Oriol Mir El Concepto de Derecho Administrativo Versio RAP

7/22/2019 Oriol Mir El Concepto de Derecho Administrativo Versio RAP

1/41

47

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVODESDE UNA PERSPECTIVA LINGSTICA

Y CONSTITUCIONAL (*)

PorORIOL MIR PUIGPELATProfesor Titular de Derecho Administrativo

Universidad de Barcelona

SUMARIO: 1. TRES ADVERTENCIAS PREVIAS: 1.1.La importancia relativa y la compleji-dad de la definicin del concepto de Derecho administrativo. 1.2. Derecho administrativo,ciencia del Derecho administrativo y asignatura de Derecho administrativo. 1.3. Concepto de

Derecho administrativo y concepto de Administracin pblica.2. LA EVOLUCIN HISTRICA

DEL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. UNA HISTORIA PENDULAR.3. UN INTENTO DE DEFI-NICIN: 3.1.El carcter convencional de toda definicin. 3.2.El Derecho administrativo comoDerecho exorbitante de la Administracin pblica dirigido a conciliar el inters general y elinters particular. 3.3.Bases constitucionales de la definicin lexicogrfica expuesta. 3.4. Lanecesidad de una definicin estipulativa?

1. TRES ADVERTENCIAS PREVIAS

1.1. La importancia relativa y la complejidad de la definicindel concepto de Derecho administrativo

La historia del Derecho administrativo es la historia de la bs-queda de su concepto. En sus escasos dos siglos de existencia se hansucedido mltiples intentos de definicin, tantos prcticamentecomo autores, sin que parezca haberse encontrado todava un con-cepto de Derecho administrativo unnimemente aceptado y durade-

ro, resistente al paso del tiempo (1).

Revista de Administracin PblicaNm. 162. Septiembre-diciembre 2003

(*) Este trabajo, finalizado en mayo de 2003, es una sntesis muy apretada del primercaptulo del Proyecto docente que present en el concurso para la provisin de plazas deProfesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona convocado porResolucin de dicha Universidad de 15 de noviembre de 2001 (BOE de 4 de diciembre de2001, nm. 290) y celebrado el 15 de mayo de 2003. El segundo captulo de dicho Proyectodocente aparecer publicado prximamente como monografa por parte de la editorial Ci-vitas, bajo el ttulo Globalizacin, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Dere-cho administrativo.

(1) Son muchos los autores que comienzan su estudio del concepto de Derecho admi-nistrativo constatando dicho fracaso. Baste citar, en este sentido, a MUOZ MACHADO, paraquien es difcil encontrar una disciplina cientfica en la que, como en el Derecho adminis-trativo, el tema del concepto se haya resistido ms a una comprensin pacfica por parte delos autores, y la ya larga historia de la bsqueda de un criterio nico con arreglo al cualdefinir el Derecho administrativo, es a la vez la pequea historia de sucesivas frustracio-


2/41

Esta constatacin de la que se dar cumplida prueba en el ep-grafe segundo del presente trabajo, cuando se expongan los principa-les conceptos de Derecho administrativo propuestos a lo largo de losaos obliga a extraer al menos dos consecuencias.

La primera y ms evidente es la gran complejidad de la tarea. Si

tras dos siglos de esfuerzos por parte de los administrativistas msilustres todava no contamos con un concepto de Derecho adminis-trativo consolidado e indiscutido, lo menos que puede decirse es quese trata de una operacin intelectualmente muy compleja. Esta com-plejidad justifica las cautelas con que a lo largo del presente trabajose valorarn las diversas aportaciones doctrinales y se defender lapostura propia.

La segunda consecuencia es la importancia relativa del problema.Pese a los mltiples conceptos de Derecho administrativo que se hansucedido, la Administracin pblica ha venido actuando con total nor-malidad y con sujecin a Derecho, sin excesivos problemas de rgimenjurdico. Dicho de otro modo: las disputas doctrinales en torno al con-cepto de Derecho administrativo no han obstaculizado ni condiciona-do al menos no significativamente la actuacin de los poderes p-blicos, en general, y de las Administraciones pblicas, en particular, nisu sumisin a Derecho, al Derecho en cada momento vigente (2). Y esque mucho ms importante que se alcance un concepto de Derecho

administrativo unnimemente compartido y capaz de explicar todaslas normas integrantes de dicho sector del ordenamiento es, sin duda,que tales normas existan (con independencia de la denominacin quereciban: Derecho administrativo, Derecho civil) y que sean ca-paces de cumplir satisfactoriamente las funciones que normalmen-te el legislador nacional y comunitario les atribuyan.

Pero que la cuestin no sea tan importante como pudiera parecerno significa, ni mucho menos, que sea irrelevante y que no merezca laatencin de los administrativistas. Al contrario, la bsqueda del con-

cepto de Derecho administrativo tiene algunas repercusiones tericasy prcticas destacables, que justifican sobradamente, en mi opinin,los importantes esfuerzos que la doctrina le ha dedicado siempre (3).

ORIOL MIR PUIGPELAT

48

nes (Santiago MUOZ MACHADO, Las concepciones del Derecho administrativo y la idea departicipacin en la Administracin, en el nm. 84 de esta REVISTA, septiembre-diciembre de1977, pgs. 519 y 520).

(2) De la misma manera que, en un plano ms general, las interminables y apasio-nantes disputas de los tericos del Derecho en torno a la nocin de norma jurdica y deDerecho tampoco han entorpecido el progresivo avance del Estado de Derecho y la crecien-te juridificacin de las relaciones sociales.

(3) Discrepo, por tanto, de SANTAMARA PASTOR cuando afirma que la bsqueda tericadel concepto de Derecho administrativo carece de toda utilidad prctica (Juan Alfonso SAN-TAMARA PASTOR, Principios de Derecho Administrativo, vol. I, 4. ed., Madrid, Centro de Estu-dios Ramn Areces, 2002, pg. 81). Vase lo que al respecto se dir al final de este epgrafe.


3/41

En el plano terico, no cabe ninguna duda de que la delimitacindel objeto de una disciplina constituye una operacin fundamental,imprescindible para su correcto desarrollo y autonoma respecto deotras disciplinas. Constituye, de alguna forma, el punto de partidaterico de dicha disciplina. Y eso es precisamente de lo que se trata

cuando se busca el concepto de Derecho administrativo: ocupndosela ciencia del Derecho administrativo de las normas jurdico-admi-nistrativas, buscar el criterio definidor de este tipo de normas (bus-car el concepto de Derecho administrativo) es tanto como delimitarel objeto de aqulla. He aqu, pues, una primera consecuencia (y unprimer objetivo) importante de la tarea que nos ocupa (4).

La delimitacin del objeto de la disciplina del Derecho adminis-trativo tiene, adems, consecuencias prcticas nada desdeables.Conlleva, por ejemplo, la delimitacin del permetro de los conteni-dos que se ensearn a los alumnos de las diferentes asignaturasuniversitarias vinculadas a dicha disciplina, as como el trazado de lafrontera de las investigaciones que llevarn a cabo los miembros dela comunidad cientfica que se dediquen a ella. Dichas consecuen-cias prcticas rebasan incluso el mbito universitario, alcanzando atodos los agentes relacionados profesionalmente de un modo u otrocon el Derecho administrativo (los libros y revistas que las editoria-les jurdicas incluirn en sus colecciones de Derecho administrativo,

as como los asuntos de que se ocuparn los abogados especializadosen Derecho administrativo, por ejemplo, dependern en buena medi-da del concepto de Derecho administrativo dominante en cada mo-mento).

El concepto de Derecho administrativo tiene, finalmente y so-bre todo, algunas consecuencias jurdicas. Algunas normas de De-recho positivo manejan la expresin Derecho administrativo, re-sultando entonces necesario conocer su significado para dotarlas decontenido y eficacia. La interpretacin y aplicacin de dichas nor-

mas depende, en suma, de lo que se entienda por Derecho adminis-trativo. Veamos los supuestos (con sus respectivas consecuencias ju-rdicas) ms relevantes del Derecho espaol (5).

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO DESDE UNA PERSPECTIVA LINGSTICA Y CONSTITUCIONAL

49

(4) La importancia de esta tarea fue ya advertida por WINDSCHEID cuando afirmquiz en trminos demasiado rotundos que una ciencia que renunciara a determinarel concepto de su objeto no merecera el nombre de ciencia (Bernhard WINDSCHEID, DieAufgaben der Rechtswissenschaft, en Bernhard WINDSCHEID, Gesammelte Reden undAbhandlungen, 1904, pg. 104 [cita extrada de Rafael HERNNDEZ MARN,Historia de la Fi-losofa del Derecho contempornea, Madrid, Tecnos, 1986, pg. 46]).

(5) En la exploracin que he efectuado del ordenamiento jurdico espaol me he cir-cunscrito, para no cansar al lector, a las normas con rango de Ley provenientes del Parla-mento central que se encuentran actualmente en vigor. Sin embargo, son muchas las nor-mas autonmicas y muchos los Reglamentos que tambin incluyen la expresin Derechoadministrativo.


4/41

El supuesto ms conocido es el de la Ley 29/1998, de 13 de julio, dela jurisdiccin contencioso-administrativa (LJCA), cuyo artculo 1.1,dando continuidad a su predecesor (6), establece que [l]os Juzgados yTribunales del orden contencioso-administrativo conocern de las pre-tensiones que se deduzcan en relacin con la actuacin de las Adminis-

traciones pblicas sujeta al Derecho Administrativo []. En los mis-mos trminos se expresa el artculo 9.4 de la Ley orgnica 6/1985, de 1de julio, del Poder Judicial (LOPJ) (7). Como puede apreciarse, ambospreceptos utilizan la nocin de Derecho administrativo como criteriode delimitacin de las competencias de la jurisdiccin contencioso-ad-ministrativa. Del alcance que se le d depender, pues, el mbito de lacompetencia de dicho orden jurisdiccional y, negativamente, el m-bito competencial del resto de rdenes jurisdiccionales (8).

Un segundo supuesto lo encontramos en el artculo 7.1 de la Leyde contratos de las Administraciones pblicas (texto refundido apro-bado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio LCAP),segn el cual [l]os contratos administrativos se regirn en cuanto asu preparacin, adjudicacin, efectos y extincin por la presente Leyy sus disposiciones de desarrollo;supletoriamente se aplicarn las res-tantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normasde derecho privado []. Saber cules sern las normas que se apli-carn supletoriamente a dichos contratos exige, por tanto, interro-

garse acerca del concepto de Derecho administrativo (9).

ORIOL MIR PUIGPELAT

50

(6) El anterior artculo 1.1 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la ju-risdiccin contencioso-administrativa, dispona que [l]a Jurisdiccin Contencioso-admi-nistrativa conocer de las pretensiones que se deduzcan en relacin con los actos de la Ad-ministracin pblicasujetos al Derecho administrativo [].

(7) Tras la modificacin operada por la Ley orgnica 6/1998, de 13 de julio. La redac-cin originaria de este precepto difera poco en este punto de la actual, coincidiendo con laque entonces contena el artculo 1.1 de la Ley de la jurisdiccin contencioso-administrati-va a la sazn vigente.

Alguna norma sectorial aplica expresamente la previsin contenida en los artculos 1.1

LJCA y 9.4 LOPJ a su respectivo sector. As, la vigente Ley de aguas (texto refundido apro-bado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio [LA]), como la anterior, estableceen su artculo 121 que [c]orresponde a la jurisdiccin contencioso-administrativa el cono-cimiento de las pretensiones que se deduzcan en relacin con losactos de cualesquiera Ad-ministraciones pblicas en materia de aguas,sujetos al Derecho Administrativo.

(8) En este sentido, el artculo 3.1.c) de la Ley de procedimiento laboral (texto refun-dido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril [LPL]), tras la modifica-cin llevada a cabo por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, adminis-trativas y del orden social, establece que los rganos jurisdiccionales del orden social noconocern [d]e las pretensiones que versen sobre la impugnacin de las disposiciones ge-nerales yactos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho Administrativo en mate-ria laboral, salvo los que se expresan en el apartado siguiente.

(9) Este artculo 7.1 LCAP no es el nico que maneja la expresin Derecho adminis-trativo para referirse en bloque a un conjunto de normas que deber regir una determina-da figura contractual. Lo hace tambin, por ejemplo, la DA 20. de la Ley 30/1984, de 2 deagosto, de medidas para la reforma de la funcin pblica LMRFP (introducida por laLey 23/1988, de 28 julio).


5/41

Otro supuesto es el del artculo 1 de la Ley de funcionaros civilesdel Estado (texto articulado aprobado por Decreto 315/1964, de 7 defebrero LFCE): Los funcionarios de la Administracin pblicason las personas incorporadas a la misma por una relacin de servi-cios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrati-

vo. Dicho precepto maneja la expresin Derecho administrativocomo criterio definidor de la nocin de funcionario pblico, nocin ala que el ordenamiento jurdico vincula un rgimen jurdico especfi-co, en buena medida diverso del que resulta de aplicacin al resto detrabajadores al servicio de las Administraciones pblicas. Para saberqu personas tienen la condicin de funcionarios pblicos habr quedilucidar primero qu debe entenderse por Derecho administrativo.

Un cuarto ejemplo lo proporciona el grupo de normas que recu-rre a la expresin Derecho administrativo para resumir el rgimenjurdico al que quedar sometido (o no sometido) un determinadoente dotado de personalidad jurdica propia. El supuesto paradigm-tico, respecto de la organizacin administrativa estatal, es el artculo45.1 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organizacin y funciona-miento de la Administracin General del Estado (LOFAGE), segn elcual [l]os Organismos autnomos se rigen por el Derecho adminis-trativo []. El legislador ha considerado que basta con esta escuetaprevisin para identificar el concreto rgimen jurdico al que queda-

r sometido el conjunto heterogneo de entes instrumentales depen-dientes de la Administracin General del Estado incluibles dentro dela categora de los organismos autnomos. Naturalmente, ello no estan sencillo, y depender de las normas que quepa incluir dentro dela nocin Derecho administrativo (10) (11).


51

Remiten tambin supletoriamente a las normas de Derecho administrativo el artculo1.2 de la Ley General Presupuestaria (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislati-vo 1091/1988, de 23 de septiembre), el artculo 32.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de r-gimen jurdico del suelo y valoraciones, e incluso, desde el Derecho tributario, el artculo 3

de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurdicos documentados(texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre).(10) Por otro lado, el legislador parece referirse implcitamente a la nocin de Derecho

administrativo cuando se limita a someter parcialmente a un determinado ente pblico alDerecho privado. Es el caso, por ejemplo, del artculo 53.2 LOFAGE, segn el cual [l]asentidades pblicas empresariales se rigen por el Derecho privado, excepto en la formacinde la voluntad de sus rganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tenganatribuidas y en los aspectos especficamente regulados para las mismas en esta Ley, en susestatutos y en la legislacin presupuestaria. Cules son las normas que regirn la forma-cin de la voluntad de sus rganos y su ejercicio de potestades administrativas? Una inter-pretacin sistemtica de la LOFAGE, que ponga en relacin dicho precepto con el antestranscrito artculo 45.1, permite pensar que el legislador se est refiriendo, implcitamente,a las normas de Derecho administrativo. El concepto de Derecho administrativo serviraentonces para identificar la normativa aplicable a las Administraciones pblicas slo par-cialmente sometidas al Derecho privado.

(11) El artculo 5.2 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, del mercado de tabacos, reiterala previsin del artculo 45.1 LOFAGE respecto de un concreto organismo autnomo esta-


6/41

La LRJPAC suministra ulteriores y destacados supuestos.El primero es el contenido en su artculo 15.5, en materia de en-comienda de gestin. Segn dicho precepto, [e]l rgimen jurdi-co de la encomienda de gestin que se regula en este artculo noser de aplicacin cuando la realizacin de las actividades enu-

meradas en el apartado primero haya de recaer sobre personas f-sicas o jurdicas sujetas a Derecho privado, ajustndose entonces,en lo que proceda, a la legislacin correspondiente de contratosdel Estado, sin que puedan encomendarse a personas o Entidadesde esta naturaleza actividades que, segn la legislacin vigente,hayan de realizarse con sujecin al Derecho administrativo. Cu-les son dichas actividades y cul dicho rgimen de Derecho admi-nistrativo?

El artculo 37.5.a) LRJPAC, a su vez, niega el derecho de accesode los ciudadanos a los expedientes que contengan informacin so-bre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las ComunidadesAutnomas, en el ejercicio de sus competencias constitucionales nosujetas a Derecho administrativo. El concepto de Derecho adminis-trativo contribuye aqu a delimitar los expedientes administrativos alos que no podrn acceder los ciudadanos (12).

Los artculos 56, 57.1 y 94 LRJPAC, finalmente, utilizan la no-cin para identificar la actuacin de las Administraciones pblicas

revestida de los fantsticos privilegios de autotutela declarativa

ORIOL MIR PUIGPELAT

52

tal, el Comisionado para el Mercado de Tabacos, para, a continuacin, concretar que se re-gir por lo dispuesto en dicha Ley y las normas que la desarrollen, por la LOFAGE, por laLGP, por la LCAP y en el ejercicio de las funciones pblicas que tiene atribuidas por laLey 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas ydel procedimiento administrativo comn (LRJPAC). Pero, como veremos ms adelante, elelenco de normas incluidas normalmente dentro del concepto de Derecho administrativoes mucho mayor (e indeterminado).

A su vez, el artculo 30.4 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenacin y su-pervisin de los seguros privados (LOSSP), utiliza la expresin Derecho administrativocon una finalidad negativa, la deexcluirla aplicacin a la Comisin Liquidadora de Enti-

dades Aseguradoras de todas las normas incluibles en dicha nocin respecto de una par-cela de su actividad: Le ser de aplicacin el artculo 52 de la Ley 6/1997, de 14 de abril,en todo lo relativo a los actos y resoluciones propios del Organismo autnomo, peroesta-r excluida de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Adminis-traciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn y dems normas de Dere-cho administrativo en todas sus actuaciones derivadas de sus funciones liquidadoras yconcursales, que se sometern al ordenamiento jurdico privado y a la jurisdiccin ordi-naria, no siendo necesario, en estos casos, formular reclamacin previa para demandarjudicialmente a la Comisin. Cules son estas normas de Derecho administrativoque no se le aplicarn? La respuesta, una vez ms, pasa por el concepto de Derecho ad-ministrativo.

(12) Lo cual no es poco, teniendo en cuenta que el derecho de acceso a los archivos yregistros administrativos tiene rango constitucional art. 105.b) de la Constitucin espa-ola de 1978 (CE).

El artculo 3.1.a) de la Ley 38/1995, de 12 de diciembre, sobre el derecho de acceso a lainformacin en materia de medio ambiente, reitera dicha previsin en lo concerniente a lainformacin medioambiental.


7/41

(incluyendo la presuncin de validez de dicha actuacin) y ejecuti-va (13).

Por ltimo, la expresin Derecho administrativo es alguna vezmanejada como ttulo competencial en las normas de distribucin decompetencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas. As, el

artculo 11.3 del Estatuto de Autonoma de las Illes Balears (aproba-do por Ley orgnica 2/1983, de 25 de febrero) dispone (14) que co-rresponde a dicha Comunidad Autnoma, en el marco de la legisla-cin bsica del Estado, el desarrollo legislativo y la ejecucin de[l]as normas procesalesy de Derecho administrativo derivadas de laspeculiaridades del Derecho sustantivo de las Illes Balears o de las es-peciales [sic] de la organizacin de la Comunidad Autnoma.

Tiene razn SANTAMARA PASTOR cuando refirindose a los cita-dos artculos 1.1 LJCA y 7.1 LCAP afirma que este uso por partedel legislador de la expresin Derecho administrativo no es nece-sario ni, siquiera, deseable, puesto que con ello puede complicar (enlugar de simplificar que es lo que seguramente pretende el legisla-dor al acudir a dicha nocin) un problema (15) que a menudo re-querira una solucin prctica y pedestre no nica, sino basada enuna pluralidad de criterios (16). En efecto, ms seguro que acudira una nocin compleja como la de Derecho administrativo para,por ejemplo, determinar el rgimen jurdico de un determinado ente

pblico o figura jurdica resulta, sin duda, enumerar las concretasnormas que le sern de aplicacin (17).Pero no la tiene, en mi opinin, cuando de ello deduce la inutili-

dad prctica de la reflexin sobre el concepto de Derecho adminis-


53

(13) Artculo 56: Los actos de las Administraciones Pblicassujetos al Derecho admi-nistrativo sern ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley. Artculo 57.1: Los actosde las Administraciones Pblicassujetos al Derecho Administrativo se presumirn vlidos yproducirn efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otracosa. Artculo 94: Los actos de las Administraciones Pblicassujetos al Derecho Adminis-

trativo sern inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artculos 111 y 138, y enaquellos casos en que una disposicin establezca lo contrario o necesiten aprobacin o au-torizacin superior.

(14) Tras la modificacin efectuada por la Ley orgnica 3/1999, de 8 de enero.(15) Varios problemas, en realidad. Tantos como normas hemos examinado: el pro-

blema de la delimitacin de las competencias de la jurisdiccin contencioso-administrativay negativamente del resto de rdenes jurisdiccionales arts. 1.1 LJCA, 9.4 LOPJ, 3.1.c)LPL y 121 LA, el problema del rgimen jurdico aplicable subsidiariamente a los contra-tos administrativos (art. 7.1 LCAP), el problema de la identificacin de los actos de las Ad-ministraciones pblicas revestidos de los privilegios de autotutela declarativa y ejecutiva(arts. 56, 57 y 94 LRJPAC), etc.

(16) Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, Principios, vol. I, op. cit., pg. 81.(17) Proceder de esta otra forma es mucho ms incmodo y difcil para el legislador,

que deber enumerar todas las normas aplicables (que pueden ser muchas y muy varia-das), en lugar de limitarse a acudir a la frmula-resumen Derecho administrativo. Peroser mucho ms cmodo y seguro luego para quienes deban interpretar y aplicar la norma(ciudadanos, abogados, jueces y Administracin).


8/41

trativo. Que el legislador no debiera asociar dichas consecuencias ju-rdicas a la expresin Derecho administrativo no significa que nolas asocie. Acabamos de ver muchos supuestos de normas vigentesque manejan y por tanto vinculan consecuencias jurdicas alconcepto de Derecho administrativo. Dichas consecuencias jurdicas

dotan de utilidad prctica a la reflexin sobre el concepto de Dere-cho administrativo, justifican ms que nunca su estudio.Sea como fuere, lo cierto es que el legislador espaol no es el ni-

co en acudir espordicamente a la expresin Derecho administrati-vo y dotarle de consecuencias jurdico-positivas. En Alemania, porejemplo, son tambin frecuentes e importantes las normas que acu-den a la nocin anloga en este contexto de Derecho pblico.Como recuerda MAURER (18), se asocian a dicha nocin, entre otrosaspectos:

El mbito de aplicacin de la Ley alemana de procedimientoadministrativo de 25 de mayo de 1976 (VerwaltungsverfahrensgesetzVwVfG). Segn su 1.1, dicha Ley resulta slo aplicable a la ac-tividad administrativa jurdico-pblica de las autoridades (ffent-lich-rechtliche Verwaltungsttigkeit der Behrden) en l enumeradas.

Los conceptos de acto administrativo y de contrato adminis-trativo, circunscritos por los 35 y 54 VwVfG al mbito del Dere-

cho pblico (auf dem Gebiet des ffentlichen Rechts). La institucin de la responsabilidad patrimonial de la Admi-nistracin por ejercicio del cargo (Amtshaftung) (19), puesto que sloentra en juego, segn el artculo 34 de la Ley Fundamental de Bonn,en el caso de daos producidos en el ejercicio de un cargo pblico(in Ausbung eines [] ffentlichen Amtes), esto es, en el ejerciciode actividad de Derecho pblico.

La ejecucin forzosa que puede llevar a cabo la Administra-cin (Verwaltungsvollstreckung), ya que, segn los 1 y 6 de la Ley

alemana de ejecucin forzosa de la Administracin de 27 de abril de1953 (Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz VwVG), slo resulta ad-misible respecto de obligaciones de Derecho pblico.

ORIOL MIR PUIGPELAT

54

(18) Hartmut MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. ed., Mnchen, C. H. Beck,1999, pgs. 43-44.

(19) Como explico con cierto detenimiento en el captulo segundo de mi libroLa res-ponsabilidad patrimonial de la Administracin. Hacia un nuevo sistema, Madrid, Civitas,2002, la institucin de la responsabilidad por ejercicio del cargo oAmtshaftung no agota elrgimen alemn de responsabilidad extracontractual de la Administracin. Junto a ellacoexisten otras instituciones de origen legislativo y jurisprudencial que la complementan(como, por ejemplo, las figuras del ataque o intervencin equivalente a la expropiacinenteignungsgleicher Eingriff y del ataque o intervencin expropiatorioenteignen-der Eingriff, o la responsabilidad por riesgoGefhrdungshaftung), y que cubren tam-bin la actividad de la Administracin realizada en relaciones de Derecho privado.


9/41

La determinacin del orden jurisdiccional competente,porque los litigios de Derecho pblico (ffentlich-rechtliche Strei-tigkeiten) son, segn el 40 de la Ley alemana de la jurisdiccincontencioso-administrativa de 21 de enero de 1960 (Verwaltungsge-richtsordnung VwGO), por regla general, competencia de los tri-

bunales de lo contencioso-administrativo, mientras que los de Dere-cho privado lo son de los tribunales ordinarios.

1.2. Derecho administrativo, ciencia del Derecho administrativoy asignatura de Derecho administrativo

A la advertencia efectuada en el epgrafe precedente sobre lacomplejidad e importancia relativa de la definicin del conceptode Derecho administrativo debe seguir de inmediato otra: la expre-sin Derecho administrativo es, como tantas otras,polismica.

De lo visto hasta ahora se deduce que dicha expresin tiene almenos tres significados distintos (20): con ella se alude, en primerlugar, a unconjunto de normas, de normasjurdicas, distinto (y hastacontrapuesto, segn algunos) del resto de normas integrantes del or-denamiento jurdico. Pero la expresin es utilizada tambin, en se-gundo lugar, para designar unaciencia orea de conocimiento. E in-

cluso, en tercer lugar, para aludir a unaasignatura universitaria.De los tres significados, el prevalente en el Derecho positivo espa-ol es, sin lugar a dudas, el primero. La mayora de las normas querecogen la expresin Derecho administrativo lo hacen para referir-se a un conjunto determinado de normas jurdicas. As sucede en lasnormas del Derecho espaol que han sido transcritas en el epgrafeprecedente.

No obstante, existen tambin algunas normas que utilizan la ex-presin con alguno de los otros dos sentidos apuntados. Alude al

Derecho administrativo como ciencia, por ejemplo, el Anexo delReal Decreto 1888/1984, de 26 de septiembre, regulador de los con-cursos para la provisin de plazas de los cuerpos de funcionarios do-centes universitarios (RCCDU), cuando lo incluye entre las distintasreas de conocimiento a las que se adscriben las plazas de profesoresuniversitarios (21). Al considerarlo un rea de conocimiento, dicho


55

(20) Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, Principios, vol. I, op. cit., pg. 80. Los tres sig-nificados expuestos a continuacin son los ms importantes de la expresin Derecho ad-ministrativo, pero (como se ver) no los nicos.

(21) El catlogo actualizado de reas de conocimiento de las Universidades espaolaspuede encontrarse en la web del Consejo de Universidades (actual Consejo de Coordina-cin Universitaria): http://www.mec.es/consejou/areas.html. Dicho catlogo incluye las mo-dificaciones introducidas por el Consejo de Universidades en virtud de la habilitacin


10/41

Reglamento est reconociendo que el Derecho administrativo, enesta segunda acepcin, constituye un [campo] del saber [caracteri-zado] por la homogeneidad de su objeto de conocimiento, una co-mn tradicin histrica y la existencia de comunidades de investiga-dores, nacionales o internacionales (22).

Se refieren, en cambio, al Derecho administrativo como asig-natura los planes de estudios de diversas enseanzas impartidas enlas distintas Universidades espaolas. As ocurre, por ejemplo, en elPlan de Estudios de la Licenciatura de Derecho de la Universidad deBarcelona (23), cuando incluye entre las asignaturas obligatorias ne-cesarias para la obtencin del ttulo las de Derecho AdministrativoI y Derecho Administrativo II. En la mayora de los casos, la inclu-sin de dicha asignatura viene impuesta por los Reglamentos estata-les reguladores de las respectivas titulaciones y de las directrices ge-nerales propias de sus planes de estudios. Es el caso, por ejemplo, dela Licenciatura de Derecho: el Real Decreto 1424/1990, de 26 de oc-tubre, por el que se establece el ttulo universitario oficial de Licen-ciado en Derecho y las directrices generales propias de los planes de

ORIOL MIR PUIGPELAT

56

efectuada por la DA 2. RCCDU en la relacin de reas de conocimiento contenida en elAnexo del RCCDU. Han modificado dicho catlogo, entre otros, los Acuerdos del Consejode Universidades de 17 de noviembre de 1987, 19 de junio de 1990, 28 de noviembre de1996 y 3 de abril de 2000. El Derecho administrativo ha figurado en dicho catlogo desdeel inicio.

(22) Esta es la definicin que de rea de conocimiento efectan el artculo 2.2 RCCDUy, actualmente con rango de Ley, la propia Ley orgnica 6/2001, de 21 de diciembre, deUniversidades (LOU), en su artculo 71.1.

Debe advertirse que la expresin rea de conocimiento es tambin polismica. Lanormativa universitaria y sobre todo los miembros de la comunidad universitaria utili-zan a menudo dicha expresin, no con el significado atribuido por los artculos 2.2 RCCDUy 71.1 LOU (rea de conocimiento como sinnimo de campo del saber), sino con otro dis-tinto, de carcter organizativo: rea de conocimiento como unidad organizativa bsicade la Universidad, insertada en un Departamento e integrada por el conjunto de profesoresdedicados a la investigacin y docencia de un determinado campo del saber (de una deter-minada rea de conocimiento, segn la otra acepcin de esta expresin) y el personal en-cargado del soporte material a dicha actividad docente e investigadora (Personal de Admi-

nistracin y Servicios, segn el art. 73 LOU). Con frecuencia (esto es lo que ms importa anuestros efectos) se maneja la expresin Derecho administrativo como sinnimo de reade conocimiento entendida en esta segunda acepcin. Surge entonces una nueva acepcin(la cuarta, si la sumamos a las tres ya sealadas) de Derecho administrativo: unidad or-ganizativa universitaria bsica encargada de la investigacin y la docencia del Derecho ad-ministrativo.

Una acepcin semejante (aunque distinta: es ya la quinta) de la expresin es la que laidentifica con un Departamento universitario. Se utiliza dicha acepcin cuando un Depar-tamento universitario se encuentra integrado exclusivamente por profesores y personalde soporte de una sola rea de conocimiento (entendida ahora como campo del saber), lade Derecho administrativo. Cuando ello sucede, es comn que se maneje la expresin De-recho administrativo para hacer referencia al Departamento, es decir, a un verdadero r-gano administrativo de la Universidad.

(23) Aprobado por Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Universidad de Barcelonade 4 de mayo de 1992 y homologado por Resolucin del Consejo de Universidades de 28 deseptiembre de ese mismo ao. Puede encontrarse en la siguiente pgina web de la Univer-sidad de Barcelona: http://www.ub.es/facdt/mtit01.html.


11/41

estudio conducentes a su obtencin (RLD), incluye el Derecho Ad-ministrativo entre las materias troncales de toda Licenciatura deDerecho (24).

Para SANTAMARA PASTOR, uno de los errores de quienes han refle-xionado sobre el concepto de Derecho administrativo ha sido mez-

clar a menudo dichos diversos significados de la expresin, con laconsiguiente confusin de planos metodolgicos (25).Siendo ello cierto, no lo es menos, en mi opinin, que dichos sig-

nificados, aunque distintos, se encuentran ntimamente relaciona-dos: normalmente se entiende que el Derecho administrativo comociencia y el Derecho administrativo como asignatura se ocupan delDerecho administrativo como conjunto de normas jurdicas. Y pare-ce perfectamente razonable que as sea. Parece razonable que la ex-presin Derecho administrativo como sinnimo de ciencia se re-serve al estudio y sistematizacin de las normas de Derechoadministrativo, y que la expresin Derecho administrativo comosinnimo de asignatura se reserve a la explicacin acadmica ba-sada en la sistematizacin efectuada por la ciencia del Derecho ad-ministrativo de dicho conjunto normativo (26).


57

(24) El RLD denomina Derecho Administrativo a dos materias troncales distintas,una de Primer ciclo y otra de Segundo, a las que atribuye un total de 14 crditos.

El RLD, por cierto, al utilizar la expresin Derecho administrativo como sinnimo de

materia, le da un significado distinto de los que hemos visto hasta ahora. En efecto, en laterminologa de la normativa reguladora de las titulaciones universitarias, materia yasignatura no son sinnimos: una misma materia puede dar lugar a (puede ser explicadaen) diversas asignaturas; adems, mientras la determinacin de las materias (troncales) deuna titulacin corresponde al Gobierno central, su concrecin en asignaturas es competen-cia de cada Universidad al aprobar el respectivo Plan de Estudios. As se desprende del ar-tculo 2.4 del Real Decreto 1497/1987, de 27 de noviembre, regulador de las directrices ge-nerales comunes de los planes de estudio de los ttulos de carcter oficial y validez en todoel territorio nacional, cuando seala que [son m]aterias troncales: Las de obligatoria in-clusin en todos los planes de estudio que conduzcan a un mismo ttulo oficial. Las Uni-versidades, al establecer los correspondientes planes de estudio, podrn organizar las ma-terias troncales en disciplinas o asignaturas concretas. Por eso es posible que las dos

materias troncales Derecho Administrativo previstas en el RLD se desglosen en slodos asignaturas en la Licenciatura de Derecho de la Universidad de Barcelona (DerechoAdministrativo I y Derecho Administrativo II, como ya sabemos) y den lugar, en cam-bio, a cuatro asignaturas en la Licenciatura de Derecho de la Universidad Carlos III de Ma-drid (Derecho Administrativo I, Derecho Administrativo II, Derecho AdministrativoIII y Derecho Administrativo IV; el Plan de Estudios de dicha Licenciatura puede en-contrarse en http://www.uc3m.es/uc3m/gral/ES/ESCU/escu01b.html).

La referencia al Derecho administrativo como materia troncal universitaria constituye,as, la sexta acepcin de dicha expresin vista hasta el momento.

(25) Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, Principios, vol. I, op. cit., pgs. 80-81.(26) Aunque haya algunas distorsiones en dicha correlacin normas-ciencia-asignatu-

ra de Derecho administrativo, no dejan de ser excepcionales. Seala algunas de ellas SANTA-MARA PASTOR: los actos dictados por la Administracin tributaria estn sometidos, segn elartculo 1.1 LJCA, a las normas de Derecho administrativo, pero no son estudiados por laciencia del Derecho administrativo ni explicados por la asignatura de Derecho administra-tivo, sino por la ciencia y la(s) asignatura(s) de Derecho financiero y tributario; al contra-rio, la asignatura de Derecho administrativo explica (y cabe aadir la ciencia del Dere-


12/41

En los epgrafes siguientes me centrar en el Derecho administra-tivo como conjunto normativo. Pero antes parece oportuno efectuarunas breves consideraciones sobre el Derecho administrativo comociencia. Acabo de afirmar que la ciencia del Derecho administrativoes la que se ocupa de las normas de Derecho administrativo. Pero

existen otras disciplinas cientficas, como la Filosofa del Derecho, laSociologa del Derecho o la Ciencia de la Administracin, que tam-bin se ocupan al menos en parte de este tipo de normas. Qudistingue entonces a la ciencia del Derecho administrativo? A mimodo de ver, la clave radica en la perspectiva adoptada por el Dere-cho administrativo en su aproximacin a las normas jurdico-admi-nistrativas. Mientras la Filosofa del Derecho se acerca a ellas desdeuna perspectiva valorativa, axiolgica (el filsofo del Derecho secuestiona la justicia de una determinada regulacin jurdico-admi-nistrativa), y la Sociologa del Derecho y la Ciencia de la Administra-cin lo hacen desde una perspectiva fctica, emprica (a la Sociolo-ga del Derecho le interesan, por ejemplo, las razones que hanllevado a la emanacin de una determinada norma jurdico-adminis-trativa, sus consecuencias sociales, su eficacia su grado de cumpli-miento; a la Ciencia de la Administracin, tambin a modo deejemplo, el impacto que una determinada regulacin pueda tener

ORIOL MIR PUIGPELAT

58

cho administrativo se ocupa de) el sistema de fuentes escritas, cuando en realidad se tratade un tema de Derecho constitucional o, quizs, de Teora general del Derecho (Juan Al-fonso SANTAMARA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo, I, Madrid, Centro deEstudios Ramn Areces, 1988, pgs. 60 y 62-63).

La primera excepcin, la de los actos de la Administracin tributaria, es consecuencia,a mi modo de ver, de la vaguedad del concepto de Derecho administrativo como conjuntonormativo de la que me ocupar al final del presente trabajo. Muchos tributaristas, enefecto, considerarn que las normas aplicables a la Administracin tributaria no son Dere-cho administrativo, sino Derecho financiero. La segunda excepcin se explica, en cambio,en buena medida, por la poca atencin que, a juicio de los administrativistas, han prestadotradicionalmente los constitucionalistas espaoles al estudio y docencia del sistema defuentes escritas (esta explicacin es la que ofrece el propio Juan Alfonso SANTAMARA

PASTOR, Fundamentos, op. cit., pg. 63).SANTAMARA PASTOR ofrece otros dos ejemplos que, en mi opinin, son desacertados. Elprimero es el de las sociedades pblicas, las cuales, pese a quedar sometidas normalmentea las normas de Derecho privado, son inequvocamente [] objeto del Derecho adminis-trativo como disciplina cientfica (Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, Fundamentos,op. cit., pg. 60). No lo considero un buen ejemplo porque no slo no excepta, sino queincluso confirma la correlacin antes apuntada entre normas, ciencia y asignatura de Dere-cho administrativo: la ciencia y la asignatura del Derecho administrativo slo se ocupan delos aspectos de las sociedades pblicas sometidos a las normas de Derecho administrativo,prescindiendo normalmente de los regulados por el Derecho privado.

El segundo y, a mi juicio, desacertado ejemplo es el del estudio de la jurisdiccin ydel proceso contencioso-administrativos, que es, desde luego, un tema de derecho proce-sal (Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, Fundamentos, op. cit., pg. 62). Tampoco estamosaqu ante una excepcin a la correlacin sealada porque, para la prctica unanimidad dela doctrina administrativista, las normas reguladoras de la jurisdiccin contencioso-admi-nistrativa constituyen normas de Derecho administrativo (forman parte, incluso, para mu-chos, del ncleo central de dicho sector normativo) y no ya de Derecho procesal.


13/41

para la organizacin administrativa y la elaboracin de las polticaspblicas), la ciencia del Derecho administrativo lo hace desde unaperspectiva normativa (27), llevando a cabo una cudruple tarea:identifica las normas jurdico-administrativas, determina su conteni-do (fija el sentido de las prescripciones en que consisten las normas

jurdico-administrativas; las interpreta, en definitiva), las sistematizae incluso con mucha frecuencia propone soluciones para las in-determinaciones (lagunas, contradicciones, vaguedades, etc.) y hastainjusticias que el sistema pueda presentar (28).

Es esta actividad desarrollada por los administrativistas verda-deramente cientfica? Es el Derecho administrativo en el senti-do apuntado una autntica ciencia? Para SANTAMARA PASTOR,hablar del Derecho administrativo como un sistema cientfico nodeja de ser, en cierto modo, una pequea exageracin. Su califica-cin como sistema no supone que su contenido se ajuste a crite-rios de lgica estricta. Bien al contrario, hay en l mucho de volun-tarista y de puro arrastre histrico, constituye una tarea []problemtica, en la medida en que el conocimiento cientfico re-quiere un cierto grado de estabilidad en el objeto a analizar, en tan-to que el Derecho opera sobre una realidad cambiante, la realidadsocial. Esta dificultad adquiere caracteres dramticos en el Dere-cho administrativo, cuyo objeto posee un nivel mximo de inestabi-

lidad y variabilidad (29).La respuesta, en mi opinin, no es sencilla. Y no lo es porque elpropio concepto de ciencia adolece de una gran vaguedad. BLACK lopone perfectamente de relieve: Ni la observacin, ni la generaliza-cin, ni el uso hipottico deductivo de aserciones, ni la mensura, nila utilizacin de instrumentos, ni la construccin, ni todos ellos jun-tos, pueden ser tenidos como esenciales para la ciencia. Porque sepueden encontrar ramas cientficas en donde no se usan esos crite-rios o tienen poca influencia. La astronoma no hace experimenta-

cin, las matemticas no hacen observacin, la astronoma es dudo-samente descriptiva, la arqueologa raramente recurre a mensuras,muchas taxonomas no necesitan generalizaciones abstractas, y la


59

(27) Naturalmente, los administrativistas (y los juristas, en general) tambin se intere-san por los aspectos axiolgicos y fcticos de las normas jurdicas, pero no es esa la aproxi-macin que les es propia, caracterstica, la aproximacin que identifica y justifica la exis-tencia de la ciencia jurdica, en general, y de la ciencia del Derecho administrativo, enparticular.

(28) Eugenio BULYGIN, Dogmtica jurdica y sistematizacin del derecho, en CarlosE. ALCHOURRN y Eugenio BULYGIN, Anlisis lgico y Derecho, Madrid, Centro de EstudiosConstitucionales, 1991, pgs. 466-480; Carlos Santiago NINO, Introduccin al anlisis delDerecho, 4. ed., Barcelona, Ariel, 1991, pgs. 317-318.

(29) Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, Fundamentos, op. cit., pg. 61.


14/41

biologa con gran esfuerzo est comenzando apenas a utilizar laidealizacin matemtica y la generalizacin. Los caracteres mencio-nados no son ni necesarios ni suficientes, pero pueden estar presen-tes en mayor o menor grado y contribuir a caracterizar lo que reco-nocemos como cientfico. Su desaparicin conjunta remueve de una

actividad el carcter cientfico; su presencia en alto grado crea con-diciones reconocidas como preeminentemente cientficas. Esta lneade pensamiento nos obliga a abandonar la bsqueda de una esenciaintemporal e inmutable en favor de un sistema de criterios interac-tuantes (30).

Seguramente, como dice NINO, la actividad que los juristas in-cluyendo a los administrativistas (31) realizan se encuentra en lazona de penumbra de aplicabilidad del trmino ciencia (32). Encualquier caso, no parece que la respuesta a la pregunta sobre el ca-rcter verdaderamente cientfico del Derecho administrativo revistaun especial inters. No lo tiene porque [n]o parece que haya otropropsito ms importante en juego en la pugna por poner a la juris-prudencia al lado de las actividades reconocidas como cientficas,como la fsica, la biologa, la sociologa, etc., que el siguiente: atraerpara la actividad de los juristas el halo de prestigio y aprobacin querodea a toda actividad que puede designarse con la palabra cien-cia. Efectivamente, como tambin lo ha apuntado BLACK, el trmino

ciencia tiene una carga emotiva favorable. Su aplicacin a una ac-tividad es una especie de condecoracin que atrae hacia ella el respe-to y el aprecio de la gente (33).

1.3. Concepto de Derecho administrativo y conceptode Administracin pblica

Una ltima cuestin que conviene despejar antes de examinar las

posturas doctrinales que se han sucedido a lo largo de los aos es la

ORIOL MIR PUIGPELAT

60

(30) Cita extrada de Carlos Santiago NINO,Introduccin, op. cit., pg. 319.(31) Aunque para este autor sin referirse a un pas en concreto las caractersti-

cas de la dogmtica jurdica se d[e]n plenamente en las investigaciones sobre algunas ra-mas jurdicas, por ejemplo, el derecho penal y el derecho civil, presentndose mucho msatenuadas en otras materias, como por ejemplo, el derecho constitucional y el derecho la-boral, yest[]n ausentes casi por completo en otras elaboraciones jurdicas, por ejemplo, lasque corresponden al derecho administrativo (Carlos Santiago NINO,Introduccin, op. cit.,pg. 321; la cursiva es ma).

(32) Carlos Santiago NINO,Introduccin, op. cit., pg. 319.(33) Carlos Santiago NINO, Introduccin, op. cit., pg. 320. SANTAMARA PASTOR, en

un sentido parecido, afirma que [l]a calificacin del Derecho en general, y de cada una desus ramas particulares, como una ciencia, fue una reivindicacin constante de los juristasdesde fines del siglo XVIII, afanosos de lograr una equiparacin de dignidad con las cienciasexperimentales (Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, Fundamentos, op. cit., pg. 61).


15/41

relativa a la relacin existente entre los conceptos de Derecho admi-nistrativo como conjunto normativo (34) y de Administracinpblica. Son sinnimos? Si no lo son, por qu muchos de quieneshan reflexionado sobre el concepto de Derecho administrativo handedicado tantos esfuerzos a dilucidar el concepto de Administracin

pblica? (35).Naturalmente, Derecho administrativo y Administracin pblicano son sinnimos. Pero se encuentran estrechamente vinculados. Ladoctrina administrativista ha coincidido siempre en considerar queel Derecho administrativo es el conjunto de normas jurdicasregula-doras de la Administracin pblica. La doctrina, por tanto, de modocasi unnime, ha sostenido siempre que el objeto del conjunto nor-mativo aludido con la expresin Derecho administrativo es la Ad-ministracin pblica; as, lo que deba entenderse por Derecho admi-nistrativo depender de lo que se entienda por Administracinpblica. Ello explica que la bsqueda del concepto de Derecho admi-nistrativo haya consistido, en buena medida, en la bsqueda del con-cepto de Administracin pblica.

Las discrepancias doctrinales se han producido en el momentode elegir el significado de la expresin Administracin pblica alque asociar el concepto de Derecho administrativo. La expresinAdministracin pblica es, en efecto, polismica (al igual que,

como ya sabemos, la expresin Derecho administrativo): es utiliza-da, por un lado, para aludir a una actividad ofuncin, la consistenteen la administracin o gestin de una serie de asuntos, los asuntospblicos; y, por otro, para hacer referencia no ya a una actividad,sino a unsujeto (o sujetos) concreto(s): la organizacin (u organiza-ciones) de carcter burocrtico integrada(s) en el Poder Ejecutivodel Estado, dependiente(s) normalmente (36) del Gobierno res-


61

(34) En lo que queda de trabajo, cuando utilice la expresin Derecho administrati-

vo me referir siempre al Derecho administrativo como conjunto normativo, y no yacomo ciencia o como asignatura.(35) Hasta el punto de que algunos estudios espaoles relevantes sobre el concepto

de Derecho administrativo, en su propio ttulo, vinculen expresamente ambas nociones(Pedro ESCRIBANO COLLADO, Crisis de los conceptos de Administracin pblica y de Dere-cho administrativo?, en REDA, nm. 37, abril-junio de 1983; Luis MORELL OCAA, Elcriterium de la Administracin pblica y el Derecho administrativo contemporneos, enREDA, nm. 29, abril-junio de 1981; Jos Mara SOUVIRN MORENILLA, Sobre la Ad-ministracin Pblica y el Derecho Administrativo: en torno a la sustantividad del Dere-cho Administrativo y su vis expansiva, en Francisco SOSA WAGNER [coord.], El Dere-cho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn MartnMateo, tomo I, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000) o incluso aludan nicamente a la Admi-nistracin pblica (Rafael ENTRENA CUESTA, El concepto de Administracin pblica en ladoctrina y el Derecho positivo espaoles, en el nm. 32 de esta REVISTA, mayo-agosto de1960).

(36) Vistosas excepciones a dicha dependencia orgnica y/o funcional del Gobiernorespectivo son, en el ordenamiento jurdico espaol, los entes locales, las Administraciones


16/41

pectivo estatal o autonmico, financiada(s) casi siempre condinero pblico y dotada(s), en nuestro ordenamiento jurdico, depersonalidad jurdico-pblica propia (37) (38). A la primera acepcinse la conoce tambin como administracin-funcin, y a la segundacomo Administracin-aparato (39).

Es precisamente la vinculacin del concepto de Derecho adminis-trativo a una u otra acepcin de la expresin Administracin pbli-ca el criterio que habitualmente se maneja para efectuar la clasifi-cacin fundamental de las distintas posiciones doctrinales vertidashasta la fecha en la materia que nos ocupa. Pero continuar nos obli-ga a pasar ya al siguiente epgrafe.

2. LA EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE DERECHOADMINISTRATIVO. UNA HISTORIA PENDULAR

Como he sealado al principio del presente trabajo, durante losdos ltimos siglos se han sucedido muchos y muy variados intentosdoctrinales de definicin del Derecho administrativo (40).

ORIOL MIR PUIGPELAT

62

independientes y (en la medida que merezcan la calificacin de Administracin pblica)los entes integrantes de la denominada Administracin corporativa (Colegios profesiona-les, Cmaras oficiales, etc.).

(37) Dicha personalidad jurdica nica es reconocida de forma general a las Adminis-traciones pblicas por el artculo 3.4 LRJPAC.(38) Sin lugar a dudas, es esta segunda acepcin de la expresin Administracin p-

blica la ms utilizada por el Derecho positivo espaol. Cabe citar, a modo de ejemplo (uti-lizando dicha expresin en singular o en plural), los artculos 2, 3, 4 11 (entre muchosotros) LRJPAC, o los artculos 1, 2, 3, 24 25 LJCA.

No existe en el Derecho positivo espaol una definicin general de lo que deba enten-derse por Administracin pblica en sentido organizativo, ni tampoco una relacinexhaustiva de las distintas Administraciones pblicas (en sentido organizativo) existentes.Las enumeraciones ms generales y destacables de organizaciones que poseen la condicinde Administracin pblica (efectuadas con la sola finalidad de delimitar su respectivo m-bito de aplicacin) son las contenidas en los artculos 2.1 LRJPAC, 1.2 LJCA y 1.2 LCAP.

(39) La expresin Administracin pblica es tambin manejada con un tercer sig-nificado: como sujeto que lleva a cabo la funcin de administracin pblica, sea cual seasu naturaleza jurdico-formal (ya se trate, por ejemplo, de una sociedad mercantil an-nima, limitada, etc., de una fundacin privada o de un ente pblico). Esta acepcin, sinembargo, no difiere, en lo que aqu nos interesa (la definicin del concepto de Derechoadministrativo), de la primera, de la administracin pblica como funcin. En efecto, nohay ninguna diferencia entre vincular el concepto de Derecho administrativo a la admi-nistracin-funcin o al sujeto que realiza dicha funcin, las consecuencias son las mis-mas. S tiene consecuencias diversas, en cambio (siendo entonces cuando se producen lasdiscrepancias doctrinales), vincular el concepto de Derecho administrativo no ya a todosujeto que realice la funcin de administracin pblica, sino nicamente a los entes pbli-cos (a la Administracin pblica en su segunda acepcin, la Administracin-aparato).Porque, como se ver, ni slo los entes pblicos llevan a cabo la funcin de administra-cin pblica, ni toda la actuacin de los entes pblicos consiste en la realizacin de dichafuncin.

(40) La historia del concepto de Derecho administrativo es ya conocida y no voy adescribirla con detalle en el presente epgrafe. La he examinado con particular minuciosi-


17/41

Todos ellos, sin embargo como acabamos de ver, pueden ysuelen ser clasificados en dos grandes grupos: por un lado, las postu-ras que conciben al Derecho administrativo como el conjunto denormas reguladoras de la administracin pblica como funcin; y,por otro, las que lo definen como aquel sector del ordenamiento jur-

dico regulador de la Administracin pblica como sujeto o complejoorgnico. Al primer grupo de teoras se las denomina habitualmenteobjetivas o funcionales, mientras que las del segundo reciben el nom-bre deorgnicas o subjetivas.

Un examen detenido de la evolucin histrica del concepto deDerecho administrativo pone claramente de manifiesto una circuns-tancia importante y que no ha sido destacada con el nfasis que me-rece: el carcterpendularde las distintas concep(tua)ciones del Dere-cho administrativo. En efecto, el anlisis de la historia de la

bsqueda del concepto del Derecho administrativo pone de relieveque se trata de una historia pendular, una historia que de algnmodo se repite, una historia en la que los criterios definitorios mane-jados entran en crisis para resurgir convenientemente actualizadosy revitalizados aos despus. As, las teoras objetivo-funcionales ylas orgnico-subjetivas se han venido relevando a lo largo del tiem-po, en una especie de competicin sin ganador definitivo.

Cuatro han sido, en mi opinin, los principales movimientos deeste particular pndulo histrico.

Durante los dos primeros tercios del siglo XIX (esto es, en los pri-meros momentos del Derecho administrativo como ciencia, cuandosurgieron las primeras definiciones de este sector del ordenamientojurdico) predominaron las concepciones orgnicas. Muy rudimenta-rias an, pero orgnicas. Aunque SILVELA (41), DE BURGOS (42), ORTIZDE ZIGA (43), OLIVN (44), POSADA DE HERRERA (45), GMEZ DE LA


63

dad, acudiendo directamente a los trabajos ms influyentes de los autores espaoles y ex-tranjeros (franceses, alemanes e italianos) de los siglos XIX y XX, y situando las distintas de-

finiciones del Derecho administrativo por ellos propuestas en el contexto histrico en quefueron producidas, en el largo epgrafe 2 del captulo primero de mi Proyecto docente,op. cit., al que remito.

(41) Francisco Agustn SILVELA, Coleccin de Proyectos, Dictmenes y Leyes Orgnicaso Estudios Prcticos de Administracin, Madrid, 1839 (cita extrada de Rafael ENTRENACUESTA,El concepto, op. cit., pg. 58).

(42) Francisco Javier DE BURGOS Y OLMO, Ideas de Administracin, lecciones pronun-ciadas en el Liceo de Granada y publicadas en el peridico La Alhambra de dicho Liceolos das 31 de enero, 7 y 14 de febrero, 7 de marzo y 4 de abril de 1841. Se encuentran reco-gidas como Apndice en el libro de Antonio MESA SEGURA,Labor administrativa de Javier deBurgos, Madrid, Publicaciones del Instituto de Estudios de Administracin Local, 1946.

(43) Manuel ORTIZ DE ZIGA,Elementos de Derecho administrativo, tomo I, Granada,Imprenta y Librera de Sanz, 1842.

(44) Alejandro OLIVN, De la Administracin Pblica con relacin a Espaa, Madrid,Instituto de Estudios Polticos, 1954 (reedicin del original de 1843).

(45) Jos de POSADA DE HERRERA,Lecciones de Administracin, tomo I, Madrid, Insti-tuto Nacional de Administracin Pblica, 1978 (reedicin del original de 1843).


18/41

SERNA (46), COLMEIRO (47) y, unos aos despus, SANTAMARA DE PARE-DES (48) utilizaran la expresin administracin pblica como sin-nimo de actividad (de funcin) con mucha ms frecuencia que ladoctrina actual, y aunque equipararan en gran medida dicha activi-dad de administracin a la funcin de ejecucin, no hay duda, en mi

opinin, de que para ellos la Administracin pblica era, ante todo,un complejo orgnico integrante del Poder Ejecutivo del Estado, y elDerecho administrativo el conjunto de normas jurdicas que lo regu-lan (49). As se desprende de la literalidad de sus obras (en los pasa-jes clave vinculan el Derecho administrativo a la Administracin-aparato), de la extensin que otorgaban al estudio de la organizacinde la Administracin-aparato, de su obsesin por la cuestin de lacentralizacin administrativa y por garantizar la exencin jurisdic-cional de la Administracin, de su deseo de lograr una Administra-

cin-aparato fuerte y eficaz, y de la gran importancia que concedana la divisin de poderes (una construccin, pese a las apariencias,esencialmente orgnica, un mecanismo de contrapesos entre distin-tos rganos estatales) (50).

Durante el ltimo tercio del siglo XIX y la primera mitad del si-glo XX la edad de oro de la ciencia del Derecho administra-tivo, la poca de las catedrales doctrinales (51) primaron,en cambio, las tesis objetivo-funcionales. Fue entonces cuando

E. LAFERRIRE

, DUGUIT

, JZE

y HAURIOU

, en Francia; ORLANDO

, enItalia, y Otto MAYER y FORSTHOFF, en Alemania, vincularon el De-

ORIOL MIR PUIGPELAT

64

(46) Pedro GMEZ DE LA SERNA, Instituciones de Derecho Administrativo espaol, Ma-drid, 1843 (cita extrada de Rafael ENTRENA CUESTA,El concepto, op. cit., pg. 59).

(47) Manuel COLMEIRO, Derecho administrativo espaol, tomo I, Madrid, Libreras deDon ngel Calleja, 1850.

(48) Vicente SANTAMARA DE PAREDES, Curso de Derecho Administrativo, 3. ed., Madrid,Establecimiento Tipogrfico de Ricardo F, 1891.

(49) Me sumo as al sector de la doctrina que califica de orgnicas a las concepcionesdel Derecho administrativo de dichos autores decimonnicos (Rafael ENTRENA CUESTA, El

concepto, op. cit., pgs. 58 y 60-61; Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, Fundamentos,op. cit., pg. 37 [se desprende con toda claridad tambin de Juan Alfonso S ANTAMARA PAS-TOR, Sobre la gnesis del Derecho Administrativo Espaol en el siglo XIX(1812-1845), Sevilla,Instituto Garca Oviedo/Universidad de Sevilla, 1973, pgs. 126-152]; Luis ORTEGA LVAREZ,La concepcin subjetiva del Derecho Administrativo tras la Constitucin Espaola de 1978,Albacete, Bomarzo, 1989, pgs. 5-7), y discrepo de quienes las califican de funcionales(Santiago MUOZ MACHADO,Las concepciones, op. cit., pgs. 521-522; Luciano PAREJO AL-FONSO, El concepto del Derecho Administrativo, Caracas, Editorial Jurdica Venezolana,1984, pgs. 77-80).

(50) Remito, sobre todo ello, al epgrafe 2.2 del captulo primero de mi Proyecto do-cente, op. cit.

(51) Estas son las expresiones empleadas, respectivamente, por Juan Alfonso SANTA-MARA PASTOR, Fundamentos, op. cit., pg. 174, y Franois BURDEAU,Histoire du droit ad-ministratif, Pars, PUF, 1995, pg. 323. Ambos autores fijan tambin en 1870 la lnea diviso-ria entre la fase de gestacin de la ciencia del Derecho administrativo y la fase de sueclosin, de su madurez. En Espaa, dicha transicin se producir en un momento poste-rior, a finales del siglo XIX.


19/41

recho administrativo a criterios funcionales como, respectiva-mente, los actos de autoridad (52), el servicio pblico (53), la pre-rrogativa (54), la actividad del Estado dirigida a la satisfaccin desus propios fines (55), la actividad estatal distinta de la actividadlegislativa y de la judicial (56) y la procura existencial (Daseins-

vorsorge) (57) (58).El tercer movimiento de este pndulo histrico se produjo, en Es-paa, a mediados del siglo XX, cuando la brillante generacin de laREVISTA DE ADMINISTRACIN PBLICA, necesitada de un nuevo conceptode Derecho administrativo que simbolizara la transformacin inte-gral del Derecho administrativo espaol que iba a realizar, elaborlas teoras orgnicas y subjetivas que tanto han influido en nuestradoctrina. Como es sabido, las dos principales construcciones de lapoca fueron la tesis orgnica de GARRIDO FALLA (59) y la tesis subje-tivo-estatutaria de GARCA DE ENTERRA (60).


65

(52) Eduard LAFERRIRE, Trait de la juridiction administrative et des recours conten-tieux, tomo I, 2. ed., Pars, Berger-Levrault et Cie., 1896.

(53) Lon DUGUIT, Trait de droit constitutionnel, tomos I y II, 3. ed., Pars, Fontemoing& Cie., 1927-1928; Gaston JZE, Los principios generales del Derecho administrativo (trad.de la 2. ed. francesa de 1914 a cargo de Carlos GARCA OVIEDO), Madrid, Reus, 1928.

(54) Maurice HAURIOU, Prcis de droit administratif et de droit public, 9. ed., Pars, Si-rey, 1919; Maurice HAURIOU, Prcis de droit administratif et de droit public gnral. Prefa-cio de la 11. edicin (1927), en Maurice HAURIOU, Obra escogida (trad. de Juan AlfonsoSANTAMARA PASTOR y Santiago MUOZ MACHADO), Madrid, Instituto de Estudios Administra-

tivos, 1976.(55) Vittorio Emanuele ORLANDO, Principios de Derecho administrativo (trad. de la 2.ed. italiana de 1892 a cargo de lvaro RODRGUEZ BEREIJO), Madrid, Instituto Nacionalde Administracin Pblica, 1978.

(56) Otto MAYER,Derecho administrativo alemn, tomo I (trad. de la edicin francesaa cargo de Horacio H. HEREDIA y Ernesto KROTOSCHIN el original alemn, de 1895, fuetraducido al francs por el propio MAYER en 1903), Buenos Aires, Depalma, 1949.

(57) Ernst FORSTHOFF, Tratado de Derecho administrativo (trad. de la 5. ed. alemana acargo de LEGAZ LACAMBRA, GARRIDO FALLA y GMEZ DE ORTEGA Y JUNGE la 1. ed. alemanaes de 1950), Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1958. Aunque, como explico en elepgrafe 2.3.6 del captulo primero de mi Proyecto docente, op. cit., resulta muy discutibleque FORSTHOFF mantuviera un concepto de Derecho administrativo vinculado exclusiva-

mente a esta nueva funcin prestacional de la Administracin que tan bien supo describir.(58) La doctrina administrativista espaola de la poca que estamos considerando seinscribi tambin en la lnea de las concepciones objetivo-funcionales del Derecho admi-nistrativo a la sazn dominantes en Europa. As se desprende de Adolfo POSADA, Tratado deDerecho administrativo, tomo I, Madrid, Librera de Victoriano Surez, 1897 (y Adolfo PO-SADA, Tratado de Derecho administrativo, tomo I, 2. ed., Madrid, Librera General de Victo-riano Surez, 1923); Antonio ROYO VILLANOVA, Elementos de Derecho administrativo, 11.ed., Valladolid, Imprenta Castellana, 1929; Recaredo FERNNDEZ DE VELASCO, Resumen deDerecho administrativo y Ciencia de la Administracin, tomo I, Murcia, 1921; Sabino LVA-REZ-GENDN, Manual de Derecho administrativo, Zaragoza, Librera General, 1941; CarlosGARCA OVIEDO,Derecho administrativo, vol. I, Madrid, Librera General de Victoriano Su-rez, 1943, y Jos GASCN Y MARN, Tratado de Derecho administrativo, tomo I, 13. ed., Ma-drid, C. Bermejo Impresor, 1955, pg. 59 (la 1. ed. es de 1917).

(59) Fernando GARRIDO FALLA, Sobre el Derecho administrativo y sus ideas cardinales,en el nm. 7 de esta REVISTA, enero-abril de 1952. Su tesis ha sido suscrita, entre otros, porRafael ENTRENA CUESTA,El concepto, op. cit., pgs. 64-73.

(60) Eduardo GARCA DE ENTERRA, Verso un concetto di diritto amministrativo come di-


20/41

El cuarto momento de la evolucin es ms reciente. En los lti-mos aos, la preeminencia indiscutible de las tesis orgnico-subjeti-vas se ha visto empaada, principalmente, por cuatro factores quese han sucedido cronolgicamente aunque su origen sea en algu-nos casos muy anterior en el tiempo desde la aprobacin de la

Constitucin de 1978: la extensin del Derecho administrativo a losrganos constitucionales provocada por la CE y las Leyes que la handesarrollado, la objetivacin del concepto de Administracin pbli-ca producida por el Derecho comunitario [en materia de contratospblicos, de la excepcin a la libre circulacin de trabajadores con-tenida en el art. 39.4 del Tratado constitutivo de la Comunidad Eu-ropea, de 25 de marzo de 1957 (TCE) (61); en materia de ayudas p-blicas la interpretacin del trmino Estado incluido en el art.87 TCE y de libre competencia el alcance de la nocin de em-presa pblica manejada por el art. 86 TCE, y en lo referente a ladelimitacin del efecto directo vertical de las Directivas comunita-rias], la huida de las Administraciones pblicas hacia el Derechoprivado y el ejercicio creciente de funciones de autoridad por losparticulares (62).

Pero las teoras objetivo-funcionales y orgnico-subjetivas noagotan el amplio abanico de posturas que se han defendido al tratarde definir el Derecho administrativo.

ORIOL MIR PUIGPELAT

66

ritto statutario, en Riv. trim. dir. pubbl., nms. 2-3, 1960. Su tesis ha contado desde sumisma promulgacin con el apoyo de buena parte de la doctrina espaola, constituyendo,sin lugar a dudas, la caracterizacin ms aceptada del Derecho administrativo en nuestropas. Su influencia ha traspasado el mbito estrictamente acadmico y ha penetrado en lajurisprudencia y la legislacin de los ltimos cuarenta aos, llegando a ser recogida, inclu-so, por el propioDiccionario de la Real Academia Espaola (vase la definicin que del De-recho administrativo ofrece su 22. edicin, de 2001).

Entre los muchos autores que con mayores o menores matizaciones la han suscritose encuentran T.-R. FERNNDEZ (como coautor, junto a GARCA DE ENTERRA, del Curso de De-recho Administrativo, I, 11. ed., Madrid, Civitas, 2002, pgs. 27-63); Luis MORELL OCAA,Elcriterium..., op. cit., pgs. 277-285; Pedro ESCRIBANO COLLADO, Crisis de los conceptos...,op. cit., pg. 184; Luciano PAREJO ALFONSO, El concepto, op. cit., pg. 278; Luis ORTEGALVAREZ,La concepcin subjetiva, op. cit., pgs. 69-75.

Otros autores, como L. MARTN-RETORTILLO, parecen admitir implcitamente dichapostura (Lorenzo MARTN-RETORTILLO BAQUER,La configuracin jurdica de la Adminis-tracin pblica y el concepto de Daseinsvorsorge, en el nm. 38 de esta REVISTA,mayo-agosto de 1962, pg. 56), y otros, como PARADA (Jos Ramn PARADA VZQUEZ,Derecho administrativo, Derecho privado, Derecho garantizador, en el nm. 52 de estaREVISTA, enero-abril de 1967, pgs. 61 y 99) o VILLAR PALAS (Jos Luis VILLAR PALAS,Apuntes de Derecho administrativo. Parte General, tomo I, Madrid, Ctedra del Profe-sor Villar Palas [Autor-Editor], 1977, pgs. 37-48), pese a no adherirse expresamentea ella y partir, en el caso de PARADA, de premisas muy distintas, llegan a resultadossimilares.

(61) Versin consolidada.(62) Me ocupo con detenimiento del impacto de dichos factores en el concepto de

Derecho administrativo en el epgrafe 2.5 del captulo primero de mi Proyecto docente,op. cit.


21/41

Autores como RIVERO (63) y VEDEL (64), en Francia, o comoS. MARTN-RETORTILLO (65), MARTN MATEO (66) y J. A. GARCA-TREVI-JANO (67), en Espaa, se han negado a definir el Derecho administra-tivo sobre un nico criterio, objetivo o subjetivo, y se han mostradopartidarios de concepciones eclcticas, afirmando expresamente la

necesidad de combinar criterios objetivos y subjetivos para aprehen-derlo en su totalidad.Otros autores, como SANTAMARA PASTOR, se han mostradoescpti-

cos ante la posibilidad (e incluso el inters) de encontrar algn da elconcepto de Derecho administrativo, ante la posibilidad de definirlode forma abstracta (68). Para este autor, el hecho de que tras un sigloy medio de reflexiones por parte de docenas de mentes preclaras nose haya alcanzado una solucin mnimamente satisfactoria demues-tra que la definicin del Derecho administrativo constituye si-guiendo a WITTGENSTEIN un problema lingsticamente mal for-mulado; que se trata, en definitiva, de un falso problema (69).

3. UN INTENTO DE DEFINICIN

Tras la rpida exposicin de las principales posturas doctrinalesdefendidas hasta la fecha sobre todo en Espaa, ha llegado el

momento de que me posicione ante el problema de la definicin delDerecho administrativo.A mi juicio, una aportacin importante del planteamiento de SAN-


67

(63) Jean RIVERO, Existe-t-il un critre du droit administratif?, en Rev. dr. publ. sc.pol., nm. 2, abril-junio de 1953.

(64) Georges VEDEL, Les bases constitutionnelles du droit administratif, en AA.VV.,Pages de doctrine, vol. II, Pars, LGDJ, 1980 (publicado por primera vez en tudes et docu-ments du Conseil dtat, nm. 8, 1954).

(65) Sebastin MARTN-RETORTILLO BAQUER, Presupuestos constitucionales de la funcinadministrativa en el Derecho positivo espaol, en el nm. 26 de esta REVISTA, mayo-agosto

de 1958; Sebastin MARTN-RETORTILLO BAQUER, La doctrina del Ordenamiento jurdico deSanti Romano y algunas de sus aplicaciones en el campo del Derecho administrativo, en elnm. 39 de esta REVISTA, septiembre-diciembre de 1962, pgs. 68-74.

(66) Ramn MARTN MATEO, La sustantividad del Derecho administrativo, en elnm. 53 de esta REVISTA, mayo-agosto de 1967. Se adhiere expresamente a este plante-amiento Jos Mara SOUVIRN MORENILLA, Sobre la Administracin Pblica..., op.cit., pgs. 121 y 138-150. Tambin, de hecho, MALARET, cuando se apoya en l (y en elcitado trabajo de S. MARTN-RETORTILLO de 1958) al afirmar que la concepcin objetiva[de administracin y Derecho administrativo] debe siempre jugar como complementonecesario del criterio subjetivo u orgnico (Elisenda MALARET I GARCIA, Pblico y pri-vado en la organizacin de los Juegos Olmpicos de Barcelona 1992, Madrid, Civitas,1993, pgs. 86-87).

(67) Jos Antonio GARCA-TREVIJANO FOS, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I,3. ed., Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1974.

(68) Sobre todo en sus Principios, vol. I, op. cit., pgs. 45 y 79-83. Lo reconoce ex-presamente en la pg. 79.

(69) Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, Principios, vol. I, op. cit., pg. 82.


22/41

TAMARA PASTOR a que acabo de aludir es la de poner de relieve que lapretensin de definir de forma abstracta lo que sea el Derecho admi-nistrativo constituye unproblema fundamentalmente lingstico (70).En efecto, la definicin de cualquier concepto (el de Derecho admi-nistrativo no es una excepcin), esto es, la delimitacin del significa-

do de una expresin, es, ante todo, un problema lingstico, y comotal debe ser tratado.Abordar la definicin del Derecho administrativo desde una pers-

pectiva lingstica no slo permite despejar algunas de las incerti-dumbres que hemos ido viendo; muestra, sobre todo, la relatividadde la importancia del concepto de Derecho administrativo y de ladiscusin subsiguiente, el convencionalismo de toda definicin.Vemoslo.

3.1. El carcter convencional de toda definicin

Todo intento de definicin del Derecho administrativo como con-junto normativo debe partir de una constatacin fundamental de lafilosofa analtica y la lingstica moderna, frecuentemente olvidadao incluso desconocida por los juristas: las definiciones son total-mente convencionales, no tratan de reflejar ni aprehender ninguna

esencia inmanente al concepto definido y que supuestamente loasocie de forma necesaria a la parcela de la realidad por l denotada.No tiene sentido, por tanto, seguir aferrndose a la concepcin plat-nica de la relacin existente entre el lenguaje y la realidad: ni las pala-bras reflejan una presunta esencia de las cosas; ni la relacin entre lossignificados de las expresiones lingsticas y la realidad consiste enuna conexin necesaria que los hombres no podemos crear o cam-biar, sino simplementereconocer; ni existe una sola definicin vlidapara cada concepto. Al contrario, hoy en da domina la idea de que la

relacin entre el lenguaje y la realidad es totalmente convencional, yde que el significado de los conceptos depende nica y exclusivamen-te de su uso, del sentido que les atribuyan los hablantes (71).

ORIOL MIR PUIGPELAT

68

(70) Lo cual no significa, sin embargo y en ello discrepo de SANTAMARA PASTOR,que se trate de un falso problema.

(71) Carlos Santiago NINO, Introduccin, op. cit., pgs. 11-13. Tambin, entre lostericos del Derecho espaoles (y a modo de ejemplo), Manuel ATIENZA,Introduccin al De-recho, Barcelona, Barcanova, 1985, pgs. 8-9 y 16; Juan IGARTUA SALAVERRA, El indetermi-nado concepto de los conceptos indeterminados, en RVAP, nm. 56, enero-abril de 2000,pgs. 149 y 158-161 (mostrando precisamente la concepcin esencialista mantenida poruno de los administrativistas espaoles ms relevantes).

Y ya, mucho antes, Hermann KANTOROWICZ, en su clsico trabajoLa definicin del Dere-cho (trad. de J. M. DE LA VEGA), Madrid, Revista de Occidente, 1964, pgs. 31-42, califican-do de realismo verbal al planteamiento tradicional.


23/41

De la anterior constatacin se desprende una consecuencia im-portante para nuestro objeto de estudio: al definir lo que sea el Dere-cho administrativo no hemos de buscar una pretendida esencia de loadministrativo, encontrar la frmula mgica que por fin logre ence-rrar, aprehender dicha esencia, sino, simplemente, descubrir el uso

(o usos) que los hablantes, esto es, la comunidad lingstica de refe-rencia (fundamentalmente, el legislador, la jurisprudencia y la doc-trina), hacen de dicha expresin, para, a continuacin, comparar di-cho uso o usos entre s y con otros posibles significados y elegir elque consideremos de mayor utilidad. Debemos efectuar, por tanto,en primer lugar, unadefinicin lexicogrfica de lo que sea el Derechoadministrativo (es decir, una definicin de lo que se entiende nor-malmente por Derecho administrativo); en segundo lugar, debemospreguntarnos si vale la pena mantener dicha definicin o resulta pre-ferible, en cambio, proponer una nueva definicin, un nuevo uso dela expresin Derecho administrativo (si conviene proponer una defi-nicin estipulativa).

3.2. El Derecho administrativo como Derecho exorbitantede la Administracin pblica dirigido a conciliar

el inters general y el inters particular

Comencemos por lo primero. Es posible efectuar una definicinlexicogrfica del Derecho administrativo como conjunto normativo,o la enorme variedad de definiciones que del mismo se han efectua-do las ms importantes de las cuales han sido enumeradas en elepgrafe precedente impide considerar que exista un significadoprevalente, mayoritariamente aceptado, compartido, de dicha expre-sin? Debemos seguir afirmando, como hizo VON STEIN hace ya

ms de un siglo, que [n]os falta todava el concepto del Derecho Ad-ministrativo? (72).

En mi opinin, la respuesta es clara: pese a los innumerables ma-tices que diferencian a las muchas definiciones que se han ofrecido


69

Muchos juristas se han adscrito al realismo verbal o esencialismo. El propio KANTORO-WICZ pone el ilustre ejemplo de IHERING: Rudolf von Ihering, despus de manifestar que laesencia del derecho radica en el carcter de obligatoriedad que le da el Estado, con el mis-mo grado de certeza con que la combustin constituye la esencia del fuego, reprocha aPuchta por no haber retrocedido con terror ante la idea monstruosa de una norma jurdi-ca que carezca de obligatoriedad legal (Hermann KANTOROWICZ,La definicin, op. cit.,pg. 34, refirindose a un fragmento deDer Zweck im Recht).

(72) Lorenz voN STEIN, Verwaltungslehre, 2. ed., vol. I, pg. 67 (cita extrada de Vitto-rio Emanuele ORLANDO, Principios, op. cit., pg. 5).


24/41

hasta la fecha, hay una serie de propiedades que se encuentran pre-sentes explcita o implcitamente en casi todas ellas y que permi-ten afirmar la existencia de un concepto prevalente de Derecho ad-ministrativo a lo largo de la ya dilatada historia de dicha expresin.Existe, pues, a mi modo de ver, un uso (un significado) mayoritaria-

mente compartido del concepto de Derecho administrativo. Existe,en definitiva, un concepto mayoritariamente compartido de Derechoadministrativo (73).

Cules son estas propiedades, estas notas caracterizadoras (estaintensin, como diran los lingistas) del concepto de Derecho admi-nistrativo que se repiten una y otra vez en la doctrina administrati-vista?

De la lectura directa de las principales definiciones de este con-cepto vertidas hasta la fecha se desprende que el Derecho adminis-trativo es concebido normalmente como el ordenamiento jurdicopropio y especfico de la Administracin-aparato, consistente en unconjunto de normas y principios exorbitantes del Derecho aplicable alresto de sujetos en un conjunto de derogaciones en ms y en menosdel Derecho privado, segn la acertada expresin de RIVERO (74)establecidos para conciliar el inters general y el inters particular. Ve-moslo con mayor detenimiento.

El Derecho administrativo en la acepcin de la expresin que

ahora nos interesa es concebido, en primer lugar, como un autnticoordenamiento jurdico, esto es, como un sistema de normas de Dere-cho positivo y principios generales del Derecho cerrado y capaz de re-solver por s solo las inevitables lagunas, vaguedades y contradiccionesque puedan producirse. No es, por tanto, una mera coleccin ocasio-nal de normas jurdicas, y menos an de normas sociales o morales.

ORIOL MIR PUIGPELAT

70

(73) Esta es una conclusin que no esperaba cuando inici la investigacin sobre elconcepto de Derecho administrativo y crea porque as suele decirse que las posturas

objetivo-funcionales y las orgnico-subjetivas (y las diferentes variantes integradas en cadauna de ambas categoras) eran irreconciliables. He encontrado todas las notas definidorasdel Derecho administrativo que a continuacin se exponen en los trabajos de los autoresanteriormente citados, tanto de aquellos a los que suelen atribuirse planteamientos objeti-vo-funcionales como orgnico-subjetivos.

Por eso, considero que la clasificacin dicotmica que suele hacerse entre uno y otrogrupo de teoras expresa en realidad una contraposicin entre parafraseando a Max W E-BERdos tipos ideales que no han sido nunca completamente realizados. Como he tratadode demostrar en el epgrafe 2 del captulo primero de mi Proyecto docente, op. cit., al expo-ner las principales posturas doctrinales sobre el concepto de Derecho administrativo, im-portantes elementos subjetivos son incorporados o presupuestos por las teoras calificablesde objetivo-funcionales, e importantes elementos objetivos son incorporados o presupues-tos por las teoras calificables de orgnico-subjetivas. Las diferencias entre las distintasteoras no son as tan grandes como a menudo se pretende, y lo que permite distinguirlas eincluirlas en el grupo objetivo-funcional o en el orgnico-subjetivo suele ser nicamente elacento que ponen en criterios objetivos o subjetivos respectivamente.

(74) Jean RIVERO,Existe-t-il, op. cit., pgs. 289, 293 y 294.


25/41

El Derecho administrativo, en segundo lugar, es consideradocomo el Derecho (el ordenamiento jurdico) propio y especfico deun determinadosujeto: la Administracin-aparato. El examen deteni-do de la evolucin histrica del concepto de Derecho administrativodemuestra que incluso los partidarios de criterios objetivos vinculan

expresa o implcitamente dicha nocin a la Administracin-aparato.En este sentido, no he encontrado a ningn autor y, si lo hay, de-fiende una posicin sin duda minoritaria que maneje un conceptoobjetivo-funcional de Derecho administrativo con todas sus conse-cuencias y que, por ejemplo, prescinda totalmente del estudio de laorganizacin de la Administracin-aparato o dedique la misma ex-tensin al estudio de sujetos distintos de la Administracin que handesarrollado siempre funciones anlogas a la misma (particulares yotros rganos pblicos).

Que el Derecho administrativo sea el ordenamiento especfico,peculiar de la Administracin-aparato no significa, sin embargo,que sus normas no puedan ser aplicadas a sujetos distintos de ella,que deba estar siempre presente para que exista una relacin jur-dico-administrativa. Aunque no exista aqu acuerdo doctrinal (losdefensores de la tesis estatutaria exigen siempre la presencia de laAdministracin-aparato), son muchos los autores que no dudan encalificar de jurdico-administrativas a determinadas normas aplica-

bles a sujetos distintos de la Administracin. As sucede, sobretodo, con las normas aplicables a los rganos constitucionales enmateria de administracin, personal, contratacin y rgimen patri-monial, y con determinadas normas aplicables a los particularesque desempean funciones pblicas. En este punto concreto serompe, pues, el consenso en el significado atribuido a la expresinDerecho administrativo. Pero insisto: s hay acuerdo doctrinal enconsiderar que el Derecho administrativo es el ordenamiento pro-pio y especfico de la Administracin-aparato, que ella es la desti-

nataria de la inmensa mayora de las normas jurdico-administrati-vas. El Derecho administrativo no deja de ser el Derecho propio yespecfico de la Administracin por el hecho de que sus normas seapliquen tambin, en ocasiones, a otros sujetos (rganos constitu-cionales o particulares), de la misma manera que los Derechosmercantil, laboral y civil no dejan de ser los Derechos propios y es-pecficos de respectivamente empresarios, trabajadores y parti-culares por el hecho de que sus normas se apliquen tambin a laAdministracin.

El Derecho administrativo, en tercer lugar, se caracteriza por elcontenido de sus normas: se consideran normas jurdico-administrati-vas aquellas que tienen un contenido exorbitante del Derecho priva-


71


26/41

do. La inmensa mayora de los autores niega la identificacin entreDerecho administrativo y Derecho de la Administracin-aparato. Esdecir, casi nadie afirma que sea Derecho administrativo toda norma oprincipio jurdico aplicable al sujeto Administracin pblica (75). Escomn incluso entre los partidarios de teoras orgnico-subjeti-

vas considerar que la Administracin-aparato queda sometida tan-to al Derecho administrativo como al Derecho privado (Derecho ci-vil, laboral y mercantil). La diferencia entre uno y otro se buscanormalmente en su contenido: el Derecho administrativo posee uncontenido exorbitante del Derecho privado. Este contenido exorbi-tante consiste en una serie de derogaciones del Derecho privado, dederogaciones en ms y en menos.

Derogaciones en ms seran los privilegios o prerrogativas desco-nocidos en Derecho privado. Entre los ms importantes se sitan la

potestad reglamentaria (la potestad de dictar normas jurdicas derango inferior a la Ley de obligado cumplimiento, a veces inclusosin previa habilitacin legal Reglamentos independientes), elprivilegio de autotutela declarativa y ejecutiva (la potestad de crear,modificar o extinguir relaciones jurdicas autotutela declarativay ejecutar los propios actos pudiendo incluso utilizar la fuerza fsi-ca; autotutela ejecutiva unilateralmente, sin requerir la colabora-cin del juez), la potestad sancionadora (la potestad de castigar a

quienes infrinjan el ordenamiento jurdico), la potestad expropiato-ria (la potestad de privar coactivamente a cambio de indemniza-cin de sus bienes y derechos a los particulares) y los privilegios deimprescriptibilidad e inembargabilidad de los bienes de dominio p-blico y en parte tambin de los bienes patrimoniales de la Admi-nistracin.

Las derogaciones en menos son, a su vez, las limitaciones igual-mente ignoradas en Derecho privado. Entre ellas destacan la sumi-sin al principio de legalidad (mientras en Derecho civil los sujetos

pueden hacer todo aquello que no est expresamente prohibido porla Ley principio de libertad, en Derecho administrativo slo cabehacer aquello que la Ley permita de forma expresa principio de le-galidad entendido como vinculacin positiva), la necesidad de res-petar los derechos fundamentales, la obligacin de actuar con arre-glo a rgidos procedimientos formales (integrados por muchos y muydiversos trmites preceptivos, de entre los que destaca la necesidad

ORIOL MIR PUIGPELAT

72

(75) Una destacada excepcin a esta mayoritaria postura doctrinal la constituye RE-BOLLO PUIG, quien, en un trabajo reciente, se muestra partidario de una concepcin subjeti-va radical, identificando completamente el Derecho administrativo con el Derecho aplica-ble a la Administracin-aparato (Manuel REBOLLO PUIG, Derecho de la Administracinpblica y Derecho administrativo, en Riv. it. dir. pubbl. comunit., nm. 2, 2000).


27/41

de dar audiencia a los interesados), la obligacin de reclutar al per-sonal con arreglo a los principios de mrito y capacidad, la imposibi-lidad de contratar con quien se quiera, la inalienabilidad de los bie-nes de dominio pblico o la prohibicin de transaccin sobre bieneso derechos de la Hacienda Pblica.

Por ltimo, todos estos privilegios y limitaciones inherentes alDerecho administrativo se encuentran estrechamente vinculados(porque son instrumentales, necesarios para dar satisfaccin) a lafi-nalidad ltima que la doctrina mayoritaria ha atribuido siempre a di-cho sector del ordenamiento jurdico: la conciliacin entre el intersgeneral y el inters particular. Prcticamente todos los autores cita-dos con anterioridad otorgan un puesto central a la nocin del inte-rs general en sus respectivas concepciones del Derecho administra-tivo. El Derecho administrativo sera el conjunto normativo

encargado especficamente de la satisfaccin del inters general, estoes, del inters de la colectividad (76). Pero no a cualquier precio: elDerecho administrativo se caracterizara, tambin, por compatibili-zar la satisfaccin del inters general con el inters particular, con lagaranta de los derechos individuales (77).

Dos ejemplos recurrentes son los de la expropiacin forzosa y elejercicio del ius variandi durante la ejecucin de los contratos ad-ministrativos. La expropiacin forzosa tiene como finalidad lograr

la obtencin de bienes y derechos (normalmente inmuebles) nece-sarios para la satisfaccin del inters general (una finca por dondedebe transcurrir la lnea de ferrocarril, por ejemplo), aun contra lavoluntad de

Oriol Mir El Concepto de Derecho Administrativo Versio RAP

Documents

Transcript of Oriol Mir El Concepto de Derecho Administrativo Versio RAP