hecho, que no fuese de los designadosen el artículo 670, o fuese una dación nocomprendida en el artículo 669". La expre-sión obligación de entregar es criticable,pues no se trata de una nueva categoría deobligaciones no explicitada en el artícu-lo 495, que sólo menciona a las de dar, hacery no hacer ( 8 - ) . En rigor de verdad, el "en-

(29) Op. cit., nota al artículo 984, pág. 423.(30) Salvat-Galli, op. cit,, párr. 816a, pág. 13. Busso,

op. cit., párr. 20, pág. 574. Machado, op. cit., pág. 425,en el comentario a la nota de Vélez del artículo 679. ElCódigo civil se refiere exclusivamente a la obligaciónde dar un cuerpo cierto, si la entrega versara sobre doso más cuerpos ciertos habrá que tener en cuenta lo con-venido. Si no fuese posible descubrir la intención de laspartes, correspondería aplicar la norma de las cosas In-ciertas no fungibles por adecuarse este caso a ella. Salvat-Galli, ibídem. Ver en Busso, op. cit., págs. 574-576 lasdiversas hipótesis que se analizan en torno a este temay las diferentes soluciones que encuadran.

(31) Busso, op. cit., párr. 4, pág. 577.(32) Colmo, op. cit., párr. 471, pág. 340, señala que en

el artículo 681 conocemos una obligación "de entregar"que no es tal: o es una obligación de hacer (cuandotiene el "carácter de mero hecho") o de dar (cuando"fuese una dación"). Agrega que la disposición es ob-servable en diversos sentidos: toda obligación de entregares de dar, por lo mismo que no se entrega sino una cosa;fuera de ello, en el supuesto de que se la concibiera enun hacer, su regla está en el artículo 680. Además pareceestablecerse que el principio general es en el sentido de

tregar" es el acto material por el cual secumplen las obligaciones de dar, y, a veces,la de hacer. Cuando el objeto no puedefraccionarse, la entrega debe consistir enun acto único, es decir, indivisible (33).

Para aclarar el verdadero sentido de lanorma transcripta, es interesante reprodu-cir la redacción propuesta por Segovia: "Latradición se confunde con la obligación dedar o hacer a que sirve de cumplimiento yparticipa necesariamente de su carácter di-visible o indivisible" (34).

c) De hacer: Cuando las partes han te-nido en mira el resultado o fin del trabajo,es decir, el "opus" u obra consumada, o cuan-do según la naturaleza del hecho prometidopueda concluirse que no es posible separar-lo en partes, sin menoscabarlo cualitativa ycuantitativamente, la obligación de hacerdebe juzgarse indivisible. En efecto, en basea criterios subjetivos u objetivos, o combi-nando ambos a la vez, puede afirmarse que-son quehaceres indivisibles la construcciónde una casa, el componer una ópera, el es-cribir un libro, el transportar una personao una cosa hasta un lugar determinado, elconcluir un negocio por parte del mandata-rio a quien se le ha encomendado, pues nohabría cumplimiento hasta tanto no esténterminados los trabajos (35).

Si bien en estos casos se advierte con fa-cilidad su carácer indivisible, en otras situa-ciones es más difícil precisar la cualidaddel hecho prometido y determinar en basea tal elemento, el régimen aplicable a larelación obligatoria. Por ejemplo, cuandodos personas se han obligado a componeruna obra musical, comprometiéndose una deellas a redactar el libreto y la otra a com-poner la música, este quehacer reviste ciertocarácter de indivisibilidad, pero no podríaaplicarse la norma del artículo 686 del Có-digo civil, pues la prestación total no estácomprendida en la promesa de cada deu-

que la obligación de dar es indivisible, cuando lo con-trario es lo positivo. En efecto, la divisibilidad de lasobligaciones (sean de dar, hacer o no hacer) tiene je-rarquía de principio general. Ver voz OBLIGACIONES DIVI-SIBLES. Busso, op. cit., párr. 2, pág. 577. Machado, op. cit,comentario al artículo 681, pág. 428.

(33) Busso, op. cif., párr. 4, pág. 577.(34) Op. cit., nota al artículo 681, pág. 172. Lafaille,

op. oit., párr. 1087, pág. 195.(35) En la voz OBLIGACIONES DIVISIBLES, al tratar las

prestaciones de hacer, se exponen los argumentos deorden objetivo y de orden subjetivo expuestos por diveí-sos autores, que permiten consagrar la indivisibilidadde los quehaceres mencionados a titulo de ejemplo. Col-mo, op. cit., párr. 464, pág. 335, claramente expresa quedesde que el cuadro, el edificio, el puente valen comocuadro o como edificio o corno puente, y no como sumade trabajo incorporado en ellos, mientras no estén ter-minados, no son el cuadro, el edificio o el puente, puesla finalidad a que responden no recibe satisfacción, pormucho que la prestación en sí pueda ser divisible (alguienpuede hacer en el edificio la obra de manipostería; otro,la de carpintería; otro, la de pintura, etc.). Por ello, ladoctrina francesa considera que es relativa la indivisibi-lidad de una obra cualquiera.

dor (3(!). Otro tanto ocurre con la obligaciónde escriturar que es-indivisible en el sentidode que no puede cumplirse en parte, pero sison varias las personas que deben otorgarla escritura, no podría exigirse la escri-turación a uno solo de los obligados (arg.art. 988) (3?).

El artículo 680 del Código civil preceptúala indivisibilidad de las obligaciones de ha-cer, con excepción de las comprendidas enel artículo 670. Esta última norma consagrala divisibilidad de las obligaciones de hacercuando tienen por objeto la prestación dehechos, determinados solamente por un cier-to número de días de trabajo, o cuando con-sisten en un trabajo por medida. O sea queun quehacer debe considerarse divisible,cuando puede ser separado en partes sin ex-perimentar detrimento alguno, y especial-mente sin menoscabo de la utilidad que debeproporcionar al interesado (38).

d) De no hacer: Para determinar el ca-rácter divisible o indivisible de una absten-ción, es menester analizar el carácter di-visible o indivisible del hecho del cual eldeudor prometió abstenerse (39). En efecto,el artículo 671 dispone: "En las obligacionesde no hacer la divisibilidad o indivisibilidadde la obligación se decide por el carácternatural de la prestación, en cada caso par-ticular."

Sin embargo, no puede adoptarse un cri-terio puramente objetivo. Toda la teoría dela divisibilidad e indivisibilidad se hallainspirada en la idea de finalidad, y nues-tro codificador no se apartó de esta regla alconsiderar las abstenciones (40).

Se señala con acierto que cumplir unaobligación de no hacer es, en definitiva, abs-tenerse de una acción para proporcionaren esa forma una utilidad jurídica a quienha estipulado en su beneficio esa absten-ción (41).

Por ello, no hay que atender tanto a laposible separación del hecho positivo queconstituye violación de la abstención prome-tida, sino a la posibilidad de fraccionar lautilidad jurídica que la abstención debíarendir al acreedor que la estipuló en su be-

(36) Busso, op. cit., párr. 37-40, pág. 561. Ver situacionesde indivisibilidad impropia en la presente voz.

(37) Busso. op. cit., párr. 29-291, pág. 560. Ver situacio-nes de indivisibilidad impropia en la presente voz.

(38) Ver prestaciones de hacer en la voz OBLIGACIONESDIVISIBLES.

(39) Busso, op. cit., párr. 14, pág. 563. Fothier, op'. cit.,párr. 230. Segovia, op. cit., nota 3 al artículo 671. Lafaille,op. cit., párr. 1089, pág. 196. Colmo, op. cit., párr. 458,pág. 325, sostienen tal opinión. Hay autores que consagranla indivisibilidad de todas las obligaciones de no hacer,alegando que no hay materia a la que pueda aplicarse ladivisión. Entre ellos, T. Huc en Commeníaire Théoriqueet Pratique du Code Civil, París, 1894, párr. 341, pág.460. Freitas, op. cit., en el comentario al artículo 984,inciso 3», pág. 382.

(40) Busso, op. cit., párr. 18, pág. 564.(41) Busso, op. cit., párr. 19, pág. 564.

neficio (•*-). Verbigracia, la obligación deno turbar al poseedor de una herencia, laobligación de no impedir el paso a través deun fundo, son indivisibles. La primera seviola con cualquier turbación, aunque no seatotal. En el segundo caso, si cualquiera delos herederos del deudor obstaculizara elpaso a través del fundo, se violaría en sutotalidad el derecho del titular del permisode paso (43>.

No obstante la indivisibilidad de ciertasabstenciones, en base al principio de la per-sonalidad de la culpa, los codeudores queno han violado el derecho del acreedor, noson responsables del incumplimiento. Tal esla solución que brinda el artículo 685: "To-da abstención indivisible hace indivisible laobligación. Sólo el autor de la violación delderecho debe soportar la indemnización quepueda exigir el acreedor, quedando libres desatisfacerla los otros codeadores".

e) De crear una servidumbre predial: In-dependientemente de la naturaleza divisi-ble o indivisible de las servidumbres realesconsideradas en sí mismas, el artículo 683del Código civil establece: "La obligaciónque tiene por objeto la creación de unaservidumbre predial es indivisible". Se tra-ta de un caso de obligación de hacer indi-visible.

El fundamento de esta norma se descubrefácilmente. Las servidumbres se constituyeno no se constituyen. No se concibe que unaservidumbre sea creada parcialmente. Porla misma razón, son indivisibles la obliga-ción de constituir un usufructo, la obliga-ción de constituir una hipoteca (4 4) . El ar-tículo se refiere exclusivamente a la obliga-ción contractual de crear una servidumbrey no a las obligaciones que puedan derivarde ella, pues "no hay obligación que corres-ponda a derechos reales" (art. 497).

f) Alternativas: Si ambas prestacionesson indivisibles, la obligación es indivisible.Si la obligación alternativa comprende unaprestación divisible y otra indivisible, reciénen el momento de la elección se precisarásu carácter, que dependerá de la cualidad

(42) Busso, oj>. cit., párr. 19, pág. 564.(43) Busso, op. cit., párr. 20, 21, 22 y 25, pág. 564.(44) Freitas, oj>. cit., nota al articulo 984, pág. 422.

Colmo, op. cit., párr. 471, pág. 340, formula las siguientescríticas a la redacción del artículo 683: 1<») no se puedeadmitir una obligación de crear una servidumbre predial,pues no hay obligación que corresponda a un derechoreal; 2?) si se quiere significar que la obligación con-tractual que deriva en favor de quien haya estipuladoen su beneficio una servidumbre predial, es indivisible,se dice algo que es de la más supina inteligencia; 3?)si se quiere decir que la servidumbre predial es indivi-sible, cabe observar que además de contemplarse allíun derecho y no una prestación obligatoria, se incurreen una evidente contradicción, pues hay servidumbresreales que son divisibles según el mismo Código. Paraeste jurista el único sentido que cabe atribuir a la normaes el citado en tercer lugar, si bien lo considera inexacto.

de la prestación sobre la que recaiga dichoacto (art. 672 del Cód. civil).

Si bien la obligación alternativa puede serdivisible o indivisible, el acto de elección essiempre indivisible. Si varios sujetos debenrealizarlo, no podría uno elegir una de lasprestaciones y otro optar por prestación dis-tinta. Tampoco podría el deudor exigir laliberación entregando parte de una casa yparte de otra ( 4 5 ) .

g) Facultativas: El régimen aplicable alas obligaciones facultativas se determinapor la cualidad divisible o indivisible de laprestación principal (4l i).

IV. Indivisibilidad de las garantíasreales

Independientemente de la divisibilidad oindivisibilidad de la deuda, el Código civilha consagrado la indivisibilidad de la hipo-teca o de la prenda que garanticen su cum-plimiento (art. 682).

El principio de la indivisibilidad de talesgarantías se halla expresamente establecidoen los artículos 3112 y 3233 del mismo cuerpolegal.

También el derecho del acreedor anti-cresista (art. 3245) y el derecho de reten-ción (art. 3941) dan garantías indivisiblesal acreedor.

Con anterioridad a la sanción de la ley11.725, se discutía si el citado principio cons-tituía o no un obstáculo para el fracciona-miento del inmueble hipotecado, en la eje-cución que llevara adelante el acreedor ( 4 7 ) .Dicha ley puso término a las vacilaciones dela doctrina y la jurisprudencia; quedandoredactado el artículo 682 de la siguientemanera: "Cuando las obligaciones, sean di-visibles o indivisibles, tengan por accesoriouna prenda o hipoteca, el acreedor no estáobligado a devolver la prenda ni a alzar lahipoteca, en todo o en parte, mientras queel total de la deuda no fuese pagado, salvoel caso de obligaciones divisibles garantidas,con hipoteca, en cuya ejecución los juecesdeclaren procedente la división del bien hi-potecado para la enajenación, y cancelaciónparcial de la hipoteca (4 8) .

(45) Busso, op. cit., párr. 3, pág. 565.(46) El Esbozo (articulo 972) expresamente establece:

"Las .obligaciones facultativas serán desde luego consi-deradas como divisibles o indivisibles, según la natu-raleza de la prestación principal, sin que nada influyala de su prestación accesoria.

(47) Ver en Busso, op. cit., párr. 8 a 12 inclusive. Unainteresante síntesis de la jurisprudencia anterior a dichaley, con especial mención del Fallo plenario de las Cáma-ras Civiles del 24 de abril de 1933, 1. A., 41^784.

(48) Los artículos correlativos del Código también fue-ron modificados, quedando redactados de la siguientemanera: Artículo 3112: "La hipoteca es indivisible; cadauna de las cosas hipotecadas a una deuda y cada partede elUs, están obligadas al pago de toda la deuda y decada parte de ella. Sin embargo, en La ejecución de bieneshipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si

V. Obligación indivisible sobre unobjeto común

Si bien el artículo 684 dispone que "lasobligaciones indivisibles no pueden consti-tuirse respecto de un objeto común a mu-chos, sino con el consentimiento de todos lescondóminos" teóricamente no habría obs-táculo en constituir obligaciones (4!>) sin elconsentimiento de los otros condominos.Claro está que los copropietarios puedenoponerse a cumplirla (">").

La promesa indivisible de un condóminono da al acreedor pretensión alguna quepueda hacerse efectiva sotare la cosaí-"1).Pero, el condómino que hizo la promesa esresponsable de los perjuicios que se ocasio-naren al acreedor (art. 1331).

La doctrina critica la terminología del ar-tículo 684. pues en el lenguaje del derechono cabe afirmar que una cosa esté obligadaa varios, ni que se constituya sobre ella unaobligación. No pueden constituirse derechospersonales sobre las cosas (•"•-).

VI. Cargas realesEl articulo 2689 dispone: "En las cargas

reales que graven la cosa, como la hipoteca,cada uno de los condóminos está obligadopor el todo- de la deuda". Esta norma consa-gra el principio de la indivisibilidad de lacarga, en cuya virtud el acreedor hipoteca-rio puede exigir el total de la deuda al con-dómino al que se le haya adjudicado la cosagravada (53).

la garantía comprende bienes separados, los jueces podranordenar la enajenación en lotes y cancelación parcial dela hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión alacreedor". Artículo 3188: "El codeudor, o coheredero deldeudor, que hubiere pagado su cuota en la hipoteca, nopodrá exigir la cancelación de la hipoteca mientras ladeuda no esté totalmente pagada. El coacreedor o cohe-redero del acreedor a quien se hubiese pagado su cuota,tampoco podrá hacer cancelar su hipoteca mientras ladeuda no- esté totalmente pagada. El coacreedor o cohe-redero del acreedor a quien se hubiese pagado su cuota,tampoco podrá hacer cancelar su hipoteca mientras losotros acreedores o coherederos no sean enteramente pa-gados, sin perjuicio de las liberaciones y cancelacionesparciales, autorizadas por el artículo 3112 . Salvaí-GaJli,op. cít., párr. 824a, 824b. Ver también art. 31.1 de la ley14.005 sobre venta de ¡otes a plazo.

(49) Busso, op. cit., párr. 5, pág. 583.(50) Busso, op. cit., párr. 6, pág. 583, afirma que desde

un punto de vista puramente teórico no habría inconve-niente en crear obligaciones, aun referentes a un objetocomún a muchos, sin el consentimiento de los condómi-nos. Cosa distinta es —agrega— la posibilidad de cumpli-miento de la obligación en virtud de la oposición de loscopropietarios.

(51) El acreedor no puede hacer efectivo su derechosobre la cosa, de manera que si solicita un embargo ocualquier medida precautoria, su pretcnsión debe serrechazada. Busso, op. cit., párr. 6.1, pág. 583.

(52) Ibídem nota 49. Salvat, op. cit., párr. 856, formulados observaciones a la norma citada en el texto: 1?Cuando la ley dice ías obligaciones indivisibles no pue-den constituirse..., etc.; debe entenderse: no puedencontraerse válidamente; 21.') la regla del artículo esnecesario interpretarla en armonía con • las disposicionesreferentes a los contratos sobre cosas ajenas y, porconsiguiente, no deba atribuírsele un carácter absoluto.

(53) Colmo, op. cit.. párr. 475, págs. 342 a 343, refutala opinión de quienes sostienen que entre los condóminoshay una solidaridad implícita, destacando: 19) que la

VII. Situaciones de indivisibilidadimpropia

Tres elementos fundamentales determi-'nan la indivisibilidad de las obligaciones queprevé nuestro derecho, a saber: a) La pres-tación no es susceptible de ser fraccionadaentre los diversos acreedores o deudores;b) La prestación total está comprendida enla promesa de cada deudor, de tal suerteque puede exigírsele indistintamente a cual-quiera de ellos el cumplimiento íntegro;c) Cada acreedor puede reclamar por sí solola prestación debida (•"'-').

Sin embargo, en la realidad se dan casosde obligaciones que no llegan a reunir aque-llos caracteres, pero que en cierto modo sonindivisibles. Busso las denomina obligacio-nes indivisibles imperfectas o impropias yenumera diversos ejemplos ( r ' r > ) . A su juicio,falta el primer elemento en la obligaciónde dar varias cosas ciertas a varios acree-dores, donde no hay propiamente imposibili-dad de fracionamiento, sino una incertidum-bre sobre el modo de efectuar la separaciónque genera una incertidumbre sobre el de-recho de los acreedores, razón que justifica-ría el procedimiento del pago por consigna-ción (art. 757, inc. 4<?, como regla generaly art. 2211 como aplicación particular). Fal-ta el segundo requisito cuando dos personasse obligan a componer en colaboración unaópera, redactando una el libreto y aportandootra la partitura, pues el acreedor no podráexigir la ópera íntegra a uno u otro por-que ello importaría desvirtuar la conven-ción; de tal suerte que cada obligado res-ponde únicamente por su cooperación indi-vidual (3( i).

Tampoco podría exigirse la escrituraciónde un inmueble a uno de los propietarios, sison varios los titulares del derecho de domi-nio. Los remisos serían los únicos responsa-bles de la falta de cumplimiento de la obli-gación.

En la práctica a veces ocurre que las par-tes estipulan que la deuda no puede dividir-se en caso de fallecer el obkgado, lo cualno impide que si quien fallece es el acreedor,el crédito se divida entre sus herederos. En

solidaridad no se presume, debe ser expresa o estable-cida por la ley (art. 701); 29) que la norma se refiereno a la deuda sino a la carga (al derecho real), comosurge de los artículos 682, 3007, 3112, 3233, 3448, etc.. queel articulo 2689 se limita a repetir; 3?) que se concibeque el acreedor hipotecario pueda perseguir al condo-mino o coheredero a quien se le ha adjudicado la cosaafectada, no sólo por la carga entera, sino por la mismadeuda integra, porque ello es de derecho común (ar-tículos &1Q,. 3162 y sigts., 3497, etc.), sin que en nadaintervenga la pretendida regla de que una deuda hipo-tecaria es indivisible o solidaria. Entre otras observacio-nes, puntualiza que las fuentes y doctrinas de nuestroprecepto, distinguen claramente entre carga y deuda,y centralizan en la primera, con exclusión de la se-gunda, lo indivisible de su carácter.

.(54) Busso, op. cit., párr. 58, pág. 537.(55) Busso, op. cit., párr. 58 a 71, págs. 537 a 539.(56) Busso, op. cit., párr. 60 y 61, pág. 538.

principio, el artículo 686 establece la con-centración en la misma forma para el dere-cho de los acreedores y para la obligaciónde los deudores, pero esta disposición no esde orden público y por lo tanto no configuraun obstáculo para que las partes establez-can en el contrato un régimen distinto defraccionamiento del crédito, para el caso demuerte del sujeto activo; o de la deuda, siel que muere es el sujeto pasivo ( r '7).

Si bien se afirma que la clasificación ob-jetiva de las obligaciones en divisibles e in-divisibles, adquiere relieve cuando concurrenvarios sujetos a la relación obligatoria, enmuchas situaciones interesa determinar lacualidad de la obligación, aunque haya unsólo acreedor y un sólo deudor.

A tenor del artículb 673 el acreedor no estáobligado a recibir pagos parciales ni el deu-dor está constreñido a hacerlos. Pero, si eldeudor entrega una parte de la prestacióny el acreedor la recibe, cabe efectuar unadistinción. Si la obligación es divisible, elloimporta extinguirla en proporción a la parterecibida. Si la prestación es indivisible, talrecepción no tendría carácter de parcial niimportaría liberación parcial, de tal modoque si no se le entrega el resto al acreedor,éste podría devolver lo recibido y conside-rar incumplida la obligación en su totali-dad (••»).

VIII. Efectos de las obligacionesindivisibles

La doctrina clasifica los efectos que se.atribuyen a la indivisibilidad, en dos cate-gorías: a) los que surte esta figura en lasrelaciones de obligación del acreedor con losvarios deudores, o de los varios acreedorescon el deudor, o de los varios acreedores conlos varios deudores; y b) los que se refie-ren a las relaciones de contribución, o ssalas de los acreedores o codeudores entreSÍ (*").

Entre los del primer grupo, se incluyen elrégimen de pago, la constitución en mora,la responsabilidad por incumplimiento, la in-solvencia de uno de los coobligados, la cosajuzgada, los efectos de diversos actos jurí-dicos, entre otros, los de la novación ( G i l ) ,la transacción ( « i ) , la remisión total o par-cial de la obligación ("-).

(57) Busso, op. cit., párr. 68 a 71, pág. 539.(58) Busso, op. cit., párr. 78 a 83, págs. 540 y 541.

Freitas, op. cit. en el texto del artículo 985 pone demanifiesto tal solución con toda claridad: "Si las obliga-ciones indivisibles tuvieren un solo acreedor y un solodeudor, no se reputarán cumplidas, aun cuando el deudorhaya comenzado a cumplirlas".

(59) Busso, cp. cit., párr. 1 y 2, pág. 586.(60) Ver en esta voz Diferencias entre iridiiñsióiíídad

y Solidaridad.(61) La transacción hecha por uno de los acreedores o

deudores no podría openerse a los otros interesados enla obligación indivisible. Tampoco les beneficia (art.851).

(62) Ibidem nota 60.

Si hay pluralidad de deudores, el acreedorpuede exigir la prestación íntegra a cual-quiera de ellos. Si son varios los acreedores,el deudor único y en caso de haber variosobligados, cualquiera de ellos debe pagar laprstación total a cualquier acreedor (ar-tículo 686) i»3).

Hay que destacar una limitación. El ar-tículo 731, inciso 2<?, dice: El pago debe ha-cerse: "A cualquiera de los acreedores si laobligación fuese indivisible o solidaria, si eldeudor no estuviese demandado por algunode ellos". Es decir, que si uno de los acree-dores ha demandado, debe pagársele a él. Elprecepto transcripto consagra el denomina-do principio de la prevención.

Se sostiene que si son varios los acree-dores que han interpuesto la demanda, elpago debe hacerse a todos ellos, o con in-tervención de todos ellos, porque la preven-ción tiene como finalidad dar a cada acree-dor una garantía con relación a sus compa-ñeros (64).

Cuando un deudor es demandado y sólo élpuede cumplir la prestación o bien cuandoésta puede ser cumplida por cualquiera delos coobligadO'S, no se presenta mayor difi-cultad. Por el contrario, si la prestación sólopuede cumplirse con el concurso de todoslos deudores, o si solamente puede cumplir-la un deudor que no ha sido demandado,la doctrina se inclina a admitir el derechodel deudor contra quien ha sido intentadala acción, de exigir que sean traídos a juiciosus compañeros, o bien de pedir el rechazode la demanda (65). Se observa pues, quehay excepciones al principio de concentra-ción activa y pasiva que consagra el artícu-lo 686 de nuestro Código civil.

La constitución en mora de un codeudorde obligación indivisible no hace correr losintereses a cargo de los codeudores C5"). Sise incumple la obligación por culpa de unode los coobligados, los restantes no son res-ponsables. Cuando la obligación se resuelveen el pago de una indemnización pecuniaria(daños y perjuicios) deja de aplicarse la re-gla que impide el fraccionamiento, puestoque ésta es esencialmente divisible (67). Es-

(63) Ver en Busso, op. cit., párr. 10 a 62, págs. 587 a595, un detenido análisis sobre el régimen del pago enlas obligaciones indivisibles.

(64) Busso, op. cit., párr. 16, pág. 588. Lafaille, op. cit.,párr. 1107, pág. 206. Salvat-Galli, op. cit., párr. 854 a 855,pág. 38 a 42. Lafaille, op. cit., párr. 111], pág. 207.

(65) Algunas legislaciones reconocen expresamente estederecho del codeudor, quien puede reclamar plazo a finde citar a juicio a sus codeudores (Código francés, art.1225; boliviano, art. 816; italiano de 1865, art. 1208; uru-guayo, art. 1386; venezolano, art. 1256. Pero todas estasnormas contemplan tal derecho con referencia a losherederos del deudor. En nuestro derecho la posibilidadde traer a juicio a los codeudores se hace derivar de lasdisposiciones sobre evicción, expresamente referidas acopartícipes. Salvat-Galli, párr. 855e, pág. 41.

(66) Lafaille, op. cit., párr. 111, pág. 207.(67) Salvat-Galli, párr. 857, pág. 43.

tas soluciones se basan en el principio de lapersonalidad de la culpa. Se dice que si unode los codeudores hace perecer por su culpala cosa debida, los restantes quedan libera-dos porque la falta de uno es caso fortuitocon relación a los demás (°8).

Sin embargo, no puede darse a esta afir-mación un alcance absoluto. Verbigracia, atenor del artículo 662, si se ha estipulado unacláusula penal y la pena es indivisible, cadadeudor la debe en su totalidad (6 0). Bussoanaliza diversos casos en los cuales el prin-cipio de la personalidad de la culpa sufrelimitaciones. A título de ejemplo, se trans-cribe el siguiente: si dos personas que debenentregar un caballo, estipulan que una deellas lo retendrá hasta el momento de latradición y ese obligado lo deja perecer cul-pablemente, el otro deudor tendrá responsa-bilidad por el hecho de su compañero, comopodrá tenerla por cualquier auxiliar o depen-diente del que se hubiera valido ( 7 Ü ) .

Se plantea el interrogante de si la insol-vencia de un codeudor debe soportarla elacreedor y no los otros obligados. En mate-ria de obligaciones divisibles el artículo 694así lo resuelve expresamente. Colmo opinaque aun en los casos de indivisibilidad, comohay varios sujetos, existe con relación a ellosun vínculo distinto e independiente, de talsuerte que la insolvencia de uno de los co-deudores no afectaría a los restantes. Bussose adhiere a la tesis que destaca que en lapráctica la insolvencia de uno de los obliga-dos no afecta al acreedor, pues éste siemprepuede demandar el cumplimiento integral alos restantes (7!).

Con respecto al efecto de la cosa juzgada,Colmo ("-') y Lafaille (73) sostienen que sóloalcanza a los que han sido parte en el juicio.Busso opina que no puede darse una reglageneral y que sería preferible resolver lasdiversas situaciones conforme a los siguien-tes principios: 1<?) Asegurar siempre la in-violabilidad en la defensa de los propiosderechos; 2?) evitar juicios superpuestos quepueden dar lugar a sentencias contradicto-rias.

(68) Busso, op. cit., párr. 67. pág. 595. Salvat-Galli,párr. 857, pág. 43. La responsabilidad por incumplimiento,configura una situación personal ajena a la naturalezaIndivisible de la prestación, por eso no queda alcanzadapor los efectos de la indivisibilidad. La confirmación delo afirmado por este autor la hallamos en el artículo 685,2í parte, que puede aplicarse extensivamente a cualquiertip.ó de prestación y en la norma del artículo 697, in-cluido en el título de las obligaciones mancomunadas.

(69) Ver nota 41, voz OBLIGACIONES DIVISIBLES.(70) Busteo, op. cit., párr. 70, pág. 596.(71) Colmo, op. cit., párr. 84, pág. 599. Colmo, op. cit.,

párr. 483. Únicamente cayendo en insolvencia todos losdeudores, vería el o los acreedores comprometido suderecho, pero no se trataría de una situación especialde obligación indivisible, sino de la corriente y comúnde todos los acreedores frente a la insolvencia de susdeudores. Salvat-Galli. párr. 856a, pág. 42.

(72) Op. cit., párr. 484.(73) Op. cit., párr. 1110, pág. 207.

Destaca, además, que debe tenerse encuenta que ciertos litigios, por el carácterindivisible de las acciones que se ejercen,sólo pueden tramitarse regularmente con laintervención de todos los sujetos interesadosen la relación de fondo (74).

El artículo 688 dispone: "Prescripta unadeuda indivisible por uno de los deudorescontra uno de los acreedores, aprovecha atodos los primeros y perjudica a los segun-dos; e interrumpida la prescripción por uno4e los acreedores contra uno dé los deudores,aprovecha a todos aquellos y perjudica atodos éstos". Esta norma se funda en el he-cho de que eri la obligación indivisible hayun objeto único, no fraccionable. Así comola prestación no puede cumplirse parcial-mente, se ha considerado que tampoco puedeprescribir parcialmente. Sin embargo, sise hubiese atendido a la pluralidad de víncu-los, la prescripción hubiera debido corrercon independencia, para cada uno de lossujetas ( 7 B ) .

Las denominadas relaciones de contribu-ción son contempladas por el artículo 689.La verdadera fuente de esta norma es elartículo 689 del Esbogo de Freitas. La distri-bución del crédito o de la deuda se hacesegún título constitutivo de la obligación(inc. 1?).

Si éste no estableciera expresamente laforma de proceder a la división de uno uotro, la ley preceptúa que "se atenderá ala causa de haberse contraído la obliga-ción conjuntamente, a las relaciones de losinteresados entre sí, y a las circunstan-cias de cada uno de los casos". Si no esposible hacer la determinación por ningunade las vías señaladas, la ley presume quelos acreedores o deudores son interesadospor partes iguales (inc. 3<?).

En las relaciones de contribución se pro-duce una sustitución del objeto, ya que laprestación que debe pagarse íntegra en lasrelaciones entre acreedor y deudor, se frac-ciona luego en las relaciones de los acree-dores o de los deudores entre sí, lo cual dalugar al planteo de varios problemas, losque deberán resolverse tomando en consi-deración el espíritu de la convención de laque emanó la deuda conjunta C^8).

Cuando un cuerpo cierto ha sido entregadoa uno de los acreedores en cumplimiento dela obligación, el que lo ha recibido en pagoy sus compañeros se han convertido en con-dominos del objeto; los efectos de la tradi-

(74) Op. ctt., párr. 99 a 101-2, págs. SOI a 603. Salvat-Galli, párr. 856a, pág. 42.

(75) Ver Busso. op. cit., párr. 3 y 4, pág. 608. No hayregla expresa para la suspensión, pero se puede aplicarla misma solución, tomando en consideración los artículos3981 y 3982 del Código civil. Lafaille, op. cit., párr. 1109,pág. 207.

(76) Busso, GÍ>. cit., párr. 41, pág. 617

ción traslativa de dominio se propagan atodos los acreedores. En las relaciones decontribución, la obligación del accipiens res-pecto a los otros acreedores queda regidopor las normas del condominio (7 7).

Con respecto a las relaciones de contribu-ción entre los deudores, se entiende que eldeudor que cumplió la prestación indivisi-ble, tendrá una pretensión frente a sus com-pañeros para exigirles la cuota a cargo deellos.

Las acciones de regreso exigen la pre-via reducción de la prestación a una sumade dinero. Al ejercitarse estas acciones, cesala indivisibilidad (78).

OBLIGACIONES MANCOMUNADAS SOLI-DARIAS. (Este tema será tratado en el pri-mer apéndice de esta obra.)

OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCE-SORIAS. * SUMARIO: 1. Lo accesorio en elDerecho. 2. Ubicación del tema en materia deobligaciones. 3. Importancia de la clasificación.Opiniones. 4. Esquema de la regulación delCódigo en cuanto a las obligaciones en aná-lisis. 5. Obligaciones accesorias: a) Fuentes,b) Efectos, c) Clases. 6. Derechos accesoriosdel acreedor. 7. Cláusulas accesorias de laobligación. 8. Obligaciones subsidiarias. 9)Obligaciones denominadas accesorias que cons-tituyen el objeto del contrato.

1. Lo accesorio en el derecho. Accesorio(de accesus, accessio) significa lo dependien-te, secundario, aproximado, lo que se une.En antinomia lógica, el concepto accesoriopresupone lo principal; éste, a su vez, induceal primero.

En Roma se encuentran referencias con-cretas a la accesoriedad, verbigracia el axio-ma accesio cedit principan del Digesto deUlpiano í1) , o el principio según el cual lascosas accesorias se extinguen con la princi-pal, que se lee en el de Gayo ( 2 ) .

En Derecho moderno, el B. G. B. alemánintroduce el concepto de pertenencia. Elpárrafo 97 de ese Código establece: "Sonpertenencias las cosas muebles que, sin serpartes integrantes de la cosa principal, estándestinadas a servir a la finalidad económicade la misma, y están con ella en una rela-ción espacial adecuada a ese destino"; sigueluego disponiendo que "el aprovechamientopasajero de una cosa para la finalidad eco-

(77) Busso, op. cit., párr. 40, pág. 617.(78) Salvat-Galli, párr. 866, pág. 50.

* Por el Dr. ATILIO ANÍBAL ALTEKINI. (Adjuntode la Cátedra Integral de Oblgaciones del Dr. LuisMaría Boffi Boggero.)

(1) Dig. 34, 2, 19, 13.(2) Dig. 33, 8, 2.

nómica de otra no da lugar a la cualidadde pertenencia" y que "la separación pasa-jera de una pertenencia de la cosa principalno suprime la cualidad de pertenencia". Deelle se extrae que la nota distintiva de lapertenencia es su destino permanente deservir la finalidad económica de la cosaprincipal, sin formar parte de ésa. El párra-fo 98 trae como ejemplos de ellas las má-quinas y otros utensilios destinados a la ex-plotación industrial, o los aperos y ganadosusados en la explotación económica, etcé-tera.

Puede afirmarse que lo accesorio flota entodos los campos del Derecho. En el penal,por ejemplo, se conocen las penas acceso-rias (3) . En Derecho comercial, el artículo856 del Código mercantil define al buquediciendo que "comprende, además del cascoy quilla, los aparejos y demás accesoriospara que pueda navegar". Lo mismo se ad-vierte en el Derecho civil: la obligación ali-mentaria accede a la relación familiar; haycesas principales —"las que pueden existirpor si mismas y para sí mismas", art. 2327del Código civil— y accesorias —"aquéllascuya existencia y naturaleza son determi-nadas por otra cosa, de la cual dependen, oa la cual están adheridas", art. 2328—; elconcepto penetra en materia de obligacionesa través de los artículos 523 y siguientes delCódigo de fondo.

2. Ubicación del tema en materia de obli-gaciones. En opinión de Lafaille (4) la "co-nexidad" comprende temas distintos: de unlado el de las obligaciones principales y ac-cesorias; de otro la interdependencia quefluye de los artículos 510 y 1201 del Códigocivil, en cuanto a las obligaciones recípro-cas; finalmente también la hay en las obli-gaciones del sujeto plural conjunto con pres-tación divisible (art. 691).

Por su parte, Colmo piensa que la obliga-ción accesoria constituye una modalidad.Para ello destaca que la obligación princi-pal que la tiene no resulta pura; que al igualque la condición, el plazo y el cargo, subor-dina a la principal, de la que resulta depen-dencia o accesorio; que la ubicación asigna-da a su regulación por el Código —en título,,independiente, que procede a la condición,el cargo y el plazo— parece acusar ese para-lelismo; que es además el criterio seguidopor Polacco (r<).

Las obligaciones afloran en la vida jurídi-ca de modo independiente o de manerainterdependiente. Una obligación es inde-pendiente cuando su existencia está des-

(3) Vgr. art. 94 del Código respectivo.(4) Lafaille, Héctor, Tratado de las Obligaciones, Bue-

nos Aires, 1950, vol. II, pág. 28.(5) Colmo, Alfredo, De las obligaciones en general,

Buenos Aires, 1920, pág. 212, n9 294.

vinculada de toda otra, sin interrelaciónescalonada; hay interdependencia, en cam-bio, cuando la obligación vive anexa a otra,a la cual accede, y así una resulta principaly la otra accesoria. Lo principal y lo acce-sorio se presuponen recíprocamente, segúnhemos dicho, de modo que la igualdad derango entre las obligaciones o las prestacio-nes excluye que sea terminológicamenteexacto aludir en tal caso a la existencia deuna o más principales.

No deja de ser cierto que la interdepen-dencia, en ese sentido, constituye un aspectode la conexidad. Sin embargo resulta pre-ferible reservar aquella denominación paralas obligaciones cuya conexión es de gradodiferente en jerarquía (principal y acceso-rio) , pudiendo calificarse como cuestión de"reciprocidad" lo regulado en los artículos510 y 1201.

3. Importancia de la clasificación. Opinio-nes. En la moderna versión actualizada dela obra del profesor Salvat se puede advertirla discrepancia de criterios con que se havalorado la importancia de la clasificaciónque motiva esta voz. Aquél entiende que essuperflua, toda vez que bastaba la conteni-da en materia de derechos reales referentea las cosas principales y accesorias ( ( 1 ) ; suanotador Galli, en cambio, la califica comoteniendo "consecuencias fecundas" y prove-yendo "un criterio fundamental para la in-terpretación de las situaciones" ( 7 ) . Este úl-timo es el pensamiento de Busso quien hacemérito de la especificidad de la regulaciónque corresponde a las obligaciones interde-pendientes, diversa de la que compete a lascosas ( s ) .

Colmo advierte que los artículos 523 y 524carecen de virtualidad jurídica, a la vez quecritica la redacción de los preceptos ( f l ) . La-faille imputa también excesivo doctrinaris-mo a esa regulación, aun cuando le reconocecierto valor práctico ( 1 ( l ) .

Más allá de los defectos que, en el punto,se atribuyen al Código —pasible así de crí-ticas por razones diversas— es de señalarque si bien los artículos 523 y 524 no hacenmás que expresar conceptos doctrinarios, el

_ artículo 525 regula consecuencias, con lo cualaquéllos constituyen el antecedente de laimputación normativa a que este último lle-ga. El artículo 523 establece: "De dos obli-gaciones, una es principal y la otra accesoria,cuando la una es la razón de la existenciade la otra"; el artículo 524: "Las obligado-

ce) Salvat, Raymundo L., Tratado. "Obligaciones engeneral", Buenas Aires, 1952, tomo I, pág. 69, n» 52.

(7) En Salvat cit., n'.' 52 b f .(8) Busso, Eduardo B-, Código Civil anotado, Buenos

Aires, 1958. temo III. pág. 433, n'.' 23.(9) Op, cit., pág. 212, n'.1 295.(¡0) Op. cit., pág. 25 y sigts.

nes son principales o accesorias con relacióna su objeto, o con relación a las personasobligadas. Las obligaciones son accesoriasrespecto del objeto de ellas, cuando soncontraídas para asegurar el cumplimientode una obligación principal, como son lasclásulas penales. Las obligaciones son acce-sorias a las personas obligadas, cuando és-tas las contrajeren como garantes o fiadores.Accesorios de la obligación vienen a ser, nosólo todas las obligaciones accesorias, sinotambién los derechos accesorios del acree-dor como la prenda y la hipoteca". La impu-tación aludida está dada por el artículo 525:"Extinguida la obligación principal, quedaextinguida la obligación accesoria, pero laextinción de la obligación accesoria no en-vuelve la de la obligación principal".

4. Esquema de la regulación del Código encuanto a las obligaciones en análisis. De lostextos transcriptos y del artículo 526 surgeque el Código civil distingue:

a) Los accesorios de la obligación;b) Las cláusulas accesorias de la obliga-

ción;A su vez, los primeros presentan una do-

ble división:a') Las obligaciones accesorias (con rela-

ción al objeto y con relación al sujeto), ya") Los derechos accesorios del acreedor.Para los accesorios de la obligación rige la

regla accessio credit principan, en los térmi-nos del artículo 525: lo accesorio sigue a loprincipal. En cambio, para las llamadas —omal llamadas— cláusulas accesorias de laobligación, esa regla no tiene vigencia; por10 contrario, el artículo 526 establece: "Si lascláusulas accesorias de una obligación fue-ren cláusulas imposibles, con apariencias decondiciones suspensivas, o fueren condicio-nes prohibidas, su nulidad hace de ningúnvalor la obligación principal". Lo denomina-do "accesorio", entonces, supedita a lo prin-cipal, que vive a tenor de su validez.

5. Obligaciones accesorias. El estudio deltema aconseja detenerse en lo que se refierea la fuente, a los efectos y a las clases destas obligaciones accesorias.

a) Fuente. El artículo 524 menciona,enunciativamente, obligaciones accesorias degénesis convencional: la cláusula penal y lafianza. Tanto una como otra pueden con-venirse al tiempo de contraer la obligaciónprincipal o con posterioridad ( l l > , admitien-do la ley que se afiance una obligación fu-tura (arts. 1988 y 1989 del Cód. civil). La es-tipulación de intereses en el mutuo fructí-fero (arts. 2243, 2248) constituye tambiénuna obligación accesoria de la de restituir(art. 2240), etcétera.

! Se sostiene a veces que la obligación acce-soria puede tener origen legal; sería el casode la indemnización de daños y perjui-cios (1 2) . Sin embargo, cabe apuntar quecuando se trata de la indemnización porincumplimiento (arts. 520, 521, 622 y conc.del Código civil), aunque revista caráctersubsidiario (13), no aparece en relación dedependencia con la obligación incumpli-da í11). En los términos del artículo 505,inciso 39, que le da lugar como efecto prin-cipal anormal de las obligaciones, se tratade una obligación a cargo del incumplidorque subroga la primitiva insatisfecha. Esecarácter accesorio de la indemnización dedaños y perjuicios tiene viabilidad cuandose trata de los moratorics, pues ellos se acu-mulan con los compensatorios a los que vananexos ( 1 5 ) .

b) Efectos. Dentro de éstos cabe distin-guir los llamados sustantivos; como accessiocedit principan, la vida de la obligación ac-cesoria sigue a la obligación principal. Laextinción o invalidez de ésta, consiguiente-mente, arrastra la de la obligación que laaccede.

En principio presenta múltiples aplicacio-nes en el Código civil. El recibo del capitalsin reserva por los intereses extingue la obli-gación del deudor con respecto a éstos (art.624 ) ; la novación de la obligación principalextingue las obligaciones accesorias (arts.803 y 2047 acerca de la fianza), lo mismo latransacción (art. 852), la confusión (art.865), la renuncia (art. 2049, 1* parte), la re-misión (art. 880) y la dación en pago (art.2050), referidos éstos a la fianza (cfr. arts.

(11) Salvat cit., pág. 218.

(12) Véanse los autores que cita Busso, op. cit., pág.432, n'.1 16. Asimismo el art. 3111 del Código civil. En esesentido Aubry et Rau, Coiirs de üroit Civil Franjáis,actualizado por Etienne Bartin, París, 16'.' ed., tomo IV,pág. 132. n'.' 304. Completan e] pensamiento, expresandoque —en el caso— siendo nula la obligación "principal"ello no afecta la validez de la obligación "accesoria" depagar daños e intereses, pues su causa se halla en lanulidad de la primera (nota 5, pág. 133).

'(13) Galli, en Salvat cit., n? 79 in fine y sigts.(14) De la jurisprudencia más reciente extraemos estas

citas: si la obligación principal es inválida, la cláusulapenal que le accede corre su suerte (C. 2'í C. C. de Cór-doba, L. L. Kep. XXIII, pág. 234, ni' 49); no cabe el cobrode la cláusula penal pactada para el caso de continuarsela locación después de vencido el plazo del contrato,si este plazo se fijó en un término inferior a los dieciochomeses establecidos en la ley 11.156 que es de ordenpúblico (C. Nac. Paz, Sala III, L.L., 101-70).

(15) ídem, n'.1 19. El mismo orden de ideas ha hechosostener a este autor (pág. 435, n'.> 37) que sólo la cláusulapenal moratoria reviste carácter accesorio; cuando setrata de la estipulada para el caso de incumplimiento—dice— "la obligación de pagar la multa no accede ala obligación primitiva sino que la subroga". Compáresela opinión con la de Galli (n<.> 197 b) y la de Lafaille(tomo I. pág. 222), asi como la nota al art. 663 in Unedel Código civil. Las razones que median para excluirla indemnización de daños por inejecución del carácterde "accesoriedad legal" no parecen subsistir en cuantoa la cláusula penal, pues su carácter de obligación pac-tada como sucedáneo de los daños e intereses le confierevida y alcances propios a través de un acto que la in-troduce como convención, que accede a una principaly es regida —en principio— por el art. 525.

2042); el fiador puede probar lo que el acree-dor deba al deudor "para causar la compen-sación o el pago de la obligación" (art. 829) ;la nulidad de la obligación principal extin-gue la cláusula penal (art. 663).

Por regla no sucede a la inversa; esto es,la extinción o invalidez de la obligación ac-cesoria no afecta a la obligación principal.La compensación entre acreedor y fiador noextingue la obligación principal (art. 829 inf i n e ) ; la confusión entre acreedor y fiadorsólo afecta a la fianza (art. 865 in f i n e ) ; laremisión hecha al fiador no aprovecha aldeudor (art. 880 in f i n e ) ; cuando la cláusulapenal es moratoria o se estipuló que su pago1

no extinguía la obligación principal, éstasubsiste (art. 659), etcétera.

Se señalan algunos supuestos en los cualeslo accesorio no sigue la suerte de lo princi-pal (1C). Así la cláusula penal es exigiblesin que exista la obligación principal (art.664), o aunque ésta no tenga acción (arte.518 y 666); en el primer caso se trata de laclásula penal contraída por un tercero y enel segundo de la que accede a una obligaciónnatural. En cuanto a la divisibilidad o indi-visibilidad, la naturaleza de la prestaciónque se cumple —la obligación principal o lacláusula penal— es determinante (arts. 661y 662) caso éste en el que más bien mediaimposibilidad de dividir el objeto de presta-ción (arg. art. 667). La prescripción de ladeuda por intereses puede diferir de lacorrespondiente a la obligación principal(art, 4027, inc. 3"?), etcétera. La nulidad dela obligación principal por razón de unaincapacidad relativa al deudor, no afecta ala fianza que subsiste como única deuda(art. 1994). Es de observar también que apesar de lo establecido en el artículo 644 ysu nota, la prestación debida in facúltate so-lutionls no puede seguir la naturaleza de laprincipal —en cuanto a su divisibilidad oindivisibilidad— si ella es divisible y la ac-cesoria del caso indivisible.

En materia de novación el artículo 811 dis-pone: "La novación entre el acreedor y losfiadores, extingue la obligación del deudorprincipal". En la nota se justifica el precep-to, concordante con el artículo 2042: "Porquelos fiadores pueden pagar por el deudor".Sucede en tal supuesto que la extinción dela obligación accesoria —la fianza— deri-vada de novación del garante con el acree-dor, arrastra la extinción de la obligaciónprincipal; la solución se compagina con lodispuesto en el artículo 768, inciso 2?, queconcede al fiador subrogación legal en elcrédito que satisfizo, de manera que le com-pete accionar contra el deudor (1T).

Entre los efectos procesales se destacanlos atinentes a la competencia, que corres-ponde al Tribunal llamado a conocer enacciones derivadas de la obligación princi-pal (18).

c) Clases. Se ha indicado con anteriori-dad que el Código alude a las obligacionesaccesorias con relación al sujeto y con rela-ción al objeto. En cuanto a las primeras setrata (art. 524) de las contraídas "como ga-rantes o fiadores"; ejemplo de las segundaslo constituyen las cláusulas penales (art.cit.), los intereses compensatorios, etcétera.

6. Derechos accesorios del acreedor. Estos—como las antes vistas obligaciones acceso-rias— constituyen "accesorios de la obliga-ción", que siguen en suerte a la obligacióna que están anexos. La prenda y la hipo-teca, mencionados en el artículo 524 in fine,y la anticresis (art. 3239), entran en estegrupo.

Sus efectos sustantivos y procesales seme-jan a los que se producen por regla en cuantoa las obligaciones accesorias ( ] 9 ) .

A veces se produce entre estos derechosaccesorios y la obligación respectiva unaconexión calificada como "necesaria". Setrata de aquellos supuestos en los cuales elderecho de garantía no tiene posibilidad deexistir con independencia del crédito al queaccede ( 2 0 ) ; es, por ejemplo, el caso de lahipoteca (art. 3108).

Ahora bien: en algunos casos los derechosaccesorios del acreedor son independientesde la exigibilidad de la obligación principal.Verbigracia el artículo 518, concordante conla nota al artículo 3108, faculta a estipular-los en garantía de una obligación natural.También se da el caso (art. 3122) de que laanulación de la obligación principal por "unaexcepción puramente personal, como la deun menor" deja subsistente la hipoteca dadapor un tercero.

7. Cláusulas accesorias de la obligación.Como ejemplo de ellas el Código menciona(art. 526) las condiciones suspensivas im-posibles y las condiciones prohibidas. Deconformidad con el artículo 530 "la condi-ción de una cosa imposible, contraria a las

<16) Véase la enumeración de Galli, cit., n? 57 fo).(17) Lafaille, op. cit., pág. 393, nota 92.

(18) Véase Busso, cit., pág. 434, con cita de jurispru-dencia en n<? 26 y sigts.

(19) Se ha resuelto que la competencia no es fijadapor la garantía hipotecaria, sino por la naturaleza delmutuo al que accede: Cám. Nac. Civil, Sala B, L.L.,103-917 (8328-S); Sala C, id., 114-860 (10.264-S); Sala D,id., 113-795 (9914-S); Cám. Nac. Comercial, Sala B, id.,10S-1003 (7957-S), etc. Cuando en el mutuo se pactó lacompetencia territorial de determinado tribunal, es inope-rante a los fines de establecerla el lugar de situacióndel bien hipotecado: Cám. Nac. Civil, Sala E, L. L.,114-859 (10.255-S).

(20) Von Tuhr, Andreas, Derecho Civil (trad. Tito Ha-vá), Buenos Aires, 1946, vol. 1-1, pág. 290, dice: "la co-nexión puede ser necesaria en el sentido de que elderecho principal no sea transferible sin el accesorio,como, verbigracia, el crédito sin la hipoteca".

buenas costumbres, o prohibida por las le-yes, deja sin efecto la obligación".

Aquí, evidentemente, no actúa la reglaaccessio cedit principali; la razón es que lasmentadas "cláusulas accesorias" no son ta-les, sino que integran el objeto del acto,sometido para su validez al cumplimiento delos requisitos que surgen del artículo 953.

La observación que hace Bofíi Boggero enla voz CONDICIÓN, acerca de que "la condi-ción integra el acto jurídico, es parte interiorde él, pertenece a su objeto", conduce asostener que las "cláusulas accesorias" alu-didas, en cuanto importan condiciones delacto, constituyen no ya un elemento de-pendiente, sino uno principal y determi-nante.

8. Obligaciones subsidiarias. Es menesterdeslindarlas de las obligaciones accesorias.Son subsidiarias las que presuponen incum-plida la obligación o agotadas las posibilida-des de obtener coactivamente la prestación.

La cláusula penal reconoce tal calidad(art. 658), así como la fianza simple (art2012). Concordantemente ella se puede ad-vertir en la delegación imperfecta (art. 814),en la cesión de la locación (arts. 1584 y1599), etcétera.

La obligación es subsidiaria, de consi-guiente, no porque acceda a una principal,sino porque viene a satisfacer la prestaciónen defecto del cumplimiento. Su carácter desubsidiaria la independiza de la suerte dela obligación que tiende a cumplir en defec-to de prestación por el deudor. Sin embargo,cuando la obligación es, a la vez, accesoriay subsidiaria (como la cláusula penal), lasconsecuencias antes analizadas le son apli-cables.

9. Obligaciones denominadas accesoriasque constituyen el objeto del contrato. La"inflación obligacional" que advierte Josse-rand(2 ' ) en las relaciones convencionales hadeterminado que se incluyan como contenidode la prestación respectiva mayor númerode deberes jurídicos según el contrato deque se trate. Por ejemplo, la obligación deseguridad que compete al transportadorfrente al transportado. Se sostiene que laobligación de seguridad constituye una ac-cesoria ( 2 2 ) . Si bien se ve, aun cuando taldeber significara una consecuencia de laobligación del portador de llevar al pasajerosano y salvo a su destino, la accesoriedad nosería más que producto de una comparaciónde magnitudes de prestaciones prometidas;en cambio, de lo que se trata, en el enfoque

del tema a la luz de la regulación de la leycivil, es de analizar como accesorias las obli-gaciones distintas que existen en razón deotras.

En el ejemplo dado, la obligación inte-gral es el deber de cuidar la salud del pasa-jero, de manera que resulta inescindible delplexo de actividades que deben ser cumpli-das para llenar los fines del contrato. Tal"accesoriedad" tiene, así, sentido de "secun-dariedad", pero admitir aquella calidadsería semejante a pensar que la obligacióndel locatario de no dañar la propiedad alqui-lada (art. 1561) es accesoria, y por tal de-pendiente de la de pagar el precio (art.1493), etcétera.

La calificación de una obligación comosecundaria tiene vigencia en ese caráctercuando se quiere, por ejemplo, establecer sihubo incumplimiento de una parte que jus-tifique la adopción de la postura autorizadapor el artículo 1201, o la resolución del con-trato en los términos del artículo 1203. Setrata, en síntesis, de un problema de mag-nitud de la obligación a la que se llama se-cundaria, integrante, por lo demás, del con-junto de las que fluyen de la palabra empe-ñada en la convención obligatoria (2 3) .

JURISPRUDENCIA. — La citada en las notas.BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.

OBLIGACIONES PURAS. (V. PURAS [OBLI-GACIONES].)

OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCO-MUNADAS. (V. SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS[OBLIGACIONES].)

OBLIGACIONES Y DERECHOS SINDICA-LES. *

CAPÍTULO II. Capacidad

Nociones generales. Existen normas re-lacionadas con la capacidad de las asocia-

(23) Enneccerus-Lehman, Derecho de Obligaciones(trad. P:rez González y Alguer), Barcelona, 1954, vol. I,pág. 20, expresan: "Según la buena fe, pueden resultara cargo del deudor ciertos deberes secundarios especialesde notificar o comunicar al acreedor un hecho de interéspara el mismo o para la conservación de sus bienes jurí-dicos, y de cuyo incumplimiento —aparte las pretensionesde indemnización— puede resultar a veces también lacaducidad de un derecho", agregan: "Tratándose de con-tratos, cada una de las partes, en el desarrollo de lasrelaciones contractuales, ha de tener en cuenta el inte-rés, por ella conocido, de la otra parte y ajustar suconducta de manera a evitar un menoscabo para la otraparte: de lo contrario, si viola negligentemente este debercontractual, se hace responsable de indemnización. Elcedente está obligado, por ejemplo, aún después de con-sumada la cesión, a omitir todo aquello que pudieraperjudicar la cobranza del crédito por el cesionario".

(21) Jcsserand, Luis (y Brun, Andrés), "Derecho Civil"(trad. de Santiago Cunchilla y Manterola), Bs. Aires,1950. tomo II, vol. I, pág. 371.

(22) Julliot de la Morandiere, León, Précis de DroitCivil, París, 1964, tomó II, pág. 238 y sigts., nos. 446-447.

* Por el Dr. GUILLERMO CABANELLAS. Este temalia sido tratado por el autor en su obra DERECHO SIN-DICAL y CORPORATIVO.

clones profesionales ya que la asociaciónconstituye una personalidad diferente a lade cada uno de sus asociados. Desde el mo-mento en que el sindicato ha sido consti-tuido, o a partir de sus reconocimiento porla autoridad competente, según los casos,goza de los derechos inherentes a la perso-nalidad civil que posee, y puede realizaraquellos actos atribuidos a las personas ju-rídicas, sin otras limitaciones que las con-tenidas en las leyes o en los estatutos dela entidad.

La asociación, como grupo homogéneo,tiene por principal deber el de dar cumpli-miento a los fines para los cuales fue cons-tituida, y todo asociado posee el derecho deexigir de la entidad el desarrollo de los mis-mos.

El sindicato, por otra parte, necesita lacolaboración indispensable de los asocia-dos para el desenvolvimiento de aquella fi-nalidad; por lo tanto, disfruta conjunta-mente del derecho de exigir el cumplimientode los que podemos denominar deberes sin-dicales.

La capacidad de los sindicatos, distinta ala de los sujetos que participan en ellos,puede ser: a) patrimonial, b) contractual,c) social, d) judicial. La primera se refierea la capacidad para adquirir y disponer delos bienes adquiridos; la segunda, a la posi-bilidad de contratar; la tercera, a la facul-tad de ejercer cierta tutela sobre los indi-viduos que lo integran; y, la cuarta, a laatribución de comparecer en justicia.

Panunzio distingue las funciones y pode-res de las asociaciones sindicales de acuerdocon la antigua legislación italiana; son:a) función jurídica, b) contractual, c) fun-ción políticoconstitucional, d) función so-cial, e) función pedagógica O ) . El sindicato,para el cumplimiento de cada una de lasfunciones expresadas, dispone de poderesreferidos al ejercicio de las mismas. Sin em-bargo como de lo que se trata es de la ca-pacidad del sindicato, la misma deriva me-jor de la personalidad de las asociacionesprofesionales; la cual incluye, en general:a) la capacidad para representar a los aso-ciados y, en algunos casos, a la profesiónentera; b) la capacidad de celebrar conven-ciones colectivas de trabajo; c) la capacidadde intervenir en los procedimientos de con-ciliación y arbitraje; d) la capacidad paracomparecer en juicio ( - ) .

Siendo como son los sindicatos personasjurídicas reconocidas por la ley, tienen ca-pacidad en Derecho para realizar los actosjurídicos permitidos a tales personas: ad-

quirir bienes, contraer obligaciones y ejer-cer las acciones correspondientes. Esta ca-pacidad se extiende al ejercicio de otrosderechos reconocidos por leyes especiales alos sindicatos, entre los cuales destaca elderecho de coligarse en defensa de los in-tereses comunes a la profesión.

Es de señalar que, dentro de la legislacióncomparada latinoamericana, difieren losderechos otorgados a los sindicatos (:i). Enigual forma se establecen con mayor o menorrigor, las obligaciones y deberes de los sin-dicatos, aspetco que analizaremos más ade-lante.

Consecuencia de la capacidad. La asocia-ción profesional no puede ejercer una ac-tividad jurídica sino en tanto que posea lacapacidad necesaria, puesto que los actoscumplidos sin reunir tales condiciones se-rán actos ejecutados por el sujeto que losrealizó, pero que no comprometen ni tienenefecto jurídico sobre aquélla. La capacidadjurídica de las asociaciones profesionalesinfluye en forma decisiva para determinarsu propia aptitud para adquirir bienes, ter-minar contratos, otorgar mandatos, estar enjusticia y, en suma, adquirir derechos ycontraer obligaciones (4). Si la asociaciónprofesional tiene capacidad jurídica, sus ac-tos se consideran como verdaderamentecumplidos por aquélla y no por el sujeto quelos realizó.

Reconocimiento y capacidad jurídica noson, como se ha dicho, más que las condicio-nes a las cuales está subordinada la activi-dad de las asociaciones profesionales. "Encuanto a los actos que cumplen en realidad,es decir, en cuanto al contenido de la capa-cidad jurídica, pueden distinguirse cuatrogrupos de actividades: a) la actividad enel interior de la asociación profesional pa-ra los individuos que son miembros de laasociación; b) la primera forma de la ac-tividad exterior de la asociación profesio-nal respecto del empleador, forma de lu-cha: el conflicto del trabajo; c) las segun-das formas de actividad exterior respectodel empleador, formas de conciliación: lasconvenciones colectivas y la participaciónen la administración; d) la participación enlas funciones del Estado" (3)

Acción sindical. El conjunto de hechospor los cuales se manifiesta la actividad dela asociación profesional se denomina ac-ción sindical. Se destacan en la siguienteforma: a) Vida interna del sindicato, quese expresa en las relaciones de los miem-

(1) Dottrina generales deílo Stato fascista (2;.< cd. í ,Padua, 1939, pá.. 315.

( 2 > Cfr. Krotoschin, instituciones de Derecho clei Tra-bajo, Buenos Aires, 1947-48, t. I, pág. 113.

(3) Véanse los arts. 16 de la Ley 14.455 para la Argen-tina; 513 de la Cons. de las Leyes del Trab. del Brasil;8'.' de la ley colombiana; 19'.' de la española; 7'.' de laparaguaya; 154 del Cód. del Trab. de Rusia. ^

(4) B. I. T., La liberté syndicale, Ginebra, 1927, pág. 67. ji(5> B, I. T., 00. cit., pág. 69. M

bros entre sí, así como la gestión propiapara el desenvolvimiento de la entidad.b) Relaciones con los patronos, cuyas dosmás importante modalidades son: 1) de co-laboración en el seno de la empresa, etcé-tera; 2) por la acción directa, como ser pormedio de huelgas, listas negras, lock outs,etcétera, c) Relaciones con el Estado y auto-ridades, y principalmente con las adminis-trativas, d) Relaciones con el poder judicial,en cuanto que los sindicatos pueden estaren justicia, por concesión especial que lasleyes de asociaciones profesionales les otor-gan, e) Relaciones con terceros, pues comoconsecuencia de la acción colectiva, en oca-siones de conflictos colectivos y otras porderivación de convenios colectivos de con-diciones de trabajo se afectan a interesesde terceros, f ) Relaciones en el orden inter-nacional, las que se producen como conse-cuencia de la participación que el Tratadode Versalles (°) y la Organización Interna-cional del Trabajo les da a las asociacionesprofesionales, como también a la acción in-ternacional que tienen las asociaciones pro-fesionales tendientes a realizar la unidadmundial de los diversos sindicatos de tra-bajadores o de patronos a través del es-pacio (7).

Las asociaciones profesionales, al tenercapacidad jurídica, pueden poseer bienes,contratar, estar en justicia y realizar todosaquellos actos que no les están prohibidos.Ahora bien, existe una cierta limitacióncual es la de ejercer actividades que no ha-gan relación a los fines de la asociación pro-fesional.

En conclusión, como efecto de su regis-tro y de la personalidad jurídica adquiri-da, los sindicatos profesionales tienen de-recho a estar en justicia, adquirir sin auto-rización administrativa bienes muebles einmuebles y, en general, hacer todos losactos y negocios jurídicos que tengan porobjeto el cumplimiento de sus fines ( 8 ) .

Capacidad contractual. Los s indicatostienen el derecho de contratar, pero paraque sus actos jurídicos sean válidos se re-quiere su ejercicio dentro de las facultadesasí establecidas por la ley y los estatutos;por ello, dicha capacidad está limitada encuanto al objeto ( 9 ) . Un sindicato puedearrendar un inmueble para domicilio social,pero le está vedado realizar contratos que

(6) Conforme lo dispuesto en el art. 427 del citadoTratado.

(7) Cfr. Unsain, Legislación del Trabajo, Buenos Aires,1926-28, t. II, pág. 170; Boysen, Sindicatos obreros, Bue-nos Aires, 1946, págs. 165 y 166.

(8) Cfr. art. 311 del Cód. de Trab. de la Rep. Domi-nicana.

(9) Véanse los arts. 564 de la Consolid. de las Leyesdel Trab. del Brasil; 368 del Cód. del Trab. de Chile;247 de la Ley Fed. del Trab. de México: 195 del Cód.de Trab. de Nicaragua.

tengan finalidad distinta de aquellos obje-tivos aparentes a los cuales ha de consa-grarse por imperativo legal y estatutario.Así, por ejemplo, un sindicato de obrerosagrícolas no puede adquirir y explotar unaempresa cinematográfica: su finalidad noconsiste en hacer o exhibir películas; porlo tanto, no es posible dar a la facultad decontratar una extensión superior a los finesautorizados.

Esta capacidad de contratar se refiere ala doble personalidad del sindicato. Por unaparte, como persona jurídica; y, de otra,como entidad que auna un conjunto de in-dividualidades.

Limitaciones. La antigua ley inglesa de1871 autorizaba a los sindicatos a adquirirbienes muebles e inmuebles hasta un acrede tierra solamente. Tendncia similar reve-laba la ley francesa de 1884; aunque pre-veía la posibilidad de que los sindicatosconstituyeran un patrimonio, mediante lassumas provenientes de cotizaciones, limita-ba la adquisición de bienes inmuebles a losedificios necesarios para las reuniones delsindicato, sus bibliotecas y sus cursos de ins-trucción profesional. Restringía, por tanto,la capacidad para adquirir bienes inmue-bles, con el objeto de que no se desnaturali-zaran los fines perseguidos por la entidad.En cuanto a la adquisición de valores mo-biliarios, la mencionada ley autorizaba a lossindicatos a realizar las operaciones queestimaren necesarias para el cumplimientode sus fines.

Inspirado en la ley francesa, el artícu-lo 247 de la Ley Federal del Trabajo deMéxico señala: "Los sindicatos legalmenteregistrados gozan de personalidad jurídicay tienen capacidad legal para adquirir bie-nes muebles. Por lo que respecta, a los in-muebles, sólo podrán adquirir edificios des-tinados inmediata y directamente al objetode su institución". Pero no es uniforme lalegislación comparada, pues el Código delTrabajo de Chile autoriza a los sindicatos,por su artículo 368, a adquirir y conservarla posesión de bienes de todas clases y porcualquier título.

La determinación de los fines sindicalesreviste singular importancia, ya que porellos está limitada la capacidad de las per-sonas jurídicas. Como indica Balella en losEstados Unidos y en Inglaterra, por ejemplo,está admitida la teoría ultra vires, basán-dose en la cual una persona jurídica puedeobrar en cuanto ello es necesario para laconsecución de su fin: los actos realizadosfuera de ese círculo de vida son nulos. EnFrancia rige un sistema análogo, con elnombre de teoría de la especialidad. EnItalia prevalece, por el contrario, la opinión

según la cual la persona jurídica, aparte laslimitaciones impuestas por la ley o por losestatutos, tiene plena capacidad para reali-zar actos que rebasen, incluso, los fines aella asignados. "Compete, naturalmente, a laautoridad tutelar, donde su aprobación pre-ventiva sea requerida, la denegación delpermiso para legalizar el acto, cuando reco-nozca que éste traspasa los confines de laactividad ed la persona jurídica en relacióna los fines" (10).

II. PoderesClases de poderes. Dentro del sistema

adoptado por la legislación española y bra-sileña, en genral, los sindicatos tiene los si-guientes poderes: a) de representación le-gal; b) reglamentario o normativo; c) tri-butario; d) disciplinario; e) administrativo.

A) El sindicato representa a los miembrosde la categoría profesional. Esta represen-tación puede ser voluntaria u obligada; vo-luntaria, cuando los miembros de la cate-goría profesional no se oponen a estarepresentación, lo cual ocurre si el sindicatoconcierta un pacto colectivo de condicionesde trabajo, de aplicación también a terce-ros, a los miembros de la categoría profesio-nal que no forman parte y aceptan talgestión y se adhieren por inacción a él;obligatoria, cuando el sindicato representa,por disposición legal, a todos los miembrosde la categoría profesional, aunque los mis-mos no estén incorporados a la asociacióno se opongan a ser representados por lamisma.

B) El poder reglamentario o normativosurge de la facultad concedida al sindicatopara dictar normas que han de regir dentrode la profesión correspondiente. Este poderreglamentario o normativo es, en parte,consecuencia del poder de representación.

C) Puede considerarse el poder tributariocomo el más injusto de cuantos confiere,en ciertos países, la ley a los sindicatos ofi-cialmente reconocidos; consiste en poderimponer a todos los miembros de la catego-ría profesional una contribución o cuotasque sirva para el sostenimiento de la enti-dad, a la cual, empero no pertenecen.

Se ha confundido el poder tributario sin-dical con el poder tributario del Estado.Mientras por este último todo individuo estáobligado a contribuir a las cargas generales,para disfrutar de beneficios comunes, en elprimero, los miembros de la categoría pro-fesional se ven constreñidos a sufragar losgastos de una entidad sin gozar de los bene-

ficios que ésta reporta, por lo menos en for-ma directa.

D) El poder disciplinario puede ejercersedentro y fuera del sindicato. Para los miem-bros del sindicato, el poder disciplinario es-tá reglamentado por los estatutos; la apli-cación de un poder disciplinario a quienesno pertenecen al sindicato, pero sí a la cate-goría profesional, entraña una injusticiainadmisible; pero aceptada prácticamenteen ciertas legislaciones, como en las anti-guas italiana y brasileña.

E) El poder administrativo se señala encuanto que a los sindicatos algunas leyes enciertos países, como en Francia y en la Re-pública Argentina, les concede una impor-tante parte en el cumplimiento de las leyesde jubilaciones, convirtiéndose en organiza-ciones accesorias de la administración pú-blica ( i i ) .

Derecho a comparecer en justicia. Lossindicatos profesionales, como personas mo-rales o jurídicas, pueden comparecer en jus-ticia; pero como representan, cual señalaFerrette, intereses colectivos sólo puedenpromover acciones o sostener defensas ten-dientes a la conservación de su patrimonioo a la salvaguardia de los intereses a ellosconfiados (12). El derecho que los sindicatostienen de comparecer en justicia es un de-recho limitado a las facetas de su actua-ción y al cumplimiento de los fines perse-guidos.

Así, pueden ejercer acciones contra suspropios asociados, obtener el cobro de cuo-tas no abonadas o demandar a terceros porprestaciones o compromisos no cumplidos;pueden sostener aciones como cuando de-nuncian el incumplimiento de los pactoscolectivos de trabajo en los cuales hayanintervenido; pueden defender y representarindividualmente a cada uno de sus afiliados,denunciando y litigando o actuando colec-tivamente en nombre de los mismos; tam-bién están autorizados para entablar lasacciones que correspondan a sus derechoscomo entidad (i3). Por lo tanto, en razón desu patrimonoio, proceden como personas ju-rídicas.

En este último caso ejercen acciones in-dividuales; mientras en el otro, pueden

{10} Lecciones de Legislación deí Trabajo, Madrid,1933. pág. 65.

(11) En la República Argentina ciertas jubilaciones, has-ta la Revolución del 18 de setiembre de 1955, debían sernecesariamente tramitadas por las organizaciones sindi-cales de trabajadores. Al dar como derecho exclusivo dela asociación profesional más representativa el de defen-dar y representar los intereses individuales de cada unode sus asociados ante los institutos de previsión, conformedispone el inc. 2° del art. 16 de la Ley 14.455, se reproducetal situación, entonces de hecho y ahora de derecho, locual evidencia injusticia y raya con la arbitrariedad.

(12) Manuel de Législation Industrielle, París, 1933,pág. 482.

(13) Véanse los arte. 377 del Cód. del Trab. de Chiley 10 y 11 del Libro II del de Francia.

desarrollar indistintamente, según las cir-cunstancias concurrentes, acciones indivi-duales o acciones colectivas. Por último, lescabe actuar en representación clasista oprofesional, finalidad máxima a que seaspira en virtud del reconocimiento legalotorgado a su personalidad. En ese caso, lossindicatos reconocidos con carácter gremialostentan la representación de la profesióno de la industria, y tienen capacidad paraentablar las acciones correspondientes a losderechos individuales y colectivos de susasociados.

El principio de no hay acción sin interésse mantiene en el ejercicio de los derechoscorrespondientes a los sindicatos. Las accio-nes que pueden ejercitar pertenecen a dosclases: una se refiere a la personalidaddel sindicato como tal persona jurídica re-conocida por la ley; otra, se enlaza con larepresentación gremial que ostenta, la cualse hace extensiva a los derechos de ca-da uno de sus afiliados, y también a todocuanto se relaciona con la profesión o gre-mio.

Aun cuando, aparentemente, el sindicatono esté interesado en el cumplimiento delas leyes del trabajo, puede exigirlo judi-cialmente, por estar en ello comprometidoel interés de la masa de trabajadores o depatronos a él afiliada. Hay aquí, pues, dosintereses: uno general, de clase; y otro par-ticular; y lo mismo caben dos clases de ac-ciones, en cuanto a los contratos individua-les y a los pactos colectivos de trabajo. Lanorma es que los sindicatos únicamentepueden comparecer en juicio cuando se tra-te de los intereses económicos comunes ogenerales de los asociados.

La capacidad del sindicato de comparecerante la justicia puede provocar dos clasesde conflictos: sindicales o intersindicales.Son conflictos sindicales los producidos en-tre el sindicato y sus afiliados; y conflictosintersindicales, los planteados entre dos omás asociaciones profesionales.

Los conflictos sindicales surgen por la po-sibilidad de que un sindicato desvirtúe losfines para los cuales fue constituido; situa-ción en la cual puede ser objeto, por partede cualquiera de sus socios, de una accióncompulsiva para que se reintegre a su ver-dadera finalidad. Un sindicato puede dejarde observar los reglamentos, no imponer laobligatoriedad del cumplimiento del contra-to colectivo de condiciones que los propiosestatutos establezcan para obtener la ca-lidad de socio, expulsar de su sen'¡o, sincumplir con las disposiciones legales, a cual-quiera de sus afiliados, dedicar su patri-monio a fines distintos de los estatuta-rios, etcétera; en tales supuestos cabe unconflicto de carácter sindical, interno o ex-

terno, según el desenvolvimiento que tenga.En todos los casos expresados no hay unconflicto individual de trabajo que guarderelación directa con el contrato o con larelación de trabajo; pero si una situaciónque resulta necesario abordar y resolver. Laautoridad competente será O 1 ) , sin dudaalguna, aquella que entienda, en forma ge-neral, de las cuestiones referentes a laorganización, inspección y disolución de lossindicatos y ante ella deberá ventilarse lacuestión debatida. En todo caso será nece-saria la constancia de que el sindicato haprocedido fuera de los límites fijados porla ley o por los estatutos.

Además de los conflictos sindicales, comoya hemos dicho, pueden producirse conflic-tos intersindicales; esto es, contiendas entresindicatos. Cuando se generan por interesesprofesionales contrapuestos, en que las agru-paciones obreras pretenden tener la repre-sentación en las negociaciones colectivas,se denominan conflictos Ínter-sindicales co-lectivos. Además, se observa, como expresaTissembaum, "la existencia de otros litigiosque se plantean entre los sindicatos profe-sionales, pero sobre aspectos relativos a losderechos y obligaciones que los mismos hancontraído y sobre los que se origina unadivergencia cuya naturaleza no es similara los anteriores; pues el planteo de la con-tienda responde a la actividad de la organi-zación profesional en su carácter de perso-na o ente jurídico.

"En este sentido conviene diferenciar losintereses del sindicato como entidad orgá-nica con funciones de organización, disci-plina, patrimonio, etcétera, de los interesesdel gremio o de la categoría de trabajadoresque se concreta en las relaciones de ordencontractual, bases de trabajo con la empre-sa y que los invoca el sindicato en su repre-sentación. Los conflictos que derivan delprimer aspecto, aunque se produzcan entresindicatos, no son colectivos; por ello se losdenomina conflictos intersindicales no co-lectivos"; y en cambio, los segundos, talcomo se anunció precedentemente, se de-nominan "conflictos ínter sindicales colec-tivos" O 5 ) .

Los conflictos intersindicales no colecti-vos no tienen, en realidad, razón para en-trar en la esfera particular del Derecho Sin-dical; pues, si bien hay cierta participaciónen ellos de la entidad, esa intervención seaparta de sus fines propios, no alcanza, enningún caso, a establecer competencia ju-risdicción y procedimiento distintos de los

(14) Cfr. Ramírez Gronda, Los con/Hotos del trabajo,La Plata, 1942, pág. 33.

(15) Las contiendas del trabajo y el régimen jurídicopara su solución, en "Tribunales del Trabajo. DerechoProcesal del Trabajo", Santa Fe, 1941, pág. 158.

conflictos de Derecho que son normales. Asíseñala Jaeger que los intereses de un sin-dicato pueden encontrarse en conflicto conlos intereses del otro; basta que "surja unarelación cualquiera de crédito o débito, porejemplo, entre el sindicato y otra personajurídica o física, y el conflicto es posible.El sindicato procede como cualquier otrapersona jurídica, en el ámbito del DerechoPrivado; y su actividad está sometida a lasnormas inmateriales o también procesalesy comunes" ( I 0 ) . Esta opinión la sustentatambién De Lítala; declara que "la respon-sabilidad de la asociación, derivada de lainobservancia de la obligación establecida enel contrato colectivo en relación con la atri-bución de carácter institucional establecidapor la ley —y que no deriva de la obligaciónde mero Derecho Privado, independiente desu función—, da lugar a la acción, que esintersindical, pero no colectiva; porque nose reifere a los intereses de la categoría, sinosolamente a los de la asociación" (1 7) .

Los que han sido llamados conflictos deDerecho Privado Común se desarrollan enel ámbito general de la legislación ordina-ria; pero cuando se produce una modifica-ción integral, cuando la relación jurídicatifene su origen en relaciones especiales de-rivadas precisamente de las nuevas orien-taciones y posibilidades que surgen, no esde aplicación, sino subsidiariamente, la le-gislación ordinaria, y los conflictos de De-recho tienen caracteres específicos O8) . Talcalidad presentan los conflictos intersindi-cales planteados entre dos o más sindicatos,los cuales pueden o no tener carácter colec-tivo. Cuando hay un solo sindicato, no cabeel conflicto intersindical; pero como la nor-ma consiste en la pluralidad sindical, losroces entre las diversas asociaciones profe-sionales necesariamente han de producirse.Las negociaciones colectivas sobre bases detrabajo es lo que más frecuentemente pro-voca los conflictos intersindicales, que eneste caso ofrecen carácter colectivo.

Nadie discute el derecho que los sindica-tos tienen de poder comparecer en justicia,como un derecho que surge de su propiaactuación y en el del cumplimiento de losfines perseguidos. Las acciones que el sindi-cato tiene como tal persona jurídica reco-nocida por la ley no se discute, y sí en cam-bio aquella otra que deriva de la representa-ción gremial y "que se hace extensiva a losderechos de cada uno de los afiliados y tam-bién a todo cuanto se relaciona con la pro-

(16) Corso de Diritto Processuale del Lauoro. Padua,1936, pág. 26.

(17) Diritto Processuale del Lavoro, Turín, 1938, pág. 95.(18) Este punto ha sido muy bien desarrollado por

Tiasembaum en su estudio: Loa condiciones del trabajo yel ré,imen jurídico para s-u solucióf», e« "THbunale* delTrabajo", pág. 141 j sigs.

fesión o gremio". Y así se llega a un aspectode una amplitud tal que merece ser medi-tado, por cuanto en ocasiones a los sindica-tos se les da tanto la representación de laspersonas no sindicadas como de las sin-dicadas, "en todos los asuntos relaciona-dos con los intereses comunes de los asa-lariados" (19).

Defensa y representación de los interesesprofesionales. El inciso 2"? del artículo 16de la ley 14.455, fija, en la República Ar-gentina, como un derecho exclusivo de lasasociaciones profesionales con personeríagremial el de defender y representar losintereses individuales de cada uno de susasociados ante la justicia. Este precepto seinspira en el inciso 2? del artículo 33 deldecreto ley 23.852/45, y el mismo fue inter-pretado de distan forma. "Podetti estimabaque por él se autorizaba en ciertos, supuestos,es decir, cuando se discutan cuestiones quepor su generalidad pueden afectar los «in-tereses profesionales», la intervención entercería de los sindicatos con personeríagremial, no procediendo en los casos en quepor su especialidad no afecten los aludidosintereses profesionales. Pozzo, por su parte,afirma que es una facultad, no una repre-sentación forzosa o necesaria y de acuerdocon Unsain afirma, con respecto al interésindividual de los asociados, que estos pue-den, directamente por sí o por intermediode apoderado libremente elegido, defendersus intereses en justicia" (20). Krotoschin,por su parte, fija el problema, centrándolo,en la siguiente forma: "El alcance del de-recho de representar los intereses individua-les de cada uno de sus asociados ante lajusticia, es discutido. Pareciera que la dis-posición debe interpretarse en el sentidoamplio de la tesis del mandato legal, puesen caso contrario habría sido superflua, yaque la represetnación en virtud de un man-dato voluntario siempre es posible y es re-gla común.

Sin embargo, la ley 12.948, posterior aldecreto y a la ley ratificadora 12.921, enlas disposiciones que se refieren a la re-presentación en el procedimiento laboral(art. 35), no hace ninguna alusión a unmandato legal ad litem de las asociacionesprofesionales en cuanto se trata de interesesindividuales de los asociados, de maneraque el derecho de representación de que ha-bla el decreto 23.852/45, parece ser sólo elderecho de representación común en virtudde un mandato convencional. Por otro lado,no puede deducirse a contrario sensu que

(19) Cfr. el inc. 2? del art. 4« de la Ley de 19 dejulio de 1949, sobre sindicatos profesionales, en Polonia.

(20) Cordini, Defensa del interés indróiaual por el n-presentante gremial, en reT. "Gaceta del Trabajo", t.XXI, pág. 1.

este derecho no corresponde a las asocia-ciones simplemente inscritas, porque conesto se establecería una excepción, se for-malizan situaciones referidas a la posiciónespecial que deriva pudo haberse estable-cido" ( 2 1) .

La nueva ley de asociaciones profesionalesincluye, en el inciso 2? del articulo 16, elderecho exclusivo de la asociación profesio-nal más representativa a intervenir "porderecho propio o como terceristas, cuandopor la naturaleza de la cuestión debatida laresolución pueda afectar los intereses sin-dicales de la actividad o ctegoría profesio-nal de que se trate". De aquí a la sentenciacolectiva no media más que un leve paso,ya que esa intervención de la asociaciónprofesional puede tender a crear una decla-ración de derechos de orden general, produ-ciéndose así, en la reforma, una innovaciónjurídica de amplios vuelos y consecuenciasaun no previsibles. Al reconocer a la cate-goría profesional, representada por la aso-ciación, se formalizan situaciones referi-das a la situación especial que deriva deresoluciones que afectando a un solo traba-jador pueden servir, en la conclusión a quese~arribe, para formular una declaraciónque sea de aplicación a la totalidad de lostrabajadores en igual situación jurídica.

A nuestro juicio los sindicatos pueden, deconformidad con disposiciones de DerechoComún, representar a sus asociados ante lajusticia laboral, siempre que medie un man-dato especial para ese fin. Quiere así ex-presarse la situación que en parte dero-ga a otras normas en relación a quienespueden ejercer la representación ante lostribunales, de que a los sindicatos se les dafacultades para actuar con mandato sufi-ciente ante los tribunales de justicia parainiciar, proseguir y concluir las acciones in-dividuales que por sus asociados intenten,situación a veces muy necesaria y conve-niente cuando aún siendo una acción indi-vidual la misma permite fijar un criteriogeneral sobre una determinada situaciónjurídica.

No hay que olvidar, empero, en relacióna la competencia de los tribunales del tra-bajo que estos, en el fuero federal, se rigenpor las disposiciones de la ley 12.948, y queésta establece, en su artículo 2?, la compe-tencia de los mismos, la que no puede serextendida ni ampliada a otras situacionesque las expresamente contempladas y re-suelta por el legislador.

Poder de representación. A los sindicatosse les da el llamado poder de representaciónen base al cual, como facultad derivada de

sus estatutos, representan a sus asociados;representación que la ley en ocasiones otor-ga, también, para las personas no sindica-das en todos los asuntos relacionados conlos intereses comunes, bien de los trabaja-dores o de los patronos.

Gran número de reglamentaciones admi-ten la extensión del derecho de estar enjusticia más allá de la simple defensa delos intereses profesionales del sindicato, yaque es bien sabido que éste tiene, como cual-quiera otra persona con capacidad jurídica,el de ejercer las acciones que como tal ha-gan a su derecho, como igualmente puedeser perseguido, ante los tribunales de jus-ticia, sin restrición alguna. De lo que setrata es de saber si los sindicatos estánfacultados para actuar no sólo en nombrepropio, sino sustituyendo la acción indivi-dual de sus miembros, sin tener que justifi-car un mandato especial de sus asociados,esto es, si los sindicatos pueden, en todaslas jurisdicciones, ejercer todos los derechosreservados a la parte civil en relación a loshechos que perjudican directa o indirecta-mente el interés colectivo de la profesión orama profesional que ellos representan (22).

Sin perjuicio de que la disposición regla-mentaria exprese lo contrario, consideramosque la norma es que los sindicatos repre-senten en juicio o ante las autoridades ad-ministrativas no sólo los intereses comuneso generales de los asociados, sino tambiénlos intereses concretos de los sujetos afi-liados a ellos, pero en este caso siempreque se les haya conferido mandato a talefecto (23).

Poder disciplinario. El sindicato está au-torizado, por medio de sus órganos, a sepa-rar de su seno a aquellos asociados que denmotivo a ello por la comisión de alguno de

(21) Curso de Legislación iel Trabajo. Buenos Airea,1960, págs. 286-07.

,(22) B. I. T., Méthodes de collaboration, Ginebra, 1940,pág. 27.

(23) El problema ha sido centrado, a nuestro juiciocon. acierto, en auto dictado del 10 de abril de 1947, porel Tribunal Supremo del Trabajo (en rev. "Gaceta delTrabajo", t. II, nos. 5-16, pág. 54, de Bogotá), en que seexpresa: "Es verdad que la facultad que tienen hoy lossindicatos de trabajadores de representar a sus afiliadosante sus patronos, las autoridades administrativas y ju-diciales, emana de la ley y por esta razón pudiera de-cirse que no necesitan de poderes generales o especialesde sus miembros para ejercitar esa atribución, pues lallevan por mandato de la ley y es de derecho uno desus atributos y funciones más importantes. Pero si estoes así, y el Tribunal no lo discute, no puede tampocodesconocerse que la comunidad tiene interés en que laidentidad de los litigantes quede bien establecida; y nosólo eso, sino que se deduzca fehacientemente que elafiliado a la organización sindical desea que su represen-ta,ion esté confiada a ella. De lo contrario, no se sabríacon. la debida claridad quien integra la parte que el sin-dicato defiende, ni tampoco existe la voluntad de larespectiva persona de verse representada por este orga-nismo. Y es que esa atribución de las instituciones sin-dicales tratándose de controversias sobre derechos indi-viduales es facultativa pero no obligatoria, porque delas distintas disposiciones legales que la consagran no sededuce ese carácter imperativo y esa característica deexclusividad. El trabajador bien puede optar por la re-presentación de su sindicato o por escoger un apoderadoespecial, distinto naturalmente de aquél".

los hechos establecidos en los estatutos. Seanuncia así la existencia de un poder disci-plinario de los sindicatos: a juicio de Caval-canti de Carvalho, consiste en la facultadque se les atribuye, "como manifestaciónparticular de un genérico poder de imperio,de imponer sanciones contra las infraccio-nes de los deberes sociales" (24). Pero, anuestro juicio, dicho poder disciplinario nose concreta a la facultad estatutaria deimponer sanciones a los miembros de laasociación profesional, sino que alcanza a laatribución conferida, en ciertos casos, a losorganismos de grado superior para restable-cer la disciplina y corregir a los de gradoinferior.

Las sanciones que derivan del poder dis-ciplinario sindical son de carácter adminis-trativo; y aún cuando se llamen penales,por poseer el mismo efecto que la pena im-puesta al contraventor, ésta es independien-te del Derecho punitivo ordinario. Las san-ciones, por lo tanto, no se inspiran en elcriterio de las aplicadasPpor la jurisdicciónpenal (25).

Incorporado el sistema de las sanciones alos estatutos de los sindicatos, no cabe ad-mitir otras sino las que figuran en ellos.Pero, como norma, los estatutos no suelencontener, en forma suficientemente clara,la extensión de las facultades disciplinarias;resulta de aquí que el principio incorpo-rado a la ley penal de nulla poena sinelege no es de aplicación al Derecho de lasasociaciones, por lo menos en forma abso-luta.

Las faltas se sancionan, no por juecesdesignados al efecto, sino por los organis-mos competentes; en algunos casos actúa,incluso, la asamblea general de los asocia-dos que, en definitiva, debe dictar o ratificarla máxima sanción: eliminar al asociado delas filas sindicales. Así se otorga amplitudconsiderable al poder sancionador, y se con-vierte en multipersonal. El procedimientotampoco es el mismo y los trámites difierende los seguidos en la jurisdicción penal.

Por razón de los intereses en juego, elpoder sancionador de los sindicatos es su-mamente amplio. El fallo que se dicta tienealgo de veredicto popular; y en realidad nohay en él pena material, sino sanción conefecto moral. Los sindicatos obran con elpoder disciplinario que es necesario reco-nocerles, y este poder presenta mayores fa-cultades y caracteres más enérgicois que encualquiera otra forma de asociación, porcuanto los intereses comprometidos tienen

(24) Ob. cit-, pág. 227.(25) Véase la obra de tegal y Brethe de la Gressaye,

Le -pouvoir diseiplincnre dans les institutions privées,París, 1938, Págs. 63, 205. 213, 252 y sigts.

una ligazón directa con las individualidadesque los integran.

Esta autoridad se da a los sindicatos, pa-ra sancionar con diversas penas a aquellosde sus asociados que contravienen las reglasestablecidas por el mismo, y ofrece impor-tancia grande. Los deberes de asistencia, desolidaridad y apoyo que se deben los aso-ciados, y conjuntametne también a la orga-nización gremial, pueden ser incumplidos;y mal marcharía la entidad que transigiesecon una minoría disidente que quebrara latrayectoria impuesta para el logro de susfines. Ahora bien, las contravenciones quese pueden sancionar son únicamente aque-llas que afectan a la entidad, y tienen uncarácter de Derecho Corporativo. No se con-cede, por el Estado, una atribución especialde hacer justicia: a lo más de sancionar,Con una pena moral, a aquel que quebrantalas reglas impuestas por la entidad. El de-recho disciplinario que ejercen los sindica-tos se caracteriza por la existencia de unafalta dentro del Derecho Corporativo, lacual ha de ser reprimida. Se alcanza elmáximo correctivo con la expulsión del aso-ciado: la supresión total de sus derechoscomo tal. Mas, para que toda sanción tengaeficacia, se requiere conceder un mínimoderecho de defensa al asociado sometido alcargo acusatorio merecedor de la expulsión.

Naturaleza del poder disciplinario. Por elsimple hecho de ingresar a una asociaciónprofesional el individuo se despoja, por asidecirlo, de ciertos derechos aceptando serjuzgado por órganos propios de la entidada la cual ingresa y como consecuencia de unpoder disciplinario que ella ejerce. Ese po-der disciplinario no se expresa sólo en lafacultad que tiene el sindicato de excluirde su seno a aquellos miembros que hancometido faltas tan graves que imposibili-tan la vida en común dentro de la asocia-ción con los demás asociados, sino que exigeuna gradación en las sanciones conforme asu misma gravedad.

Es de notar que el poder disciplinario nose ejerce hacia otros individuos que seansujetos del derecho de asociación, que nopertenezcan a la asociación, pues ésta care-ce de competencia para imponer sancionesa quienes no pertenecen, ni se encuentranasociados a ella. Se limita dicho poder a losasociados y se ejerce de acuerdo con lo es-tablecido en los estatutos.

El problema que se plantea, y que es ne-cesario dilucidar previamente, es si puedeestablecerse, además de la expulsión, otrassanciones cuando las mismas no han sidoincluidas en los estatutos de la asociación,ni establecidas en la ley. Es cierto que nocabe imponer sanciones discrecionalmente oen contradicción a normas legales obligato-

rias, o contrarias al orden público y a lasbuenas costumbres (2 6) , pero juzgamos ne-cesario que aun en omisión a los estatutospueda ejercerse un poder disciplinario queevite la aplicación de la expulsión, últimaraizo que tiene la asociación contra el afi-liado y que debe ser dispuesta sólo en casosmuy excepcionales. Es norma que los aso-ciados acepten voluntariamente la exten-sión del poder disciplinario con las limita-ciones en ejercicio, propias de una aplica-ción que se dirige a cumplir los fines de laasociación, y no a satisfacer situaciones deorden personal. Creemos, además, que sal-vo el caso de expulsión del afiliado, no ca-ba en ningún otro la tutela judicial en elejercicio del poder disciplinario por partede la asociación, ni incluso cuando se tratede sanciones pecuniarias, si éstas fuerenadmitidas, ya que la revisión judicial de lasanción impuesta sólo puede lograrse cuan-do existe realmente un perjuicio real (27).

Clases de sanciones. Las sanciones quepueden aplicarse de acuerdo a las reglamen-taciones legales o estatutarias son las si-guientes:

a) Pecuniarias: cláusulas penales, mul-tas, suspensiones de derechos pecuniarios,confiscaciones (por ejemplo, de objetos per-turbadores introducidos en los locales de laasociación). La multa se distingue de lacláusula penal porque tiene el fin no deresarcir un daño (previamente estimado),sino de asegurar la disciplina asociativa,hasta el punto de que puede ser dispuestaindependientemente de un daño, ser pre-visto el pago a terceros (por ejemplo, a unaobra pía) y no excluye un resarcimiento detal daño cuando éste ha tenido lugar.

b) Privativa de calidad, funciones o de-rechos: además de la expulsión o de la re-moción de los cargos sociales, la suspensión(por tiempo determinado) de todos los de-rechos asociativos, subsistiendo la exigibi-lidad de las obligaciones y la suspensión ola privación definitiva de determinados de-rechos.

c) Morales: por ejemplo, la reprobación,o deshonrosa; por ejemplo, la publicidad deuna medida disciplinaria.

Éstas y otras posibles sanciones única-mente pueden afectar a aquellas viola-ciones que hayan sido previstas estatuta-riamente (2 8).

Poder normativo de los sindicatos. Unade las más importantes funciones atribui-

(26) Cfr. Rubino, Las asociaciones no reconocidas, Ma-drid, s/f., pág. 213.

(27) El art. 344 del Cód. de Trab. de la Rep. Domini-cana establece que "las correcciones disciplinarlas quepuede imponer el sindicato a sus miembros son la amo-nestación, la suspensión y la expulsión, sin perjuicio dela responsabilidad civil o penal en que puedan incurrir".

Í28) Cfr. Rubino, ob. cit., pág. 213.

das a los sindicatos es, sin duda alguna, lanormativa, o poder conferido para la elabo-ración de reglamentos de orden general, deaplicación a parte o a la totalidad de lacategoría profesional. Los sindicatos resul-tan capaces de crear ordenamientos jurídi-cos que son como preceptos de orden gene-ral que les afectan, por cuanto en ellos es-tá la seguridad del trabajo y la paz social;pero ello sólo cabe por dejación del poderestatal, que puede consentir tales atribu-ciones mientras no se opongan a las normasgenerales y obligatorias por éste estableci-das. Así, el poder normativo de los sindi-catos no permite a éstos, ni por unanimi-dad de los componentes de las categoríasprofesionales, disminuir o cercenar las dis-posiciones legales, pues éstas, por ser de or-den público, limitan por entero el principiode la autonomía de la voluntad, el cual sub-siste restringido.

Este poder normativo ha sido caracteriza-do por Figuerola en los siguientes concep-tos: "El sistema más corrientemente usadoha consistido en concertar, por medio deconvenios, las condiciones específicas detrabajo de cada industria, rama de indus-tria, oficio o profesión, sin perjuicio, natu-ralmente, de las disposiciones genéricascontenidas en el Derecho positivo en vigor,de general y obligatoria observancia. Se hatratado, pues, de colocar al lado de las dis-posiciones de orden general, contenidas enlos códigos o leyes del trabajo, estipulacio-nes de otra índole, llámense normas profe-sionales, bases de trabajo, reglas de oficio,condiciones generales de trabajo, que regla-mentan circunstancialmente la vida de unaprofesión determinada, constituyendo lo quese ha llamado Derecho de los oficios" (2 9) .

El poder normativo no es ni debe ser ab-soluto. Las limitaciones expresadas, refe-rentes a los derechos mínimos que la le-gislación del trabajo confiere y ampara,deben extenderse cuando aparezcan los in-tereses de terceras, que son generalmentelos consumidores, a los cuales alcanzan tam-bién las normas colectivas adoptadas por lossindicatos profesionales, de acuerdo con esepoder normativo. El sistema de reconoceraplicación general a los convenios colecti-vos suscriptos por sindicatos adolece del de-fecto esencial de que en ellos se consideransolamente los intereses en juego, con olvidode otros tan leítimos como puedan ser los depatronos y obreros. Unos y otros puedenconsentir cláusulas que, si son generales,no les perjudican: los patronos acceden aciertos aumentos de salarios y, correlativa-mente, elevan los precios; los obreros au-mentan sus ingresos y, asimismo, los bene-

(29) La colaboración social en Hispanoamérica, BuenosAires, 1943, pág. 10.

ficios de las patronos con el agio en losprecios; con lo cual el tercero, el públicoconsumidor, es el que en realidad sufre lasconsecuencias de los beneficios de ambaspartes: patronos y obreros. Y eso, en defi-nitiva, conduce a un círculo vicioso, sin sa-lida: un gremio de trabajadores obtieneventajas económicas; al instante, otros gre-mios plantean también peticiones de au-mento de salarios, y así surge una pugnaque es efectiva, aun cuando sus protago-nistas ni siquiera se den cuenta de a dóndeconducen tales demandas. Y mientras tan-to, los intereses de los terceros, de los con-sumidores, no son defendidos por nadie, nisiquiera por el Estado, que, satisfecho, con-templa y aun eleva a la categoría de de-creto (con la sanción que les da a normasobtenidas por la categoría profesional) losaumentos a costa del consumidor, no delpatrono ni del trabajador. Se olvida quelos intereses del consumidor son tanto omás justos que los patronales y los de lostrabajadores, porque aquéllos representana la masa media de la población, carentede poderosos sindicatos que la amparen yconfiada, para la defensa de sus propios in-tereses, a los poderes del Estdo.

Este poder normativo concedido a los sin-dicatos, y que como hemos visto influyeconsiderablemente sobre los intereses deterceros, lo constituyen los pactos colec-tivos de condiciones de trabajo.

De ese poder normativo aparece un géne-ro de responsabilidad distinta por razón delos fines especiales y de las particularesprerrogativas que para el ordenamiento deltrabajo se confiere a las asociaciones pro-fesionales. Así, los sindicatos son responsa-bles cuando sus asociados incumplen losacuerdos adoptados en su nombre. El sin-dicato suscribe pactos colectivos de condi-ciones de trabajo, los cuales, si son infrin-gidos, señalan una situación de inseguridadjurídica. Por esa razón, en los códigos detrabajo de Bolivia y Chile, entre otros, seestablece que los sindicatos responden consu patrimonio por el incumplimiento de losacuerdos de carácter colectivo celebrados,con independencia de su responsabilidadpor los compromisos que como personas ju-rídicas contraigan. Naturalmente, la infrac-ción ha de revestir índole colectiva sindi-cal, pues de la individual y aislada respon-de el trabajador ante su empresario.

El tema anotado ha sido objeto de con-sideración especial por parte del legisladorhispano, el cual en la ley de asociacionesprofesionales del 8 de abrol de 1932 consig-nó la solución adecuada al establecer en elartículo 20 de la misma: "Las asociacionesprofesionales patronales y las obreras, ensus relaciones para la defensa de los res-

pectivos intereses de la profesión, estánobligadas a seguir los cauces jurídicos quetracen las leyes para procurar la concilia-ción y solución armónica de los conflictosy respetar los preceptos legales, las normascomplementarias o bases de trabajo queadopten los organismos mixtos profesiona-les, legalmente autorizados, y los pactos ocontratos colectivos que las propias asocia-ciones celebren en el ejercicio de la libertadcontractual permitida por aquéllas para laregulación de las condiciones de trabajo deun determinado oficio o profesión.

"A este efecto, las asociaciones establece-rán en sus estatutos, o por acuerdo de susjuntas generales, el procedimiento o el mo-do de determinar las sanciones que ellashabrán de imponer a los socios que con susactos infrinjan o perturben el cumplimien-to de las obligaciones impuestas por la leyo contraídas por la asociación."

Para la Argentina, el inciso 4<? del artícu-lo 16 de la ley 14.455 establece, entre los de-rechos exclusivos de las asociaciones profe-sionales que gozan de personería gremial,el de "intervenir en negociaciones colecti-vas, celebrar y modificar pactos o conve-nios colectivos...". Reproduce el texto delinciso 4? del artículo 33 del decreto-ley23.852/45, así como el inciso c) del articu-lo 16 del decreto-ley 9270/56.

Conjuntamente a ese derecho está la obli-gación de las asociaciones profesionales decumplir y hacer cumplir por sus asociadoslos pactos colectivos o convenciones colec-tivas de trabajo suscriptas (30). La asocia-ción y los asociados deben respetar las obli-gaciones contraídas por medio de sus ór-ganos (31).

Derecho al "label" o rótulo. Existen me-dios pacíficos de lucha que las asociacionesde trabajadores, principalmente, adoptan;uno de los más generalizados es el "latael",voz con que se designa a la etiqueta o rótu-lo que se fija sobre los productos fabricadospor los trabajadores organizados, constitu-yendo una marca de garantía que tiene porobjeto hacer saber al público consumidorque el artículo que adquiere ha sido hechopor trabajadores que se encuentran en bue-nas relaciones sindicales con el patrono (321.El fin que se persigue con dichas marcas noes otro que el de recomendar un productopor haber sido elaborado por personal sin-

(30) Unsain, ob. cit1., t. II, pág. 91, señalaba que lacircunstan.ia de la falta de fondos de los sindicatos obre-ros, para hacer efectiva la responsabilidad, no era elproblema más importante, sino que lo peor que de lasviolaciones de las convenciones colectivas deriva "e§ eldescrédito que para las convenciones se crea y la pocafe que ha de ponerse en ellas a raiz de la inobservanciasque se constaten".

(31) Cfr. Páez, El derecho de las asociaciones, BuenosAires, 1940, pág. 262.

(32) Unsain, ob. cit., t. II, págs. 233 y 234.

dicado o perteneciente a una entidad quereconoce al sindicato, para cuyo uso debecontarse con la autorización escrita del em-presario (3;l).

López Núñez define en la suficiente for-ma el "label": "Marca de fabricación. Selloo marca sindicalista puesta en las mercan-cías fabricadas en talleres donde se pagansalarios conforme a una tarifa sindical" (34).Gide expresa que el "label" es el marbetesindical colocado sobre los artículos fabri-cados en aquellos establecimientos que, enpunto a salarios y condiciones de trabajo,se sujetan a las tarifas sindicales (35). Pornuestra parte, podemos definir el "label"como el sello o marca que los sindicatosautorizan a poner a les fabricantes en lasmercancías elaboradas en talleres donde sepagan los salarios y se cumplen las condi-ciones aprobadas con las asociaciones pro-fesionales.

Gide señala que el "label" fue inventadopor los obreros cigarreros de Illinois en 1874,y era entonces blanco. Por su parte, Posadaconsidera que el "label" procede de Améri-ca del Norte, de donde pasó al Canadá; allíse aplicó en las industrias de consumo co-rriente; en 1874, entre los cigarreros; y lue-go, entre los tipógrafos, los sastres, los to-neleros, etcétera. En 1905, más de ochentay cuatro profesiones reconocían los bene-ficios del "label": la Federación Americanadel Trabajo tenía en 1907 más de cincuentay cinco "labels".

Para apreciar el valor del "label" y laeficacia social de su empleo, nada mejor que,con Keufer, reproducir algunas de las indi-caciones de los principios obreros america-nos que han hecho la historia del "label";así se comprueba: a) que el trabajo se harealizado en condiciones higiénicas y lasmercancías no contienen gérmenes de en-fermedad; b) el pago de un salario razona-ble que permite vivir al obrero, y la cons-tante mejora de los salarios; c) una du-ración razonable de trabajo; d) que elproducto no ha sido elaborado en una pri-sión; e )que el trabajo del niño no ha con-tribuido a la fabricación del producto; f)

(33) El art. 19 del Libro III del Cód. del Trab. francésautoriza a los sindicatos a usar marcas colectivas denomi-nadas label. Dispone el citado art.: "Los sindicatos puedenéepositar, cumpliendo las formalidades previstas en elart. 2? de la Ley de 23 de junio de 1857, modificada porla Ley de 3 de mayo de 1890, sus marcas y rótulos. Pue-den, desde entonces, reivindi,ar la propiedad exclusivaea las condiciones de la citada ley. Esas marcas o rótulospueden ser fijadas sobre cualquier producto u objeto decomercio para certificar su origen y condiciones de fabri-cación. Pueden ser utilizadas por todos los individuos oempresas Que comercian con tales productos". Tambiéndispone el art. 386 del Cód. del Trab. de Chile: "Los sin-dicatos podrán registrar marcas de fábrica y señalar, conellas, tas .mercaderías que fabrique la empresa, siempreque para ello cuenten con la autorización escrita del em-presario".

(34) Ensayo de vocabulario social, Madrid, s/f., pág.1M.

(36) Economía social, págs. 117 y llt.

que mientras la mujer está obligada a ganarsu pan en el taller o en la fábrica, aquéllagozará de igualdad económica con su com-pañero de trabajo; g) que el trabajo no seha realizado en el domicilio ni en un lugardonde "se le hace sudar" (sweating-system);h) que el producto se ha elaborado por obre-ros organizados, unidos con el fin de conse-guir, por sí mismos y para todos los traba-jadores, una mejor condición física, intelec-tual y moral.

El "label" tiene así la propiedad, comoindica Gide, de solidarizar a la vez: a) losintereses de los obreros, por la comproba-ción de un trabajo lealmente pagado; b)los intereses de todos los fabricantes, por-que da a sus productos una marca de fá-brica que tiene valor; c) los intereses delos consumidores, pues les garantiza un tra-bajo hecho con cuidado. El "label" no cons-tituye un medio de lucha, sino de colabo-ración; señala la armonía de las relacionesentre los obreros y el patrono del cual de-penden, cooperación que llega hasta reco-mendar al público los productos por ellosfabricados. El "label", que se convierte asíen una marca de fábrica, está reconocidopor la mayoría de las legislaciones entre losderechos conferidos a los sindicatos.

Pero el "label", aparte del anotado, puedetener otro carácter, bien diferente por cier-to. Como sostiene Cotelle, por él se "ha lle-gado, definitivamente, a establecer la res-ponsabilidad del principal contratista" (36).El rótulo ("label") aplicado a los objetosfabricados en tenements-houses tiende alograr la destrucción del sweating-system.En ese sentido, el "label" no sirve para re-comendar favorablemente un producto, sinopara impedir su venta. Es, como dice Posa-da, un "label" penal. La ley de Massachu-setts (Estados Unidos de América) deter-mina que todo el que venda, o exponga paravenderlos, trajes, chaquetas, pantalones, et-cétera, hechos en una tenement-house-work-chop, o lugar donde se "hace sudar"al obrero, debe fijar en cada una de esasprendas un rótulo, a tag, label, en el cualaparezcan impresas o manuscritas las si-guientes palabras: tenement-house-made,fabricado en una tenement-house, y, ade-más, el Estado, ciudad o lugar donde dichasprendas de vestir hayan sido hechas (37).

"Hay —dice Keufer— un "label" penal,como ocurre en Australia y en los Estadosde Nueva York, Massachusetts y Missouri,que debe colocarse en los trabajos ejecuta-dos bajo el sweating-system; es decir, un"label" que previene al comprador y le su-giere que se abstenga de adquirir un objetoelaborado "haciendo sudar" al obrero y en

(39) El "sweating system", Madrid, s/f., pág. 157.(37) Cotelle, ob. ci«., pág. 1M.

malas condiciones higiénicas, especialmenteen la forma del trabajo a domicilio" (38).El "label", por tanto, tiene dos caracteres:puede ser una sanción penal a los fabrican-tes que no cumplen las condiciones de tra-bajo generalmente aceptadas o que produ-cen sus artículos por procedimientos, aunpermitidos, considerados como poco reco-mendables; y puede significar una garantíade la calidad de los artículos fabricados, porenterar a los compradores de que el produc-to señalado con dicha marca se ha elabo-rado en condiciones normales de salario,jornada, honradez en la calidad de los ma-teriales e higiene fijadas por las organiza-ciones obreras. En este último sentido poseeel mismo carácter que las marcas corpora-tivas que, previo examen, se colocaban enlos productos por los jurados de la corpo-ración, y servían para indicar no sólo suprocedencia, sino también su calidad.

Participación en huelgas y "lock-outs".A los sindicatos de trabajadores se les dageneralmente la representación y la defen-sa de los intereses profesionales ante el Es-tado y ante los patronos; esa representa-ción lleva, en ocasiones, a la formalizaciónde convenciones colectivas de trabajo, lasque muchas veces se obtienen por acuerdoentre las partes. Pero existen circunstanciasen que "el desacuerdo puede generar un con-flicto de trabajo, el que por falta de unasolución armónica se desplaza hacia situa-ciones o fricciones que pueden motivar ladisminución o suspensión del trabajo, me-diante los diversos recursos que se utilizanal efecto, ya sea el trabajo a desgano, bra-zos caídos, la huelga, etcétera" (:ií)). Tam-bién en otras oportunidades el conflicto seproduce por circunstancias ajenas por com-pleto a problemas laborales, lo que hace quela determinación de las clases de huelgassea el problema central necesario a estable-cer para fijar con él la posible y admitidaparticipación de los sindicatos en huelgas y"lock-outs", cuando tales medios de luchahan sido admitidos por el legislador.

Lo cierto es que el conflicto de trabajotiene su origen en las coaliciones, y en éstashan tenido las organizaciones sindicales suprimera y más importante acción, hasta elpunto de haberse podido afirmar que "esen el conflicto de trabajo para la asociaciónobrera la primera forma de su actividad ex-terior" (*«).

Si consideramos la libertad jurídica comola resultante de tres libertades: la de traba-

jo, la de coitratación y la de asociación,veremos que esta última tiende, principal-mente, a restablecer la armonía y el equi-librio de los factores que influyen en lasotras dos. Adam Smith decía ya: "Los pa-tronos constituyen en todo momento unaespecie de liga tácita, pero constante y uni-forme, para no elevar los salarios. A la ver-dad, nunca hablamos de aquella liga, puesrepresenta un estado habitual, y por teneraquel carácter no llama la atención." IgualFdea ha sido desarrollada con distintas pa-labras por Langlois: "Hasta cierto punto,y dada la naturaleza de las cosas, la coali-ció nestá ya realizada en la misma personadel patrono, pues la empresa representa alcapital (unidad y solidaridad) frente a loselementos fragmentarios que representan altrabajo; además, por la sola voluntad deldueño se puede cerrar la fábrica, mientrasque para lanzarse a una huelga deben po-nerse de acuerdo los obreros. Esta concen-tración física en la persona de uno de loscontratantes, al paso que la parte opuestaestá constituida por una multitud de cabe-zas, es la única razón que se puede invocara favor de la inferioridad del obrero aisla-do en la convención" (41).

Sin entrar a juzgar si existe o no un lla-mado derecho de huelga, lo cierto es que laparticipación de los sindicatos en los con-flictos colectivos de trabajo interesa aquí, alos efectos del derecho de sindicación, porconstituir las coaliciones un antecedente aeste derecho, y en razón de los factores con-currentes a que la libertad de sindicacióntiende de lograr el ejercicio de otras liber-tades como las de trabajo y contratación (42).

Los sindicatos tienen así, entre sus finali-dades, la de declarar la cesación colectivaen el trabajo de sus asociados; pero se tratade una facultad concedida por el legisladordentro.de ciertas circunstancias, únicamen-te. Si el sindicato declara una huelga gene-ral por motivos ajenos al carácter profesio-nal que le sirve de contenido, dicho paronada tendrá que ver con la actividad sin-dical, y podrá ser sancionado el sindicatoque así proceda, pues desnaturaliza sus finespersiguiendo situaciones ajenas a sus obje-tivos. Por lo tanto, todo sindicato que de-clara una huelga o "lock-aut" deberá pro-ceder de acuerdo con las disposiciones le-gales vigentes; en otro caso incurre en lassanciones establecidas por la ley, las cualesllegan, incluso, a la privación de la perso-nalidad jurídica.

(38) L'u&age du label CÍÍITIS les organisatícns ouvrieresen France, París, s/f., pág. 168.

(39) Tissembaum, Los con/lictos del trabajo y la res-ponsabilidad sindical, en "Estudios de Derecho del Tra-bajo en memoria de A. M. Unsaln", Buenos Aires, 1954,pág. 494.

(40) B. I. T., La liberté syn&icale, pág. 73.

(41) Le eontrat de trawoil. París, 1907, pág. 300.(42) Todo cuanto se refiere a los conflictos colectivos

de trabajo debe ser tratado con independencia al DerechoSindical, razón por la cual sólo examinamos en algunosenfoques este tema, uno de los más importantes en lala-ción a la huelga del "lock-out".

Otras facultades. Todo lo que sea un es-fuerzo en beneficio de los asociados, y queno se oponga a disposiciones expresas de laley, está permitido a las asociaciones pro-fesionales. En tal sentido, los sindicatospueden establecer, sometiéndose a las leyesque rijan la materia, cursos y escuelas pri-marias o profesionales, museos sociales, so-ciedades cooperativas, economatos o alma-cenes de consumo, oficinas de colocacióny ,en general, todos los servicios de coope-ración, educación y previsión (43). Esas ins-tituciones son creadas en vista de la reali-zación del objetivo esencial de los sindica-tos: la defensa de los intereses profesionales.Como en la práctica pueden lograr un ex-cesivo desarrollo, en ocasiones la legislaciónpositiva fija los límites que estas institucio-nes no pueden sobrepasar (4 4) .

La actividad de los sindicatos se desarro-lla en funciones que cabe calificar de muyamplias, prevaleciendo, en todo caso, el in-terés de la profesión, la defensa de ésta ( 4 r > ) .

La creación de oficinas de colocación porparte de los sindicatos de trabajadores noha dado, en los países hispanoamericanos,resultado alguno. Han preferido que los pa-tronos se vean obligados, por imperativo decláusulas sindicales, a solicitar de las ofici-nas de colocación a aquellos trabajadoresque necesiten en forma obligatoria, tendien-do así a cercenar el derecho de libre elec-ción de su personal (4e).

Con mucha menos frecuencia los sindica-tos han creado sistemas de subsidios a lostrabajadores en paro, y el resultado no hasido, esencialmente en períodos de gravescrisis, más que un paliativo para un pro-blema que ha exigido otras soluciones, nosiendo de desdeñar la colaboración que lossindicatos, tanto patronales como de traba-jadores, pueden prestar al objeto de dismi-nuir, prever o alejar el problema del paroo de la desocupación obrera.

III. Derechos y obligacionesDerechos de los sindicatos. Como entes

de Derecho privado, los sindicatos tienenciertos derechos conferidos por las leyes.

(43) Art. 369 del Cód. de Trab. de Chile.(44) B. I. T., La liberté synüicale, pág. 70.(45) En tal sentido el art. 13 del Libro III del Cód.

de Trab. de Francia determina: "Pueden libremente creary administrar oficinas de informaciones sobre oferta ydemanda de trabajo; crear, administrar o subvencionarobras profesionales de previsión, laboratorios, campos deexperimentaciones, obras de educación científica, agrí-cola o so.ial, curso y publicaciones que interesen a laprofesión". "Los inmuebles y muebles necesarios parasus reuniones, sus bibliotecas y sus cursos de instrucciónprofesional son inembargables".

(46) En la República Argentina algunos convenios co-lectivos, como el de los gastronómicos, panaderos y por-tuarios imponen la demanda a las oficinas de colocacióndel personal obrero que neesitan los patronos, en sistemacontrario a la libertad de trabajo, y aun de la libertadde sindicación en cuanto que, además, se impone el"carnet" sindical como exigencia para poder trabajar.

Son, como hemos visto: a) derecho a actuarcomo tal persona jurídica, facultad suma-mente amplia y esencial en el sindicato;b) derecho al nombre; c) derecho al "label"o rótulo.

En cuanto al nombre, todo sindicato regis-trado tiene derecho a utilizar la designaciónelegida y a reservarse su empleo, derechodel cual no cabe despojarlo. Adoptada unadenominación, no pueden constituirse otrossindicatos con el mismo nombre para no darorigen a confusiones. Pero, evidentemente,la voz sindicato no puede integrar el patri-monio de una determinada asociación pro-fesional; y así, cuantas posean esa natura-leza pueden emplearla y agregarle cual-quiera otra denominación que la distinga delas similares.

En cuanto al nombre, todo sindicato regis-mina, en forma diferenciada, entre las fa-cultades y funciones sindicales, las de ca-rácter general (art. 373) y las de carácterespecial (art. 374), fijando entre las prime-ras: a) las características de la respectivaprofesión y los salarios, prestaciones, hora-rios, sistemas de protección o de prevenciónde accidentes y demás condiciones detrabajo, referentes a sus asociados paraprocurar su mejoramiento y su defensa;b) propulsar el acercamiento de patronos ytrabajadores sobre bases de justicia, de mu-tuto respeto y de subordinación de la ley, yel colaborar en el perfeccionamiento de losmétodos peculiares de la respectiva actividady en el incremento de la economía general;c) celebrar convenciones colectivas y con-tratos sindicales; garantizar su cumplimien-to por parte de sus afiliados y ejercer los

"derechos y acciones que de ellos nazcan;d) asesorar a sus asociados en la defensade los derechos emanados de un contratode trabajo o de la actividad profesionalcorrespondiente, y representarlos ante lasautoridades administrativas, ante los patro-nos y ante terceros; e) representar en juicioo ante cualesquiera autoridades u organis-mos los intereses económicos comunes o ge-nerales de los agremiados o de la profesiónrespectiva, y representar esos mismos inte-reses ante los patronos y terceros en casode conflictos colectivos que no hayan podidoresolverse por arreglo directo, procurandola conciliación; f ) promover la educacióntécnica y general de sus miembros; g) pres-tar socorro a sus afiliados en caso de deso-cupción, enfermedad, invalidez o calamidad;h) promover la creación y fomentar el de-sarrollo de cooperativas, cajas de ahorros,préstamos y auxilios mutuos, escuelas, bi-bliotecas, institutos técnicos o de habilita-ción profesional, oficinas de colocación, hos-pitales, campos de experimentación o dedeportes y demás organismos adecuados a

los íines profesionales, culturales, de soli-daridad y previsión contemplados en losestatutos; i) servir de intermediarios parala adquisición y distribución entre sus aíi-liados de artículos de consumo, materiasprimas y elementos de trabajo a precio decosto; y, j ) adquirir a cualquier titulo yposeer los bienes inmuebles y muebles querequieran para el ejercicio de sus activi-dades".

Entre las funciones que el expresado Có-digo establece como especiales, figuran:"a) designar de entre sus propios afiliadoslas comisiones de reclamos permanentes otransitorias, y los delegados del sindicato enlas comisiones disciplinarias que se acuer-den; b) presentar pliegos de peticiones re-lativos a las condiciones de trabajo o a lasdiferencias con los patronos, cualquiera quesea su origen y que no estén sometidas porla ley o la convención a un procedimientodistinto, o que no hayan podido ser resueltaspor otros medios; c) adelantar la tramita-ción legal de los pliegos de peticiones, de-signar y autorizar a los afiliados que debannegociarlos y nombrar los conciliadores yarbitros a que haya lugar; y, d) declararla huelga de acuerdo con los preceptos dela ley" («).

Derechos en la legislación sindical argen-tina. La ley 14.455 establece en forma dife-rente los derechos para las asociaciones pro-fesionales en general (48), de los exclusivospara las asociaciones que gozan de reconoci-miento gremial. Por la simple inscripción, yde acuerdo con el artículo 15, las asociacio-nes profesionales tienen los siguientes dere-chos: a) peticionar en defensa de los inte-reses profesionales; b) fundar institucionesde previsión y asistencia social; c) estable-cer colonias de vacaciones, comedores, sana-torios, hospitales, farmacias y todo serviciosocial que tienda a elevar la cultura, preser-var la salud y mejorar el nivel moral ymaterial de los trabajadores; d) organizary promover la formación de cooperativas ysociedades de producción, de consumo, decrédito y de vivienda de acuerdo con la le-gislación vigente; e) promover la instruccióngeneral y profesional de sus asociados, me-diante obras apropiadas, tales como biblio-tecas, conferencias, publicaciones, escuelastécnicas y sindicales, talleres y exposiciones;f ) imponer cotizaciones o cuotas a sus afi-liados; g) usar las palabras "sindicato" o"unión" en su nombre o denominación,cuando se trata de asociaciones de primergrado; h) ejercer, en cumplimiento de sus

(47) Véase también el art. 409 del Cód. del Trab. deChile y el 3? de la Ley de la República de El Salvador,decreto 353, sobre sindicatos de trabajadores.

(48) El art. 32 del Decreto-ley 23.852, determinaba losderechos de las asociaciones profesionales en general.

fines, todos los demás actos que no les seanprohibidos; i) defender y representar anteel Estado y los empleadores los interesesprofesionales cuando no hubiera en la mis-ma actividad asociación que gozara de per-sonería gremial.

El artículo 16 de la expresada ley deter-minada, como derechos exclusivos de laasociación profesional más representativaen la actividad o categoría profesional deque se trate, los siguientes: a) defender yrepresentar ante el Estado y los empleado-res los intereses profesionales; b) defendery representar los intereses individuales decada uno de sus asociados ante los institutosde previsión, la justicia y toda otra reparti-ción del Estado a petición de parte, e inter-venir por derecho propio o como terceristas,cuando por la naturaleza de la cuestióndebatida la resolución pueda afectar intere-ses sindicales de la actividad o categoríaprofesional de que se trate; c) participar enlos organismos estatales de ordenación deltrabajo y de la seguridad social; d) interve-nir en negociaciones colectivas, celebrar ymodificar pactos o convenios colectivos, con-tribuir a la vigilancia del cumplimiento dela legislación social y promover su amplia-ción y perfeccionamiento; e) colaborar conel Estado, como órganos técnicos y consulti-vos, en el estudio y solución de los problemasconcernientes a su profesión; f ) utilizar concarácter exclusivo el nombre adoptado porla asociación profesional. Otras personas oentidades no podrán utilizar denominacionesque pudieran inducir a error o confusión;g) realizar sus reuniones y asambleas enlocal cerrado sin recabar permiso previo. Lasautorizaciones o comunicaciones para actosen lugares públicos serán tramitadas ante elMinisterio de Trabajo y Seguridad Social;h) constituir patrimonio de afectación des-tinado a obras mutuales, proveedurías yservicios sociales, que tendrán los mismosderechos que las cooperativas y mutualida-des ajustadas a los regímenes respectivos,siempre que cumplan con los requisitos queestablezca la reglamentación (4!)).

Para las asociaciones gremiales de patro-nos y para las llamadas de profesionalesse establecían distintos derechos. En tal sen-tido el artículo 13 de la ley 14.295 determi-naba como derechos comunes a las distintasasociaciones profesionales de empleadoreslos siguientes: a) peticionar en defensa delos intereses profesionales; b) promover eldesarrollo de la técnica profesional median-

(49) El art. 33 del Decreto-ley 23.852/45 establecía losderechos exclusivos de las asociaciones profesionales conpersonería gremial, habiendo la Ley 14.455 reproducidoen ]o esencial dichos derechos en su art. 16. El Decreto-ley 9270/56, que derogó «1 23.852/45, establecía en suart. 34, para todas las asociaciones profesionales, sin dis-tinción alguna, los mismos derechos.

te bibliotecas, conferencias, publicaciones,laboratorios, talleres de experimentación,exposiciones y otras actividades tendientesal mismo fin; c) imponer cuotas a sus afi-liados y contribuciones de carácter extra-ordinario para atender los servicios admi-nistrativos y técnicos de la misma y siempreque sean equitativos y razonables; d) ejer-cer, en el cumplimiento de sus fines, todoslos demás actos que no les hayan sido ex-presamente prohibidos (5( )).

Obligaciones de los sindicatos. A los po-deres, derecho y fines de los indicatos, yaestablecidos, corresponden ciertos deberes yobligaciones que, como norma, son correlati-vos de aquellas facultades y propósitos. Lalegislación hispanoamericana, en general,determina las obligaciones de los sindicatos,fijando normas que no difieren en muchounas de otras ( 5 1 ) .

El deber fundamental de los sindicatosconsiste en cumplir los fines para los quehan sido creados; pero, con independenciade ese deber, existe la obligación de colabo-rar con los poderes públicos, proporcionandolas informaciones que las autoridades com-petentes íes soliciten; aun cuando, comoestablece el parágrafo I del artículo 248 dela Ley Federal del Trabajo de México, limi-tada dicha información a lo que se refieraexclusivamente a su actuación como talessindicatos.

Realmente, las obligaciones de los sindi-catos atañen, como hemos dicho, al cum-plimiento de los fines específicos de losmismos; esto es, a la defensa de los interesesencomendados. Son también comunes, enparte, las obligaciones a la personalidad ju-rídica que dichos organismos poseen; detal manera que dejan de cumplir sus debe-res cuando se desvían de los fines para loscuales fueron constituidos.

Dentro de la legislación argentina el ar-tículo 17 de la ley 14.455 establece, para todaslas asociaciones de trabajadores, las siguien-tes obligaciones: a) suministrar las infor-maciones que soliciten las autoridades delTrabajo; b) comunicar al Ministerio de Tra-

(50) El artículo 27 de la Ley 14.348 determinaba lossiguientes derechos para las asociaciones de profesiona-les: "c) peticionar en defensa de los intereses profe-sionales; b) promover el desarrollo y realización de losvalores intelectuales para lograr una cultura auténtica-mente nacional: c) estimular el desarrollo de la técnicaprofesional mediante bibliotecas, conferencias. pubUca-ciones, laboratorios, exposiciones y otras actividades ten-dientes al mismo fin; d) imponer cuotas a sus afiliadosy contribuciones de carácter extraordinario para atenderlos servicios de la misma y siempre que sean equitativasy razonables: e) ejercer en el cumplimiento de susfines todos los demás actos que no les hayan sido expre-samente prohibidos". Como puede apreciarse se repro-duce, casi en sus mismos términos, la enumeración delos mismos derechos enunciados en la I^ey 14.295 en copiaque en la mayoría de los incisos es igual.

(51) Véanse los arts. 514 de la Consolid. de las Leyesdel Trab. del Brasil: 278 del Cód. del Trab. de CostaRica: 22S del de Guatemala; 248 de la Ley Fed. del Trab.de México: 292 del Cód. de Trab. de Panamá.

bajo y Seguridad Social toda modificaciónque se produzca en la integración de lacomisión directiva y la memoria de las acti-vidades de la asociación; c) llevar sucontabilidad en forma que permita a laautoridad de aplicación el contralor del mo-vimiento económico de la asociación y ajus-tarse a las disposiciones que sobre el parti-cular determine la reglamentación (5 2) .

También la ley 14.348, sobre asociacionesprofesionales, reproducía casi los mismostérminos del artículo 14 de la 14.295, am-pliando solamente un inciso (53). . ;

Prohibiciones. Las leyes especiales sobreasociaciones profesionales establecen ciertasprohibiciones, como la de realizar actos quetengan por objeto la explotación de negocioso actividades con propósitos de lucro (54) ola de coartar, directa o indirectamente, lalibertad de trabajo (53), como cuando seexceden de los propios fines que los sindica-tos deben perseguir, teniendo en cuenta elobjeto de su constitución.

Es en el artículo 379 del Código de Traba-jo de Colombia donde con más amplitud seenumeran, dentro de la legislación compara-da (56), las prohibiciones que para cualquierclase de sindicatos se establecen, las que sefijan en las siguientes: a) intervenir en lapolítica partidista o en asuntos religiosos,haciéndose representar en convenciones odirectorios políticos o en congresos o con-gregaciones profesionales, subvencionandopartidos políticos o cultos religiosos o lan-zando oficialmente candidaturas a cargosde elección popular, todo ello sin menoscabode los derechos políticos ni de la libertad deconciencia, de cultos, de reunión o de expre-sión que corresponden a cada uno de losasociados en particular; b) compeler directao indirectamente a los trabajadores a in-gresar en el sindicato o a retirarse de él,salvo los casos de expulsión por causales

(52) No es ejemplo de buena redacción este texto, enel que, además, se establecen las mismas obligacionespara las asociaciones profesionales simplemente inscritasy para las con personería gremial. Se inspira dicho ar-tículo en el 35 del Decreto-ley 23.852/45 y 17 del 9270/56.

(53) El artículo 28 de la Ley 14.348. actualmente dero-gada, agregaba una obligación más: la de colaborar conel Estado, a las diversas dispuestas en la Ley sobre aso-ciaciones profesionales de empleadores, siendo aquellasenumeradas en la siguiente forma: "a) proporcionar losinformes que soliciten las autoridades públicas; b) cola-borar con el Estado como organismos técnicos y consul-tivos en el estudio y solución de los problemas concer-nientes a la profesión que representen; el comunicar a laautoridad de aplicación cada modificación que se pro-duzca en la integración de la comisión directiva y enlos estatutos y reglamentos de la entidad; ti) enviar ala autoridad de aplicación la memoria anual de sus ac-tividades; e) llevar su contabilidad en forma que permitafiscalizar el movimiento económico de la .asociación, ellibro de actas y el registro de afiliados".

(54) Art. 355 del Cód. de Trab. de Colombia; y 312 y314 del de la República Dominicana.

(55) Art. 378 del Cód. de Trab. de Colombia; 371 deJde Chile; y 306 del de la República Dominicana.

(56) Véase especialmente el art. 249 del Cód. de Trab.de Chile y el 23 de la Ley esp. sobre asoc. prof. de JSISalvador.

previstos en los estatutos y plenamente com-probadas; c) aplicar cualesquiera fondos obienes sociales a fines diversos de los queconstituyen el objeto de la asociación o que,aun para esos fines, impliquen gastos o in-versiones que no hayan sido debidamenteautorizados en la forma prevista en la leyo en los estatutos; d) efectuar operacionescomerciales de cualquier naturaleza, sea quese realicen con los trabajadores o con ter-ceros; e) promover cualesquiera cesacioneso paros en el trabajo, excepto en los casosde huelga declarada de conformidad con laley; f ) promover o apoyar campañas o mo-vimientos tendientes a desconocer de hechoen forma colectiva, o particularmente porafiliados, los preceptos legales o los actasde autoridad legítima; g) promover o patro-cinar el desconocimiento de hecho, sin ale-gar razones o fundamentos de ninguna na-turaleza, de normas convencionales o con-tractuales que obliguen a los afiliados; y,h) ordenar, recomendar o patrocinar cuales-quiera actos de violencia frente a las auto-ridades o en perjuicio de los patrones o deterceras personas.

Responsabilidad sindical. De los derechos,obligaciones y prohibiciones que se establez-can para los sindicatos deriva la responsabi-lidad que estas organizaciones asumen enrelación con los actos propios de la asocia-ción, realizados por intermedio de los miem-bros de la junta directiva o por quienes, conrepresentación suficiente de la entidad, ac-túan en nombre de ésta.

Es evidente que las organizaciones profe-sionales responden con su patrimonio comocualquier otra persona jurídica, salvo las li-mitaciones excepcionales contenidas en laley, como cuando se determina la inembar-gabilldad de ciertos bienes (57), rigiéndoseen tal sentido por las disposiciones conteni-das en el Código Civil o leyes especiales sobreasociaciones, de las cuales las profesionalesson un género ( r > s) .

El Código Civil argentino establece en suartículo 43, que "no se puede ejercer contralas personas jurídicas acciones criminales ociviles por indemnización de daños, aunquesus miembros en común, o sus administra-dores individualmente, hubiesen cometidodelitos que redunden en beneficio de ellas".Esta cláusula, como se ha señalado, originóun intenso debate en la doctrina y determi-nó, a la vez, soluciones judiciales contradic-torias (59). Pero es que además de las res-

(57) El art. 31 de la Ley 14.455 dispone que "seráninembargables los muebles destinados al funcionamientode la asociación profesional". Cfr. en el mismo sentidoarts. 39 del Decreto-ley 23.852/45 y 23 del 9270/56.

(58) Von Potobsky, Aspectos (Leí movimiento sindicalbritánico, en "Revista de Derecho del Trabajo", de Ma-drid, n? 8, pág. 451.

(59) Tissembaum. ob. cit.. pág. 471.

ponsabilidades de orden civil, en que puedeincurrir un sindicato, se encuentran otrasvinculadas a su gestión gremial, establecién-dose sanciones contra el mismo de índoleadministrativa y las que aplica el Estadopor intermedio de sus organismos competen-tes (60). Debe observarse, como se ha soste-nido, que "la diferencia sustancial que existeentre la persona jurídica como asociacióndel derecho privado y la entidad gremialcomo sujeto del derecho del trabajo, deter-mina una variante 110 sólo en los fines yfunciones, sino también en el enfoque de laresponsabilidad".

"La organización profesional constituyeuno de los' signos más característicos delsiglo. Su actuación ha trascendido el marcoo límite del interés grupal y se ha desplaza-do con intensa gravitación hacia otros sec-tores sociales, entroncándose con el mismoEstado. Surgió el problema sindical con mo-tivo de nuevos aspectos de la vida económi-coindustrial, y provocó a su vez nuevosproblemas vinculados a su acción, a la na-turaleza jurídica de la entidad y finalmentea sus obligaciones y responsabilidades" ( 0 1 ) .

IV. PatrimonioNociones generales. Toda asociación tiene

su patrimonio, puesto que sin medios eco-nómicas no cabe la realización de los finespropuestos. Podrá llegarse a considerar que,en el mismo acto de la constitución de laentidad, este patrimonio, no aportado toda-vía por los socios, constituye una expectati-va; pero sin él, evidentemente, la asociaciónno se constituirá de hecho. El simple recono-cimiento por los asociados, en el mismo actoinicial, de las cuotas que deberán abonarsignifica la existencia de un activo, el cualintegra ya el patrimonio de la entidad. Auncuando la asociación no tuviera más quecréditos pendientes, en ellos consistiría elpatrimonio.

Las asociaciones profesionales no puedensubsistir sin un fin, y éste no se logra sinun patrimonio, por minúsculo que sea. Mien-tras las personas físicas, por el hecho denacer a la vida, adquieren un desarrolloefectivo que les permite desenvolverse, laspersonas jurídicas necesitan de aquella fi-nalidad, que sirve para justificar su naci-miento; y ese objetivo, en su fijación y pro-ceso, no puede lograrse sin la existencia deun patrimonio. Es éste, pues, uno de los ele-mentos imprescindibles para la constituciónde los sindicatos profesionales.

El patrimonio está integrado por el activoy el pasivo de la entidad. Pero realmente laentidad necesita de un activo inicial; pues

"(6o) Cfr. Tissembaum, ob. cit., pág. 503.(61) Tissembaum, ob. cit., págs. 472-473.

sin él no podrá sobrevivir, ni cumplir losfines que se propone realizar.

El patrimonio de los sindicatos difiere delpersonal de los indiividuos que los integran.Son derechos que los asociados tienen encomún sobre un parte alícuota de los bienesde la entidad; pero derechos en expectativa,valederos para el supuesto de que el sindi-cato llegue a disolverse, y si la ley autorizaa cada uno de los asociados a retirar laparte puesta en común. Mientras tanto, elpatrimonio de cada uno de los afiliados espor entero distinto del patrimonio social,integrado, entre otros medios, por las cuotasque deben abonar los asociados.

Los derechos patrimoniales de los sindica-tos tienen un objeto determinado: desarro-llar los fines sociales. La idea patrimonialcorrespondiente a las personas de existenciavisible resulta más amplia, por tanto, que laperteneciente a las personas morales; y den-tro de éstas todavía más restringida la re-lacionada con los sindicatos profesionales,dada la limitación de los fines perseguidos.

Tendencia hacia la excesiva capitaliza-ción. El enriquecimiento de los sindica-tos constituye uno de los problemas más gra-ves que se presentan en orden al cumpli-miento de los fines que deben desarrollar,pues si bien es cierto que necesitan de unpatrimonio, esto es, de bienes para el cum-plimiento de su actividad, un sindicatoexcesivamente rico actúa casi siempre des-naturalizando los verdaderos objetivas pro-fesionales. Las cotizaciones que exigen a susadherentes, las subvenciones indirectas queperciben de los patronos y algunos otrosmedios que pueden calificarse de extra lega-les hacen que, en muchos países, las asocia-ciones profesionales manejen considerablesfondos, lo que repercute, por extraña para-doja, en un lucha por parte de sus directivos,dispuestos a lucrar en los puestos de admi-nistradores de fuertes caudales, realizandolo que en oportunidades se ha calificado decarrera de dirigente gremial.

Los sindicatos disponen, en ocasiones, derecursos enormes, y ellos se inician con lacuota de ingreso que se impone a sus adhe-rentes (6 2) , a lo que hay que agregar la cuotamensual fija.

(62) Lefranc (Les experiences syndicales internaciona-les LParís, 1952], pág. 315), menciona las siguientes cifrascorrespondientes al año 1946, en relación con algunos sin-dicatos norteamericanos: de 25 a 100 dólares para el gre-mio de albañilería; 75 dólares para los picapedreros; 100dólares para los obreros de puentes y construccionesmetálicas y para los cortadores de vidrio. En cuanto alos sindicatos de industria, como el de mineros, el dere-cho de ingreso ha sido elevado de 10 a 50 dólares enoctubre de 1948; de esa suma, 20 dólares quedan para elsindicato local y 30 son entregados al sindicato nacional."Además, en la mayoría de los casos, el derecho de en-trada no es válido nada más que para el .sindicato íocaí,y el trabajador que cambia de sindicato local está obli-gado a un nuevo desembolso".

Formación del patrimonio. Las cotizacio-nes de los asociados constituyen la principalfuente de recursos de las asociaciones pro-fesionales, siendo la obligación de abonarlasemergente del hecho de pertenecer a aqué-llas y un derecho por parte de la entidadel exigirlas. Su monto es igual para todoslos asociados, salvo disposiciones estatuta-rias en contrario, ya que se puede, en deter-minadas circunstancias, disminuir o aundispensar su pago, como en el caso de tra-bajadores menores de edad o en situaciónde paro. A veces su monto se determina enrazón a los ingresos que percibe el afiliado,con un porcentaje sobre sus salarios, y enocasiones se establece de acuerdo a una cuo-ta fija, igual para todos los asociados, sinatender el volumen de sus ingresos.

Otra fuente de recursos la consttiuye elllamado derecho de ingreso o cuota de ad-misión o de entrada, que consiste en un tantofijo que debe abonar el asociado al ser admi-tido al sindicato. Esta cuota es variable enel tiempo, pero igual para todos los queingresan a la entidad, y sólo por disposiciónestatutaria puede dispensarse de su percep-ción en circunstancias excepcionales.

También para hacer frente a necesidadesperentorias, los sindicatos pueden aumentarla fuente de sus recursos con contribucionesobligatorias, dispuestas excepcionalmente,situación que se produce principalmente encaso de conflictos colectivos en que los obre-ros que se encuentran trabajando contribu-yen con su aporte al fondo de reserva sindi-cal para ayuda de los que están en huelga.

Otros aportes, con los que se integra elpatrimonio de los sindicatos, son las contri-buciones voluntarias de sus miembros. Ladoctrina y legislación es unánime en el sen-tido de permitir que los asociados puedanhcer donación voluntaria de bienes en bene-ficio de la entidad sindical a la que pertene-cen. En cuanto a las donaciones de tercerosel problema se plantea en relación a si lasmismas pueden o no constituir una desnatu-ralización de los fines del sindicato, porcuanto prohibidas las subvenciones por par-te de organizaciones o partidos políticos, asícomo de los patronos, tales donaciones seríanun medio encubierto para burlar la ley.

Las legislaciones difieren en la determina-ción de la forma en que se integra el patri-monio de los sindicatos (o:i).

(63) En tal sentido establece el articulo 390 del Códigode Trabajo de Chile que el patrimonio de los sindicatosse compondrá: "a) de las contribuciones que la asambleaimponga a sus asociados, con arreglo a los estatutos; losacuerdos que establezcan desembolsos o cuotas perma-nentes para los sindicatos deberán ponerse inmediata-mente en conocimiento del respectivo inspector del tra-bajo; b) de las contribuciones voluntarias que a su favorhiciere la empresa, los obreros o terceros, y de las asig-naciones por causa de muerte; c) de los fondos quedeban ingresar al sindicato por concepto de participaciónen las utilidades de la empresa respectiva; d) del pro-

El patrimonio de las asociaciones profesio-nales está constituido por: a) las cotizacio-nes de los asociados; b) los bienes adquiridosy sus frutos; c) las contribuciones, donacio-nes y legados; d) las multas y otros recursosocasionales í64).

Cotizaciones de los asociados. Los asocia-dos se encuentran en la obligación de satis-facer, con regularidad, las cuotas ordinariasy extraordinarias fijadas en los estatutos oestablecidas por la asamblea general (85). Laomisión de esta obligación puede ser sancio-nada de dos formas: a) obrando judicial-mente contra el asociado, esto es, exigiendojudicialmente el pago de lo que se debe;b) aplicando al asociado remiso una sancióndisciplinaria (««).

Aun siendo posible la exclusión del aso-ciado que deja de abonar una o varias cuo-tas, siempre le cabe a la entidad sindicalperseguir judicialmente el cobro de las deu-das además de excluir de su seno, como me-dida máxima disciplinaria, al afiliado remisoen el pago del número de cuotas que losestatutos fijen para adoptar tal sanción.

Cuando el asociado deja de pertenecer alsindicato, pierde las cuotas y aportes hechos,conjuntamente a los derechos emergentes desu calidad de afiliado (C T) .ducto de los bienes del sindicato; e) de la^ multas quese apliquen a los asociados de conformidad a los esta-tutos". A titulo informativo, y por la novedad que in-troduce, es interesante el artículo 24 de la Ley sobresindicatos, de 29 de junio de 1950, de China, el cual dis-pone que los ingresos de los sindicatos provendrán delas siguientes fuentes: "a) cotizaciones de los miembrosdel sindicato, pagadas de conformidad con la constituciónde la Federación China del Trabajo; b) una suma igualal 2 % de la cuantía total de los salarios reales (coninclusión de los salarios pagados en metálico o en ali-mento y viviendas) de todos los trabajadores manuales yno manuales empleados (con exclusión de los agentesde los propietarios en las empresas privadas), que lasgerencias o propietarios de fábricas, rtttnas, tiendas,granjas, instituciones, escuelas u otras entidades produc-toras o administrativas deberán pagar cada mes al fondosindical. El 1,5 % del total de los salarios reales se em-pleará en obras culturales y docentes para los trabaja-dores; c) ingresos resultantes de las actividades de edu-cación física y cultural promovidas por el sindicato; d)subvenciones de los gobiernos populares de diversas ca-tegorías".

(64) Cfr. art. 30 de la Ley 14.455, muy semejante alart. 38 del Decreto-ley 23.852/45 que establecía tambiénen esa forma la constitución del patrimonio de las aso-ciaciones profesionales de trabajadores, en tanto que elart. 21 de la Ley 14.295, sobre asociaciones profesionalesde empleadores, determinaba que el patrimonio de estasasociaciones pe integrará; "a) por el importe de las cuotassociales; b) por los bienes adquiridos y sus frutos; c)por los demás recursos que obtenga mediante el ejercicioregular de *su capacidad jurídica". El art. 47 de la Ley14.348, también derogada, relativa a asociaciones de pro-fesionales, reproducía textualmente dicho art. 21.

(65) El art. 14 de la Ley 14.455 determina, como pri-vativo de las asambleas o congresos, el "fijar el montode las cuotas para los afiliados, de las contribuciones es-peciales para tener derecho a los servicios sociales y delas contribuciones extraordinarias". Cfr. el art. 12 deldecreto 1275/57 reglamentario del derogado Decreto-ley9270/56.

(86) Cfr. Páez, ob. cit., págs. 268 y 269.(67) Dispone el art. 89 de la Ley 14.455 sobre asocia-

ciones profesionales de trabajadores: "Toda persona, sin-dicato, unión, federación o confederación que por cual-quier causa dejare de pertenecer a la asociación profe-sional de que formare parte, no tendrá derecho a recla-mar la devolución de las cuotas o contribuciones abona-

La ley española regulaba con. exactitud loreferente al pago de las cotizaciones; su ar-tículo 35 establecía que "el importe de lascuotas que hayan de satisfacer los asociadosdeberá fijarse necesariamente medianteacuerdo de la asamblea general expresamen-te convocada. La cuota de entrada en lasasociaciones obreras no podrá exceder delimporte del jornal, salario o sueldo de tresdías".

Creemos preferible que sea fijado el mon-to de las cuotas de los asociados por laasamblea general, convocada expresamentepara tal fin, en lugar de que quede de ante-mano establecida por los estatutos de laentidad, por cuanto lo primero permite mo-dificar dicho importe sin necesidad de re-formar los estatutos. Por otra parte, la limi-tación de la cuota de entrada obedece, enlas entidades obreras, a un criterio generosoque bien condice con el carácter de talesorganizaciones, ajenas a todo lucro.

La contribución o cotización de los aso-ciados no puede ser establecida en forma talque sea inalterable en el tiempo. Las nuevasnecesidades que surjan inspiran los aumen-tos o disminuciones que sean convenientesy que se adoptarán, de acuerdo a los esta-tutos, de conformidad con la expresión de-la mayoría de la asamblea que sea convo-cada con tal fin. La contribución puedeelevarse a más de lo determinado al ingresodel asociado, como puede reducirse a menos,pues no existe razón alguna valedera paraque la cuota de los socios no alcance a cu-brir el importe que demanden las necesida-des de la entidad, como no es posible tam-poco, que exceda de lo necesario para elcumplimiento de sus fines; eliminando elcarácter lucrativo de las asociaciones pro-fesionales; basta el desembolso imprescin-dible para el desarrollo de las actividadeslícitas y asignadas. Pero puede ocurrir queun aumento de la cotización provoque lareacción natural de un cierto número deasociados que, con su retiro, ponga en peli-gro la existencia de la entidad. La ley fran-cesa, determina que los asociados que seretiren deben abonar las cotizaciones corres-pondientes del año en curso ( G 8 ) . Dicha so-lución se inspira en la circunstancia deconsiderar la cotización como anual, esto es,comprensiva de un ciclo económico, el cualcorresponde a un ejercicio completo, en elque se desarrolla y se da cumplimiento alpresupuesto de la entidad, el cual imponeingresos considerados en igual lapso.das, y perderá los beneficios emergentes de su calidadde afiliado.

"En caso de jubilación, accidente, enfermedad, inva-lidez, desocupación o servicio militar, los afiliados noperderán por esas circunstancias el derecho de pertenecera la asociación respectiva, pero gozarán de los derechosy estarán sujeto» a las obligaciones que el estatutoestablezca".

(68) Cfr. Páez, ob. cit., págs. 270 y 271.

Obligatoriedad del descuento de las cuotasde asociados. Son ya numerosas las legisla-ciones que obligan al patrono al descuento,en las liquidaciones de sus empleados y obre-ros, de las cuotas ordinarias establecidas enlos estatutos y correspondiente a personalafiliado a un sindicato. Cuando la ley así lodetermine, el patrono deberá efectuar losdescuentos pertinentes, siempre que mediepetición del sindicato; el total del dinerodescontado por este concepto deberá entre-garlo el empresario al presidente y al teso-rero del sindicato, en la forma preceptuadapor la ley. Coinciden a este respecto las le-gislaciones argentina, brasileña, chilena, me-xicana, nicaragüense, etcétera (6 9) .

No cabe compartir ese criterio de obligarcoercitivamente a los patronos a descontarlas sumas correspondientes a las cotizacio-nes que los obreros deben a sus respectivossindicatos, no sólo por cuanto el sistemasignifica la pérdida por parte del trabajadorde su derecho a contribuir por sí al sosteni-miento del sindicato, sino por cuanto implicauna desconfianza absurda hacia los traba-jadores, tanto más injusta cuanto se llevaadelante por los propios sindicatos por ellosformados. Además no conviene complicarinútilmente a los patronos y distraer suatención, su personal, sus medios de orga-nización, al servicio de una contabilidadaparte, relativa a los descuentos que se ha-gan a los trabajadores por tal concepto, ymenos aún hacerlos responsables por las re-tenciones no efectuadas. Si el sindicato sebasa en la mutua confianza de los asociados,no tienen necesidad sus directivas de pedirmedidas de tal naturaleza. Cabría pensarentonces en cierta coacción, con ocultas fi-nalidades, en beneficio de los dirigentes de-dicados al profesionalismo sindical. Si untrabajador no abona las cuotas que debe alsindicato, debe expulsársele del mismo; perono obligar a su patrono a que retenga lassumas adeudadas. Para el obrero, eso signi-ficará muchas veces una disminución de susmedios económicos; pues en ciertas ocasio-nes puede verse privado de abonar las cuo-tas por necesitar su importe para atender aotros gastos más urgentes. El concedido de-recho de retención, distinto del reconocidoe ni alegislación civil, se asemeja bastanteal impuesto sindical, y hace que pierda mu-cho de espontaneidad la libre asociación delos trabajadores.

Para la República Argentina el decretoley 6925/56 disponía que las retenciones deaportes al sindicato por parte del patrono

o empresario "no podrán efectuarse cuandoel empleado u obrero notifique por escritoal empleador su voluntad de que no se prac-tiquen las mismas". Posteriormente, el de-creto ley 7106/56, dictado el 19 de abril de1956, estableció la libertad para realizaraportes para las asociaciones gremiales detrabajadores. Se intentaba así defender laintegridad del salario del trabajador, dismi-nuido por las numerosas y en ocasiones con-fiscatorias cuotas impuestas por los sindi-catos que llegaban a fijar contribucionesimportantes, aprovechando los aumentos desalarios dados por convenios colectivos (70).

Pero cuando se creía superada una etapaen la que el patrono, por imperativo legal,era agente de retención de las cuotas sindi-cales, se vuelve al sistema anterior. Efecti-vamente, los artículos 19 y 20 del decretoley 9270/56 reproducían, con escasas varian-tes, las disposiciones contenidas en los ar-tículos 40 y 41 del decreto ley 23.852/45, entanto que la ley 14.455 establece en su ar-tículo 33 también dicha obligación ( 7 I ) .

Aportes y subsidios. Como norma no seadmite que las asociaciones profesionalesperciban subsidios, ni ayudas económicas,tanto de organizaciones políticas nacionaleso internacionales de otras asociaciones, asícomo del Estado. De igual manera que sepretende que la ingerencia de los sindicatosse reduzca a las cuestiones referentes a ladefensa de los intereses profesionales que leestán encomendados, se intenta con ello des-truir o anular la posibilidad de que en basea la ayuda económica que reciben, fuerzasextrañas a las asociaciones profesionales fis-calicen la actividad de éstas, so pretexto dela inversión de los fondos de ayuda, cuando,por otra parte, es conveniente, por no decirnecesario, que los indicatos se desenvuelvancon medios propios, con vida económica in-dependiente.

La autonomía e independencia de las aso-ciaciones profesionales sólo es posible cuan-

(69) Cfr. además el art. 400 del Cód. de Trato, de Co-lombia; arts. 391 y 414 del Cód. de Trab. de Chile; Decreton? 319 de 8 de diciembre de 1952 sobre sindicatos detrabajadores, de Egipto; Decreto 353, de 21 de agosto de1E61, ley de sindicatos de trabajadores, de El Salvador;y arí. 34 de la ley sobre sindicatos del Paraguay, ademásde las disposiciones que se citan en el texto.

(70) La resolución n9 97, del Ministerio de Trabajo yPrevisión, de 15 de julio de 1954, publicada en la "Re-vista de Trabajo y Previsión", n? 18, pág. 43, determi-naba que las retenciones que por parte de los patronosdebían hacerse como consecuencia de contribuciones es-tablecidas en los convenios colectivos, estableciéndoseque "los empleadores retendrán de su personal beneficia-rlo de las convenciones colectivas de trabajo, suscritascomo consecuencia del vencimiento de las anteriores,operado el 28 de febrero pasado, el importe aue esta-blezca cada una de dichas convenciones".

(71) Dispone el mencionado articulo: "Los emplea-dores estarán obligados a actuar como agentes de reten-ción, de los importes que, en concepto de cuotas o con-tribuciones, deban abonar los trabajadores a las asocia-ciones profesionales con personería gremial.

"Para que la obligación indicada sea exigible deberámediar una resolución del Ministerio de Trabajo y Se-guridad Social disponiendo la retención. Esta resoluciónse adoptará a solicitud de la asociación profesional inte-resada, siendo el empleador responsable del importe delas retenciones que no hubieren sido efectuadas.

"I-.a entrega de la retención a la asociación profesionalinteresada deberá hacerse en la forma y dentro del plazoque determine la resolución".

do éstas cuentan con medios económicospropios, sin necesidad de recurrir a la ayudao auxilio de otra sentidades u organizacio-nes. La ayuda más peligrosa de todas es, sinduda, para las organizaciones de trabaja-dores, la que pueden prestarles los patronosdel mismo ramo o actividad a que se en-cuentran consagradas, pues las subvencionesque se otorgan se presumen siempre intere-sadas y significan una merma de su inde-pendencia, por más que las mismas se dis-fracen con los nombres de "auxilio paraobras sociales", "subvención para acción ex-traprofesional", etcétera. El abrazo de lospatronos para la organización obrera —quese esconde en el gesto amistoso de una ayu-da económica aparentemente practicada conabsoluto desinterés —termina por ahogar.

En la República Argentina, pese a que elartículo 6<? del decreto ley 23.852/45 prohibíaque los sindicatos recibieran subsidios de or-ganismos políticos nacionales o de organiza-ciones extranjeras o internacionales, "niayuda económica de empleadores" (7 2), esfrecuente que los convenios colectivos esta-blezcan un aporte a cargo de los patronos(78),por cada uno de los obreros a su servicio enbeneficio de la obra social a desarrollar porel sindicato, lo cual significa, en realidad,una subvención que el patrono da, por víacontractual, a la entidad sindical, habiéndo-se repetido la práctica de que los aumentoshechos con efecto retroactivo de salarios enlos convenios colectivos quedaran, en su granparte, en beneficio de la entidad sindicalque suscribiera el convenio en representa-ción de los trabajadores .afiliados a la mis-ma, beneficio obtenido no sólo sobre lostrabajadores afiliados sino sotare los no afi-liados.

Como se indicó, el decreto ley 23.852/45 nopermitía a los sindicatos recibir subsidios <organismos políticos nacionales o de. orga-nizaciones extranjeras o internacionales, "niayuda económica de empleadores" (art 6?),prohibición que casi en sus mismos términosfuera ratificada por el artículo 5? del de-creto ley 9270/56. En forma sorpresiva, des-naturalizando el criterio allí afirmado, eldecreto reglamentario de este último, en suartículo 39, dispuso que la prohibición delartículo 5? del decreto ley 9270/56, "no al-canza a los aportes que los empleadoresefectúen en virtud de disposiciones legales oconvencionales, con destino a obras de ca-rácter social o asistencial".

Posteriormente él decreto 1180/58 prorro-gó el plazo para la regularización de lasretenciones de los aportes sindicales, estoes, el fijado por el artículo 18 del decre-to 1275/57, reglamentario del decreto ley9270/56 (").

El artículo 79 de la ley 14.455 se pliega ala tesis de los aportes obligatorios, al dis-poner: "Las asociaciones profesionales detrabajadores no podrán recibir subsidios niayuda económica de empleadores, ni de or-ganismos políticos nacionales o extranjeros.

"La prohibición precedente no alcanza alos aportes que los empleadores efectúen envirtud de disposiciones legales o convencio-nales, con destino a obras de carácter social,asistencial, previsional o cultural.

"Los fondos afectados a tal destino seránobjeto de una administración especial, quese llevará y documentará por separado, res-pecto de la que corresponda a los demásbienes y fondos sindicales propiamentedichos".

La Cámara Nacional del Trabajo ha re-suelto, por fallo plenario del 7 de agostode 1958, que "con anterioridad a la sanciónde los decretos leyes 6925/56 y 7106/56 erancompatibles con la norma del artículo 6"? deldecreto ley 23.852/45 (ley 12.921), las cláusu-las de los convenios colectivos por las que seimponía el pago de una contribución desti-nada a la obra social de una asociación pro-fesional de trabajadores". Con esta doctrinase resuelve la divergencia suscitada en losTribunales del Trabajo de la Capital Fede-ral, divididos en cuanto que una parte con-sideraba la incompatibilidad de las cláusulasde los convenios colectivos con lo dispuestoen el artículo 6? del decreto ley 23.852/52.

Situación ya distinta, por existir nor-ma expresa, es la que deriva del decretoley 9270/56, como también la establecida enla ley 14.455, en cuanto que el artículo 1° sibien establece, en forma terminante, la pro-hibición que pesa sobre las asociaciones pro-fesionales de trabajadores de recibir subsi-dios o ayuda económica de los patronos y deorganismos políticos nacionales o extran-jeros, autoriza los "aportes que los «emplea-dores» efectúen en virtud de disposiciones

(72) Menos limitaciones contiene el artículo 5? de laLey 14.295 sobre asociaciones profesionales de "emplea-dores", ya que según éste "no podrán recibir subsidiosde organizaciones políticas nacionales, extranjeras o in-ternacionales". En igual sentido el artículo 10 de la Ley14.348 (derogada!, sobre asociaciones de profesionales.

(73) Por ejemplo de $ 10,00 por obrero o trabajadoren el convenio para empleados de comercio y en el gas-tronómico, y de $ 20,00 para el obrero gráfico.

'(74) Se ha llegado a disimular el aporte patronal bus-cando fórmulas aparentes, como ocurre con los empleadosde comercio, estableciéndose en el artículo 1? de laconvención colectiva nos. 1-54 una cuota adicional de$ 10,00 por empleado y el 1 % sobre los haberes men-suales del personal. (Cfr. art. 25 de la actualización 1956del convenio n? 108/48). La obligatoriedad de la retenciónintenta hacerse efectiva, incluso con la intervención delos inspectores de trabajo, como denuncia por infraccióna las leyes laborales, aplicando para ello lo dispuestoen el art. 89 in fine de la Ley 14,250, sobre convencionescolectivas de trabajo, situación anormal que se ha man-tenido en la República Argentina después de la Revolu-ción de septiembre de 1955, y que tuvo su mejor expre-sión en las numerosas actas de infracción levantadas porfuncionarios del Ministerio de Trabajo, que de tal ma-nera, trataban de hacer efectivo el aporte patronal a lascajas de determinadas organizaciones sindicales.

legales o convencionales, con destino a obrasde carácter social, asistencial, previsional ocultural". Para que estos aportes se admitan,es necesario que "los fondos afectados a taldestino" sean objeto de "una administraciónespecial, que se llevará y documentará porseparado, respecto a la que corresponda a losdemás bienes y fondos sindicales propiamen-te dichos".

De acuerdo, pues, al expresado fallo ple-nario, se establecen tres situaciones: a) laregida por el decreto ley 33.302/45, durantecuya vigencia podía admitirse el pago decontribuciones patronales destinadas parala obra social de los sindicatos o asociacionesprofesionales de trabajadores; b) por el ré-gimen establecido por el decreto 6925/56 enel que quedaban prohibidos los aportes y ental sentido el artículo 3? dispuso que a par-tir del I? de marzo de 1956 quedaban sinefecto "todas las disposiciones de cualquiernaturaleza que fueren, que impongan apor-tes patronales a los fondos de las asociacio-nes profesionales de trabajadores"; c) lasituación que deriva del artículo 7<? de laley 14.455, por la cual se acepta que los "em-pleadores" efectúen aportes con destinos aobras de carácter social, asistencial, previ-sional o cultural de las asociaciones profe-sionales de trabajadores.

El impuesto sindical. Si tal es nuestrocriterio sobre cuestión como la anotada, nohay duda que será firme nuestra oposiciónal denominado impuesto sindical, establecidoen aquellos países que han adoptado el siste-ma corporativo. En ellos, las asociacionesprofesionales, como personas jurídicas deDerecho Público, tienen el poder, que la leyles atribuye, de imponer contribucionesobligatorias para todos los miembros de lacategoría representada, pertenecientes o noa las filas sindicales. Para los sindicatos re-conocidos constituye un derecho el exigir talcontribu'ción; y para los miembros de lacategoría profesional, estén o no adheridosal mismo, una obligación el abonarla. El pro-blema alcanza su mayor importancia encuanto se obliga a los no adheridos a contri-buir al sostenimiento de un organismo delcual no perciben sino una mínima parte desus beneficios. Mientras los miembros delsindicato, en todo caso, están obligados aabonar dicha contribución, por el simple he-cho del compromiso que contraen al afiliar-se, no cabe llegar a la conclusión de que, porrepresentar la asociación a la categoría pro-fesional, todos los individuos tienen la obli-gación de sufragar su sostenimiento. El ex-traordinario volumen alcanzado por el im-puesto sindical obliga a creer que no obedecea causas estrictamente profesionales; y sí afavorecer intereses prestos a secundar la

acción y la política de los usufructuarios delpoder público (7 B) .

Al estudiar la naturaleza jurídica del im-puesto sindical se han expuetso tres teorías:a) es un impuesto, y así se considera al sin-dicato como un ente público que necesitade medios económicos para desenvolverse;b) es una contribución típica, pero no cons-tituye un impuesto propiamente dicho, sinouna categoría singular; c) es un impuestode naturaleza especial. Desde luego se tratade una contribución típica, distinta de losimpuestos generales en que éstos se satisfa-cen, no a entidades que cumplen fines par-ticulares, sino al Estado, cuya misión consis-te en desarrollar los intereses públicos.

Dicho impuesto sindical fue establecido,por primera vez, en el artículo 5<? de la leyitaliana del 3 de abril de 1926, cuyo textodefine la naturaleza y justifica la aplicacióndel mismo; está concebido en los siguientestérminos: "Las asociaciones legalmente re-conocidas tienen personalidad jurídica y re-presentan legalmente a todos los patronos,trabajadores, artistas y profesionales de lacategoría para la cual son constituidas, es-tén o no afiliados en el ámbito de la circuns-cripción territorial, donde se desenvuelven.

"Las asociaciones legalmente reconocidastienen facultad de imponer a todos los pa-tronos, trabajadores, artistas y profesionalesque representan, estén o no afiliados, unacontribución anual no superior, para los pa-tronos, a la retribución de un día de trabajoper cada trabajador enroleado, y pa^a lostrabajadores, artistas y profesionales, a laretribución de un día de trabajo.

"Por lo menos un porcentaje del tres porciento de la renta de tales contribucionesdebe ser anualmente separado y destinadoa constituir un fondo patrimonial, con objetode garantizar las obligaciones asumidas porlas asociaciones con sujeción a los contratoscolectivos por ellos estipulados; se adminis-trará siguiendo las normas establecidas porlos estatutos.

"Las empresas están obligadas a declarara las asociaciones que los representan, hastael día 31 de marzo de cada año, el númerode sus empleados. En el caso de omisión o

(75) Pergolesi. en Istituzioni di Diritto Corporativo,(Bolonia, 1938), pág. 260, da las siguientes cifras de lorecaudado por los sindicatos conforme a las estadísticasdel decenio 1927-1937, correspondientes a las contribucio-nes obligatorias impuestas por el sistema tributario sin-dical italiano:

Obtenido en lirasEjercicios1927192819291930193119321933193419351936

147.438.000223.575.000255.618.000281.419.000267.674.000272.056.000239.944.000283.522.000285.624.000313.174.000

de denuncia falsa o incompleta, los contra-ventores son castigados con multa hasta dedos mil liras.

"Para la exacción de tales contribucionesse aplican las normas establecidas por lasleyes para el cobro de los impuestos munici-pales; las cuotas de los trabajadores se ob-tendrán mediante un descuento de los sala-rios o estipendios y serán entregadas altesorero de las asociaciones".

Esta contribución obligada pasó de la leyitaliana a la brasileña ( 7 6 ) , y en esa forma,el artículo 579 de la Consolidación de lasLeyes del Trabajo del Brasil establece que"el impuesto sindical es debido por todosaquellos que participan en una determinadacategoría económica o profesional, o en unaprofesión liberal, a favor del sindicato re-presentativo de la misma categoría o pro-fesión".

El impuesto sindical, por el cual se cargapor partida doble el importe de un día detrabajo para los obreros y el de un día de tra-bajo para los patronos, redunda en perjuiciode los productores y de los consumidores;provoca el enriquecimiento de los sindicatoslegalmente reconocidos y se desarrolla enperjuicio de aquellos que han obtenido laprotección oficial.

Por vía indirecta se ha introducido en laRepública Argentina, en relación a las or-ganizaciones de trabajadores, el impuestosindical, en tanto que para las patronalesel mismo se ha logrado por vía coercitiva yen forma directa. En efecto, para las orga-nizaciones profesionales de trabajadores elimpuesto sindical se ha establecido a travésde una imposición: a) por la retención, paralos trabajadores afiliados o no a la organi-zación, de los beneficios otorgados por con-venio, durante el primer mes —y a vecestambién del segundo— de las mejoras eco-nómicas obtenidas por convenios colecti-vos ( 7 7 ) ; b) por el aporte impuesto a lospatronos, por cada trabajador, sea afiliado ono, beneficiario del convenio, de una cuotamensual de ayuda social (7 S) .

La llamada Confederación General Eco-nómica aceptó e impuso la cotizaciónobligada de todos los "empresarios y em-pleadores" del país, obteniendo una re-solución del Ministerio de Trabajo por lacual se homologa (szc) el régimen de coti-

(76) Cfr. Monteiro de Barros, O imposto sindical, enrev. "Legislaqao do Trabalho", 1951, pág. 39; y De RezendePuech, O sindicato e o poder de impoer contribucoes, enrev. cit., 1950, pág. 501.

(77) Cfr. convenio n9 108 para empleados de comercio,y además el convenio para obreros gráficos, gastronómi-cos, del hielo y de mercados, del tabaco, de aguas gaseo-sas, etcétera.

(78) Caso concreto el de los obreros gastronómicos, enlos que además de exigirse el "carnet sindical" parapoder trabajar como condición impuesta en un llamado"convenio colectivo1' se determina una cuota "asisten-cial".

zaciones que deberían abonar los empre-sarios de toda la República, ello en apli-cación de lo dispuesto en el artículo 8<? de laley 14.295 (7 9). El impuesto sindical pasó aser ley; en tal forma debían contribuir alsostenimiento de la entidad patronal no sólolos empresarios afiliados, sino, también, losno afiliados; pero extremando aún más lanota por cuanto se determinaba en la leyque la fijación del monto correspondía a laConfederación General Económica, redu-ciéndose la facultad del Ministerio de Traba-jo a homologar "el régimen de cotizaciones",esto es, se daba sanción legal a un sistemaimpuesto unilateralmente.

El sistema no era de afiliación obligatoria,pero sí de contribución coercitiva; puso derelieve el propósito de lograr la adhesión dela totalidad de los empresarios a una grancentral económica, creada ésta desde arriba.

Desaparecida momentáneamente la Con-federación General Económica y derogadala ley 14.295, que le servía de fundamento,ha quedado la contribución "sindical" comouna demostración palpable de que los proce-dimientos coercitivos no han sido sólo obrade las organizaciones de trabajadores, sinoque las patronales, igualmente, han aprove-chado, mientras han podido, las circunstan-cias favorables para imponer cargas y con-tribuciones tanto a sus afiliados como a losque no lo eran.

El inciso 8? del artículo 16 de la ley 14.455establece, como derechos exclusivos de laasociación profesional más representativa,esto es, de la que tiene personería gremial,el de "constituir patrimonio de afectación,destinado a obras mutuales, proveedurías yservicios sociales...". No ha estado muyacertado el legislador utilizando la voz "afec-tación", sin duda aquí empleada en el sen-tido 'de anexar, esto es, de unir o agregar unacosa a otra con dependencia de ella, pero

(79) La resolución del Ministerio de Trabajo y Pre-visión, además de homologar el régimen de cotizacionesque deberán abonar los empresarios y empleadores detodo el país, determinaba la fijación para los empre-sarios y empleados de la industria y el comercio unasuma equivalente al 5 % del importe que liquiden enconcepto de sueldo anual complementario, con el mínimode 100 pesos aun cuando no abonen suma alguna por elconcepto expresado. Para los empresarios y empleadoresde la producción, el 1 por mil sobre los importes totalesde facturación por venta de productos, con una cuotamínima anual de 100 pesos. Para los empresarios y em-pleadores de la producción, industria y comercio por unasola vez, el 1 por mil del capital realizado, con unacuota mínima de 100 pesos, salvo que el capital aludidosea inferior a 50.000 pesos, ,en cuyo caso la cuota seráde 50 pesos.

Las cotizaciones se distribuirán proporcionalmente en-tre ¡a Confederación de la Producción, del Comercio yde la Industria, las federaciones económicas de la zonarespectiva, las federaciones específicas y la ConfederaciónGeneral Económica para la atención de sus servicios. Lacotización debía ser abonada por adelantado para 1955,liquidándose sobre el sueldo anual complementario de1954 y abonándose dentro de los cinco días subsiguientesal pago del mismo, y del 19 al 5 de cada mes por lasventas facturadas en el mes anterior.

quizás con el propósito de dar en su inter-pretación un valor distinto al real.

El mencionado inciso 8<? del artículo 16guarda cierta relación con el artículo 33 quedispone: "Los empleadores estarán obligadosa actuar como «agentes de retención» de losimportes que, en concepto de cuotas o con-tribuciones, deban abonar los trabajadoresa las asociaciones profesionales con perso-nería gremial". Se establece aquí un podertributario, en beneficio de las asociaciones,profesionales de trabajadores con persone-ría gremial, y se extiende la obligación de"contribuir" no a los afiliados, sino a lostrabajadores. La ley, además de referirse alos "trabajadores", califica la obligación decontribución, que "es la cuota o cantidadque se paga para algún fin" y principalmen-te la que es impuesta.

La obligación de contribuir al sostenimien-to de un asociación profesional a la cual nose pertenece destruye, así totalmente, el de-recho de libre asociación consagrado por elartículo 14 de la Constitución Nacional. Elhecho de que intencionalmente se fijara enlugar del término afiliados el de trabaja-dores, indicando que éstos deben abonarimportes en concepto de contribuciones, de-termina, por cierto claramente, la destruc-ción del principio de libre asociación procla-mado en el artículo 2"? de la ley.

Es por el artículo 33, en cuanto que im-pone la contribución de todos los trabaja-dores a las asociaciones profesionales conpersonería gremial, que la ley 14.455 recuerdala ley Rocco, de 1926, fruto neto de la Italiafascista. El poder tributario que se concedea aquellas, a fin de que todos los trabajado-res, afiliados o no, contribuyan a su soste-nimiento y la posibilidad de que los patro-nos deban realizar aportes disfrazados conel rótulo de "obras de carácter social", queestablece el artículo 7"?, demuestra, en for-ma inequívoca, que la ley italiana ha servidode inspiración.

Los poderes tributario, legislativo y repre-sentativo se conceden, con exclusividad, ala asociación profesional dotada de perso-nería gremial, de tal manera que aun ad-mitiendo el derecho de libre asociación pro-fesional el mismo resulta inoperante si setiene en cuenta que las asociaciones sim-plemente inscritas carecen de aquellos po-deres que son esenciales para su desarrollo.Efectivamente, una organización profesionalque no tiene la facultad de hacer tributara los integrantes del gremio, que no puedelegislar para éste y que carece de su repre-sentación parece lo mismo que un cuchilloal que se le saca la hoja y al que se le con-serva el nombre.

Administración del patrimonio social. Co-mo norma, la directiva del sindicato presen-

tará, cada año, a la aprobación de la asam-blea general el balance de los gastosefectuados, así como el presupuesto de gas-tos, de tal manera que sin autorizaciónexpresa de la asamblea no puede hacerseninguna erogación que no esté contempladaen dicho presupuesto. Sin embargo, algunasleyes aceptan que la comisión directiva pue-da autorizar inversiones con carácter extra-ordinario, y siempre que las necesidadesurgentes de la entidad así lo exijan. En igualforma ciertos pagos se revisten de mayoresgarantías, y ello en razón de lo delicado quees la administración de los fondos sindicales,la que generalmente se realiza por personascarentes de experiencia en esta materia (80).

De conformidad con la ley brasileña, losgastos de los sindicatos profesionales puedenagruparse -en el siguiente cuadro: a) contri-bución federativa, ta) enseñanza técnica pro-fesional, c) agencias de colocación, d) gastosgenerales, e) muebles y útiles, f ) expedien-tes, g) representación, h) gastos de conser-vación (muebles y utensilios, muebles alqui-lados, etcétera), i) previsión, j ) impuestos,k) multas, 1) honorarios, 11) gastos diversos,m) asistencia social (judicial, médica, odon-tológica y hospitalaria).

En general, las leyes sobre asociacionesprofesionales exigen, como ineludible obli-gación, que las directivas de los sindicatosrindan a la asamblea general de sus asocia-dos cuentas completas y detalladas de laadministración de los fondos de los mismos.Como garantía especial, el artículo 150 dela ley de Trabajo de Venezuela dispone queuna copia de la cuenta será remitida, dentrode los quince días siguientes a su presenta-ción en la asamblea, al inspector del trabajorespectivo. Otra copia de esa misma cuentadebe permanecer fijada en el local social, enel lugar visible, para que la puedan examinartodos los miembros, a lo menos durante treshoras diarias, que sean distintas a la de tra-bajo normales de la mayoría de los miembrosdel sindicato, desde los diez días antes de lafecha en que debe ser presentada a la asam-blea correspondiente".

(80) En tal sentido, por minucioso, destaca dentro dela legislación íoeroamericana el art. 394 del Cód. deTrab. de Colombia que dispone: "El sindicato, en asam-blea general, votará el presupuesto de gastos para pe-ríodos no mayores de un año y sin autorización expresade la misma asamblea no puede hacerse ninguna erogaciónque no esté contemplada en dicho presupuesto. Sin per-juicio de las prohibiciones o cíe los requisitos adicionalesque los estatutos prevean, todo gasto que exceda decincuenta pesos, con excepción de los sueldos asignadosen el presupuesto, requiere la aprobación previa de lajunta directiva; los que excedan de doscientos pesos, sinpasar de un mil pesos, y no estén previstos en el presu-puesto, necesitan, además, la refrendación expresa de laasamblea general, con el voto de la mayoría absoluta delos afiliados; y los que excedan de un mil pesos, aunqueestén previstos en el presupuesto, la refrendación de laasamblea general, por las dos terceras partes de los votosde loa afiliados. Estas normas no se aplican para gastosque ocasionen las huelgas declaradas por el sindicato,cualquiera que sea su cuantía".

También vienen exigiendo las leyes espe-ciales que los íondos de los sindicatos semantengan depositados en una instituciónbancaria; y, en caso de no ser esto posible,se podrán consignar en poder de una per-sona de honorabilidad acreditada en el lu-gar. Los cheques para extraer fondos debe-rán llevar las firmas del presidente y deltesorero de la entidad; así como la del fiscal,si lo hubiera. En la caja del sindicato puedemantenerse una cantidad suficiente parahacer frente a los gastos diarios de la en-tidad.

La ley española, llegando al máximo delas garantías sobre percepción de cantida-des para los sindicatos, establecía en suartículo 36 que "los cobradores de las cuotasserán nombrados por acuerdo de la juntageneral o de la mayoría absoluta de la juntadirectiva, debiendo comunicarse el nombrey domicilio de los designados al DelegadoProvincial del Trabajo en el término de cincodías" ( S l ) .

Las normas sobre administración de losbienes de los sindicatos se fijan, con modifi-caciones sustanciales, en las diversas leyesque regulan esta materia en los países ibero-americanos, caracterizándose, en general,por el cúmulo de precauciones que se esta-blecen y por las garantías que se determinanen beneficio de los asociados (82), teniendopara ello en cuenta las dificultades que estamateria presenta en razón a los múltiplesproblemas que derivan del uso de bienes so-ciales que a veces son considerables.

Libros exigidos. Una vez constituido elsindicato, suscrita el acta de fundación, ins-critos los estatutos y en posesión de sus car-gos los miembros de la junta directiva, de-ben hacerse sellar, generalmente ante la ins-pección o delegación del trabajo o ante elorganismo que corresponda, los diversos li-bros que las leyes establecen deben llevaresta clase de asociaciones.

Estos libros generalmente son: a) un librode socios, en el que se consignarán, sin inte-rrupción, los nombres, apellidos, profesión uoficios y domicilio de cada uno de los aso-ciados, con expresión de las fechas de lasaltas y bajas de los mismos; b) un libro de

(81) El art. 396 del Código de Trabajo de Colombiadispone: "Los fondos de todo sindicato deben mantenerseen algún banco o caja de ahorros, salvo la cantidad paragastos cotidianos menores que autoricen los estatutos yque no puede exceder en ningún caso de cincuenta pesos.Todo giro y toda orden de pago deben estar necesaria-mente autorizados por las firmas conjuntas del presiden-te, el tesorero y el fiscal". En igual sentido cfr. arts.316 a 318 del Código de Trabajo de la República Domi-nicana.

(82) Véanse los arts. 545, 548 a 552, 560, 563, 567 a 569de la Consolid. de las Leyes del Trab. del Brasil; 385,390 a 498, 401, 402, 404 a 406 del Cód. del Trab. de Chite;17, 34 a 37 de la Ley española de asoc. prof.; 12, 21 y22 del Lib. III del Cód. del Trab. de Francia; 202 delCód. de Trab. de Nicaragua; 286 del de Panamá; 36 a 41de la Ley paraguaya de asoc. prof.; 151 a 153 de la Leyd^I Trab. de Venezuela.

actas para juntas directivas y otro parajuntas generales o asambleas; c) litaros deinventarios y balances de ingresos y egresos.

En general se exige que los libros sean ha-bilitados por la autoridad competente, de-biendo ser foliados por ésta en cada una desus páginas, ser llevados sin enmendaduras,entrerrenglonaduras, raspaduras o tacha-duras, debiendo cualquiera omisión o errorsalvarse mediante anotación posterior (83).La omisión de llevar los libros y documenta-ción que las leyes determinan, hace incurrira sus ¡directores en responsabilidad, que in-cluso puede ser penal si la omisión fueradolosa (si).

La expresada exigencia tiende a dar unamayor garantía en la administración de losfondos de los afiliados, además de que noserán destinados a finalidad distinta deaquella a que deben serlo, conforme los es-tatutos y la ley.

Inenibargabilidad de ciertos bienes.. Enocasiones las leyes sobre asociaciones profe-sionales de trabajadores declaran la inem-bargabilidad de los muebles destinados alfuncionamiento de la asociación ( 8 3) , y ello,sin duda, para evitar la posibilidad de quese coarte su funcionamiento por causas aveces imposibles de evitar.

También se intenta que las asociacionesprofesionales de trabajadores estén exentasde todo gravamen fiscal sobre sus fon-dos ( s t i), no encontrando tal decisión justi-ficada (87), y menos cuando se otorga esebeneficio a otra clase de asociaciones (s;s).

(83) C£r. art. 393 del Cód. de Trab. de Colombia; 345del de la República Dominicana, y 15 y 16 de la Ley es-pañola sobre asociaciones profesionales del año 1932.

(84) El art. 13 del Decreto 1275/57, reglamentario delDecreto-iey 9270/56, establecía: "Las asociaciones profe-sionales de trabajadores deberán llevar obligatoriamentelos siguientes libros: caja, mayor, inventario, de actas,copiador y registro de afiliados; dichos libros deberánser exhibidos a los funcionarios, debidamente autoriza-dos, del Ministerio de Trabajo y Previsión en todos loscasos en que así se requiera. A solicitud de las entidadesinteresadas, el Ministerio de Trabajo y Previsión podráautorizar el reemplazo de los libros mencionados porsistemas mecánicos o ficheros que previamente apruebe".

(85) En tal sentido véase el art. 31 de la Ley 14.455,que reproduce el 39 del Decreto-ley 23.852/45.

(86) El art. 55 del Proyecto de Código de Trabajo deSaavedra Lamas así lo establecía expresamente.

(87) Inspirado en los arts. 36 y 39 del Decreto-ley23.852/45 y 23 del 9270/56 el art. 32 de la Ley 14.455 dispo-ne: "Los actos y bienes de las asociaciones profesionalescon personería gremial estarán exentos de toda cargao gravamen en el orden federa], creados o a crearse,sea por impuestos, tasas o contribuciones de mejoras,inclusive de los impuestos por actuación administrativao judicial, y del impuesto a los réditos.

"Este último beneficio alcanza a todos los bienes mue-bles e inmuebles, aun cuando éstos devenguen rentas,si las mismas ingresan al fondo social y no tienen otrodestino que el de ser invertidos de acuerdo con los fineasociales determinados por los respectivos estatutos. Elgobierno federal gestionará de los gobiernos provincialesy, por su intermedio, de los municipales, las exencionesdeterminadas en el presente artículo".

(88) El art. 34 de la Ley 14.348, sobre asociaciones deprofesionales, no sólo eximía de sellado la actuaciónadministrativa y judicial de esa clase de asociaciones,sino que su constitución, registro, reconocimiento y diso-lución debía hacerse sin cargo fiscal alguno, e inclusosus bienes estaban exentos de todo gravamen fiscal".

CAPÍTULO IIEl título de asociado. La calidad de aso-

ciado la revisten primeramente los sociosfundadores y luego aquellos que, cumplien-do con los requisitos exigidos por los esta-tutos, son admitidos en el seno de la entidad.Los socios fundadores gozan de dicha calidadde asociados por la adhesión manifestadaen el acto de constituirse sindicalmente; entanto que los restantes miembros de la enti-dad obtienen el título de asociado al darcumplimiento a los requisitos establecidosen las disposiciones estatutarias, además detener que ser admitidos de acuerdo con elsistema adoptado."En las asociaciones se encuentran, gene-

ralmente, diversas clase de asociados, a loscuales se les denomina según su especialcarácter, habiendo socios fundadores, acti-vas, honorarios, protectores, pudiendo tam-bién haber socios vitalicios, transeúntes, co-rresponsales, cooperadores , participantes,adherentes, adscriptos, correspondientes, demérito, temporarios ( ' ) . Para el derecho deasociación profesional las clases de asocia-dos que itneresan son: el fundador, que esel asociado a cuya iniciativa se debe la for-mación de la entidad o que ingresa en elmomento que la idea se concretó o desde lafundación hasta una época determinada; elactivo, que es el que aun ingresando conposterioridad a la iniciación de la actividadde la asociación adopta su programa dandocumplimiento a los requisitos y reuniendolas condiciones establecidas en los estatutos;honorarios, que son a quienes la asambleao la directiva ha discernido este título enmérito a su actuación o por circunstanciasparticulares ( - ) .

Los estatutos también pueden establecerotras diversas clases de asociados. Pero, entodo caso, el verdadero carácter de socio sólolo reviste el llamado activo; ya que el sociofundador tiene además de tal carácter el desocio activo mediante el cual participa pre-cisamente y de forma plena en el gobiernode la entidad.

El hecho de que en algunas legislacionesse reconozcan varias clases de miembros noimpide que el título de asociado sea uno yque todos los agremiados tengan iguales de-rechos. Los socios honorarios no constituyen,en realidad, verdaderos asociadas, en cuantono tienen los derechos de éstos; y en todocaso habrá de estarse, sobre la calidad deasociado, a lo dispuesto en los estatutos dela entidad, que deben redactarse sin infrin-gir las disposiciones legales.

Limitaciones al ingreso. Los estatutos de

los sindicatos establecen las condiciones quepara su ingreso debe reunir la persona quepretenda asociarse. Pero los estatutos nopueden dejar sin efecto las disposiciones dela ley; y así, para el ejercicio del derecho deasociación profesional en cuanto se refierea los trabajadores deben revestir esta cali-dad, la que se revela por el desempeño detareas en relación de dependencia de unpatrono ( 3 ) ; tampoco se pueden establecerrequisitos que desnaturalicen el ejercicio delderecho de asociación, tal como diferencia-ciones por credos, ideas políticas, nacionali-dad, raza, etcétera.

El problema que se plantea es si una orga-nización sindical está o no obligada a recibircomo asociado a todo aquel que solicite suafiliación y que reúna las condiciones o r-quisitos establecidos en la ley o en los esta-tutos. Juzgamos que no existe una obligaciónpara el sindicato, ni un derecho para lostrabajadores y los patronos de asociarse ala entidad que deseen si ésta se niega a ad-mitirlos. La libertad de asociación, amplia ygenerosa, no puede llegar a imponer la ad-misión de un miembro que no se desea tenercimo asociado: sin perjuicio de que quien noes admitidoi puede, a su vez, ejercer su dere-cho de libre asociación formando otra enti-dad o no afiliándose a ninguna.

Todo sindicato tiene el derecho de elegira sus integrantes, lo que permite dar a laestructura sindical su necesario fortaleci-miento. Ese derecho de elección es tan am-plio que no puede ser limitado con exigenc: •de que se deba expresar la causa por la cualsea rechazado un pedido de afiliación, puesen tal caso se limitaría, en mucho, la ampli-tud de ese derecho de elección. Varía lasituación cuando de lo que se trata es deeliminar del seno de la asociación profesio-nal a un asociado, pues este derecho nopuede ser ejercido en forma absoluta, sinoque existe una obligación de fundar la causapor la cuál se expulsa a un asociado el cual,por el hecho de haber sido admitido a laentidad, ya forma parte de ésta, la integracomo socio.

En conclusión, la calidad de socios sólo seobtiene previa la conformidad del individuocon la finalidad u objetivo de la entidad.El sindicato puede rechazar al solicitante odispensarle la aquiescencia necesaria paraingresar como asociado. Es potestativo de laentidad, por medio de sus representantes,o por acuerdo general de sus juntas, el con-ceder o no este título de asociado; por cuan-to, determinándose exigencias para el in-greso, sólo los componentes del organismo

<1) Páez, El derecho de las asociaciones, Buenos Aires,1940, pág. 222.

(2) Cfr. Páez, ob. cit., pág. 223.

(3) La Ley 14,455 no define qué entiende por traba-jador, al contrario del art. 1? del Decreto 1275'57, regla-mentario del Decreto-ley 9270, que daba un conceptobastante completo.

profesional pueden establecer si el individuoque solicita el título de asociado reúne aque-llos requisitos. Esa tesis, empero, no se admi-te generalmente por la legislación compa-rada; pues se pretende que quien llene lascondiciones estatutarias debe ser admitidoen el sindicato, sin otra condición que darcumplimiento a las exigencias establecidasen la carta orgánica. Así, no sería posibleque ni por la junta directiva ni por la gene-ral se limitará la admisión de asociadosteniendo en cuenta factores imponderables,principalmente de orden moral y profesio-nal; se permitiría con ello infiltrarse en lasorganizaciones profesionales a elementos enpugna con el sentimiento' general de la ma-yoría de los componentes de la entidad.

Intransmisibilidad de la condición de aso-ciado. Pero en donde no existen disidenciases en lo relativo a que la calidad de asociadoes intransmisible. Los sindicatos se constitu-yen teniendo en cuenta las condiciones per-sonales inherentes a cada individuo; y pocollevadero resultaría eso con la posibilidadde que el titulo de socio fuera cesible a untercero por herencia, legado, donación ocontrato. Pero el hecho de que el título deasociado sea personal e intransferible (*) noimpide que ciertos derechos sean transmisi-bles por causa de muerte, situación diferentea la cesión total de los derechos del asocia-do. Así, si el sindicato funciona como coope-rativa, los causahabientes del socio fallecidotienen derecho, de acuerdo con lo establecidoen los estatutos, a retirar la parte corres-pondiente a éste en la entidad, pero descon-tándose la cantidad destinada a fondos dereserva.

La calidad de asociado de un sindicatoimpone reunir ciertas condiciones que no sedan en todas las personas. Un sindicato detrabajadores gráficos, por ejemplo, no puedeser integrado por pequeños propietarios agrí-colas, ya que faltaría la condición de traba-jar en relación de subordinación y en acti-vidad relacionada en forma directa con lasartes gráficas. De ahí que la condición deasociado sea, en materia de asociacionesprofesionales, absolutamente intransferible,como no pueden, tampoco, cederse los dere-chos y obligaciones que la ley o los estatutosfijan para los asociados.

Domicilio del asociado. Para revestir lacondición de asociado es necesario que el su-jeto realice la actividad profesional dentrode la órbita o área en la cual el sindicatodesenvuelve su actividad. No quiere esto de-cir que sea necesario que el trabajador ten-ga su domicilio en el mismo lugar del sin-dicato, pero sí que trabaje o ejerza su acti-

(4") Véase especialmente el art. 192 del Cód. de Trab.de Nicaragua.

vidad allí donde el sindicato se domicilie oextienda su jurisdicción.

Situación distinta es exigir que el asociadoresida en el mismo lugar donde se encuentradomiciliado el sindicato, ya que es muy fre-cuente que el domicilio y el lugar de trabajodel trabajador sean distintos, problema quese agudiza ante la escasez de vivienda enlas grandes ciudades, siendo frecuente quegran número de trabajadores tenga su vi-vienda en localidades a veces alejadas mu-chos kilómetros del lugar de su trabajo.

Sin embargo, el domicilio del asociado de-be constar necesariamente en su, ficha o so-licitud de ingreso, pues el mismo surte de-terminados efectos en su relaciones con elsindicato, cuales son las notificaciones deasamblea cuando deben hacerse en formapersonal, el lugar para el cobro de cuotassociales, etcétera.

Derechos y deberes de los asociados. Lossocios, por el hecho de incorporarse a la en-tidad, tienen ciertos derechos; algunos deellos, como el del voto, supeditados a la per-manencia en el seno de la misma durantecierto tiempo. Los derechos principales son:el uso de los bienes sociales; la defensa desus propios intereses, tanto de orden indi-vidual como colectivo; participar en la di-rección y administración de la entidad; y,principalmente, estar protegidos por la fuer-za que la disciplina sindical da a la masaincorporada a la entidad.

Juntamente con los derechos aparecendeterminados complejos deberes, obligadaconsecuencia de aquéllos. Las obligacionesde los socios son: la aportación social, queconsiste en contribuir al sostenimiento dela entidad, abonando para ello la cuota deingreso que se establezca, las cotizacionesmensuales o semanales determinadas en losestatutos y las cuotas extraordinarias quela asamblea general determine. Se contribu-ye así a compensar las pérdidas que se pro-duzcan, para beneficiarse con los serviciosque la entidad preste. El asociado está some-tido, además, a la disciplina social, que con-siste en observar fielmente las normas esta-tutarias, aceptar y acatar las órdenes dequienes estén revestidos de autoridad paradarlas; debe cumplir con los estatutos, estoes, observar la ley dada por la propia entidady cuyo cumplimiento beneficia por igual atodos los miembros, obligación que se recar-ga, además, por el hecho de que el asociadono sólo está obligado a cumplir los estatutos,sino también a hacerles cumplir; ha de obe-decer los acuerdos sociales, lo cual significaque toda persona afiliada a un sindicatodebe cumplir y observar fielmente las dispo-siciones que el propio organismo establezca,aun cuando se haya opuesto a tal determi-nación, como ocurriría en el caso de que la

asamblea general acordara ir a la huelga,supuesto en el cual los disidentes deben ple-garse a las resoluciones adoptadas por lamayoría; está obligado a asistir a las reu-niones y asambleas, lo que no representasino coadyuvar a la buena marcha de la en-tidad prestando a ésta el auxilio de su dic-tamen, opinión y voto; debe participar enla dirección y administración de la asocia-ción siempre que sea elegido para un cargoo requerido, de acuerdo con los estatutos,por la directiva.

También los asociados están en la obliga-ción de concurrir a las asambleas y reunio-nes, participando en la vida activa del sin-dicato. La obligación de contribuir económi-camente a la asociación profesional no puedereputarse como principal, pues tan impor-tante es la de participar en la actividad dela entidad como aportar a ésta una contri-bución en dinero. No es sólo el contactonecesario entre los asociados que se eviden-cia con esta participación personal en lavida del sindicato sino, además, la necesidadde que la acción del sindicato pueda tenerefecto, lo que sólo se logra con la actividadpersonal de todos los asociados.

Pero existen además otras obligaciones deno menor relieve a las ya expresadas, cualesson el acatar las decisiones de la entidad yabstenerse de todo acto que sea contrarioa los fines de ésta. Principalmente en lossindicatos de trabajadores esta obligacióntiene extraordinaria importancia, pues conella se logra la cohesión y la fuerza necesa-ria para la obtención de los fines que laentidad se propone obtener.

El título de asociado, que es el miembroactivo de la entidad, no puede correspondersino a quien reúne la calidad profesional parala defensa de cuyos intereses se constituysel sindicato. Por esa razón, una misma per-sona no puede pertenecer, a un tiempo, a unsindicato patronal y a otro obrero. Son inte-reses contrarios que se excluyen. El que re-viste la calidad de obrero no puede serconsiderado simultáneamente como patrono;pues debe tenerse presente que la denomina-ción de profesional de las asociaciones in-dica el carácter de los individuos que lasintegran.

A nuestro juicio una misma persona nopuede pertenecer a más de un sindicato ( 5 ) ,no ya de la misma clase o actividad, sinode actividades distintas. Es cierto que no seprohibe a un trabajador que ejerza diversasactividades profesionales y que pueda tenervarios contratos de trabajo simultáneamen-te, pero el ejercicio del derecho de asociaciónprofesional exige una cierta lealtad que nose cumple cuando se pertenece a entidades

sindicales excluyentes, por el hecho de estarcomprendidas en una misma clase de acti-vidad, como por darse la circunstancia deun posible antagonismo entre sindicatos dedistinta actividad. El trabajador o el patro-no debe adherirse al sindicato que hace asu actividad principal.

La diferenciación, en este orden de cosas,no es ni con mucho absoluta. Una mismapersona puede actuar en determinada acti-vidad como patrono y en otra revestir lacalidad del obrero; sin embargo, se trata deuna excepción poco común. No se da desdeluego en un misma profesión, pues ambosconceptos se excluyen y son dispares. La so-lución consiste en dejar a elección del indi-viduo su ingreso en la asociación profesio-nal, según las condiciones que revista en sucarácter más acentuado.

Pérdida de la condición de asociado. Alcumplir la asociación profesional fines decarácter permanente origina un cambio en-tre los titulares que ejercen el carácter deasociados, y en tanto que se extingue la re-lación con el socio saliente se inicia unanueva, de igual carácter e intensidad, con elsocio entrante. No es admisible pretenderque las mismas personas que integraron elsindicato a su iniciación permanezcan for-mando parte del mismo indefinidamente,cuando las circunstancias particulares deles asociados han cambiado, sin considerarotros factores como son lo limitado de laactividad laboral y lo ilimitado de los finesde los sindicatos, los que se constituyen, casisiempre, sin fijación de un término de du-ración.

Conviene distinguir, antes de seguir ade-lante, entre exclusión y retiro. El derechode retiro o renuncia del afiliado es absoluto,y no puede ser coartado ni limitado ni porla ley ni por los estatutos. Fijando las cau-sales por las cuales se pierde la condiciónde miembro de una asociación 'profesional,éstas pueden resumirse en las siguientes:a) por disolución de la entidad; b) por re-nuncia a la condición de asociado; c) pormutuo consentimiento entre asociación yasociado; d) por la desaparición en el aso-ciado de algunos de los requisitos personalesque exigidos por el mismo fin de la entidado por cláusulas estatutarias expresas y quefueran indispensables para su ingreso en elsindicato; e) por el vencimiento del términofijado en el acto de adhesión particular delasociado al sindicato; f) por muerte del aso-ciado ( 6 ) ; g) por inhabilitación para el gocede los derechas civiles, decretada por sen-tencia judicial; y, h) por el abandono de lacondición de asociado, manifestada por lainasistencia repetida a las reuniones o asam-

(5) El art. 360 de! Cód. de Trab. de Colombia dispone:"Se prohibe ser miembro a la vez de varios sindicatosde la misma clase de actividad".

(6) Cfr. Rubino, Las asociaciones no reconocidas, Ma-drid, s/f., pág. 192.

bleas, atraso en el pago de cuotas y otrascausas que determinen el propósito de dejarde pertenecer a la entidad.

De acuerdo con Cavalcanti de Carvalho,la calidad de asociado se pierde: a) porabandono del ejercicio de la profesión, ex-cepto en los casos de ausencia, invalidez,falta de trabajo o prestación del servicio mi-litar obligatorio, supuestos en los cuales elsocio quedará exento de la contribución,pero no perderá su capacidad sindical;b) por pérdida de los requisitos exigidospara la admisión, circunstancia que no obrade derecho, pues depende del pronuncia-miento del órgano competente; c) por laexpulsión, sea por mala conducta profesio-nal, espíritu de discordia o falta cometidacontra el patrimonio, sea por atraso en elpago de las contribuciones estatutarias, sinmotivo justificado; d) por abandono volun-tario, que encuentra su justificación en lalibertad sindical (7).

En cuanto a la persona que deja de tra-bajar en la industria que constituye la baseprofesional del sindicato, dejará de pertene-cer al mismo; y no tendrá intervención al-guna en él, si se mantiene alejada de laprofesión durante más de seis meses, segúnalgunas legislaciones, o más de un año con-forme a otras. Con ello se impide el profe-sionalismo sindical; se evita así la ingeren-cia sindical de individuos sin las condicioneslaborales que se exigen para sus miembros.El profesionalismo sindical constituye ungrave inconveniente, cuyas consecuenciasprincipales están en la pretensión de los di-rigentes de eternizarse en los cargos, con-vertirlos en rentados y tornar posible el na-cimiento de una burocracia sindical que, enlugar de defender al sindicato, entorpece elcumplimiento de la finalidad perseguida: ladefensa de los intereses de la profesión.

Exigiéndose como condición para ser aso-ciado a un sindicato el de pertenecer a laactividad profesional que corresponde a éste,resulta claro que dejando el asociado la pro-fesión u oficio cuya defensa y mejoramientopersigue la asociación (8), no existe causao motivo que justifique el mantener la con-dición de asociado.

En cuanto que el trabajador o el patronohan dejado de reunir las condiciones paraser miembros o admitidos como asociados ala asociación profesional dejan de pertene-cer a ésta, como motivo de exclusión deter-minado por faltar en el asociado los elemen-tes necesarios para mantener su condiciónde tal. Sin embargo, no se produce la exclu-sión automáticamente, sino que debe espe-rarse un lapso suficiente a fin de determinar

(7) Cavalcanti de Carvalho, Direiío Social e Corpora-tivo, Río de Janeiro, 1941, pág. 237.

(8) Cfr. el art. 399 del Cód. de Trab. de Colombia.

si persiste o no la causal o la misma sólo esaccidental, como en el caso de que un tra-bajador deje de trabajar en determinada,industria o profesión, hecho que no le haceperder inmediatamente su condición de afi-liado, y sí cuando ha transcurrido un plazoo lapso determinado.

El derecho de renuncia. Tan absoluto co-mo el derecho de no pertenecer a ninguna,asociación profesional es el que todo asocia-do tiene de retirarse del sindicato al que seencuentra afiliado, ya que siendo voluntarioel acto del ingreso debe serlo, igualmente, elde su retiro (9). La renuncia o dimisión deltítulo de asociado es una facultad absolutaque todo individuo tiene, ya que "si tuvo elderecho de adherir sin coerción exterior a laasociación, tiene también el de desafinarseen la oportunidad que lo juzgue convenien-te" (1 0) . El derecho de renuncia puede serejercido sin limitación alguna, siendo nulacualquier cláusula o condición fijada en losestatutos, o de cualquier otra forma, que loanule o disminuya.

El derecho de renuncia se ejerce mediantedecisión unilateral, exenta generalmente deforma, cuya manifestación de voluntad debeser notificada al órgano competente de la.asociación, con la condición de que es irrevo-cable una vez que el órgano ha tomado co-nocimiento de la misma, y si el asociadodecide revocar su propia decisión no surteésta sus efectos si no es en base a un acuerdobilateral con el sindicato; su readmisión esya potestativa de éste que puede imponerlas condiciones de un nuevo ingreso (") .

La circunstancia de que en determinadaslegislaciones, o en ciertos casos, los estatutosestablezcan condiciones para poder ejercerel derecho de renuncia, tales como estar aldía en las cuotas sociales o no adeudar nadapor ningún concepto a la asociación, no esóbice para que el derecho de renuncia, puedaser ejercido por el asociado, ya que este de-recho es unilateral, y no puede sufrir restric-ción alguna que lo coarte o disminuya.

A veces, como ocurre con el artículo 22del decreto ley 9270/56 —derogado por laley 14.455, que no aceptó ese criterio— parala Argentina, el legislador establece condi-ciones que además de absurdas son contra-rias a esa libertad de asociación que se pro-clama de palabra y se desconoce en loshechos. Dicho artículo dispone: "Todo miem-bro que renuncie a su condición de afiliadoa una asociación profesional de trabajadoresdeberá presentar su renuncia, de su puñoy letra, y deberá, asimismo, entregar copia

(9) Cfr. B. I. T., La liberté syndicale, Ginebra, 1927,pág. 36.

(10) Páez, ob. cit., pág. 253.(11) Cfr. De Seilhac, Syn&icats ouvrieres. Federatimu,

Bourses du travaÁl, París, 1902, pág. 108.

de la misma a su empleador a los fines per-tinentes" ('-').

Toda cláusula establecida en los estatutospor la cual se coarte o disminuya el derechoa la libre desafiliación es nula, y el afiliadotiene derecho a dejar de pertenecer al sin-dicato desde el momento en que su decisiónha llegado a conocimiento del órgano com-petente. La circunstancia de que adeude o nocuotas sociales es inoperante en cuanto alejercicio del derecho de desafiliación (1 3) ,ya que el sindicato podrá accionar contra elasociado moroso, pero no obligar a éste aseguir perteneciendo como asociado, lo cualsignificaría el obtener una afiliación com-pulsiva en base a una deuda entre el aso-ciado y la entidad sindical.

Causales de expulsión. La expulsión delasociado se presenta como una manifesta-ción del poder disciplinario que la entidadtiene sobre los miembros que la integran;reviste el carácter de "una medida de repre-sión que sanciona un atentado al interéscolectivo" O 4 ) . Estas causales de expulsiónson determinadas por la legislación positi-va (15) o por los estatutos de la entidad oconjuntamente por una y por otros.

De acuerdo con las normas comunes enesta materia, las causas más frecuentes deexpulsión de los asociados son: a) haber sidocondenado a presidio o a reclusión por deli-tos contra la propiedad; b) las ofensas depalabra u obra a cualquier miembro de lajunta directiva o de las comisiones, por razóndesús funciones; c) la embriaguez habitualo la toxicomanía; d) el abandono de la pro-fesión, sin causa justificada, durante un añoo más, o el dejar de prestar en la empresao establecimiento servicios; e) el retrasarsemás de tres meses, sin causa justificada, enel pago de las cuotas; f ) la imposición detres multas en un período de tres meses o deigual número de sanciones durante dich'otérmino; g) el ejercicio de la violencia encasos de huelga, y toda incitación encami-nada a modificar el carácter legal y pacíficode la misma; h) el fraude a los fondos del

(12) Destacamos como modelo de pésima redacción esteartículo en el que se señala burda improvisación y seestablecen condiciones inadmisibles desde cualquier puntode vista. No puede exigirse que la renuncia sea de puñoy letra del asociado, y tampoco que una copia sea entre-gada "a su empleador a los fines pertinentes". Todoaquello que tienda a coartar o limitar el derecho de per-tenecer o no pertenecer a una asociación profesional cons-tituye una efectiva limitación al derecho de libre asocia-ción profesional.

(13) El Cód. de Trab. de la República Dominicana, ensu art. 308, establece con manifiesto error: "Todo miem-bro de un sindicato puede separarse de éste en cualquiermomento, a pesar de toda cláusula contraria a los esta-tutos, sin otra obligación Que la de pagar las cuotasvencidas".

(14) Legal y Brethe de la Gresaye, Le pouvoir disci-plinaire dans les institutions privées, París, 1938, pág. 218.

(15) Véanse especialmente los arts. 7° de la antigualey española de asoc. prof. y 162 de la Ley del Trab. deVenezuela.

sindicato; i) la violación sistemática de loque disponen los estatutos o los acuerdos delas juntas generales.

De las causas expresadas, la mayoría im-pide que el socio expulsado pueda reinte-grarse al seno del sindicato; pero las esta-blecidas en los incisos d) y e) permiten a lapersona volver a la entidad: en el primercaso, al reintegrarse a la profesión; y en elsegundo, al abonar las cuotas debidas y po-nerse al día con la tesorería de la organi-zación.

órgano competente. Determinar cuál esel órgano competente en materia de exclu-sión de asociados es cuestión principal queatañe a la mayor o menor garantía que losafiliados tienen en relación a una materiaque, cual la de exclusión de la asociaciónprofesional, ofrece prácticamente muchasdificultades derivadas de los complejos in-tereses que se encuentran en juego. Tantola competencia como el procedimiento enmateria de exclusión de los asociados debeser cuestión resuelta en los estatutos, a noser que en la ley se determine en formaexpresa.

Consideramos que es facultad de la comi-sión directiva, con apelación ante la asam-blea general de asociados, el expulsar a quie-nes se encuentren incursos en alguna de lascausales de exclusión. La expulsión es deci-dida, por lo tanto, bien por la directiva, bienpor la asamblea de asociados, con la mayoríaabsoluta o relativa de éstos ( 1 U ) ; ya que sidebiera suspenderse el procedimiento de laexpulsión o someterse en todos los casos a ladecisión judicial, se crearían innecesarias di-laciones, impidiéndose adoptar medidas ne-cesarias para la buena marcha de la asocia-ción profesional, las que exigen en ocasionesurgencia.

Procedimiento para la exclusión. Si bienlas leyes sobre asociaciones profesionales, osus respectivos estatutos, disponen casi siem-pre el procedimiento a seguir para el casode exclusión de un asociado, juzgamos quelas normas a adoptarse, siguiendo a Páez,podrían ser las siguientes: a) el órgano en-cargado de decretarla debe ser convocadodebidamente; b) antes de'tomar la decisión,el miembro incriminado dsbe ser puesto enmora respecto a las obligaciones estatutariascuya negación funda la expulsión. Esta for-malidad puede no ser exigida más que si lasobligaciones del incriminado no pueden serreemplazadas; c) constatada la mora delpresunto culpable, si persiste en su negli-gencia o en su disposición de no cumplir,

(16) El art. 398 del Cód. de Trab. de Colombia deter-mina que el "sindicato puede expulsar de la asociacióna un.o o más de sus miembros, pero la expulsión debeser decretada por la mayoría absoluta de los asociados".

será llamado ante el órgano competente pa-ra hacerle conocer los hechos precisos queíe son imputados y el fin del llamado; d) losderechos de la defensa no pueden ser viola-dos por ningún motivo; e) la medida serádictada en exposición fundada; y, f) notifi-cación para el caso de que el asociado hayaestado ausente de la sesión donde la medidafue votada C 1 7 ) .

Consideramos que en todos los casos, y sinexcepción, el miembro excluido de una aso-ciación profesional puede recurrir ante laautoridad judicial en demanda de una sen-tencia que anule el acto jurídico de la ex-pulsión (18), ya que, como bien se ha soste-nido, el organismo judicial posee, en estepunto, la misma amplitud de funciones queen cualquiera otra relación jurídica privada.En primer término, el juzgador deberá com-probar si la exclusión ha sido cumplida conla observancia de las formalidades prescrip-tas en la ley y en los estatutos de la asocia-ción. El incumplimiento de las formasdispuestas significa la invalidez del acto ju-rídico cumplido» esto es, de la expulsión; ensegundo término el juez deberá comprobarsi la cláusula estatutaria invocada para laexpulsión es o no nula por ser contraria adisposiciones legales inderogables, al ordenpúblico y a las buenas costumbres; por últi-mo, deberá comprobar si el motivo aducidopara fundar la expulsión se ha producidorealmente y si reúne las condiciones o moti-vos necesarios para fundar en el mismo unhecho de la gravedad que la expulsión de laasociación profesional significa. Si se acogela demanda del asociado excluido, el juzga-dor pronunciará la anulación del acto deexpulsión, como negocio jurídico llevado acabo sin la formalidad requerida (19).

Consecuencia de la exclusión. Toda per-sona, que deja de pertenecer a una asociaciónprofesional, sea cual fuere la causa de suexclusión, pierde no sólo las cuotas o con-tribuciones abonadas, sino, además, todoslos derechos derivados de su calidad de aso-ciado, sin perjuicio de poder repetir contrala entidad o sus directivos responsables re-clamando daños y perjuicios y compensacióneconómica que resulte de una exclusión cum-plida sin ley o en contra de la ley (2 0) .

<17) Ob. cit., pág. 370 y 371.(13) En forma opuesta se formula el Cód. de Trata, do

la República Dominicana, cuyo art. 305 dispone: "Lossindicatos tienen, completa autonomía para fijar en susestatutos la forma de exclusión de sus miembros. Lasdecisiones que tomen a este respecto los organismos yfuncionarios de sindicatos, de conformidad con sus esta-tutos, san soberanas y no están sujetas a ningún re-curso",

(19) Rubino, ob. cit., pág. 211.(20) Cfr. 4« de la Ley 14.295 sobre asociaciones de

"empleadores" y 9? de la Ley 14.348 sobre asociacionesde profesionales, ambaa ya derogadas en la RepúblicaArgentina.

Problema distinto es el que deriva de lacalidad que el asociado al sindicato profe-sional pueda tener en instituciones de mu-tualidad, seguro u otras similares quedependen del sindicato o que estén admi-nistradas o subvencionadas por él. Su condi-ción de miembros de estas institucionespuede ser ajena a la condición de asociadodel sindicato y deberá estarse, en todos loscasos, a lo que especialmente al respecto sedisponga en la ley o en los estatutos de laasociación, siendo norma la posibilidad deconservar los beneficios de las institucionesparalelas al sindicato cuando se deja depertenecer a éste, siempre que no medieoposición expresa en los estatutos de laentidad.

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OBLIGACIONES Y SU EXTINCIÓN PORCONFUSIÓN. (Este tema será tratado en elprimer apéndice de esta obra.)

OBLIGATORIEDAD DE LAS NOMAS JU-RÍDICAS. (V. NORMA JURÍDICA.)

OBRA CINEMATOGRÁFICA (CONTRATODE). * SUMARIO: Cap. I: Dificultades de unadefinición. 1. Definiciones técnicas. 2. Ele-mentos constitutivos de la obra cinematográ-fica. Cap. II: La producción de la obra. 1. Suselementos intervinientes. a) El productor, b)La realización de la obra y su exhibición. 2.Personajes creados, c) Los intérpretes (acto-res), d) Compaginación de la obra. 1. Auto-res y obras. 2. Intérpretes e interpretacionesCap. III: El autor de la obra. 1. ¿Quién esel verdadero autor? 2. Opiniones de las entida-des internacionales. Cap. IV: Distribución dela obra. 1. Generalidades. 2. Naturaleza delcontrato de distribución de películas. 3. For-mas de distribución. 4. Elementos de la dis-tribución. 5. Conclusión del contrato de distri-bución. Cap. V: El contrato cinematográficoante el derecho argentino. 1. Nuestra legis-lación, casi la única en Latinoamérica. 2. Losprincipios generales en nuestro derecho po-sitivo. 3. Opinión de los autores sobre la natu-raleza jurídica del contrato. 4. La ley núme-ro 11.327. Sus principales normas.

CAPÍTULO IDificultades de una definición

1. Definiciones técnicas. La naturaleza delas relaciones jurídicas múltiples, que ema-nan de una de las extraordinarias expresio-nes del arte y de la cultura contemporánea,corre pareja, solamente con las dificultadesque se oponen a una definición general dela materia. Para Meignen ( ') , "una pelícu-la es una reunión de fotografías que sesuceden sobre un telón, dando la ilusión demovimiento y de vida". Mayer (2) la definecomo "la fijación por la fotografía de unaserie de fenómenos cuya sucesión de imá-genes está reglada por una idea central.Comprende una parte sonora constituida porlas palabras, por la música y la atmósferasonora". Falco (3) dice que "es una suce-

* Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.

sión de fotografis instantáneas proyectadas,un descubrimiento científico que tiene porprincipio la animación de la fotografía. Fun-dada en la duración de la impresión visual,se calcula de manera que el desarrollo deuna cinta impresa nos dé, por una sucesiónde imágenes cuya velocidad está estable-cida, la sensación del movimiento y, porconsecuencia, de la visión. La película so-nora y parlante es la obra de un autor (mu-chos autores, más exacto), concebida parauna acción visual y sonora (música, ruidos,palabra) compuesta por animadores califi-cados (si es posible) y ejecutada con ayudade medios técnicos nuevos que permiten elregistro sincrónico de la imagen y del so-nido". Ruszkowski (4) afirma que la "otaracinematográfica es una sucesión de escenasartísticamente reproducidas, que ocurren enoportunidades y lugares diferentes, presen-tadas al espectador desde un ángulo visualy un ritmo inmutables, impuestos por elautor que se expresa por su medio".

En la doctrina nacional, Satanowsky (5),enfoca el problema de la definición en lossiguientes términos: "La obra cinematográ-fica es una sucesión de hechos y de acon-tecimientos materiales o escenas en movi-miento, que ocurren en oportunidades y lu-gares diferentes, reales, de apariencia realo simbólica, sonoros o mudos cuyo autor alfijarlas, determina el objetivo y la distancia,así como el ángulo y el ritmo visual y au-ditivo bajo el cual se desarrollan, sucedeny reproducen artísticamente en forma tal queintegran un conjunto armonioso inmutableque atrae sin interrupción la mirada y eloído del espectador".

Como se advierte, las dificultades de unadefinición, que abarque los diversos aspectosde la otara cinematográfica, se traducen enla diferencia de enfoques de la cuestión,desde el punto de vista técnico y artístico;cuánto más difícil ha de resultar la misióndel jurista y del legislador, que desean en-cuadrar las numerosas y arduas fases ju-rídico-legales de la materia. Mas, no porello se dejan de empñar esfuerzos, a fin deunificar los criterios y darle base legal a unade las más engorrosas y más expresivas de-mostraciones de la realidad actual del deno-minado séptimo arte.

2. Elementos constitutivos de la obra ci-nematográfica. Cabe afirmar que la difi-cultad de una apreciación jurídica de lamateria que nos ocupa, estriba en la diver-sidad de los factores y elementos que laintegran, formando una vasta combinaciónque escapa a un determinado encuadre de

(1) Meignen, E., Le Code de Cinema., pág. 1.(2) Mayer, Claude, Le Droit d'Auteur et If Cinema,

pág. 41.(3) Falco, Artdré, Le Droits d'Autewr et le Film Sonore

dans la Législation Francaise, pág. 24.

(4) Ruszkowski, André, L'Oeuvre Cinématograrjhiqueet Les Droits d'Auteur, pág. 116.

(5) Satanowsky, Isidro, Lo, obro, cinematográfica /renteal derecho, n» 1056.

relaciones contractuales; además de unaserie de intereses que por ser nuevos, en elcampo del derecho positivo, carecen de es-pecíficas denominaciones legales y obligana buscar otras formas o adaptaciones. Perono sería lícito, afirmar que nada se hayahecho en esta orientación y que en las le-gislaciones de los países donde la cinema-tografía se encuentra más adelantada —yaun en el terreno internacional— no se ha-yan esbozado los lineamientos de un ver-dadero cuerpo jurídico, en torno de esa ac-tividad.

En uno de los trabajos más medulosos quese han producido en nuestro medio, acercade la obra cinematográfica, debida a unestudioso autor y jurista, el doctor IsidroSatanowsky, se formula una sistematizaciónde las "derivaciones jurídicas" de la empre-sa, a las que asigna cinco expresiones o as-pectos distintos, que son: 1) las situacionesartísticas se rigen por las leyes de propie-dad intelectual y ciertos preceptos doctri-narios y jurisprudenciales especiales; 2) Elaspecto técnico se gobierna por la ley depatentes de invención y leyes industriales;3) Las actividades comerciales e industria-les se sujetan al Código de comercio, leyesconcordantes, usos y costumbres; 4) Los as-pectos sociales, impositivos y gremiales, sereglamentan por las leyes respectivas y po-líticas; 5) De la determinación precisa decada uno de estos aspectos, depende, enton-ces, la solución jurídica que aportará lasnormas aplicables.

Por otra parte, en la realización completacíe la obra cinematográfica, intervienen tresdiversos procesos: A) Producción; B) Dis-tribución y D) Exhibición pública.

CAPÍTULO IILa producción de la obra

1. Sus elementos intervinientes. Están in-volucrados en el proceso de la produccióndel "film", las actividades indispensablespara concebir, exteriorizar y fijar la obra enla película, de manera que las copias suce-sivas, se encuentren aptas para su exhibi-ción. Pero si esta primera etapa asume unanaturaleza puramente técnica e industrial,no puede dejar indiferente al factor artís-tico. Surge el primer problema, cuando sedesea establecer si la actividad cinemato-gráfica en sí, global, corresponde a la es-fera de los actos civiles o está amparada porel derecho mercantil, siempre que no existauna legislación especial a su respecto.

a) La producción de una obra implica,naturalmente, la coexistencia de diversosfactores, que configuran una empresa: des-de tal ángulo de enfoque, no pueden exis-tir dudas acerca de la comercialidad de la

obra cinematográfica, siendo los suyos, ac-tos de comercio. Esto no excluye, al decirde un autor que la "indivisibilidad de la em-presa no alcanza a atribuir necesariamentecarácter comercial a los actos ejecutadospor las personas que contraen con ella al-guna relación jurídica, actos que en muchoscasos serán de naturaleza mixta, estos es,comerciales en cuanto a la empresa y civi-les en cuanto a la otra parte. Tal sucedecon los contratos celebrados entre una em-presa de espectáculos públicos, pongamospor ejemplo, y los actores, músicos y demáspersonas empleadas en servicio de la mis-ma, para quienes esos actos engendraránobligaciones puramente civiles" (°)

b) Las relaciones entre los que otorgan eltrabajo bajo la forma de locación de servi-cios u obras, contratos similares para la ci-nematografía, se rigen por el Código de Co-mercio, y no por la locación civil (Art. 5? delCód. de Comercio, que enumeran los "actosde comercio", aunque esta clase de activida-des no se encuentre comprendida entreellos, por razones obvias).

c) En las situaciones que no estén pre-vistas en la ley mercantil, regirá el Códigocivil subsidiariamente: locación de cosas, de-rechos, servicios o derechos:- contratos en-tre productores, distribuidores y exhibido-res, escritores, compositores, actores, direc-tores y músicos.

El Derecho comparado ofrece algunas le-yes especiales que se refieren al aspecto co-mercial de la cinematografía, condicionesde trabajo, normas para la exhibición de laspelículas, fiscalización.

d) Un aspecto importante es la ley apli-cable a los contratos celebrados en el ex-tranjero: ejemplo, productores o distribui-dores en Estados Unidos realizan contratoscon distribuidores o exhibidores en la Ar-gentina. ¿Qué ley se aplica? Para el dere-cho argentino, el problema deberá resolversepor el juego de las disposiciones de los ar-tículos 1205 a 1216 del Código civil.

A) El productor. Conforme a la defini-ción de la doctrina, puede llamarse "produc-tor a la persona que produce una obra yasume la responsabilidad económica de lacreación". Otra definición establece que "eltérmino de productor se aplica a la personaque tiene a su cargo la producción y gobier-na y regula cada uno de los elementos queintervienen en una obra". Un organismogremial ha definido, en Francia, que se con-sidera "empresarios de producción cinema-tográfica" o "productores de films" a las per-sonas, o sociedades, que por medios indus-triales o técnicos de que disponen, aseguran

(6) Tena, Felipe J. de. Derecho Mercantil Mejicano,t. I, pág. 90. Jurisprudencia argentina (a).