Santiago, 2 de febrero de 2011

MAT: Oposición a regularización de derechos de aguas HUMEDAL BATUCO.

ANT: Solicitud publicada en Diario Oficial de fecha 3 de enero de 2011.

ANEXO: Acompaña set de fotos.

Señor Director General de Aguas

Matías Desmadryl Lira

PRESENTE

De mi consideración,

Mediante este escrito vengo en deducir oposición a la solicitud de

regularización de los derechos de aprovechamiento de aguas superficiales

requerida por la sociedad “Inmobiliaria e Inversiones Quilicura S.A.”,

representada por el señor Joaquín Achurra Larraín, según se lee de escrito

acompañado ante la Gobernación Provincial de Chacabuco con fecha 27 de

diciembre de 2010, además de extracto publicado en el Diario Oficial con fecha

3 de enero de 2011, que señala:

“Inmobiliaria e Inversiones Quilicura S.A. Rut N° 96.694.730-6, representada por el

Sr. Joaquín Achurra Larraín ambos domiciliados en San Sebastián N° 2812 - Of 611,

Comuna de Las Condes, solicitan la regularización de los derechos de aprovechamiento

de aguas superficiales que se obtienen mecánicamente del punto de Captación

denominado "El Buda", ubicado en las Coordenadas UTM Datum WGS 84 siguientes:

Norte 6.325.324 y Este 328.824. El caudal que solicita regularizar es de 80 litros por

segundo. El punto de captación se encuentra ubicado en el Fundo La Laguna, Sector

Batuco, Comuna de Lampa, Provincia de Chacabuco, Región Metropolitana. Se solicita

1

un radio de protección de 200 metros. Las aguas son provenientes de la Laguna

Batuco, y son aguas detenidas con recargas naturales de diversos orígenes.”

Esta prerrogativa de oponerme, la fundo en el artículo 132 y 141 del

Código de Aguas, precisamente en la circunstancia de sentirme afectado y

perjudicado en mi derecho de igualdad ante la ley, artículo 19 nº 2 de la CPR

(ya que se está desconociendo en forma arbitraria e ilegal por parte del

solicitante, el cumplimiento estricto de la normativa común, lo cual

ciertamente impacta en el trato justo e igualitario a que todos los ciudadanos

tenemos derecho), además de estárseme menoscabando en el derecho

constitucional de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, tal cual

se encuentra contemplado en el artículo 19 nº 81. Ambas cuestiones serán

desarrolladas a continuación y demostrarán, categóricamente, por qué es

jurídicamente inviable regularizar los derechos solicitados.

A.- En perjuicio a mi derecho a la igualdad ante la ley

1.- Actuación viciada: falta de personería

Para efectuar la solicitud de regularización referida, el señor Joaquín

Achurra Larraín dice representar a “Inmobiliaria e Inversiones Quilicura S.A.”.

Pero ocurre que este señor no es su representante legal, ya que en la

inscripción social en el Registro de Comercio de Santiago, de fojas 3902 nº

1 Hay que poner énfasis en el hecho que el artículo 132 y 141 del Código citado, justamente aluden, sin hacer distingo alguno, a los terceros que se sientan afectados en sus derechos y a los que se crean perjudicados por la solicitud, respectivamente. En consecuencia, cobra vigencia el artículo 6º inciso 1º de la CPR, el cual establece el principio de supremacía constitucional desde el cual deriva “el principio de interpretación de las leyes conforme a la Constitución, lo que se traduce en que ante dos interpretaciones de un precepto legal [en este caso, el artículo 132 y 141], debe considerarse y aplicarse aquella que se ajuste más a la Carta Fundamental”, según aparece textualmente en VERDUGO MARINKOVIC, Mario, PFEFFER URQUIAGA, Emilio y NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Derecho constitucional, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, Santiago, 2002, pág. 132. Nadie podría, por lo mismo, desconocerme esta oposición sin pasar por alto el artículo 6º inciso 1º y 5º inciso 2º, ambos en relación a los artículos 19 nº 2 y nº 8, todos de la Carta Fundamental, ya que el derecho patrimonial de aguas no es absoluto, sino que se enmarca dentro de un sistema en el cual existen otros derechos, como los ya mencionados.

2

3252 de 1994, no figura dicha circunstancia. Por el contrario, en una anotación

marginal de fojas 5381 nº 4450 de 1994, destaca como gerente general don

Miguel Vargas Espinoza, situación que hasta el día de hoy no aparece

modificada. En consecuencia, Achurra Larraín, al carecer de la representación

legal de la sociedad solicitante (y no constando tampoco que ante la

Gobernación de Chacabuco haya acompañado mandato especial al efecto que

supla dicha falencia) no tiene, en consecuencia, la facultad de representar a la

sociedad. Por lo mismo, la regularización solicitada es, jurídicamente hablando,

inexistente, o en el mejor de los casos absolutamente nula, puesto que ha sido

gestionada por una persona que no cuenta con las facultades legales para ello,

como es el caso del señor Achurra, ya que sabemos que las personas jurídicas

actúan válidamente a través de sus representantes (artículo 49 de la LSA y

237 del Código de Comercio), quienes son los llamados a actuar por la

sociedad. Si no interviene el representante, falta la voluntad societaria,

requisito esencial de todo acto jurídico –como lo es la solicitud de

regularización- y por tanto dicho acto no es nulo, sino que, ajustándonos a la

doctrina clásica: inexistente2.

2.- Normativa formal y sustancialmente inaplicable

Pero don Joaquín Achurra no únicamente actúa fuera de todo ámbito de

competencia, sino que además equivoca la normativa aplicable al efecto,

puesto que en su escrito de 27 de diciembre dice ampararse en la Resolución

nº 186 de la DGA de 1996. Al respecto es pertinente señalar que dicha norma

se encuentra derogada expresamente por Resolución de la DGA nº 341 de

20053. 2 Un civilista moderno, de hecho, desarrolla una fecunda investigación que reafirma lo que autores de renombre, como Luis Claro Solar, sostuvieron en el pasado: “Hemos relacionado la “inexistencia” con la ausencia de aquellos presupuestos fundamentales del acto jurídico (voluntad, objeto y solemnidades)…”, en RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Inexistencia y nulidad en el código civil chileno. Teoría Bimembre de la nulidad, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, p. 27.3 En uno de sus Considerandos se lee: “QUE, por lo anterior, constituye una necesidad urgente reemplazar el texto de la Resolución DGA Nº 186, de 1996, con el objeto de adecuar y perfeccionar las normas que en ella se contienen, a la actual legislación.”

3

Más todavía. Aunque pasáramos por alto dicho error, hay todavía una

cuestión de fondo involucrada, y es que bien se hable de la Res. Nº 186 o 341,

ambas son referidas a la exploración y explotación de aguas subterráneas,

cuestión muy distinta a la regularización de derechos de aprovechamiento de

aguas superficiales, como es aquello que pretende Achurra. Por lo mismo,

mal puede aplicarse una norma que ha perdido vigencia, y que en último

término, jamás hubiese podido aplicarse por estar referida a supuestos de

hecho diversos a los que se alegan.

3.- Clandestinidad y violencia

El artículo 2º transitorio del Código de Aguas, dentro de los requisitos

para regularizar el derecho de aprovechamiento de los usuarios no titulares o

no inscritos, además de exigírseles un uso ininterrumpido de 5 años, su letra

a) menciona que dicha utilización “deberá haberse efectuado libre de

clandestinidad o violencia…”

No obstante, la situación factual dista mucho de lo que afirma el

solicitante. Debemos recordar señor Director, que hace poco más de un año, el

día 21 de enero de 2010 a la Directora Regional de Vuestro Servicio, mediante

ORD. nº 143 del SAG, le fue dirigida una denuncia por drenaje superficial del

Humedal de Batuco para fines de riego y del cual destaco lo siguiente:

“[se solicita abordar] la extracción y uso actual que se está haciendo del agua del

Humedal de Batuco por parte del “Fundo la Laguna de Batuco”, ubicado en la

comuna de Lampa… de propiedad del Sr. Joaquín Achurra Larraín, toda vez que

hemos detectado la presencia de un dren que conduce las aguas del humedal

a una piscina desde donde son extraídas por una motobomba de 40 HP con un

caudal de 100 l/s.”

A mayor abundamiento, se detectó:

4

1) “Construcción de un dique que impedía el libre escurrimiento de las aguas

del humedal hacia laguna vecina en el sector poniente y canales aguas abajo.

2) Relleno y taponeo de pretiles vaso comunicantes entre el norte y el sur del

humedal que impidieron el libre escurrimiento del agua al sector sur del

humedal, dejándolo aislado y sin agua, lo que ha producido la muerte de un

sinnúmero de peces, que actualmente son foco de insalubridad y malos olores,

además de provocar el desecamiento acelerado del sector aguas abajo del

pretil.”

Todo esto nos lleva a una cuestión cúlmine: ¿Estamos ante un uso de aguas

realizado en forma ininterrumpida, libre de clandestinidad y violencia?

Claramente que no, porque la denuncia demuestra que los actos realizados por

el señor Achurra y sus agentes son actos clandestinos y violentos, que incluso

han provocado un daño ambiental incalculable a la Laguna de Batuco. Y dichos

actos ilegítimos y burdos, han continuado en el tiempo.

4.- La finalidad es legitimar y sanear un ilícito

De lo anteriormente expuesto, y precisamente del hecho de haberse

detectado la presencia de un dren que conduce las aguas del humedal a una

piscina desde donde son extraídas por una motobomba de 40 HP con un caudal

de 100 l/s, salta a la vista una cuestión que ya cualquiera podrá advertir: el

contumaz solicitante requiere 80 l/s, cantidad muy parecida a la que se aprecia

en la denuncia. Esto revela entonces que, para sanear el ilícito en que ha sido

descubierto Achurra Larraín, se está intentando que ello cuente con el

beneplácito legal. Sin comentarios.

5.- Inexistencia de permisos

En la solicitud se habla de un “punto de captación de aguas denominado “El

Buda”, de donde se captan en forma mecánica las aguas superficiales detenidas que

llegan…” Aunque dicho punto de captación sea anterior a la vigencia del Código,

5

consta que en la actualidad en forma abusiva dichas captaciones se han

seguido realizando. Y NO EXISTE permiso de servicio alguno que lo autorice.

6.- Usurpación de aguas

Pero no es lo único. La mentada denuncia revela una cuestión obvia -por

algo se está solicitando una regularización4-, cual es que ni Joaquín Achurra

Larraín, ni la sociedad que dice representar, detentan derecho alguno de aguas

superficiales. Nuevamente cito al SAG en su ORD. nº 143:

“Hechas las respectivas consultas en reunión sostenida el día 18 de enero de 2010 con

el propietario del fundo [en ese entonces se suponía que era Achurra Larraín], hemos

constatado que no cuentan con los derechos de aprovechamiento de aguas

superficiales del humedal…”

Si no se cuenta con derechos legítimos, ni con permisos, y más encima

concurren los vicios de violencia y clandestinidad según lo constata otro

servicio público competente, legalmente nos enfrentamos a un caso de

usurpación de aguas (delito tipificado en el artículo 459 nº 1 y 4 del Código

Penal). En dicha virtud corresponde que UD. en su calidad de funcionario

público efectúe una denuncia ante el Ministerio Público, según lo dispone

categóricamente el artículo 61 de la Ley 18.834 y el artículo 175 letra b) del

Código Procesal Penal.

B.- En perjuicio a mi derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación.

1.- Daño ambiental

4 Solicitud en la cual se menciona al arquitecto Sergio Covacevich Concha, por lo cual estudiaré la posibilidad de denunciarlo ante el Tribunal de Ética del Colegio de Arquitectos, para que juzgue su participación en estos impúdicos hechos.

6

El SAG lo señaló claramente: “[las acciones denunciadas han] producido la

muerte de un sinnúmero de peces, que actualmente son foco de insalubridad y

malos olores, además de provocar el desecamiento acelerado del sector aguas

abajo del pretil.”

Incluso más. En Res. DGA Nº 2963 de 2010, dictada por UD. mismo

señor Director, pronunciándose respecto de una reconsideración interpuesta

por Achurra en contra de Res. DGA Nº 239 de 2010, en el Considerando 8 se

señala: “QUE se ha comprobado el daño ambiental producido por el Humedal de

Batuco, afectando la flora y fauna local.”

Todo esto configura un ilícito civil con perjuicios ambientales gravísimos

y cuantificables, que deben ser resarcidos por el causante de los daños. Y

dichos daños, más encima, tienen particularidades que los hacen

especialmente relevantes, por las consecuencias incalculables que se le está

ocasionando a un ecosistema único en su especie, cuestión que por cierto tiene

sin ningún tipo de cuidado al ilustre señor Achurra, quien está destruyendo

inmisericordemente un ecosistema que es una verdadera joya ambiental

dentro de nuestra región.

Dada la relevancia de lo que aquí está en juego, le solicito que en virtud

del artículo 34 de la Ley 19.880 y 134 del Código de Aguas, de oficio decrete

una inspección ocular, para que alguno de sus funcionarios compruebe en

terreno el desolador paisaje que hoy día se advierte en el sector, producto de

la abusiva usurpación de aguas realizada con violencia y clandestinidad, en

directo beneficio de Joaquín Achurra Larraín y sus asociados.

2.- Área de preservación ecológica y ZOIT

El PRMS que nos gobierna, dentro de las Áreas de Valor Natural incluye

a las Áreas de Preservación Ecológica, art. 8.3.1.1. Estas últimas son definidas

como “aquellas áreas que serán mantenidas en estado natural, para asegurar y

7

contribuir al equilibrio y calidad del medio ambiente, como asimismo preservar el

patrimonio paisajístico.”

El sector en el cual se encuentran las aguas que se pretenden, es

expresamente mencionado en el inciso 8º del artículo citado, como un Área de

Preservación Ecológica, y en consecuencia, como lo dispone el inciso 4º: “En

estas Áreas se permitirá el desarrollo de actividades que aseguren la permanencia

de los valores naturales, restringiéndose su uso a los fines: científico, cultural,

educativo, recreacional, deportivo y turístico, con las instalaciones y/o edificaciones

mínimas e indispensables para su habilitación.

La usurpación que se está haciendo de las aguas solicitadas, pugna con

los fines naturales de que nos habla el Plan Regulador. De hecho la misma

desecación que se está ocasionando con este actuar delictuoso e irresponsable,

más encima es para fines economicistas (riego para fines comerciales) del todo

ajenos a aquellos que única y exclusivamente están permitidos, y en

detrimento de toda la comunidad. ¿O Don Joaquín Achurra nos va a decir que

persigue un fin científico, cultural, educativo, recreacional, deportivo y

turístico?

Agréguese que conforme a la Resolución nº 342 de 2009, Sernatur

declaró a Batuco como “Zona de Interés Turístico”, destacando su “valor

ambiental, compuesto especialmente por la laguna Batuco y el tranque San

Rafael”. El texto resalta que en la zona existe un territorio con un perfil único

“desde el punto de vista de la flora y fauna asociadas, junto a una laguna con

evidentes singularidades y atractivo”. Expresa también, que la zona ofrece

“un marco de posibilidades para el desarrollo turístico local futuro”,

especialmente orientado al llamado “ecoturismo” como -por ejemplo-

observatorio de aves; y que el área “es parte de un Sitio Prioritario de la

Conservación de la Biodiversidad en el que habitan más de setenta especies de

aves y constituye un importante paso para otras especies migratorias”.

8

Es decir, tenemos fundamentos tremendos para sostener desde el punto

de vista ambiental, que no puede regularizarse el derecho que se pretende, ya

que la Laguna de Batuco está siendo destruida a vista y paciencia de toda la

población, y más encima ahora se le quiere dar el golpe de gracia con una

solicitud grotesca.

3.- Responsabilidad internacional del Estado de Chile

El Estado de Chile forma parte de dos convenciones internacionales, con

efectos jurídicos vinculantes (artículo 26 de la Convención de Viena sobre el

Derecho de los Tratados), como es el caso de “El Convenio Sobre la Diversidad

Biológica”, del cual nuestro Congreso dio su aprobación en 1994 (y fue

promulgado), y la “Convención Relativa a los Humedales de Importancia

Internacional”, o más comúnmente, “Convención Ramsar”, convención que

Chile suscribió en 1981.

El primero de los textos se refiere a las acciones que el Estado de Chile

debe ejecutar en pro de la conservación de la biodiversidad biológica, lo cual, a

pesar que dicha convención no contempla un proceso sancionatorio, por el

principio del pacta sunt servanda, obliga a actuar de buena fe en auxilio de los

valores ambientales a los cuales se compromete, como en este caso concreto

se cumple denegando la solicitud de regularización, no sólo por las razones

formales y de peso que se han señalado anteriormente, sino que también con

un fundamento especial en el cuidado del medio ambiente.

La Convención Ramsar, por su parte, específicamente hace referencia a

la protección de humedales. Y claro, alguien podría pensar que Chile, dentro

del listado de humedales protegidos, no ha señalado al “Humedal de Batuco”.

Lo cierto es que ese no es un argumento válido. En primer lugar, porque el

artículo 1º de dicha convención, al definir lo que se entiende por

9

humedal, no incluye el hecho que estos deban encontrarse en el

listado:

“A los efectos de la presente Convención son humedales las extensiones de

marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de

régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes,

dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad

en marea baja no exceda de seis metros.”5

Dicho de otro modo, en este caso, se hace una definición sustancial de lo

que realmente es un humedal, y no se recurre a una definición artificiosa,

como habría sido el exigir que dicho humedal estuviera dentro de un listado

internacional. Consecuentemente, Batuco sí es un humedal para los

efectos de la Convención. Lo que sucede es que el incluir un humedal de

“importancia” en el listado –calificativo con el que indiscutiblemente cumple la

laguna de Batuco- es el compromiso que los Estados parte asumen. Y si bien

Chile, por las razones que sea, no lo ha hecho aún, eso no significa, bajo

ningún aspecto, que no sea exigible una actuación coherente con los

propósitos que se han tenido a la vista al suscribir este compromiso

internacional, como lo es el considerar “las funciones ecológicas

fundamentales de los humedales como reguladores de los regímenes

hidrológicos y como hábitat de una fauna y flora características,

especialmente de aves acuáticas.”

Por lo expresado y fundamentado, UD. tiene una responsabilidad

trascendental: hacer cumplir las obligaciones que el Estado de Chile ha

asumido ante la comunidad internacional, la cual sin duda estará muy atenta

ante cualquier decisión en esta relevante materia, particularmente, y en forma

simbólica, por el hecho de que precisamente hoy se celebra el 40º Aniversario

de la Convención Ramsar, “Día Internacional de los Humedales”, motivo

más que suficiente para que ejerza todas sus atribuciones, denegando la

5 Con la negrita destaco las características del Humedal de Batuco.

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vergonzosa solicitud efectuada por Joaquín Achurra Larraín, haciendo así

realidad el respeto y cumplimiento estricto de nuestra legislación vigente y

compromisos internacionales asumidos.

Atentamente,

Gustavo Andrés Cruzat Arteaga

Abogado

Av. Vitacura 2909, oficina 1302 B, Las Condes

cc. Sra. María Ignacia Benítez Pereira, Ministra del Medio Ambiente

Sr. Enrique Accorsi Opazo, Diputado miembro de Comisión Recursos Naturales

Sra. Jessica Mualim Fajuri, Seremi del Medio Ambiente RM

Sr. Víctor Venegas Venegas, Director Nacional SAG

Sr. Carlos Mackenney Urzúa, Presidente CDE

Sr. Alvaro Castilla Fernández, Director Nacional Sernatur

Sr. Patricio Herman Pacheco, Presidente Fundación Defendamos la Ciudad

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