A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 18 de abril de 2007,

habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en

el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden

de votación: doctores Kogan, Soria, Negri, Pettigiani,

Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de

Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia

definitiva en la causa P. 82.739, "D. , M. P. . Robo".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda de la Cámara de Apelación y

Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Lomas de

Zamora condenó a M. P. D. a la pena única de ocho años y

seis meses de prisión, accesorias legales y costas, con más

declaración de reincidencia, por resultar autor responsable

de los delitos de robo simple en concurso real con

tentativa de homicidio -objeto del presente proceso-,

comprensiva a su vez de la recaída en causa 39.049 del

registro del entonces Juzgado en lo Criminal y Correccional

n° 3 del mismo Departamento Judicial, en la que se lo

condenara a la pena de tres años de prisión con costas, por

ser autor responsable del delito de tentativa de robo

agravado por el empleo de arma.

La señora Defensora Oficial interpuso recurso

extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor Procurador General, dictada la

providencia de autos y hallándose la causa en estado de

pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y

votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora

Kogan dijo:

1.- La Sala Segunda de la Cámara de Apelación en

lo Criminal y Correccional de San Martín el 24 de abril de

2001 condenó a M. P. D. a la pena única de ocho años y seis

meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso

con más declaración de reincidencia, comprensiva de la

dictada en la presente causa, de seis años de prisión,

accesorias legales y costas, con más la declaración de

reincidencia, en orden a los delitos de robo simple en

concurso real con tentativa de homicidio y de la dictada en

causa 39.049 del registro del entonces Juzgado en lo

Criminal y Correccional n° 3 del mismo Departamento

Judicial, en la que se lo condenó a la pena de tres años de

prisión con costas, por ser autor responsable del delito de

tentativa de robo agravado por el empleo de arma (fs.

371/373 vta.; arts. 12, 29 inc. 3°, 34 a contrario sensu,

40, 41, 42, 50, 55, 58, 79 y 164, Código Penal; arts. 69 y

163 regla 5ta. del Código de Procedimiento Penal -según ley

3589 y modif.-).

2.- La señora Defensora Oficial interpuso contra

dicha resolución recurso extraordinario de inaplicabilidad

de ley con cita de los arts. 79, 90, 166 inc. 2° del Código

Penal; 259, 263 regla 4ta. letra f) y 431 del Código de

Procedimiento Penal -según ley 3589 y modif.) y doctrina

legal de esta Suprema Corte de Justicia.

3.- El señor Procurador General emitió dictamen a

fs. 391/392 vta. aconsejando el rechazo de la impugnación.

4.- En el primero de los agravios la señora

Defensora cuestionó la calificación del hecho en los

términos de los arts. 42 y 79 del Código Penal afirmando

que debió considerarse constitutivo del delito de lesiones

graves (art. 90, Cód. cit.).

Alegó que "no se acreditó en el proceso el dolo

de dar muerte a la damnificada [...] y mientras que no se

pruebe la intención de matar, solo se puede responsabilizar

al agente por lesiones" (fs. 378/378 vta.).

Con cita de jurisprudencia -que estimó aplicable

al caso- adujo que "la tentativa de homicidio requiere la

prueba categórica del dolo de matar, y no puede construirse

sobre el dolo eventual" (fs. 378 vta. cit.)

De otro lado, sostuvo que "por tratarse el tipo

propugnado de un 'delito de resultado' no habrá de

confirmarse sólo con la manifestación exterior de la

voluntad sino que atenderá a 'lo producido'" (ibídem).

La Cámara tuvo por acreditado mediante prueba de

presunciones "el propósito letal del tirador..." (arts.

258/259, C.P.P. -según ley 3589 y sus modif.-, v. fs.

372/372 vta.), de modo que las argumentaciones de la

recurrente vinculadas a la imposibilidad de acudir al "dolo

eventual" en esta clase de delitos no guardan relación con

el contenido de lo resuelto y por ende deben ser

desestimadas.

El resto de las consideraciones de la defensa

aparecen como la simple exposición de un criterio

divergente al del juzgador -cuyo desarrollo sobre el tópico

ni siquiera se ocupa de controvertir- método que resulta

ineficaz para excitar la competencia de esta Corte en una

materia, en principio, relegada a su conocimiento (doct.

arts. 355 y 360, C.P.P. -texto según ley 3589 y modif.).

5. La alegada transgresión del art. 263 inc. 4°

letra "f" del Código de Procedimiento Penal ya citado,

carece de sustento pues, más allá de que refiere a las

sentencias de primera instancia, esa disposición legal sólo

indica al juzgador que debe resolverse la cuestión relativa

a la calificación legal que corresponde otorgar al hecho

imputado, sin determinar el contenido de lo que se decida

(P. 53.614, sent. del 5-XII-2001; P. 78.821, sent. del 2-

IV-2003, entre muchas otras).

6. La denuncia de violación del art. 166 inc. 2°

-texto cit.- del Código Penal resulta inatingente, pues se

trata de un precepto legal que no es de aplicación al caso

en estudio. Igual suerte debe correr la pretendida

violación de doctrina legal de esta Corte -P. 34.160, sent.

del 06-IX-1988-, ya que ella está referida a la integración

de la prueba compuesta con la declaración indagatoria

extrajudicial efectuada por un imputado, circunstancia que

no se ha verificado en autos.

7.- La señora Defensora Oficial finalmente

expresó que "valorar como agravante de la conducta aquí

ventilada la condena anterior que pesa sobre el nombrado,

llevaría indefectiblemente a la violación del principio ne

bis in ide[m]..." (fs. 379 vta.).

El planteo no puede tener favorable acogida pues,

con independencia de la oportunidad del planteo y de la

ausencia de toda cita normativa que avale su reclamo (cf.

doct. arts. 342 y 355 del C.P.P., respectivamente), de

cualquier modo esta Corte tiene establecido que la argüida

doble valoración que resultaría de meritar los antecedentes

como agravante y utilizarlos como base jurídica para la

declaración de reincidencia, no es tal pues la reincidencia

resultante de los antecedentes -no computada paralela e

independientemente de los mismos como agravante- conlleva

otras consecuencias diferentes que no guardan relación con

la cuantía de la pena impuesta (P. 58.385, sent. del

22-XII-1999; P. 62.995, sent. del 9-VIII-2000; P. 65.324,

sent. del 19-III-2003; P. 78.565, sent. del 8-IX-2004;

entre otros).

Con base en los fundamentos expuestos, doy mi

voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Soria dijo:

Adhiero a la solución propiciada por la señora

Jueza doctora Kogan.

1. Coincido con la distinguida colega en que los

agravios de la recurrente vinculados a la falta de

acreditación del "dolo de matar", a fin de desbaratar la

calificación legal del suceso en la figura de tentativa de

homicidio (arts. 42 y 79, Código Penal), se desentienden

del contenido de lo resuelto por la alzada.

El a quo tuvo por acreditado mediante prueba de

presunciones el dolo homicida (v. fs. 372 y vta.).

Dijo que "[l]a multiplicidad de disparos, uno de

ellos de extrema gravedad, pues ingresó en la zona maxilar,

aunado a la escasa distancia [en] que se concretaron, son

circunstancias indicadoras (arts. 258 y 259 C.P.P.) del

propósito letal del tirador". A lo cual agregó que "la

damnificada expuso que las heridas en los brazos lo fueron

para cubrirse, y es de creer pues ello se compadece con las

reglas de la experiencia (arts. 258 y 259 C.P.P.), que nos

indica la dificultad aun para un eximio tirador para

asertar los proyectiles en los brazos, si tenemos en cuenta

su movilidad en un hecho como el investigado" (fs. 372 y

vta.). Sobre ese cuadro probatorio concluyó que debía

mantenerse el significado jurídico del suceso en el marco

de los arts. 42 y 79 del Código Penal, con fundamento "no

sólo [en] la capacidad ofensiva del medio utilizado, sino

por la reiteración de su uso, y la escasa distancia del

blanco" (fs. 372 vta., primer párrafo).

Lo así resuelto, pese a no indicar que importó

«dolo directo», lejos está de configurar un supuesto de

«dolo eventual», al haber quedado establecido en el fallo

el «propósito letal» del tirador como meta de su obrar.

2. De todos modos, siendo que la defensa adujo

-con cita jurisprudencial que estimó aplicable al caso-,

que "la tentativa de homicidio requiere la prueba

categórica del dolo de matar, y no puede construirse sobre

el dolo eventual" (fs. 378 vta. cit.), es preciso señalar

que los argumentos esgrimidos por el impugnante no dejan de

ser una mera afirmación dogmática, mediante la cual no

logra evidenciar por qué el dolus eventualis resultaría

excluido entre las diversas formas de realización subjetiva

que admitiría la figura en cuestión (arts. 79 y 42 del

C.P.).

Como lo señalara al sufragar la causa P. 74.133

-sent. de 9-VI-2004- el actual art. 42 del Código Penal se

gestó -en la Comisión de Códigos de la Cámara de Diputados-

con una redacción que contemplaba para la tentativa una

exigencia subjetiva más rigurosa. Pues, la definía así: "El

que comienza la ejecución de un delito premeditado de

antemano, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su

voluntad...". Mas, las críticas que esgrimieron contra el

texto proyectado tanto el senador Angel Rojas como Gónzalez

Roura. , en el entendimiento que tal estrictez subjetiva

(la premeditación) prácticamente «sancionaba de hecho, casi

la impunidad de la tentativa» (cfr. González Roura, Derecho

Penal, t. II, Bs. As., 1922, p. 135) fueron receptadas por

la Comisión del Senado, quedando finalmente sancionado el

texto vigente (cfr. Cavallero, Ricardo J., Algunas

consideraciones sobre el dolo y la tentativa,

"Jurisprudencia Argentina", 1981-A-III, ps. 724 y ss.).

De allí que la opinión que durante mucho tiempo

tuvo cierto sector doctrinario y jurisprudencial acerca de

que la tentativa exige «dolo directo» iba a contramano del

sentido que en definitiva le asignó el legislador. La

tentativa se define, pues, por el principio de ejecución y

el propósito de cometer un delito determinado. Esto es, la

realización de la decisión de llevar a cabo el ilícito

penal, mediante la exteriorización de una conducta que

importa ya un principio de ejecución del delito.

Y es que el dolo que reclama la tentativa de un

determinado delito dependerá de la exigencia subjetiva

requerida por el tipo penal respectivo. En ese sentido, la

última palabra la tendrá el tipo de la parte especial.

Pues, el tipo subjetivo de la tentativa -por lo menos,

indiscutiblemente respecto de la tentativa acabada- no

presenta ninguna especificidad en relación al delito

consumado. El hecho queda tentado simplemente porque el

autor no ha logrado consumarlo por circunstancias ajenas a

su voluntad.

La posición contraria no puede soslayar la lógica

inobjetable que deriva de que si para la consumación de un

determinado delito es suficiente el dolo eventual, también

tiene que ser suficiente para la tentativa. De lo

contrario, si dos sujetos disparan simultáneamente sobre un

tercero para darle muerte, aún cuando cada uno asuma el

resultado letal sólo como probable -por ejemplo, porque

ambos conocen que las armas son precarias y carecen de

buena puntería- y la bala de uno le roza, en tanto que la

del otro lo mata, es obvio que la decisión homicida de

quien solamente logró rozarle con su disparo no se

distingue de la de quien, en definitiva, le dio muerte. Uno

tendrá un homicidio simple consumado con dolo eventual y el

otro un homicidio con dolo eventual en grado de conato.

Por ello, cuando la ley requiere «el fin de

cometer un delito» no habla necesariamente de dolo directo.

Evidentemente, alude allí a la finalidad en un sentido

amplio, indiferentemente que responda a la meta directa e

inmediata del obrar, al medio o meramente a un efecto

concomitante (cfr. tempranamente interpretando con acierto

la exigencia legal, Righi Esteban, El dolo eventual en la

tentativa, en Nuevo Pensamiento Penal, año 1, nº 2, ps. 303

y ss.; Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teoría del

delito, Bs. As., 1974, p. 107; Sancinetti, Marcelo, Casos

de Derecho Penal, 1ª ed., Bs. As., 1975, ps. 109 y s.;

Zaffaroni, Eugenio R., Manual de Derecho Penal. Parte

general, Bs. As., 1977, p. 528 -todos quienes mantuvieron

esta posición en sus obras siguientes-; Cavallero, ob.

cit.).

En síntesis, el art. 79 del Código Penal no exige

un dolo específico, bastando para su realización el «dolo

eventual». En consecuencia, también esta clase de dolo es

suficiente para la tentativa (art. 42, Cód. cit.).

Por ello, doy mi voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Negri, Pettigiani y

Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza

doctora Kogan, votaron la cuestión planteada también por la

negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la

siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de

conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador

General, se resuelve rechazar el recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 69,

C.P.P. -según ley 3589 y sus modif.-).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.