Operacionesfinancieras

Oki

La carta de crédito stand by y sudesarrollo internacional

Luis Humberto Ustáriz González*

Resumen

En el presente ensayo se desarrollan las garantías bancarias, en particular aquellasdenominadas a primer requerimiento, a primera demanda, independientes y la carta decrédito stand by. Para tales efectos se han estudiado las principales reglamentacionesque a nivel internacional existen sobre el tema, así como el desarrollo jurisprudentialque éstos instrumentos de garantía han tenido, con el propósito de determinar unmarco integral, jurídico y económico, del novedoso mecanismo jurídico de la garantíastandby o contingente. Finalmente, se hace relación de la regulación y desarrollo doctri-nal y jurisprudencial existente en Colombia

Palabras claves: Garantía Bancaria, Garantía a Primer Requerimiento, Garantía aPrimera Demanda, Garantía Independiente, Carta Patrocinio Carta de Crédito Standby

y Contragaratía

Abstract

This essay discusses guarantees issued by banks, and in particular the so called firstdemand bank guarantees and stand by letters of credit. For this purpose, the mainregulations issued atan international level are considered, as well as relevant courtdecisions on the subject seeking to identify a legal and economic framework forindependent and stand by bank guarantees. Finally, regulation, court decisions andopinions from legal scholars produced in Colombia in this matter are presented.

Keywords: Bank Guarantee, First Demand Guarantee, Independent Guarantee,Confort Letter Stand by Letter of Credit and Counterguarantee.

* El Autor esAbogado de la Pontificia Universidad Javeriana; Magister en Derecho Económico;especializado en Legislación Financiera en la Universidad de los Andes; Profesor titular deDerecho Financiero en la Pontificia Universidad Javeriana yes elVicepresidente Jurídico de laCorporación Financiera del Valle S.A. Las ideas expresadas en el siguiente documento sonopiniones personales, de exclusiva responsabilidad del autor y no comprometen la posiciónoficial de la Corporación o de cualquier otro organismo respecto de los temas aquí tratados.

I. Introducción

En el antiguo derecho romano se estableció como regla general que "La

garantía real es más segura que la personal' , situación que en nuestro derecho seafianzó con mayor relevancia debido al desarrollo que el Código Francés de1804 instauró para las garantías reales.

Ciertamente, las garantías ayudan a reforzar el cumplimiento de la obliga-ción del deudor y dependiendo de la naturaleza de la garantía se le da eficaciaal derecho del acreedor'. Por el contrario, cuando la obligación no cuentacon alguna garantía, se corre un riesgo doble. Por un lado la insolvencia deldeudor y por otro la pérdida del derecho de preferencia cuando el deudorafronte un proceso concursal 3 . En efecto, a la confianza que genere la hono-rabilidad del cliente —riesgo moral— se añade la responsabilidad patrimonial'bajo el principio universal de que el patrimonio del deudor es la prenda común

de los acreedores.

Que distantes estamos de aquellas épocas en el moderno derecho banca-rio, donde las garantías a primer requerimiento han alcanzado una connota-ción de tal magnitud que en los principales negocios de carácter internacio-nal, las garantías tradicionales de hipoteca y prenda no son de recibo.

En un mundo globalizado por la tecnología informática, la interna-cionalización de la banca, la creciente competitividad de los bancos', se mul-tiplica exponencialmente la órbita de los negocios de comercio exterior másallá de las fronteras geográficas, razón por la cual se producen cambios nosólo en la forma de hacer negocios, sino en la creación de nuevos instrumen-tos financieros y por supuesto de las "garantías' 6.

En cuanto a los nuevos tipos de garantías podemos encontrar los varia-dos epígrafes que comprenden las garantías bancarias, de casa matriz, las

' POMPEYO.I I. Sab. El Digesto de Justiniano Tomo 111. Libros 37-50. Editorial Aranzadi.Pamplona 1975.

2 FERNANDEZ-GOMEZ, Leo.TratadoTeórico-Práctico de Derecho Comercial .Tomo Ill-C.Editorial Depalma. Buenos Aires. 1988. Página 8 y siguientes.

' MAZEAUD, Henri y Leon y otro. Lecciones de Derecho Civil. Parte Tercera.Volumen 1.Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1962. Pág. I .

4 ZUZUNEGUI, Fernando. Derecho del Mercado Financiero. Segunda Edición. MarcialPons. Madrid. 2000. Página 407.

s Para lograr la expansión del sector financiero se ha incurrido en la "bancarización", con locual se identifican agresivas estrategias de expansión implementadas por los bancos para ofre-cer sus servicios (BARBIER, Eduardo Antonio. Contratación Bancaria. Editorial Astrea. BuenosAires. 2000. Página 15).

6 GERSCOVICH, Carlos Gustavo. Derecho Bancario y Financiero Moderno.Villela Editor.Buenos Aires 1999. Pág. 76.

A

cartas patrocinio, las garantías a primera demanda o primer requerimiento,

las garantías independientes y las cartas de crédito stand by.

Por esto, hacer referencia a las cartas de crédito Stand by en el ámbito

bancario presupone reconocer que estamos frente a una categoría de contra-

to con particulares características dentro de la actividad bancaria. En efecto,

en este tipo de instrumentos la posición tradicional del banquero pasa de

garantizado a garante, dado que la forma tradicional implica la búsqueda de

un instrumento jurídico para obtener un mayor grado de seguridad en una

operación de crédito, mientras que en el asunto que nos ocupa será la posi-

ción contractual del banco frente a un tercero, por cuenta de su cliente, lo

que marca la diferencia.

Esta modalidad de garantía permite contar con una seguridad, casi que

absoluta, frente a un posible evento de incumplimiento y ciertamente frente a

los terceros constituye un factor de disminución de riesgo dada la naturaleza

del garante. Aquí el riesgo se configura en la solvencia del banco que emite la

garantía o confirma la misma.

Este nuevo fenómeno legal apareció en el mercado doméstico americano a

mitad de los años 60', como quiera que las instituciones financieras no po-

dían expedir garantías representativas de moneda legal o del cumplimiento de

obligaciones; sin embargo, el desarrollo de negocios complejos y las nuevas

exigencias de carácter contractual, llevaron a la creación de la carta de crédito

stand by como un nuevo mecanismo de garantía.

Efectivamente, en el negocio internacional el riesgo de no pago ha venido

siendo mitigado por instrumentos como la carta de crédito comercial o el aval

bancario. No obstante, el riesgo de incumplimiento en obligaciones contrae-

wales expresadas en moneda legal, contaba como garantes a fiadores, codeudores

y compañías de seguros, lo cual en el marco de los negocios marcaba una clara

desventaja y en el plano legal se vislumbraban largos y complejos procesos

para realizar éste tipo de garantías.

En este entorno la garantía stand by se ha constituido en el mecanismo ideal

para contratos financieros y no financieros, tales como contratos de construc-

ción, licitaciones públicas, participación en joint ventures, garantías arbitrales y

arrendamientos entre otros. Aunado a lo anterior, su expedición dejó de ser un

monopolio del sector financiero en los Estados Unidos y hoy en día cualquier

persona natural o jurídica está habilitada para expedir garantías stand by8.

BERTRAMS, Roeland F.Bank Guarantees in International Trade.Second Revised Edition.Kluwer Law International. ICC Publishing . 1996. Capítulo I.

Las grandes compañías americanas tales como IBM, Microsoft, Coca-Cola, cuentan dentrode sus divisiones de negocios la expedición de garantías stand by.

Lo anterior, confirma una de las características propias del derecho financiero,corno lo es el dinamismo que marca ese devenir contractual de los negocios finan-cieros, que no se aferra a moldes contractuales tradicionales para la estructuraciónde mecanismos seguros y adaptables a las necesidades de los negocios.

De otro lado, ésta innovación nos arroja dificultades al momento de efectuarla tradicional clasificación de operaciones pasivas, activas y neutras en materiafinanciera. El profesor Garrigues señaló que por las operaciones activas el bancoconcede crédito a sus clientes; por las pasivas son los clientes quienes concedencrédito al banco y las neutras no suponen ni la obtención ni la concesión de uncrédito', con lo cual, los instrumentos de garantía como la carta de crédito co-mercial, integra el conjunto de operaciones activas, más no así la carta de créditostand by dada su condición y naturaleza.

Bien podríamos anotar como Rodrigo Unía que son muchos los criterios enla clasificación de los diferentes contratos en la actividad bancaria "más ningunoofrece un fundamento jurídico verdaderamente sólido' 90 ; pero es claro que elementos decarácter jurídico y económico nos hacen alejarnos de ésta línea de pensamiento ypor el contrario la clásica categorización de operaciones activas, pasivas y neutrasnos obliga a considerar a la carta de crédito stand by inmersa dentro de alguna deellas.

Así las cosas, esto nos lleva a la corriente doctrinal que estima a los contratosde garantía corno una especie de "tertium genus", dado que no son constitutivosde crédito, razón por la cual deberían ser tratados como operaciones mixtas o

o contratos ocasionales alojándolos en la categoría de servicios bancarios"o En efecto, cabe señalar desde ahora que la carta de crédito stand by representa

una operación negativa, es decir, la institución financiera espera que las partescumplan con sus obligaciones. En otras palabras, el banco no tiene presupues-tado realizar el pago frente al tercero garantizado, dado que su cliente cumplirácon la obligación subyacente.

Habida consideración de lo expuesto, podernos afirmar que la carta de cré-dito stand by constituye una operación neutra, como quiera que el banco enprincipio sólo cobra una comisión por la realización de la operación. Sin em-bargo, cuando la misma resulta efectiva, cambia su naturaleza para convertirseen activa, porque sólo en ese momento surge un crédito para el cliente. Bien

9 GARRIGUES,Joaquin.CursodeDerechoMercantil.TomoIV.EditorialTemis.Bogotá 1987.Pág 165.

10 URÍA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Editorial Marcial Pons.Vigésima Cuarta Edición. 1997.Página 858.

" SAN CH EZ-CALERO, G uilarte. Juan. Garantías Bancarias: Cartas de "Patrocinio". Con-tratos Bancarios. Editorial Civitas. Madrid. 1992. Pág. 717.

S

señala Messineo que a veces un contrato activo para el banco engendra unopasivo o viceversa'.

Frente a éste ámbito legal y económico que se ha esbozado, el presenteestudio tiene dentro de su modesto alcance puntualizar el desarrollo de lacarta de crédito stand by a nivel internacional, las características, distincionesfrente a otros instrumentos, su utilidad y el marco legal en la Convención delas Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de crédito contin-gente, así como en el derecho colombiano.

II. Terminología y diversas modalidades degarantías

La tradicional categorización de las garantías nos lleva a las personales yreales, pero, de manera sucinta, se esboza a continuación una clasificación másadecuada así13 : (i) Personal, donde encontramos a la fianza y la firma solidaria;(ii) Cambiaria, mediante la incorporación del crédito en instrumentos talescomo la letra de cambio y el pagaré; (iii) Hipotecaria, constituida sobre bienesinmuebles, la naval y aeronaves; y (iv) Pignoraticia, que hace relación a la pren-da sobre títulos valores o bienes muebles.

Empero, antes de adentrarnos en el presente estudio, se hace necesario revi-sar la terminología que se utiliza en los novedosos instrumentos de garantía,como quiera que podemos encontrar una amplia gama de categorías, que fácil- mente nos pueden avocar a la confusión, incertidumbre e inconsistencia. Poresto, se hará una breve descripción de aquellos mecanismos más utilizados ysus principales características así:

(i) Garantías Bancarias. En sentido amplio podemos afirmar que son to-das aquellas expedidas por una institución financiera, entre las que podemosencontrar el aval bancario y otras en que se hace necesario distinguir la finali-dad y objeto, por la orfandad que se presenta a nivel regulatorio sobre el parti-cular, para efectos de esgrimir una clasificación.

Así las cosas, los avales bancarios, se encuentran inmersos dentro de lacategoría de garantías bancarias; pero cuentan con la particularidad que soninstrumentos relacionados con títulos valores.

MESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial.TomoVI Relaciones ObligatoriasSingulares. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1979. Pág. 129.

" BROSETA, Pont. Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Editorial Tecnos. España. DécimaEdición. 2000. Pág. 538.

7

Evidentemente, el aval pretende asegurar el pago de la obligación cambiaria,vinculada al título valor, con el propósito de brindar una mayor confianza alos adquirentes del título". Y cuenta con la característica que la obligación delavalista —institución financiera- resulta principal y autónoma, estando en elmismo grado del obligado principal o de regreso.

Con lo anterior, el tenedor del título frente a un evento de incumplimientopuede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los signatarios. Igualmen-te, si la obligación del avalado frente al obligado principal resulta inválida, laobligación del aval subsiste"

De otro lado, encontramos que una institución financiera' puede otorgargarantías por distintas finalidades, entre las que se encuentran: a) El propósitode asegurar la participación en alguna licitación; b) Para garantizar el cumpli-miento de un contrato; y c) Presentar caución en proceso judicial o frenteautoridades administrativas.

A guisa de ejemplo, cuando un cliente se presenta en una licitación con elEstado puede ofrecer como garantía aquella que otorga un establecimiento ban-cario, en lugar de las que son emitidas por las compañías aseguradoras. Tambiénse puede dar la situación que se solicite a una institución financiera garantizar elcumplimiento de un contrato frente a un tercero, baste señalar que puede sercualquier clase de contrato; y finalmente, aquellos casos en que se exige bien enun proceso judicial o frente a una autoridad administrativa una caución' o ga-

aá rantía para el desarrollo del proceso o de una actuación administrativa, la institu-

ción financiera puede otorgar la correspondiente seguridad'.

0i) Garantía de casa matriz. Son aquellas expedidas como su nombre loindica por la sociedad controlante de una subordinada', con el propósito de

J

14 PEÑA, Nossa. Lisandro. Curso deTítulosValores. Cámara de Comercio de Bogotá. SextaEdición. 1999. Página 149.

15 Esto se presenta en derecho colombiano por el artículo 636 del Código de Comercio.

16 En el presente documento se hace mención a la institución financiera para efectos de darcubrimiento a la reglamentación Colombiana, como quiera que en los demás sistemas financie-ros el término exacto hace relación a los bancos.

17 De acuerdo con el artículo 65 del Código Civil Colombiano:"Caución significa general-mente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena.Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda".

18 Existen legislaciones, como la colombiana,donde la Administración de Impuestos puedeproceder a realizar devoluciones de impuestos sin realizar la correspondiente verificacióninicial de la suma que el cliente solicita, mientras exista de por medio una garantía bancaria, demanera que si la autoridad encuentra que hubo lugar a devolver una suma mayor, pueda haceruna restitución más expedita del dinero frente a una institución financiera.

19 En los términos del Código de Comercio (artículo 260) se entiende por subordinas lasfiliales y las subsidiarias.

Q

JLrgarantizar o asegurar que frente a un incumplimiento de su subordinada frente

a un tercero, la sociedad matriz entrará a responder por las obligaciones in-

cumplidas. Usualmente, son emitidas por multinacionales y las leyes bajo las

cuales se rigen obedecen a países diferentes en donde se contraen las obligacio-

nes. Su efectividad radica en la eficacia del ordenamiento legal al que se en-

cuentra sujeta para hacer expedito el cobro correspondiente. En todo caso,

cabe señalar que frente a casos de insolvencia de la casa matriz éste tipo de

garantía no ofrece prelación alguna dentro de la masa, en otras palabras tiene el

tratamiento de un crédito quirografario.

(iii) Cartas patrocinio 20 . Conforme a la doctrina especializada, suponen la

emisión de una declaración escrita dirigida bien a una entidad de crédito, o a

cualquier otro sujeto, que busca servir como apoyo a la obtención de financia-

ción o en un proceso de negociación; por parte de una sociedad que guarda

determinadas relaciones, normalmente de dominio, con respecto a la entidad

emisora de esa declaración' .

De lo anterior se colige que no es una garantía bancaria stricto sensu, sino que

por el contrario son las entidades financieras quienes pueden ser objeto de

presentación de éste tipo de instrumentos, los cuales son usuales dentro del

esquema de grupos financieros.

La carta de patrocinio puede ser de modalidad variada entre las cuales se

destacan aquellas de contenido moral, por lo que su contenido no comprome-

te a la entidad emisora de la carta'-; pero también encontramos las que contie-

nen obligaciones y por lo tanto se compromete la responsabilidad del emisor

de la carta". En suma, podemos observar la siguiente clasificación:

q Cláusulas simplemente declarativas. Se limitan a reconocer un hecho,

expresar una opinión o formular un principio de política empresarial, la

sociedad está enterada de un préstamo y lo aprueba o velará por que se

respeten los compromisos financieros adquiridos.

2Ó También se conocen en la jerga internacional como"Letters of awareness";"Letters ofresponsability' ;"Letters of confort";"Lettre de patronage";"Lettre de soutien".

21 RIBERA, Carlos Enrique. Carta de Patrocinio. Revista del Derecho Comercial. EditorialDepalma. 1992.Año 25. Pág. 682.

22 E1 contenido de la carta puede pasar por mencionar que la sociedad controlante conoceque se está realizando la solicitud de un crédito, o avanzando en una negociación, o simplemen-te indican el monto de la participación accionaria y h obligación de mantener la calidad actual desocio, mientras se cumplen con las obligaciones.

23 Corresponden a aquellas que establecen dentro de la carta el compromiso irrevocablede responder frente a un incumplimiento de la sociedad, o a tomar las medidas conducentespara que la sociedad atienda las obligaciones contraídas frente al tercero.

q Cláusulas relativas al mantenimiento de la participación accionariaTienden a asegurar a los bancos que la titularización de un paquete diacciones (el control permanente de la entidad) de la sociedad acreditad,permanecerá al menos inalterada durante la existencia de la facilidadcrediticia. La sociedad posee de manera directa o indirecta un porcentajede capital en su filial y se compromete a conservar tal participaciónaccionaria hasta tanto el crédito haya sido cancelado en su totalidad.

q Cláusulas relativas al control de la filial. La sociedad matriz emite Lcarta de conformidad, ejerciendo un control eficaz en la gestión de Lfilial, dada su solvencia. En su calidad de accionista controlante de Lsociedad, seguirá estrechamente las operaciones de ésta, a efectos de lograr la mayor eficacia en su gestión; y

q Cláusula de apoyo financiero. En términos generales traducen la ide:clara de garantía. Por su posible alcance obligacional se parece o aproxima en mayor o menor grado a la fianza o garantía, ofreciéndole a lobancos una mayor seguridad en sus operaciones. El ejemplo de estmodalidad de cartas de conformidad será aquella en que la matriz expresa que en su calidad de sociedad controlante seguirá minuciosamente laoperaciones de la filial y se compromete a que la misma cumpla satisfactoriamente los compromisos adquiridos con respecto al banco prestamista.'

(iv) Garantías independientes, a primera demanda o primer requerimiento. En el derecho continental las garantías tienen la característica fundamentade ser "accesorias'; es decir que son instrumentos que siguen la suerte de 1.

obligación principal. Esta milenaria distinción es la antítesis de la "autonomía

o "independencia"de las garantías que se desarrollaron en la práctica comercialbancaria, como quiera que estarnos frente a un tipo moderno de instrumentodonde las instituciones financieras pasan de garantizados a garantes y la obligación subyacente o principal resulta independiente de la garantía.

Baste agregar que este tipo de garantías una vez expedidas se convierten eluna obligación distinta entre el banco y el beneficiario, por lo que el banco nicumple en "lugar de" el deudor, sino que se obliga primariamente a cambio duna suma dinero, denominada comisión.

Así mismo, otra característica de las garantías que aquí tampoco tiene eco ela de ser subsidiaria, en particular en el caso de la fianza, donde la obligación de

24 Concepto No.93054 I48-4,julio 18 de 1.994 tomado del libro de JaquesTerray en su obr"La letra d'Intention en Droit Suisse" pág. 218

^ n

Jblafianzador se torna exigible si el deudor principal no cumple la obligación que

se ha garantizado25 .

En virtud de lo anterior, se hizo necesario en nuestro derecho establecer

una categoría de garantías que pudiera reflejar la nueva forma de hacer de ne-

gocios. Es así como, se abrió paso el término "Garantías Independientes", para

expresar aquellas promesas de pago de una suma de dinero, realizadas por una

institución financiera a un tercero'.

Esta modalidad cuenta con una reglamentación propia en el derecho inter-

nacional. Por un lado, la Cámara de Comercio Internacional de Paris expidió el

Folleto 458, conocido como las Reglas Uniformes sobre Garantías a Primer

Requerimiento", a través del cual se reglamentó por primera vez ésta clase de

garantías y la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Indepen-

dientes y Cartas de Crédito Contingentes", reglamentaciones de las cuales nos

ocuparemos más adelante.

De otro lado, en el derecho alemán encontrarnos la "Garantievertrag'; que

hace relación per se a una garantía independiente, cuyo concepto cardinal radica

en que es exclusivo para dos partes en una relación contractual donde el bene-

ficiario o acreedor no hace parte de la relación subyacente y el garante sólo

indemniza si ciertas condiciones de la garantía se cumplen.

Finalmente, tenernos las acepciones a primera demanda o primer requeri-

miento, las cuales se establecen con el propósito de indicar que el pago de la

garantía se realiza por la institución financiera de manera directa al beneficia-rio, sin necesidad de exigir una engorrosa documentación o la acreditación decumplimiento de una obligación.

En otras palabras, la garantía a primer requerimiento o a primera demandahace relación al mecanismo de pago. En tanto en cuanto, bajo este esquema lagarantía provee un mecanismo donde el beneficiario puede reclamar el pago desu acreencia sin condición distinta a la de completar la solicitud de reclama-ción. Por consiguiente, el beneficiario no debe aducir o aportar evidencia deincumplimiento de la obligación principal, entrar a demostrar el quebranta-miento por parte del deudor o que existió un cumplimiento defectuoso.

BERMUDEZ, Horacio Ricardo. Unforseen Events in Surety Insurance. 1984. Pág. 2.26 RODNERS S, Jaime Ortiz. El Crédito Documentario. Editorial Arte. Caracas. 1999. Pág. 795.

27 La sigla en idioma inglés hace relación a Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG).28 En idioma inglés se denomina la UN Convention on Independent Guarantees and Stanby

Letters of Credit.

Se colige entonces un cambio en la carga de la prueba que sólo puede s

objeto de excepción en la institución financiera en caso de fraude", en tod

los demás casos, cuando el ordenante no esté satisfecho con el cumplimien

por parte del garante, deberá acudir a la jurisdicción ordinaria para hacer val

sus derechos.

Así, el beneficiario cuenta con el derecho a reclamar la totalidad del mon

de la garantía y la institución financiera, garante de la obligación, no tie-

derecho a proceder de manera distinta que efectuando el pago. Más aún, pue

suceder que el beneficiario en virtud de la relación contractual subyacente i

tenga derecho a acceder a la garantía; pero si cumple con los requisitos prey

tos en la garantía, la institución financiera está obligada al pago.

En todo caso, cuando se presente una reclamación que no esté acorde con

garantía ó que sea de mala fe, es claro que estarnos frente a un caso de abu

del derecho o frente a una conducta caracterizada como fraudulenta; por

que algunos consideran que la abstracción de este tipo de garantías no opf

respecto del texto de la misma".

Una vez se cumpla con el pago, es claro que el banco cuenta con la acción

regreso frente a su cliente, situación que seguramente estará cubierta por u

contragarantía por parte del cliente frente al banco.

(v) Carta de Crédito Stand by. El término es de origen americano y

desarrollo como se anotó se dio fundamentalmente en los Estados Unid(

En principio, el sistema regulatorio americano estableció a través de la L

Nacional Bancaria de 1864 la prohibición de que los establecimientos banc

nos sirvieran de garantes frente a deudas de terceros; por lo que la expedici(

de garantías quedó restringida a las compañías de seguros.

No obstante, algunos bancos comenzaron a realizar aceptaciones de letras

cambio, facturas cambiarias, y a expedir cartas de crédito comercial, con lo cual

eludía la citada restricción, a grado tal que con el paso del tiempo no sólo

29 El tema del fraude ha tomado especial relevancia en las legislaciones a grado tal quealgunos países se considera que se debe encontrar un equilibrio entre la autonomía degarantía y la exigencia de pago ante caso de fraude. En Francia por ejemplo se ha consideraque ante caso probado de fraude o evidenciado abuso de derecho el banquero no debe cumacon la obligación. En el derecho italiano se ha estimado que cabe la revocatoria de la ordenpago frente a un caso de actitud dolosa o abuso del derecho. En el derecho suizo la pruebaabuso del derecho y la inminencia ante la irreparabilidad del daño permiten revocar la ordenpago. En el derecho alemán la exigencia de pago cuando es abusiva no debe ser consideraválida. Finalmente, en el derecho belga siempre y cuando exista prueba documental de abi.manifiesto es posible suspender la orden de pago (WALD,Arnold. Revista del Derecho Comcial. Editorial Depalma. 1990 B.Año 23. Pág. 656 y siguientes).

30 WALD,Arnold. Revista del Derecho Comercial. Editorial Depalma.1990 B.Año 23. Página 6.11

J!rcomenzó a ver este tipo de actividades dentro del giro ordinario de los nego-cios, sino que fue respaldada con algunos fallos por parte de los jueces31

Lo anterior, puso un dilema sobre el tapete equé garantías podía expedir losbancos? la respuesta fue dada por el Comptroller of the Currency 32 en mayo de1977 al señalar que los bancos americanos estaban autorizados para ser garantessiempre y cuando su obligación se circunscribiera al pago de una suma cierta dedinero o a la negociación de letras de cambio y su actuación no fuera más allá delo establecido en el instrumento mediante el cual se expidiera la garantía.

Con estos antecedentes, podemos anotar que la carta de crédito stand byconstituye una promesa realizada por un emisor o garante (banco) para cance-lar al beneficiario (acreedor), a la presentación de los documentos exigidos, elimporte que haya señalado el ordenante (deudor). La carta de crédito stand byno es utilizada usualmente corno un medio de pago, de hecho contiene unaobligación de carácter negativa, en tanto en cuanto no se espera que el benefi-ciario acuda al banco a reclamar el importe de la carta.

Así mismo, los documentos que se presentan para la reclamación de estamodalidad de carta de crédito son usualmente relativamente superficiales en lamedida que el beneficiario le basta indicar que el ordenante ha incurrido en elincumplimiento de su obligación. V.gr. cuando no se mantiene una oferta rea-lizada en una licitación, también puede utilizarse para asegurar el pago delprecio de una venta en alguna participación societaria33

En términos generales la stand by puede ser empleada tanto para el cumpli-miento de obligaciones en moneda legal, corno aquellas que se derivan del cum-plimiento de los contratos, por lo tanto, pueden ser aplicadas para una ampliavariedad de propósitos y están disponibles para uso prácticamente en cualquiercircunstancia.

Ill. Reglamentación Internacional

Es indudable que el mecanismo de garantía que nos ocupa en el presenteestudio presenta un desarrollo internacional del cual no sólo no podemossustraernos, sino que se hace necesario revisar su evolución para atender lascaracterísticas de este instrumento.

a) Reglas Uniformes sobre Garantías a Primer Requerimiento (Folleto 458de la Cámara de Comercio Internacional de Paris). En el año de 1978 la

" Fair Pavilions Inc. v. First National City Bank, 281 N.Y.S. 2d 23 (1967).

32 Entidad cuyo equivalente corresponde a la Superintendencia Bancaria en muchas de susfunciones. La resolución en cuestión es la 42 Fed. Reg.24, 206 (1977).También está el fallo en elcaso de Federal Intermediate Credit Bank of Omaha v. L'Herisson, 33 F.2d 841.

33 RIVA, Jorge Luis. Crédito Documentario. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1997. Pág. 50.

Cámara de Comercio Internacional de Paris expidió el Folleto 325 relativo aReglas Uniforme de Contratos de Garantía'', el cual se constituyó en un aFte importante dirigido a evitar abusos en la utilización de garantías a niinternacional. Pero, no se ocupó de las garantías a primera demanda po:resistencia que los importadores le hicieron al proyecto, creyendo que se altaría la carta de crédito comercial.

Esto llevó a que la Comisión de Técnica y Práctica Bancaria de la CámaraComercio Internacional de Paris, en adelante CCI, en conjunto con la Co:sión en Práctica Comercial Internacional de la Naciones Unidas llevara a c;la organización de un proyecto que recogiera el tema de garantías y en partilar aquellas denominadas a primera demanda.

Fruto de lo anterior, es el Folleto 458 de la CCI publicado en abril de 199cuyas principales características se pueden esgrimir así:

(i) Naturaleza contractual. El Folleto 458 no tiene fuerza de ley, por lo csu acceso dependerá de la voluntad de las partes, es decir serán las partes elrelación contractual quienes deben decidir si sujetan la misma a estas nornLo que a su vez nos lleva a indicar que la versatilidad del esquema peraexcluir algunos segmentos de la reglas, si las partes así lo estiman.

(ii) Independencia. Característica cardinal de esta clase de instrumentoscual confirma lo aquí señalado en tanto en cuanto la obligación del garante sestá determinada por las referencias y condiciones establecidas en la garantía

(iii) Condiciones documentarias. Es claro que los bancos no pueden bidar un servicio adecuado si tienen que verificar los hechos relativos a la nción subyacente. Por esto, los bancos sólo revisan documentos, situaciónen el presente Folleto es puesto de presente en reiteradas oportunidadespero que arroja un manto de duda sí se trata de garantías a primera demandonde en la mayoría de los casos la tendencia nos muestra que las patcircunscriben sus obligaciones sin documento alguno, distinto claro esteformulario de reclamación.

(iv)Examen formal de los documentos. Aspecto íntimamente ligado al p'to anterior, dado que los bancos son cuidadosos y diligentes al momentorevisar que los documentos presentados coincidan con los exigidos en la gartía. Cabe agregar que aquí también se estableció el principio de que los banno verifican la autenticidad o veracidad de los documentos presentados.

(v) Uso transnacional. Uno de los objetivos principales del citado follcorresponde a la facilidad para que su uso se realice en el marco de transaccnes y garantías transnacionales, sin perjuicio claro está de que pueda utilizadesde el punto de vista doméstico en el desarrollo de los negocios locales.

34 En idioma inglés es el U aiform Rules for Contract Guarantees (URCG).1d

(vi) Mecanismo de pago. Una de las principales dificultades de este folleto fuesin duda su nombre, dado que hacer mención a `Garantías a Primer Requerimiento"marcó en el común entendimiento que no se requería ninguna clase de evidencia odemostración de incumplimiento para acceder al pago; no obstante, el desarrollodel folleto si exigió documentos que demostraran el incumplimiento del deudor,lo cual conlleva una clara contradicción.

Habida consideración de lo expuesto, cabe mencionar que la evolución y aplica-ción del Folleto 458 no llenó la expectativa de los banqueros y de aquellos querealizan negocios, en algunas ocasiones por su vaguedad y falta de precisión y enotras porque en criterio del sector financiero las reglas allí previstas distan de losformatos que utiliza el sector para instrumentos similares, además en criterio delos bancos sólo puede ser utilizado frente a especiales tipo de incumplimiento".

b) Reglas y Usos Uniformes Relativas a los Créditos Documentarlos (Fo-lleto 500 de la Cámara de Comercio Internacional de Paris). El artículo se-gundo del Folleto 500 establece la inclusión de la carta de crédito stand bydentro del mismo esquema de la carta de crédito comercial 38 . Esto obedeció ala necesidad de llenar un vacío en materia de garantías independientes, comoquiera que el concepto de "independencia" de la cartas de crédito ha venidofuncionado de una manera impecable. Igualmente, los bancos americanos reci-bieron con beneplácito esta inclusión debido al amplio desarrollo de esta figu-ra y la orfandad regulatoria de una manera expedita y clara en el marco delcomercio internacional.

c) Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes yCartas de Crédito Contingentes. En cumplimiento de una decisión adoptada porla CNUDNII 39 el Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Internacionalesdedicó su esfuerzo, en conjunto con la Cámara de Comercio Internacional de

3s En idioma inglés es el Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG).

36 Los artículos 2,8,9,10 y 22 hacen mención a la condición documentaria del Folleto 458.

37 GOODE, Roy.Guide to the ICC Uniform Rules for Demand Guarantees (510) 1992.

3e Ciertamente el artículo 2 estableció "A efectos de los presentes artículos, las expresiones"Créditos Documentarios "y "Carta de Crédito Standby'; se refieren a todo acuerdo, cualquiera que seasu denominación o descripción, por el que un banco, obrando a petición y de conformidad con lasinstrucciones de un cliente o en su propio nombre: L Se obliga a hacer un pago a un tercero o a su orden,o a aceptar y pagar letras de cambio librados por el beneficiario; o, l' Autoriza a otro banco para queefectúe el pago, o para que acepte y pague tales instrumentos degiro; o, II/Autoriza a otro banco paraque negocie, contra la entrega del/de los documento/s exigido/s, siempre y cuando se cumplan los términosy las condiciones del crédito': Subrayado fuera de texto.

39 Es un órgano intergubernamental de la Asamblea General de las Naciones Unidas queprepara instrumentos de derecho mercantil internacional destinados a facilitar la labor de lacomunidad internacional en orden a la modernización y armonización de las normas por las quese rige el comercio internacional.

Paris, para estudiar la conveniencia y viabilidad de lograr una mayor uniformiden el plano legislativo respecto de las garantías y las cartas de crédito contingen

Es así como, se inició un riguroso estudio encaminado a la elaboración delrégimen uniforme en las materias mencionadas, el cual fue objeto de aprobacilfinal por parte de la Asamblea General de Naciones Unidas mediante la Resolción 50/48 del 11 de diciembre de 1995, que se aborda de la siguiente manen

(i) Finalidad. La Convención tiene por objeto facilitar el empleo de las garatías independientes y de las cartas de crédito contingente. En efecto, la denonnada carta de crédito "contingente" es lo que se denomina en derecho america:carta de crédito "stand by" y conforme a la reglamentación vigente para la épolse le estaba aplicando las disposiciones relativas a los créditos documentari,Esto no solo constituye un factor de confusión, sine, que las cartas de créddocumentario tienen como base un contrato de compraventa de mercaderímientras que aquí estamos frente a fines diversos tales como el incumplimiero cumplimiento defectuoso de un contratista, de un tribunal de arbitramentcuna oferta contractual.

(ii)Obligaciones garantizadas. La Convención busca cubrir el cumplimicto de obligaciones contractuales en materia de construcción, suministro, pacomercial, reintegro de anticipos, seriedad en las ofertas públicas, el reembolde pagos efectuados en cumplimiento de una obligación, la cobertura de póli';de seguro, la emisión de cartas de crédito comercial y la solvencia de prestataril

(iii) Precisión del término "promesa". Bajo la Convención se da el misrtratamiento a la garantía independiente y carta de crédito contingente, corquiera que corresponden a promesas independientes que se le dan a un berficiario de pagar una suma de dinero a su simple reclamación o a su reclanción acompañada de otros documentos.

(iv) Independencia. Por que aquí tampoco se le pide al garante —bancque investigue la operación subyacente, sino que se le pide únicamente qdetermine si la reclamación documentaria del pago es conforme con lo estiplado en la garantía o en la carta de crédito contingente. Esto se presenta acuando la relación subyacente carezca de validez. Cabe agregar que en los t1minos de la Convención se destaca el hecho de que la promesa debe esiexenta de condición distinta a la que figure en el texto de la promesa y qademás la garantía misma es independiente de la contragarantía.

(v) Condiciones documentarias. El banco sólo se limita a revisar docmentos relativos a la garantía, de manera que aquellos que no guarden relacicon la misma no serán objeto de revisión, así como no se podrá obligarbanco a comprobar un incumplimiento. En los términos de la Convención,banco tendrá un plazo que no excederá de siete días laborales para pronunciase bien se objetando el pago o realizándolo.

1C

Jk(vi) Irrevocabilidad. Merece especial mención que la Convención estableciera

que la promesa es de carácter irrevocable, a `menos que se disponga, en el momento de suemisión, que es revocable'; lo cual resulta congruente con lo establecido en el arribamencionado Folleto 500 que establece en el artículo 6 que a falta de indicación siel crédito es revocable o irrevocable, será considerado irrevocable. Esta circuns-tancia además de facilitar la emisión de las garantías le otorga un grado de certi-dumbre necesario para que el instrumento sea aceptado.

(vii)Contragarantía. Establece la Convención que se entenderá por este acápitela promesa dada al garante por parte del ordenante en la que se dispone el pagoa simple reclamación. Esta figura de la contragarantía resulta inusual en los tér-minos de la Convención, que de una u otra forma se concentra más en la relaciónexistente entre el garante y el beneficiario. No obstante, su importancia resultavital para el sistema financiero, dado que es la única reglamentación que en estesentido existe. La contragarantía a su vez dependerá de las calidades morales,económicas y jurídicas del cliente; por lo que cada establecimiento bancario ten-drá sus propios criterios y limitaciones legales para hacer exigible este tipo deinstrumentos 40 .

(viii)Excepción de pago. La Convención consagró de manera expresa que encaso de que alguno de los documentos que le sean presentados para el cobro albanco, no sean auténticos o falsificados, el banco se abstendrá de honrar la pro-mesa. Este aspecto resulta de fundamental importancia en aras a conceder al

40 En lo que concierne a la legislación colombiana, es claro que este tipo de garantías afectanel cupo individual de crédito, razón por la cual dependiendo de la situación de endeudamientodel cliente se tendrá que exigir por ley una contragarantía de aquellas que se denominan"admisibles". Así mismo, también cabe señalar es que lo usual es que sean créditos de firma, esdecir, el respaldo usualmente es un pagaré. En todo caso, también se presenta que por lanaturaleza de la operación se utilice un back to back, en otras palabras, el banco asume el riesgopero el ordenante entrega en garantía una suma de dinero equivalente al riesgo del banco.Aunado a lo anterior, en Bogotá contamos con La Cámara de Comercio de Bogotá, en cumpli-miento de la función establecida en el numeral 5 del artículo 86 del Código de Comercio yluego de haber adelantado una investigación jurídica y estadística en la cual verificó que lapráctica certificada como costumbre mercantil no es contraria a la ley comercial, que es pública,uniforme, y reiterada en el territorio que conforma su jurisdicción para la fecha en que lacertificación fue aprobada, y que las personas que participan en ella la entienden como obliga-toria cuando no han convenido algo diferente, certifica que en Bogotá, D.C., la expresión"contragarantía" usada en las operaciones de emisión de cartas de crédito se refiere a laentrega al emisor por parte del tomador de una pagaré en blanco con carta de instruccionespara que sea usado como título ejecutivo para el cobro en caso de incumplimiento de lasobligaciones asumidas por el tomador. Esta costumbre mercantil solo puede ser invocada comofuente de derecho cuando no exista una estipulación contractual sobre la misma obligación aque se refiere la práctica. En consecuencia, las personas que participan en la práctica certificadacomo costumbre mercantil conservan autonomía para convenir algo distinto, y la presentecertificación no puede ser invocada para alegar que la ley no permite llegar a un acuerdo quetenga un contenido diferente a la práctica certificada como costumbre mercantil.

garante la posibilidad de evitar un fraude. Sin embargo, es necesario tener pre-sente que la práctica internacional establece que los bancos sólo revisan 12razonabilidad de los documentos pero no responden por los eventos aqumencionados, es lo que se conoce como el `facial conformity". De otro lado,también se puede objetar cuando no se presente fundamentada la reclamacióro se cuenten con documentos justificativos para evitar el pago, entre los cuate:puede estar una nulidad de la relación subyacente. Esto obedece al interés de 12reglamentación en preservar un justo equilibrio en la relación contractual; percesto afecta la característica de independencia de las relaciones que aquí surgeny lejos de encontrar un equilibrio, se pueden generar situaciones de responsa-bilidad para los bancos.

d) Prácticas Internacionales Stand by de la Cámara de Comercio Interna.cional de Paris. (Folleto ISP 98 de la CCI). Para las personas que realizan dfmanera habitual transacciones transnacionales se hizo evidente que la Con-vención de Naciones Unidas respecto de las garantías independientes y la:cartas de crédito contingente, era insuficiente para atender la problemática qufeste tipo de instrumentos afronta.

Por lo anterior, la Comisión Bancaria de la Cámara de Comercio Internacional dfParis decidió en conjunto con los banqueros, partes comerciales, abogados, reguladores, agencias internacionales y académicos 41 emprenderla redacción de una regulación especial para la carta de crédito.standby, con el propósito específico de aclarar 1:naturaleza, características, prácticas y usos bancarios relativos a ésta garantía

Cabe anotar que el 1SP 98 desde el punto de vista teórico sirve para cualquie.clase de compromiso, en otras palabras, sirve como garantía desde un contratebilateral, obligaciones accesorias, compromisos comerciales hasta las misma:aseguradoras como contragarantías 42 . La estructura principal del ISP 98 es:

(i) Naturaleza jurídica. La carta de crédito stand by es irrevocable, independiente y documentaria per se. Así, es irrevocable porque el banco garante nepuede modificar o cancelar la carta expedida sin que se cuente con el consentimiento del beneficiario. Por consiguiente, se puede inferir que la stand by e:un compromiso unilateral del banco para con el beneficiario, el cual una ve:esté en movimiento no tiene marcha atrás. En todo caso, cabe anotar que sidespejan las dudas frente al Folleto 500 que plantea la disyuntiva si la carta e:revocable o irrevocable, y frente a la presunción establecida tanto en el Folleto500 como en la Convención de Naciones Unidas, el punto se encuentra resueltc

41 En la redacción de este nuevo Folleto participaron el Departamento de Estado de lo.Estados Unidos; el Instituto Bancario Internacional en Práctica y Ley; el Chase Maniatan BankCitibank;ABN AMRO y el Centro Nacional de Leyes para el Libre Comercio Interamerican<entre otros.

42 BYRN E, James E.The Official Commentary on the International Standby Practices. Institutoof International Banking. Law & Practice. 1998. Pág. 3.

JvAl rever sobre la independencia o autonomía del instrumento se observa que

sigue íntimamente relacionado con la "irrevocabilidad'; en otras palabras, es claroque la obligación del garante con el garantizado, no tiene relación alguna frente alnegocio subyacente, deudor y acreedor'.

La independencia debe observarse entonces en la relación principal que surgede la institución financiera frente al garantizado y las circunstancias de su cum-plimiento. De hecho en lo que a las instituciones financieras compete el princi-pio de independencia implica que cuando el beneficiario activa la garantía, lainstitución financiera debe concentrar sus esfuerzos en revisar el cumplimiento,por parte del beneficiario, de los términos y condiciones de la garantía.

Por contera, los establecimientos bancarios no se ven involucrados en losprincipios y obligaciones que rigen la relación contractual subyacente, de talsuerte que el banco no podrá invocar como argumento para el no pago losproblemas que pueda tener con su ordenante, ó sea el deudor.

Finalmente, es documentaria con lo cual se continúa con esta importantecaracterística de que el banco sólo revisa aquellos documentos planteados en lagarantía, de manera razonable en lo que respecta a su autenticidad y debe abste-nerse de analizar aquellos que sean extraños o ajenos al instrumento.

(ii) Presentación electrónica. Este Folleto permite la presentación electróni-ca de documentos siempre y cuando pueda verificarse la autenticidad medianteprocesos aceptados' . Esto constituye un avance considerable teniendo en cuen-ta la actual evolución tecnológica que tiene no solo el sistema financiero, sinolos distintos usuarios. Así mismo, permite estar a la altura de otros instrumen-tos como las garantías bancarias y las cartas de crédito comercial, que ya tieneninvolucradas estas facilidades.

(iii) Interpretación. El Folleto fue redactado por comerciantes y banqueros,con lo que las prácticas comerciales y bancarias deberán prevalecer en el desarro-llo del instrumento y como mecanismo básico de interpretación, es lo que seconoce como LexMercatoria4s por lo que el instrumento tiene un claro uso de

"La jurisprudencia americana se encuentra plagada de un sinnúmero de casos en los cualesel principio de independencia se encuentra reconocido por la autoridad, es el caso de DibrellBROS. Int"I S.A. v. Banca Nazionale del Lavoro, 38 F3d 1571, 1578-79; Colonial Courts ApartmentCo.v. ProcAssocs. Inc, 57 F 3d 119 ; Mueller Co.v. South Shore Bank, 991 F2d 14,16 entre otros.WUNNICKE, Brooke. Standby and Commercial Letters of Credit.Wiley Law. Second Edition.1996. Pág. 20.

44 Aquí podemos encontrar los mensajes SWIFT y el actual sistema BOLERO.

'En la literatura legal se ha denominado el término Lex Mercatoria como LeyTransnacional,Ley ComercialTransnacional o Ley Internacional de los contratos. Lo cierto es que esta milenarialey incluye la regulación de acciones o eventos que trascienden las fronteras nacionales. Elprofesor Schmitthoff's considera que esta ley es derivada de las convenciones y usos interna-

prácticas mercantiles que realzan la utilización del mismo y que ha servidopara que se conozca como un mecanismo confiable.

(iv) Sujeción al ISP 98. Ante la falta de un régimen legal obligatorio de carác-ter internacional v las variadas regulaciones, es claro que las partes que quieran

hacer uso del IPS 98 deberán pactarlo de manera expresa; por lo que nos encon-tramos con una regulación eminentemente supletiva que sólo las partes median-te la relación contractual pueden hacerla obligatoria entre ellas' . En todo caso,cabe mencionar que el uso del presente folleto ha venido creciendo en los últi-mos años por parte del sector financiero, con lo cual quienes acudan a este tipo

de instrumentos a través de los bancos, se verán compelidos a su utilización.

(v) Mecanismo de cobro. Una vez el beneficiario presente los documentosque exige el banco emisor, éste cuenta con el término de siete días hábiles para

examinar los documentos y proceder a objetar el pago o a realizar el mismo. El

pago puede ser a la vista, diferido, mediante la aceptación de letras de cambio o

la negociación de las mismas y en la moneda establecida en el carta de crédito.

(vi) Presentación de documentos. Contiene el ISP 98 un principio funda-

mental de las cartas de crédito stand by y es que los documentos deben de

provenir del acreedor, en otras palabras del beneficiario. Lo cual es concordan-te con la filosofía del instrumento. Es necesario agregar que el idioma de los

cionales y por lo tanto debe ser parte de la ley doméstica como un ente autónomo para eldesarrollo de los negocios internacionales. MANIRUZZAMAN,Abul F.M.The Lex Mercatoriaand International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?. AmericanUniversity. International Law Review.

ae En el derecho colombiano las normas expedidas por la Cámara de Comercio Internacio-nal de París tendrán el valor de uso contractual si las partes hicieron referencia a éstas, es decirsi las incorporaron como parte integral del acuerdo de voluntades. En caso contrario, tendránla fuerza de ley supletiva (PEREZ,Vives Alvaro. La Carta de Crédito. Editorial Temis. 1982. Pág.77).Adicionalmente, la Cámara de Comercio de Bogotá, en cumplimiento de la función estable-cida en el numeral 5 del artículo 86 del Código de Comercio y luego de haber adelantado unainvestigación jurídica y estadística en la cual verificó que la práctica certificada como costumbremercantil no es contraria a la ley comercial, que es pública, uniforme, y reiterada en el territorioque conforma su jurisdicción para la fecha en que la certificación fue aprobada, y que las perso-nas que participan en ella la entienden como obligatoria cuando no han convenido algo diferen-te, certificó: Sujeción a las reglas y usos uniformes de la Cámara de Comercio Internacional(CCI) en materia de crédito documentario. Folleto 500. En Bogotá, D.C. existe la costumbremercantil de sujetar los derechos y obligaciones que emanan de la apertura y utilización decartas de crédito en los contratos de compraventa internacional de mercaderías a las Reglas yUsos Uniformes adoptados por la Cámara de Comercio Internacional en el folleto 500. Estacostumbre mercantil solo puede ser invocada como fuente de derecho cuando no exista unaestipulación contractual sobre la misma obligación a que se refiere la práctica. En consecuencia,las personas que participan en la práctica certificada como costumbre mercantil conservanautonomía para convenir algo distinto, y la presente certificación no puede ser invocada paraalegar que la ley no permite llegar a un acuerdo que tenga un contenido diferente a la prácticacertificada como costumbre mercantil.

20

Jfrdocumentos deberá ser el mismo de la carta de crédito; que no necesitan estarfirmados; que no requieren formalidades adicionales y la fecha de los docu-mentos no puede ser posterior a su presentación.

(vii) Clase de documentos. Conforme a las instrucciones de la carta decrédito se debe completar la solicitud de pago, la cual será llenada por el bene-ficiario, indicando la fecha de solicitud, la suma y la firma si así lo establece lastand by. También tenemos la declaración de incumplimiento u otro evento,dado que como se verá las stand by no necesariamente implican un incumpli-miento para hacerlas efectivas, esta deberá estar firmada por el beneficiarioindicando la fecha y una descripción de qué clase de evento o incumplimientopasó para ser exigible la carta de crédito. En cuanto a la exigencia de documen-tos negociables, se deberá indicar la transferencia a través del endoso y si es enblanco ante quien deberá presentarse. Respecto de los documentos legales ojudiciales, se debe entregar el documento correspondiente emitido por unaagencia gubernamental, corte, tribunal arbitral o similar; el documento deberáser titulado, firmado, fechado y presentado el original o debidamenteautenticado. Finalmente, tenemos otra clase de documentos que se puedenexigir, lo cual dependerá del propósito de la carta de crédito.

(viii) Modalidades. La carta de crédito stand by tiene un amplio rango deutilización, dentro del cual podemos destacar: 1) Stand by de cumplimiento,cuyo objetivo es cubrir las pérdidas resultantes de un incumplimiento de unaobligación de hacer" ; 2) Stand by de pago por adelantado, soporta un avancede dinero que se realiza al ordenante, de manera que si el obligado no desarro-lla su obligación la carta será exigible; 3) Stand by de licitación, respalda elcumplimiento de una oferta dentro de un proceso licitatorio; 4) Stand by dereembolso, asegura que el deudor reemplace la garantía por otra stand by ocompromiso' ; 5) Stand by financiera, es la típica garantía de obligaciones enmoneda legal, la cual constituye una constante preocupación para el supervi-sor en el sector financiero; 6) Stand by de pago directo, soporta una obligaciónde pago, pero a diferencia de la modalidad previa no necesariamente el pago seefectúa por cuenta de un incumplimiento; 7) Stand by de seguro, garantiza un

47 Se utiliza también para garantizar el plazo para el cumplimiento del contrato y para cubrirlos costos bancarios y no bancarios en que ha incurrido el comprador por causa de las prome-sas del vendedor (BOLLINI, Shaw Carlos y otro. Manual para Operaciones Bancarias y Financie-ras. Cuarta Edición Actualizada.Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997. Pág. 385).

4e En los proyectos de construcción los contratistas trabajan con estrechos márgenes deefectivo y dependen de los anticipos para financiar parte del proyecto. Por ello, el compradorexige una garantía de reembolso en caso de que una vez finalizado el proyecto pudiere recupe-rar su dinero. Cuando el proyecto termina, la retención podrá conservarse o ser entregada deinmediata, si el vendedor quiere recibir su retención en lugar de esperar a que venza la garantíaotorgada por el proyecto, deberá ofrecer una garantía de retención (ROWE, Michael. Cartas deCrédito. Biblioteca Felaban. Bogotá 1985. Pág. 279).

contrato de seguro o reaseguro. Esta práctica es utilizada comúnmente por

compañías de seguro y reaseguro desde los años 70'y el mecanismo usual

que la Stand by sirva de contragarantía; 8) Stand by comercial, es aquella q

soporta obligaciones para el pago de bienes y servicios en caso de sean cont:

tos de compraventa los que están en la relación subyacente; y 9) Stand by

funcionamiento, mediante la cual se garantiza la prestación de un servicio

buen funcionamiento por un determinado plazo49.

(ix) Cancelación. Cuando una carta de crédito stand by es cancelada o ti

minada. Se anotó que éste instrumento es per se irrevocable, con lo cual no

posible ninguno de los eventos aquí estipulados, salvo que se cuente con

anuencia del beneficiario. Aunado a lo anterior, el consentimiento del bene

ciario deberá constar por escrito, entregar el original de la stand by y una v

comunicado ante el banco, la instrucción es irreversible. Por su parte el estab

cimiento bancario tendrá que revisar el original devuelto, la firma del bene

ciario, podrá solicitar una opinión legal para proceder de manera previa a

cancelación, también puede solicitar confirmación de que la obligación sub]

cente se ha cumplido y que ésta no ha sido transferida a un tercero.

e) Artículo 5 del Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos

Este artículo hace referencia a las cartas de crédito y crédito documentario,

el cual se puede aducir que dada la redacción del mismo, no es posible encc

trar diferencia alguna entre este instrumento y la carta de crédito comercial

Sin embargo, es claro que existen diferencias entre las dos garantías tal como

reconoció un juez en el caso de American Bell Internacional, Inc v Islan

Republic of Iran52 , en el cual se determinó que las cartas de crédito stand

cuentan con una regulación definida y con principios diferentes.

Ahora bien, en el año de 1979 el Presidente de los Estados Unidos expi(

la orden ejecutiva No 12170 mediante la cual se "bloquearon" los activos

Irán dentro de la jurisdicción del citado país, como consecuencia de la toma

la embajada americana en la ciudad de Teherán. Este hecho político generó

sinnúmero de casos en cortes americanas y tribunales de arbitramento ante

49 Algunas de las modalidades que se acaban de describir corresponden a las denomina'Bid Bonds o Performance Bonds, relativas a las garantías de licitación y a de fiel cumplimientocontrato, que se expedían en la modalidad de fianzas y hoy en día se han visto desplazadas ¡la standby (MARCASE, Roberto Jacques. Operaciones Bancarias Internacionales. Segunda Eción. Biblioteca de Felabán. 1983. Pág I 33).

5° El Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos está dividido en I I artícuque para efectos del Código de Comercio nuestro cada artículo equivale a un capítulo y a su vcada artículo tiene las secciones correspondientes.

51 MALLOY,, Michael P. Principles of Bank Regulation. Second Edition. 2003. Pág. 373.52 474 F.Supp.420 (SDNY 979).

1,

JfrCámara de Comercio Internacional de Paris, en los cuales se desarrolló el artí-culo 5 del código en comento. A continuación se comentan algunos de losprincipales casos:

q Touche Ross & Co v Manufacturers Hanover Trust Co. En éste caso eldemandante (Touche Ross & Co) promovió una acción legal contraManufacturers Hanover Trust Co con el propósito de impedir el pago porconcepto de una carta de crédito al Banco Saderat de Irán. La Corte conclu-yó que dicho banco había sido nacionalizado y ahora pertenecía a la Repú-blica Islámica de Irán, razón por la cual cualquier pago realizado a éste seríaconsiderado como fraudulento.

q Harris Corp v Nacional Iranian Radio & Televisión. En este juicio el he-cho crucial consistió en que Harris Corp no estaba en capacidad de cum-plir una venta de mercancía con destino a Irán como consecuencia delcontrol de activos impuesto por dicho país. La Corte dictaminó que elcontrato que Harris Corp celebró terminó por consecuencia de la revolu-ción Iraní y no por un incumplimiento de contrato por parte de HarrisCorp. De igual manera, consideró que ésta decisión no era contraria alinterés público y por lo tanto la misma estaba encaminada a proteger laintegridad del mercado y la utilidad de las cartas de crédito.

q Rockwell International Systems, Inc v Citibank, N.A. Citib ank y el Bancode Tejarat, de la República Islámica de Irán, donde el Citibank tenía laobligación de honrar dos cartas de crédito stand by, por cuenta de doscontratos de Rockwell International Systems con el Ministerio de Guerradel Gobierno Imperial de Irán, en este caso la Corte consideró que eradiferente cumplirle al Banco Tej arat que realizar el pago a cuentas bloquedas,por consiguiente Citibank tuvo que honrar las cartas expedidas.

q Itek Corp. V. First National Bank of Boston. En este caso se presentaron,en primer lugar aspectos como fraude y fuerza mayor, donde el defendido,First National Bank of Boston honró por cuenta de una carta de créditostand by, las obligaciones pendientes con el Bank Melli, banco iraní. LaCorte dictaminó que Itek Corp. no cuenta con argumentos para no res-ponder por sus obligaciones frente al First Nacional Bank of Boston

IV Aproximación a la carta de crédito stand byen el derecho financiero colombiano

A esta altura del presente ensayo, nos hemos ocupado del desarrollo eimplicaciones de las diversas garantías bancarias y en particular de la carta decrédito stand by en el contexto internacional, razón por la cual se hace impera-tivo entrar en el estudio del marco legal y económico que ha tenido la figura enel derecho financiero colombiano.

(i) Evolución. La regulación primigenia que se ha tenido en la carta decrédito, obedece a la modalidad comercial y no a la stand by. Razón por la cual,para efectos de encontrar precisar el origen normativo de ésta, se hace necesa-rio apoyarnos en la primera. Así las cosas, podemos presentar la siguientesreseñas normativas:

Decreto 2756 de 1976 53 . Si bien es cierto el mismo reglamento los artícu-los 1408, 1409 y 1413 del Código de Comercio, el artículo 3 del decretoen comento estableció que "Los documentos que deben presentarse para la utili-

zación de una carta de crédito, han de reflejar una operación cierta de mercaderías". Noobstante, los artículos que reglamenta del Código de Comercio en nin-gún momento hacen relación a la compraventa de mercaderías, con locual se puede acotar que el ejecutivo excedió la facultad que en su mo-mento le concedió el artículo 120 numeral 3 de la Constitución Nacio-nal, como quiera que el concepto consagrado en los artículos 1408,1409y 1413 sobre el crédito documentario lo muestran en sentido amplio yno con carácter restringido. Más aún, dentro de los documentos quedeben ser acreditados para el cobro de la carta de crédito no se deduceque los mismos se restrinjan únicamente a la compraventa de mercade-rías, por el contrario al no estipularse, las partes podrían pactar docu-mentos relativos a otro negocio subyacente.

Amén de lo expuesto, el Consejo de Estado en fallo 54 de nulidad del arribamencionado artículo tercero del decreto 2756, acotó "Además, el artículo 1415

53 Los artículos I y 2 del decreto rezan así: 'ART. I °-Las cartas de crédito transferibles nopodrán negociarse mediante endoso. Su transferencia se hará con aplicación de las normas sobre cesiónde créditos personales. En consecuencia, la negociación no produce efecto contra el obligado ni contraterceros, mientras no sea notificada por el cesionario al establecimiento de crédito.

ART. 2°-E/ obligado al pago de una carta de crédito, al momento de la negociación o cancelaciónsegún sea el caso, deberá identificar plenamente al beneficiario de la misma, dejando constancia en losregistros respectivos del nombre completo y documento de identificación de las personas naturales y delos poderes y certificados de representación de aquellas personas que actúen como apoderados o comorepresentantes legales':

54 Sentencia del 20 de septiembre de 1977 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencio-so Administrativo.

24

del Código de Comercio tiene por objeto deslindar claramente la responsabi-lidad de los banco emisor y corresponsal con el contrato que sirve de base a lacarta de crédito, el cual principalmente suele tener por objeto una compraventade mercaderías y, en este caso, debe reflejar fielmente 'una operación cierta demercancías', para evitar la simulación de este contrato".

Así mismo, en el laudo arbitral de Cadenalco contra Corfinsura los árbi-tros consideraron que el artículo tercero del tantas veces citado decreto 2756,permitía la utilización de la carta de crédito en contratos diferentes a la. decompraventa de mercaderías. Pero, cuando se tratará de éstos, no podía bajoninguna manera presentar documentos ajenos a esta clase de contratos. Entodo caso, éste planteamiento sólo resulta aplicable a las cartas de crédito so-bre el exterior.

Finalmente, a través del decreto mediante el cual se autorizó por parte delGobierno Nacional la expedición de las cartas de crédito stand by, se derogó elartículo 3 en cuestión, con lo cual se ratifican los argumentos e interpretacio-nes previas.

Resolución 51 de 1972 de la Junta Monetaria. El artículo primero esta-blece que `'Los establecimientos de crédito no podrán expedir cartas de crédito sobre el

interior, en las que se comprometan apagar sumas de dinero derivadas de contratos de

mutuo o en las que no se baga manee t-ación expresa de la presentación de documentos

que acrediten una operación de venta de mercancías '.

Sobre el particular, señaló el Profesor Luis [lelo Kattahs' que las cartas decrédito sobre el interior relacionadas con el pago de obligaciones derivadas decontratos de mutuo, están ligadas al tema de las operaciones de avales y garan-tías de obligaciones en moneda legal que pueden celebrar los establecimientosde crédito autorizados para emitir este tipo de garantías. Lo cual resulta conse-cuente con lo hasta ahora visto, dado que en nuestra legislación existe la dis-tinción de cartas de crédito del interior y del exterior y con base en la presenteresolución, resulta evidente que el propósito de la autoridad monetaria erarestringir las operaciones que pudieran expandir la masa monetaria, así como

Laudo Arbitral del 22 de junio de 1999. Gran Cadena de Almacénes Colombianos S.A.contra Corporación Financiera Nacional y Sudamericana S.A.Arbitros: Drs. Jorge SuescúnMelo, Francisco Zuleta Holguin y Luis Helo Kattah.

55 El artículo restante de la Resolución 5 I de 1972 apuntaba:Artículo 2o.- Corresponde ala Superintendencia Bancaria, dentro de las atribuciones que le son propias, la vigilancia sobreel cumplimiento de lo dispuesto en la presente resolución.

57 HELO, Kattah. Luis. Contratos para la Garantía y el Pago de Obligaciones Internacionales.Conferencia dictada en la Pontificia Universidad Javeriana.

un control, si se quiere, del riesgo de contraparte al que podrían verse abocados los establecimientos de crédito.

q Resolución 24 de 1990 de la Junta Monetaria. Con la presente reglamenración los bancos y las corporaciones financieras fueron facultados parotorgar garantías o avales destinados a respaldar las siguientes obligaciones: "a) Obligaciones a favor de entidades del sector público 58 , de entidades sometidascontrol y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, o de asociaciones gremialesproductores debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional,. b) Obligaciones derivedas de la emisión y colocación de bonos, y c) Cualquier otra clase de obligaciones emoneda legal, salvo aquéllas que se deriven de contratos de mutuo o préstamo de dinero

y siempre que no aseguren el pago de títulos valores de contenido crediticio".

De igual forma se estipuló en el artículo tercero que salvo lo previsto e:artículo primero, continuaba prohibido a las entidades sometidas al controlvigilancia de la Superintendencia Bancaria otorgar garantías o avales de obligaciones en moneda legal, prohibición que se extendía tanto al otorgamiento dseguros de crédito individual solidario y a cualquier otro sistema que sustituylos avales o garantías.

q Resolución 31 de 1990 de la Junta Monetaria. Esta reglamentación socupó de los avales y garantía en moneda extranjera, permitiendo que lobancos y las corporaciones pudieran respaldar obligaciones derivadas doperaciones de cambio exterior legalmente autorizadas.

De igual manera, estipuló que éstas entidades podrían otorgar garantíasfavor de sus respectivas filiales o sucursales en el exterior, consistentes en créditos de contingencia, cuando la legislación del país donde esté ubicada la respec

fiva filial o sucursal los exija en forma general para mantener o renovar su licercia y con sujeción a los plazos, cuantías y condiciones que ella establezca.

Finalmente, consagró también que se podrían otorgar avales o garantías e:moneda extranjera, destinados a respaldar la seriedad de oferta y cumplimientpor parte de empresas colombianas en licitaciones internacionales o en concursos de méritos convocados por empresas públicas o privadas de paíseextranjeros.

58 El mismo artículo 4 de la Resolución 24 de 1990 contempló que debía entenderse porsector público así: "Para efectos de lo dispuesto en el artículo I° de esta resolución, se entenderá pcentidades del sector público la Nación y todas las entidades públicas del orden nacional, departamentalintendencial, comisaría!, municipal o distrital, así como las entidades descentralizadas de los mismcórdenes, incluyendo las sociedades de economía mixta en las cuales la participación del Estado seaexceda del 90% del capital, la tesorería general de la República y el Fondo Nacional del Café':

26

q Resolución 3 de 1991 de la Junta Directiva del Banco de la República.

Adicionó la Resolución 24 de 1990, en tanto en cuanto permitió que ban-cos y corporaciones financieras podrían otorgar avales y garantías en mo-neda legal destinados a respaldar obligaciones derivadas de la emisión ycolocación de papeles comerciales mediante oferta pública previamenteaprobada por la Comisión Nacional de Valores.

q Resolución 6 de 1991 de la Junta Directiva del Banco de la República.

Esta reglamentación hizo extensiva a las compañías de financiamiento co-mercial el otorgamiento de avales y garantías en moneda legal, en los tér-minos de bancos y corporaciones financieras.

q Resolución 21 de 1992 de la Junta Directiva del Banco de la República.

Reiteró la prohibición de la prevista en el artículo tercero de la Resolución24 de 1990 de la Junta Monetaria al establecer que continuaba prohibido alas entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Ban-caria otorgar garantías o avales de obligaciones en moneda legal, o utilizarcualquier otro sistema que lo sustituya.

q Decreto 923 de 1997. Constituye la norma con base en la cual el GobiernoNacional pretendió clarificar de una vez por todas el conjunto de entida-des autorizadas para expedir cartas de crédito stand by, señalando que aque-llas que podían emitir las comerciales, estaban facultadas igualmente paraesta modalidad. Agregó, que las cartas de crédito stand by que constituyangarantía en moneda extranjera deberán sujetarse a las disposicionescambiarias correspondientes. Baste señalar que si bien el decreto conside-ra que se otorgó una nueva operación en los términos del artículo 48 delEstatuto Orgánico del Sistema Financiero, lo cierto es que desde antes conbase en la interpretación del decreto 2756 de 1976 y la reglamentación enmateria cambiaria, se podía colegir la existencia de estas facultades.

q Decreto 1516 de 1998. En este decreto el Gobierno Nacional con base enlas facultades previstas en el literal d) del artículo 48 del Estatuto Orgá-nico del Sistema Financiero, recogió las reglamentaciones realizadaspor la Junta Monetaria y Junta Directiva del Banco de la República, cir-

Por esto consideramos pertinente el comentario expresado en el Laudo Arbiral deCadenalco contra Corfinsura, al anotar que".. como a quedado expuesto, fácil es incurrir, por sumisma redacción, en la interpretación exegética y, a juicio del tribunal,equivocada, de la SuperintendenciaBancaria, sobre el alcance del Decreto 923 de 1 997, que no va mas allá de ser una norma interpretativaque se limita a reconocer o aclarar el sentido del conjunto de normas relacionadas con el mismo tema..."

60 Esta facultad se comparte con la Junta Directiva del Banco de la República, conforme loestablece el literal e) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992.

cunscribiendo a los bancos, las corporaciones financieras y las compañías definanciamiento comercial al otorgamiento de garantías o avales destinados arespaldar las siguientes obligaciones: `a) Obligaciones a favor de entidades del sector

publico, de entidades sometidas al controly vigilancia de la Superintendencia Bancaria, o deasociaciones gremiales de productores debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional; b)Obligaciones derivadas de la emisión de bonos y de títulos provenientes; deprocesos de titularización;c) Obligaciones derivadas del otorgamiento de cartas de crédito stand-by; d) Obligacionesderivadas de lo emisión y colocación de papeles comerciales mediante oferta publica previamenteaprobada por la Superintendencia de Valores, y e) Cualquier otra clase de obligaciones enmoneda legal, salvo aquellas que se deliren de contratos de mutuo o préstamos de dinero ysiempre que no aseguren el pago de títulos valores de contenido crediticio".

Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República.Corresponde a la última normatividad vigente en materia cambiaria sobreeste particular, la cual establece tres principios en materia de avales y garan-

tías en moneda extranjera. El primero, conforme al artículo séptimo es quelos avales y garantías deberán canalizarse a través del mercado cambiario. Elsegundo, es que los residentes en el país podrán otorgar avales y garantías enmoneda extranjera para respaldar cualquier obligación derivada de una ope-ración de cambio y los respectivos ingresos y egresos de divisas deberáncanalizarse a través del mercado cambiario. Y el tercero, corresponde a lafacultad de Los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporacio-

nes financieras, así como las compañías de financiamiento comercial y lascooperativas financieras cuyo capital pagado y reserva legal alcancen el mon-to mínimo que debe acreditarse para la constitución de una corporaciónfinanciera, para otorgar avales y garantías para respaldar obligaciones deriva-das de operaciones de cambio que deban canalizarse a través del mercadocambiario, entre las cuales están el respaldo de la seriedad de oferta y cumpli-miento por parte de empresas colombianas y extranjeras en licitaciones oconcursos de méritos convocados por empresas públicas o privadas residen-tes en el país o en el exterior; el respaldo en el cumplimiento de obligacionesque contraigan residentes en el país derivadas de contratos de exportación debienes o de prestación de servicios no financieros en el exterior; y el respaldode obligaciones de residentes en el exterior.

Se infiere entonces que no existe prohibición por parte de la Junta Directiva delBanco de la República para otorgar cartas de crédito stand by para respaldar obli-gaciones en moneda extranjera derivadas en contratos de préstamo. En todo caso,el riesgo que se corre cuando se trate de stand by en moneda extranjera es que porun lado se puede afectar la posición propia de la entidad y por otro en casos deincumplimiento se podría derivar una situación de endeudamiento externo con lasconsecuencias que ello implica en materia cambiaria.

28

(ii) Concepto. Teniendo en cuenta que no existe definición de carácter legal, nosatrevemos a formular que la carta de crédito stand by es aquel instrumento de garan-tía, de naturaleza irrevocable, otorgado por un banco' (emisor); por cuenta de undeudor o contratista (ordenante); a favor de un tercero (beneficiario), mediante elcual éste último presenta una solicitud de incumplimiento para acceder al pago.

(iii) Partes. Del anterior concepto se colige que una parte es el emisor, el cualen Colombia es una actividad circunscrita a los establecimientos de crédito,contrario sensu en los Estados Unidos, donde anotamos que compañías delsector real pueden ejercer esta función. Así las cosas, los establecimientos

bancarios 62; las Corporaciones Financieras 63; las Compañías de FinanciamientoComercial 64 y las Cooperativas Financieras 65 , son los sujetos calificados parala emisión de este tipo de instrumentos. El ordenante, es quien por tener cali-dad de deudor o estar obligado a cumplir una obligación, acude al estableci-miento de crédito para impartir las instrucciones mediante las cuales se cum-ple con la carta de crédito. Finalmente, tenemos al beneficiario, aquella personaque tiene derecho al pago, por su calidad de acreedor, una vez presente la docu-mentación exigida en la carta de crédito.

A continuación se presenta el esquema de la figura:

STAND BY

Documentos 4

1

5

Documentos 67 $3 Demanda 2

kilos '

TransacciónContractualSubyacente

61 En Colombia el término banco deberá mirarse como establecimiento de crédito, talcomo se explica en el siguiente numeral.

62 Artículo 7 literal g) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

63 Artículo 12 literal e) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Su ámbito de actividad estámarcado por el financiamiento de operaciones de comercio exterior dentro de su objeto social.

64 Artículo 3 literal b) del Decreto 2423 de 1993. Su ámbito está limitado a la financiación deoperaciones de comercio exterior con sujeción a las regulaciones cambiarias.

65 Artículo 47 numeral 8) de la ley 454 de 1998.

I . El vendedor realiza rompimiento contractual

2. El comprador es notificado del Stand by

3. El Banco corresponsal paga al comprador

4. El Banco corresponsal le reclama al banco emisor

5. El Banco reembolsa al banco corresponsal

6. El Banco notifica al vendedor del pago

7. El vendedor reembolsa al banco

(iv) Naturaleza. La carta de crédito stand by cuenta con los siguiente;atributos:

q Irrevocable". Estarnos frente a una promesa incondicional de pago po:parte del establecimiento bancario frente al beneficiario; la cual sólo pue.de ser revocada por el beneficiario. En todo caso, frente a un caso defraude en la legislación colombiana el emisor estaría facultado para abs.tenerse de hacer el pago. No resulta tan claro el asunto cuando se trata deun tema de abuso del derecho, dado que éste tendría que demostrarseante un juez y mientras dicho procedimiento se surte, muy seguramentehabrá transcurrido el tiempo mediante el cual el banco tiene para honra:el instrumento. Tratándose de crédito irrevocable y dada la autonomíaque existe entre la relación adquirida por el banco emisor frente al tieneficiario, y las que vinculan al ordenante del crédito con el beneficiario yaquél con el banco emisor, las divergencias que puedan suscitarse alrede-dor de éstas, o las causas que puedan dar lugar a la extinción de su efica-cia, en manera alguna inciden en el compromiso asumido por el bancoquien no podrá válidamente sustraerse a su cumplimiento, amparándoseen circunstancias de la naturaleza indicada'.

q Autónoma e independiente. Hace relación al principio cardinal de la:cartas de crédito, en tanto y en cuanto la relación subyacente que clicorigen al contrato no será tenida en cuenta. En otras palabras, la relaciórcontractual que se desarrolla una vez expedido este tipo de garantías esentre el emisor y el beneficiario. De otro lado, y partiendo del supuestcque sujetemos la stand by al Folleto UCP 500, tenemos que como conse-cuencia del principio de autonomía consagrado en el artículo 1415 ibídemconforme al cual "... la carta de crédito es independiente del contrato er

66 Se parte del supuesto que las partes se han sujetado al ISP 98, como quiera que si seremiten al UCP 500, la carta tendrá la posibilidad de ser revocable.

67 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Dr. José FernandoRamírez Gómez. Bogotá. 25 de febrero de 2002. Expediente 5925.

relación con el cual haya de aplicarse el crédito abierto...", a pesar deconstituir el crédito documentarlo el mecanismo al cual se acude paraextinguir la obligación emergente de la relación fundamental, no estáligado con ésta, frente a la cual es independiente y autónomo, como tam-bién lo es la obligación que asume el banco respecto del beneficiario, depagar hasta cierta cantidad de dinero, pagar, aceptar o negociar letras decambio, según lo acordado con el ordenante, de suerte que, cada una delas relaciones que se suscitan en torno a dicha operación está desligadade las demás, vincula exclusivamente a sus partícipes, es inoponible a lasrestantes y no se ve afectada por el desarrollo, incidencias y circunstan-cias atinentes a las otras".

q Documentaria-literalidad. El banco encargado de pagar al beneficiario elimporte de la carta, sólo revisa documentos, es decir, no está obligado averificar o cerciorarse de los hechos o actos que se someten a su conside-ración. La labor del banco se limita a realizar una comprobación razona-ble de los documentos que se presentan frente a los que se exigen en elinstrumento, de manera que observe si existe concordancia o no. Auna-do a lo anterior, tenemos la liberalidad, característica que arroja criteriosde seriedad y seguridad, de manera que las partes sólo podrán tener comovalederas las órdenes, condiciones y requisitos establecidos expresamen-te en el texo.

q Operación mixta. Si bien es cierto que el artículo 6° del Decreto 2360 de1993 señala dentro de las operaciones computables para efectos de cupoindividual de crédito el "el otorgamiento de avales demás garantías", no resultamenos relevante tres aspectos a saber, el primero relativo a su contabili-zación, la cual se lleva a cabo en cuentas de orden. Cuando se otorgancartas de crédito stand by, se registran en la cuenta 6215 del PUC, deno-minada "Contingencias en Cartas de Crédito". A su vez, cuando la ga-rantía se hace efectiva se cambia la dinámica de registro y la misma pasa ala cuenta 145965 llamada créditos comercial y cartas de crédito' . En elcaso opuesto, es decir cuando se reciben, se registran en la cuenta 8210"Bienes y Valores recibidos en garantía". Aunado a lo anterior está, quedesde el punto de vista jurídico una garantía stand by en los términosdel emisor implica una obligación negativa, sea que espera no tener que

66 Ibídem 65.69 Podemos anotar en éste acápite que el principio de la esencia sobre la forma es perfec-

tamente aplicable, como quiera que lo anotado debe reflejar la verdadera realidad económica,tal como lo establece el artículo 11 del Decreto 2649 de 1993.

cancelarla y tercero, el cobro por otorgar este tipo de instrumentos se

registra a título de comisión. En suma, cuando la carta se hace efectiva, es

evidente que estamos ante una operación activa, razón por la cual opera

una conversión en la clasificación de la operación, independientemente

que se afecte el cupo individual de crédito, lo cual se estima necesario

dada la naturaleza del instrumento.

q Título valor. De acuerdo con el artículo 619 del Código de Comercio los

títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del

derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. En el caso que nos

ocupa, es claro la stand by comparte la autonomía 70 y la literalidad" de

los títulos valores. No obstante, éste instrumento no resulta negociable,

dado que es un documento transferible bajo el principio de la cesión de

créditos personales, de suerte que mientras no ha sido notificada por el

cesionario al deudor ésta no surte efectos. Con esto, es claro que no se

cumple con el elemento de la circulación, aquel que pone en movimiento

al título valor. Por lo tanto, no estamos frente a un instrumento cuya

naturaleza sea la de un título valor.

q Garantía admisible e idónea. En primer lugar, la garantía admisible es

aquella que conforme al artículo 3 del Decreto 2360 de 1993 cumple con

los siguientes condicionamientos: `a) Que la garantía o seguridad constituidatenga un valor, establecido con base en criterios técnicos y objetivos, que sea suficiente para

cubrir el monto de la obligación, y b) , Que la garantía o seguridad ofrezca un respaldojurídicamente eficaz al pago de la obligación garantizada al otorgar al acreedor unapreferencia o mejor derecho para obtener el pago de la obligación ".

Bajo estos condicionamientos y previa las características que hemos revisa-

do de este instrumento, es claro en la stand by que la mayoría de los casos se

ajusta corno una garantía admisible. Empero, el condicionamiento de carácter

contable, establece que para que sea idónea la stand by debe ser irrevocable,

pagaderas a su sola presentación y que el banco emisor cuente con una califica-

ción igual o superior a "BBB-", para deuda de largo plazo, según la escala de

calificación utilizada por Standard & Poors, Duff & Phelps, Thomson

70 No es otra cosa que la facultad de recibir y poder ejercer un derecho cartular originarioy no derivado del endosante.TRUJILLO CALLE, Bernardo. De IosTítulosValores.Tomo I. ParteGeneral. Grupo Editorial Leyer 1999. Página 56.

71 Mide la extension y profundidad de los derechos y obligaciones cartulares, dado que eltítulo valor vale por lo que dice textualmente.TRUJILLO CALLE, Bernardo. De los TítulosValores.Tomo I. Parte General. Grupo Editorial Leyer 1999. Página 52.

,

Bankwatch y Fitch Investors Service o igual o superior a "Baa2", según lanomenclatura de calificación utilizada por Moody's72.

Es pertinente señalar que la stand by que adopta el ISP 98 se encuentra conque es per se irrevocable. Así mismo, que la regla general es que este tipo degarantías sean canceladas en el momento de la reclamación, con lo cual secumple el segundo condicionamiento de la norma contable. Finalmente, loque resta son condicionamientos de solvencia del emisor del instrumento, locual es adecuado si se observa que pretende la protección de las entidadescuando actúen de manera pasiva, en otras palabras cuando son garantizados.

(v) Acuerdos de reestructuración. La ley 550, de reestructuración empresa-rial, incluye dentro de la misma un tratamiento diferencial de ejecutabilidad degarantías, cuando se trata del emisor de la carta de crédito, bien sea comercial ostand by. En efecto, se señaló en el parágrafo del artículo 14:

"ART. 14.—Efectos de la iniciación de la negociación. A partir de lafecha de iniciación de la negociación, y hasta que hayan transcurrido loscuatro (4) meses previstos en el artículo 27 de esta ley, no podrá iniciarseningún proceso de ejecución contra el empresario y se suspenderán losque se encuentren en curso, quedando legalmente facultados el promo-tor y el empresario para alegar individual o conjuntamente la nulidad delproceso o pedir su suspensión al juez competente, para lo cual bastaráque aporten copia del certificado de la cámara de comercio en el queconste la inscripción del aviso. En los anteriores términos se adiciona elartículo 170 del Código de Procedimiento Civil; y el juez que fuere infor-mado por el demandado de la iniciación de la negociación y actúe encontravención a lo dispuesto en el presente inciso, incurrirá en causal demala conducta.

Durante la negociación del acuerdo se suspende el término de prescrip-ción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditoscontra el empresario.

PAR. 1°—Dentro de los diez (10) días siguientes a la iniciación ele lanegociación, el acreedor del empresario que sea beneficiario de fiduciasmercantiles en garantía o de cualquier clase de garantía real constituidapor terceros, o que cuente con un codeudor, fiador, avalista, asegurador,emisor de carta de crédito y, en general, con cualquier clase de garante delempresario, deberá informar por escrito al promotor si opta solamentepor hacer efectiva su garantía o si no prescinde de obtener del empresario

72 Capítulo III de la Circular Básica Contable expedida por la Superintendencia Bancaria.

el pago de la obligación caucionada. Si el acreedor guarda silencio o ma-

nifiesta que no prescinde de hacer valer su crédito contra el empresario

se estará a lo previsto en el inciso 1" del presente artículo, los créditosobjeto de los procesos suspendidos quedarán sujetos a lo que se decid

en el acuerdo, y en caso de iniciarse procesos en su contra, los tercero

garantes y los titulares de los bienes gravados podrán interponer la ex-

cepción previa correspondiente.

Cualquier acreedor o el propio empresario podrán informar en cualquier

tiempo al promotor de la existencia de las garantías a que se refiere e

presente inciso.

Cuando un mismo acreedor opte por hacer efectivas sus garantías de

terceros, y alguna o algunas obligaciones del empresario estén garantiza-

das por terceros, y otra u otras no, el acreedor podrá hacer efectiva la

garantía sin perjuicio del cobro de las obligaciones no garantizadas fren-

te al empresario deudor".

De lo anterior se colige que la Ley 550 pretende que el acreedor en el térmi-

no de diez (10) días, sopretexto de proteger al empresario, decida actuar contra

los garantes del deudor, en el caso que nos ocupa un establecimiento de crédi-

to. En efecto si el acreedor decide hacer efectiva la garantía contra el garante se

puede encontrar con la posibilidad de que la carta de crédito aún no este ven-

cida, y al exigirse, si se trata de una stand by hará más gravosa la posición de

deudor.

Aunado a lo anterior, encontramos que si el pago no se realiza antes de la

reunión de determinación de derechos de voto y acreencias' , el establecimien-

to de crédito podrá solicitarle al Promotor que se constituya la provisión de

fondos necesarios para atender el pago eventual de sus crédito. Con lo cua

estimamos se da aplicación al principio de autonomía e independencia propio

de esta garantía. •

Sin embargo, la situación puede resulta gravosa para el establecimiento de

crédito que cumple la obligación prevista en la garantía, si el pago lo efectú a

antes de la celebración de la audiencia de determinación de derechos de voto

acreencias, como quiera que en dicho caso, tendrá que solicitarle al Promotor

que reconozca sus créditos dentro del Acuerdo de Reestructuración.

De otro lado, en caso de que el acreedor no le informe al garante en e

término de los diez (10) días previstos en la Ley, tendrá que hacerse presente

dentro del proceso de reestructuración dado que no es posible iniciar procese

"Art. 23 de la Ley 550

34

judicial contra el establecimiento de crédito para obtener el pago de la garan-

tía dado que los procesos contra los garantes se suspenden por mandato de

la Ley. En todo caso, si el acuerdo fracasa las facultades del beneficiario

subsisten contra el garante. Cabe anotar que la reeomendación será que el

beneficiario le informe y suministre en su oportunidad al establecimiento de

crédito el cumplimiento v desarrollo de su gestión.

(vi) Proceso de liquidación forzosa administrativa. Cabe señalar que la Ley

510 de 1999 modificó en su artículo 26 al artículo 299 numeral 2 literal i del

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, exceptuando de la masa de la liqui-

dación `Las sumas de dinero que los clientes de la entidad intervenida hayan pagado o I

adeuden por concepto de financiacion de operaciones de comercio exterior queja se encuentren,

afectas a la finalidad específica de ser reembolsadas a la entidad prestamista del exterior". Con

este precepto de por medio, resulta evidente que las cartas de crédito stand b)

que se encuentran dentro del presupuesto aquí señalado, no serán parte de le

masa de liquidación de la entidad intervenida, situación que permite al

liquidador de una entidad financiera atender sus compromisos previamente

adquiridos con bancos corresponsales, muy seguramente extranjeros, con le

cual se sigue mostrando las bondades del instrumento ante circunstancias tan

adversas y por otro lado, se mantiene el good will del sistema financiero colom-

biano.

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