Palabras liminares del Derecho Internacional del...

El conjunto de reglas, prácticas y usos,así como los diferentes tratados y con-venciones destinados a establecer nor-mas uniformes que puedan aplicarse através de diferentes sistemas jurídicos;así como los numerosos esfuerzos dela doctrina para sistematizarlos y dise-ñar los principios que lo orientan, hadado origen a un nuevo Derecho Inter-nacional, que se viene denominandocomo Derecho del Comercio Interna-cional y que nosotros proponemos lla-marlo Derecho Internacional del Co-mercio.

1. El problema de la denominación La mayoría de las Universidades lati-noamericanas, incluso las más presti-giosas, contienen en sus currículasacadémicas esta nueva disciplina bajola denominación de Derecho del Co-mercio Internacional, siguiendo lainercia de la primera identificación ge-nérica hecha en el sistema jurídico an-glosajón y olvidando el carácter y la

condición sustantiva de la materia quebusca dar seguridad jurídica y certezaa las partes creando nuevos derechospara nuevos fenómenos económicos,como el flujo de mercancías, servicios,tecnologías, corrientes de inversión yfinanciamientos.

Las relaciones y obligaciones de laspartes contenidas en los contratos in-ternacionales han rebasado su ropajetradicional, dando origen a nuevas fi-guras en las cuales la trasferencia demercaderías va unida a flujos financie-ros y corrientes de inversión sin quehaya merecido en el medio universita-rio latinoamericano un análisis com-pleto de la situación; tal vez porque lasrespuestas sean también complejas, yaque los contratos representan el aspec-to más dinámico de las operacionescomerciales internacionales e involu-cran diferentes sistemas jurídicos yprácticos que trascienden las figurastradicionales.

R e v i s t aJURIDICA

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Palabras liminares delDerecho Internacional del Comercio

PorAníbal Sierralta Ríos*

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Posgrado en Relaciones Internacionales. Comercio In-ternacional y Gerencia Internacional. Magister en Administración de Empresas. Doctor en Ciencias Jurídicas. Pro-fesor de las Maestrías en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de San Martín de Porres yel Centro de Altos Estudios Nacionales (Lima). Profesor visitante de la Universidad de Ciencias Empresariales y So-ciales (Buenos Aires), Universidad Andina Simón Bolívar (Sucre), Universidad Florianópolis (Florianópolis), Univer-sidad del Cono Sur de las Américas (Asunción). Ex-consultor en comercio internacional y negociaciones de laOEA. Presidente del Centro Internacional de Administración y Comercio. Notario de Lima.

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El sentido y propósito de esta rama essu internacionalidad, es decir dere-chos que puedan ser reconocidos yadmitidos a través de diferentes siste-mas jurídicos dando seguridad y cer-teza a los sujetos. Esa es su condiciónsustantiva, lo adjetivo es que se refie-ra al comercio. Por ello es que en elsiglo XIX se definió el Derecho Inter-nacional como la disciplina sustantivatendiente a regular las relaciones y lacooperación entre los países, dandoorigen a lo que conocemos hoy comoel Derecho Internacional Privado y elDerecho Internacional Público, que sediferencian por la calificación y obje-to de regulación. De tal manera quela denominación de Público o Privadoes la adjetivación de la disciplina. Dela misma forma que las ramas del de-recho se dividen entre derecho sus-tantivo y adjetivo y por ello los orde-namientos internos tienen un DerechoCivil, Penal, Laboral o Mercantil quec o n f o rman el universo del derechosustantivo; también existe un Derechoadjetivo que establece el procedi-miento para ejecutar o hacer valer ta-les derechos sustantivos y que la doc-trina universalmente ha consagradocomo el derecho procedimental, co-mo es el caso del Derecho ProcesalCivil, Penal o Laboral e incluso, aho-ra, Constitucional. De tal manera queen el caso de los textos procedimenta-les, tal sustancia adquiere la referen-cia primera y se convierte en lo sus-tantivo de una rama específica.

Hay igualmente un derecho internoque engloba todo el ordenamiento quees aplicable dentro de los límites de lasoberanía nacional. Frente al cual, y

para que algunas de sus normas pue-dan tener una extensión ultra sobera-na, hay que acudir a otra disciplinaque, justamente porque articula dere-chos entre soberanías distintas y a ve-ces sistemas jurídicos diferentes, se lellama con propiedad internacional, co-mo es el Derecho Internacional en ge-neral o el Derecho Internacional delMedio Ambiente o el Derecho Interna-cional de Marcas y Patentes. De igualmanera debería llamarse al conjuntode normas y usos del comercio entresoberanías como Derecho Internacio-nal del Comercio.

Los primeros trabajos llaman a estanueva disciplina como Derecho delComercio Internacional, teniendo co-mo referencia a que en 1966 la Orga-nización de las Naciones Unidas creóla Comisión de las Naciones Unidaspara el Derecho Mercantil Internacio-nal (CNUDMI) en un esfuerzo por ar-monizar las normas que regulen y denseguridad al comercio internacional;pero esa referencia a un órgano de lasNaciones Unidas, que también se leconoce como UNCITRAL, en sus siglasen inglés (United Nations Comissionfor International Trade Law) no hacíamás que hallar un nombre para dise-ñar no un derecho sino un órgano ins-titucional. De tal manera que la traduc-ción al español de la referencia de di-cho órgano de las Naciones Unidasmarcó una denominación recurridapor los primeros divulgadores en basea una traducción libre del nombre conque primigeniamente se denominó laUnited Nations Commisión for Interna-tional Trade Law (UNCITRAL). Tal ór-gano busca dar una real dimensión in-


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ternacional a la relación Derecho-Co-mercio Internacional, en un esfuerzoque ya muchos años atrás había ini-ciado el UNIDROIT (Instituto Interna-cional para la Unificación del DerechoPrivado), o Instituto de Roma. Así co-mo en su momento lo inició la Cámarade Comercio Internacional de París, aligual que los países latinoamericanoscon los pioneros trabajos del Códigode Bustamante. De tal manera que lafacilidad en encontrar una referenciaintegradora del nuevo Derecho llevó aadoptar el mismo nombre en españolque la entidad internacional promoto-ra. Pero con el mismo criterio tambiénpudo, tal vez, seguirse el nombre de suprecursora ,el UNIDROIT, que sólo serefiere a la Unificación del DerechoPrivado o la traducción estricta delUNCITRAL y en este caso Derecho In-ternacional del Comercio.

La denominación de esta nueva ramadel Derecho como Derecho Internacio-nal del Comercio es más lógica y com-prensiva, ya que se trata de un dere-cho sustantivo. A ello se une que co-rresponde y guarda relación con latradición jurídica internacional que só-lo diferencia estas ramas especializa-das por el adjetivo.

Lo cierto es que en América latina re-cién empieza a suscitar interés el nom-bre de la especialidad hace apenasdiez años, aunque no se ha logradoprecisar sus características, fuentes yprincipios singulares. La razón de estedesdén obedece a un circunstanciapráctica y real: los especialistas en es-ta disciplina son escasos porque Amé-rica Latina en su conjunto no tiene una

presencia significativa en el comerciointernacional, en consecuencia la de-manda de profesionales especializa-dos en comercio internacional tambiénes débil. Pero el desarrollo significativode las exportaciones en cinco paísescomo Argentina, Brasil, México, Chiley Costa Rica durante el decenio de los80 demandó nuevos abogados y ex-pertos en contratos internacionales. Talcircunstancia fue apreciada por la Or-ganización de los Estados Americanos(OEA) y el Centro Interamericano deComercialización (CICOM) como elComité Jurídico Interamericano (Río deJaneiro), pertenecientes a dicha orga-nización internacional, que a fines delos ´80 realizaron los primeros ensa-yos y trabajos tendientes a precisar ladenominación de la especialidad, ladeterminación de los contratos interna-cionales y la explicación de la lex mer -catoria.

Así, en el decenio del 80 aparecen losprimeros trabajos, como son las obrasde Leonel Pérez Nieto Castro (Reflexio -nes sobre algunas técnicas de creaciónnormativa en el campo del Derecho In -ternacional Privado, con referencia alos contratos internacionales) en 1980;Roberto Mac Lean U. (Derecho de Co -mercio Internacional) en 1980; LuizOlavo Baptista (Formaçao do contratointernacional) en 1986; Jorge BarreraGraf (La Convención de Viena sobrelos contratos, de compraventa interna -cional de mercaderías y el Derechom e x i c a n o) en 1983; José EdgardAmorin Pereira (Contrato Internacionaldo Comercio) en 1989; Joao Grandi-no Rodas (Contratos internacionais) en1985; José Luis Siqueiros (Ley aplica -


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ble en materia de contratación interna -cional) en 1991; Irineu Strenger (Con -tratos Internacionais do Comercio) en1992; y Aníbal Sierralta Ríos (“Los as-pectos básicos de la compraventa in-ternacional” y el libro Contratos deComercio Internacional) en 1984 y1990, respectivamente. A esta rela-ción se deben añadir los trabajos pre-cursores de Quintín Alfonsín (RégimenI n t e rnacional de los Contratos) e n1950; Jorge Labanca (La venta inter -nacional) en 1968 y Sergio Le Pera(Compraventas a distancia) en 1973.

Tales obras surgen en Uruguay (Quin-tín Alfonsín), Argentina (Sergio Le Peray Jorge Labanca); Brasil (Luiz OlavoBaptista, Irineu Strenger, Joao Grandi-no Rodas y José Edgard Amorin Perei-ra); México (Jorge Barrera Graf, JoséLuis Siqueiros y Leonel Pérez Nieto) yPerú (Roberto Mac Lean U. y AníbalSierralta Ríos). Y como se puede apre-ciar, excepto en el caso de Uruguay yPerú, las obras proceden de autoresestablecidos en los principales paíseslatinoamericanos exportadores demercaderías y con un significativo es-fuerzo en la internacionalización desus empresas. De tal manera que en elresto de países de América latina no sehan dado esfuerzos importantes ten-dientes a efectuar definiciones y análi-sis sobre la correcta denominación, osobre la estructura y sistematización dela disciplina, o sobre la exacta dimen-sión y contenido de la lex mercatoria ola nova lex mercatoria, que algunosprofesores la consagran y la admitenplenamente sin confrontar hipótesis deinvestigación académica más o menosserias. Hay, pues, una carencia signifi-

cativa de pesquisas en el campo delDerecho Internacional del Comercio.En nuestras universidades no hay untrabajo de análisis jurídico, sino de re-petición sine fine de algunos ensayos,sin un análisis y estudio crítico serio,cuando no están desfasados en la exis-tencia de las reglas y usos que comen-tan.

Pero también es escaso el estudio pro-fesional de temas vinculados al comer-cio internacional. Incluso los trabajospublicados en revistas especializadasy prestigiosas como Themis (Lima), es-tán desfasados en el tiempo (El N° 35,de junio de 1997, contiene un artículotitulado El Crédito Documentario, deRafael Reaño Azpilcueta, pero referidoa los créditos documentarios del Folle-to 400, que ya había sido superadopor el Folleto 500, vigente desde1994). En tanto que algunos libros es-tán plagados de errores, omisiones deconceptos, datos elementales y, lamen-tablemente, un plagio grosero, como eltrabajo “Contratos Intern a c i o n a l e s :compra-venta internacional” de Gian-nina Taus Reggi (Contratos, Taller deEstudios Jurídicos & Empresariales, Fe-nix, Lima, noviembre del 2000, pags.585 a 611), que plagia un libro edita-do por la Pontificia Universidad Cató-lica del Perú ,sin hacer la mínima men-ción indirecta de la fuente (pags. 590a 597); no señala que ya ocho paíseslatinoamericanos han ratificado laConvención de Viena sobre compra-venta internacional (pag. 606) y des-conoce la existencia del arbitraje co-mercial internacional al referirse a unartículo derogado del Código Civil co-mo es el art. 1906, ya que desde 1996


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el Perú derogó tal artículo para darpaso a la Ley 25.935, ley General delArbitraje (pag. 593). En tanto queotros trabajos sobre temas específicoscomo Joint Venture lo confunden con elcontrato de asociación en participa-ción. Lo mismo ocurre con el contratode franchising que mantienen la mis-ma imprecisión.

Tales errores se deben, fundamental-mente, a dos razones: la falta de de-manda de especialistas en comerciointernacional por parte de las empre-sas latinoamericanas, a pesar de queuna buena asesoría preventiva puedeahorrarles dinero frente a eventualesconflictos; la otra razón es la falta derecursos orientados por el Estado ha-cia la investigación y formación de ex-pertos en aspectos jurídicos del comer-cio internacional. De tal manera quelos trabajos serios sobre la materia sonmás bien el resultado de un esfuerzoindividual o el fruto de experienciasaisladas en la asesoría o consultoríainternacional de algunos profesores einvestigadores latinoamericanos, queel producto de la investigación institu-cional fomentada por el Estado.

Sin embargo, la cuestión no es única-mente la denominación de la discipli-na sino su ámbito de aplicación y elalcance de sus disposiciones ya que,con frecuencia, cuando se habla delDerecho del Comercio Intern a c i o n a lse dice y se explica que es la nova lexm e r c a t o r i a dentro de la cual subya-cen varias clases de normas de ori-

gen, contenido y proyección distin-tas, dotadas de operación propia, laque contiene la sustancia de esta es-p e c i a l i d a d .

La nova lex mercatoria p a rte de laexistencia de un orden jurídico singu-lar que orienta la actividad de los co-merciantes, que se impone autóno-mamente, según los usos y costum-bres del mercado o los negocios in-t e rnacionales y a los cuales puedenacudir los jueces y árbitros para fun-damentar sus decisiones. De tal suer-te que aquellos países que tienen ma-yor presencia en el mercado mun-dial, y en consecuencia sus actos decomercio se repiten frecuentemente ygeneran una práctica, serán los queconsolidarán tales usos y costumbres,que incluso cuando son ordenadosen fórmulas o folletos son redactadospor los mismos operadores, con lamisma intensidad y presencia con laque actúan en los mercados intern a-cionales. Tal circunstancia se puedever claramente en los contratos de in-versión, en donde todos los esfuerzosy normas buscan que los países re-ceptores de inversión, que son sujetosde Derecho Internacional Público,pasen a ser o actuar como sujetosp r i v a d o s .

Así, la lex mercatoria ,que es el conte-nido de este nuevo Derecho, viene aser un conjunto de reglas y principiosde naturaleza cuasi legal disponibles yutilizables por los operadores de co-mercio internacional.1


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1 Clive Schmitthoff. “International Business Law: a New Law Mercant”, en Current Law and Social Problems, Lon-don, Stevens & Sons Ltd., 1961, p. 161.


De tal manera que no hay una relaciónde equivalencia pues lo que se buscasustancialmente es evitar aplicar undeterminado Derecho nacional con cu-ya aplicación pudiera beneficiarse elpaís receptor o el Estado parte en laoperación mediante una cláusula atri-butiva de ley aplicable, desnacionali-zando así los contratos de la materia.2

Se está frente a un régimen jurídicoelaborado por y para los operadoresen la regulación de las transaccionesinternacionales con ánimo de equidady por encima de los derechos naciona-les, pero cuya aplicación está circuns-crita a las relaciones jurídicas entre losEstados y las personas jurídicas de de-recho privado. Es decir, entre el Estadoy las empresas transnacionales, inclu-yendo las operaciones comercialespropiamente dichas, cuanto las inver-siones y los aspectos financieros y tec-nológicos.

Así existiría un ordenamiento jurídicoespecial diseñado y aplicable para re-gular situaciones que el derecho nacio-nal no puede abordar y que el Dere-cho Internacional a través de sus dosespecialidades (Derecho InternacionalPrivado y Derecho Internacional Públi-co) tampoco puede cubrir.

Este ordenamiento especial fue pro-puesto por Clive Schmitthoff y BertholdGoldman abarcando no sólo la regu-lación de las operaciones Estado-em-presas transnacionales sino a otroscontratos internacionales, sean los su-jetos comerciantes, inversionistas o fi-

nancistas. Dichos autores, desde elprestigio que da ser los precursores(expusieron su tesis en los años 60), in-fluyeron en casi la totalidad de profe-sores latinoamericanos de la especiali-dad, particularmente en el campo delarbitraje comercial internacional, quees donde con mayor detalle se articulóya que este medio de solución de con-troversias superaba la contingencia delos derechos nacionales, posibilitandoque árbitros de diferentes nacionalida-des y en distintos lugares pudieran ar-bitrar y posibilitar un procedimientoautocompositivo por encima de lasfronteras.

Este orden jurídico es distinto y desli-gado del ordenamiento jurídico nacio-nal, de cada país en particular y tam-bién de las reglas del Derecho Interna-cional Privado y/o Público, y su conte-nido está conformado por normas es-cogidas y convenidas por los operado-res de comercio internacional y que seimponen libremente a los operadores.Son éstos los que crean el derechocuando se interrelacionan a través dediferentes sistemas jurídicos y no el Es-tado el que elabora las pautas. Habríapues una estructura social —la de loscomerciantes— que crea, aplica, usa ydetermina sus propias reglas, distintade la convenida por la sociedad en suconjunto (usuarios, consumidores,operadores, mercaderes) y expresadaa través de los órganos dadores de lanorma.

Sin embargo, la nova lex mercatoriaexperimentó profundos y serios cues-


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2 Sara L. Feldstgein de Cárdenas. Contratos Internacionales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, p. 161.


tionamientos. En primer lugar los usosdel comercio internacional no son fun-damentalmente Derecho y querer re-fundir la existencia de un nuevo orde-namiento a la praxis económica de losmercaderes es querer dar una explica-ción y fundamento en el vacío, ya quelos usos y prácticas para que puedanexistir y ser admitidos como tales tie-nen necesidad de un medio jurídicoque los contenga y admita, como es lalibertad contractual, la común inten-ción de las sujetos (explicada mayor-mente en la cláusula de intenciones) yla expresión en el texto del acuerdo.Por otro lado, si bien los usos y las cos-tumbres en el Derecho requieren habersido practicados en un horizonte dadode tiempo, también es cierto que lossujetos del Derecho requieren la con-vicción de que tales usos y costumbreslos obligan entre sí y que como talesson una norma que debe ser admitiday sólo requiere de ser reconocida. Sibien es cierto que en el sistema jurídi-co del common law esta convicción esconcomitante a su cultura jurídica, enel sistema romano-germánico no lo esy por ello en casi todas las legislacio-nes requiere de su probanza para serobligante. Tal diferencia en la recep-ción del uso y en la práctica no lleva aun ordenamiento jurídico uniforme si-no, por el contrario, distinto y variablesegún los mercados.

No es pues un ordenamiento coheren-te de reglas que hagan innecesario te-ner que recurrir a algún otro Derecho

interno o derecho internacional3. Loque ha llevado a muchos autores a ca-lificar a la lex mercatoria como un mi-to sin sustancia, como lo señalan lostrabajos de Georges R. Delaume (Mythof the lex mercatoria), Pierre Lagarde(Approche Critique de la lex mercato -ria), a los cuales se han añadido conrenovadas observaciones los texto deAntonio Boggiano (Contratos Interna -cionales), Irineu Strenger (Contratos In -ternacionais do Comercio), Luiz OlavoBaptista (A Vida dos contratos interna -cionais), J.D. Bredin (La loi du juge),Lord Justice Mustill (The new lex merca -toria: the first twenty five years), RaúlEtcheverry (El derecho comercial inter -nacional. Nuevas fuentes), Bruno Op-petit (La notion de source du Droit duCommerce International) y Karl Bocks-tiegel (Arbitraje comercial internacio -nal: su relación con la jurisdicción delos tribunales estatales), y FrancisMann (“Le facit arbitrium”).

Es pues harto difícil precisar los linea-mientos y alcances de la nova lex mer -catoria por parte de los diferentes sis-temas jurídicos. Por ello algunos auto-res como J.D. Bredin la reducen a nor-mas de relaciones económicas interna-cionales en sentido muy amplio. Estareferencia tan genérica y extensa noayuda a precisar ninguna disciplinaya que abarcaría todos los derechossobre bienes materiales. Lo que ha lle-vado a algunos otros, como JusticeMustll4. a decir que tan semejante con-ceptualización deviene en inútil. Lo


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3 A. Kassis. Theorie Generale des usages du commerce, París, LGDT, 1984.p.271.4 Justice Mustill. “The new lex mercatoria: The first twenty five years”, en Liber Amicorum Lord Wilberforce, Ox-ford, 1987, p. 149 y ss.


que haría innecesario reconocer a lanova lex mercatoria como un nuevoderecho, ya que sólo se refiere a losusos y prácticas de los nuevos merca-deres y no a las diferentes reglas deotros gremios, como los bancos, los ar-madores, los transportistas, los trata-dos internacionales y las convencionesy las propias referencias que los con-tratos hacen respecto al Derecho apli-cable que significa remitirse a dere-chos internos.

De tal manera que la nova lex merca -toria carece de elementos o condicio-nes suficientes ya que reconoce que lossujetos declinen su libertad contractuala aquellos usos puestos en práctica porlos más activos e influyentes operado-res. Por otro lado la excesiva generali-zación de sus principios lleva implícitoel riesgo de la imprevisibilidad, ya queuna misma conducta puede ser sancio-nada por soluciones distintas y con fre-cuencia contradictorias sobre la basede la misma regla o uso, con lo que es-taríamos desbaratando la seguridadjurídica. En efecto, en el caso de los ar-bitrajes comerciales de conciencia,cuando los árbitros ignoran las reglaslegales, incluso las normas de los gre-mios, violentan la predecibilidad exigi-da por cualquier contratante y opera-dor. Es frecuente, pues, que los árbitrosen los arbitrajes de conciencia laudenfuera de las normas libremente admiti-das, lo que conlleva a una total impre-decibilidad, como es el caso Servitray-ler S.A. y el Banco del Progreso venti-lado en la Cámara de Comercio de Li-ma (1997) y cuyo contradictorio fallo,emitido por legos en Derecho Interna-cional del Comercio, ha servido para

ser cuestionado en dos exámenes degrado de la Facultad de Derecho de laPontificia Universidad Católica del Pe-rú.

Otra de las críticas a la nova lex mer -catoria es que basada sustancialmenteen los usos y prácticas nacidos en elsistema de common law, no llega a te-ner explicación plena dentro del siste-ma romano-germánico cuyos princi-pios en los negocios comerciales estánimpregnados de los criterios de buenafe entre las partes y la negación delabuso del derecho en la reclamaciónde los operadores. De tal manera quea pesar de su pretendida omnipresen-cia y universalidad es más bien limita-da a un segmento del mercado y en-carna un sistema jurídico particular.

Hay una evidente corriente ideológicaen su admisión que busca dejar a unlado la acción jurisdiccional y sobera-na de los Estados para privilegiar losusos que las grandes transnacionalesefectúan en los mercados. Lo que sig-nifica reconocer que son los operado-res (transnacionales y multinacionales)las que diseñan sus reglas, las consa-gran como normas universales, las im-ponen al resto de sujetos actuantes enel comercio internacional y crean suspropios mecanismos de solución decontroversias que omiten la presenciadel aparato jurisdiccional del Estado.

Finalmente la nova lex mercatoria noes un derecho autosuficiente ya que notiene la virtualidad de reemplazar alos derechos consagrados en la inter-pretación de las transacciones interna-cionales, y ya que no constituye un or-


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den jurídico que se encuentre en rigordesprendido de los ordenamientos ju-rídicos nacionales.5

Los usos y prácticas no pueden existirfuera o independientemente de un or-denamiento jurídico, ya sea como dis-ciplina o como regla aplicable a los su-jetos. Requiere que un otro derecho losadmita y reconozca como norma queregule el accionar de los sujetos en unaoperación comercial internacional.

Ello nos lleva a la necesidad de hurgarcuál es el derecho que puede dar segu-ridad y estabilidad jurídica a las ope-raciones comerciales transfronterizas ysi este nuevo derecho tiene principios ycaracterísticas propias que posibilitenhablar y mostrar una nueva disciplina.Igualmente conocer las fuentes de estederecho que aseguren su efectividad yaplicación generalizada.

Entonces hay que abordar la cuestiónde los elementos y características pro-pias de un nuevo Derecho Internacio-nal del Comercio, así como sus fuentesy principios generales.

2. Elementos y característicasLa aparición del Derecho Internacionaldel Comercio es un fenómeno jurídicoque nace al impulso de la apertura delos nuevos mercados y el creciente in-flujo de las corrientes financieras y deinversión. Se ha abierto paso mercedal propósito de agilizar las operacio-nes mercantiles, la necesidad de darseguridad a los agentes económicosque actúan en espacios y soberanías

distintos y la libertad de contratacióndentro de sistemas jurídicos distintos.Sin embargo, en los últimos diez añosse ha desarrollado progresivamenteuna normativa financiera y de propie-dad intelectual internacional, cada díamás amplia, diversificada y compleja,que ha tomado definitivamente cartade naturaleza en el Derecho Interna-cional contemporáneo. Este conjuntode normas presenta característicasp a rticulares que hay que destacar,puesto que confieren al conjunto unafisonomía jurídica peculiar, a saber,funcionalidad, multidimensionalidad,flexibilidad y aplicabilidad. Convienetambién subrayar que la flexibilidad yel carácter dúctil del conjunto no hanimpedido la emergencia ocasional denormas que revisten perfiles rigurososen su aplicación.

2.1. FuncionalidadLas normas de esta nueva disciplinaposeen una naturaleza marcadamentefuncional. Se trata, en efecto, de uncorpus jurídico nacido para satisfacerun objetivo básico del comercio inter-nacional, consistente en lograr que elintercambio de bienes, servicios, flujosfinancieros y corrientes de inversión selleven a cabo con gran rapidez, sinque ello perjudique la seguridad ni elinterés y protección de los agentes eco-nómicos. Todo ello condiciona la natu-raleza de esta nueva disciplina.

Es, por consiguiente, un derecho tuiti-vo, orientado a proteger la mercantili-dad internacional que constituye suobjeto propio, que no es otro que el


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5 Sara L. Feldstein de Cárdenas. Op. Cit.,p. 185.


comercio en su conjunto. La aplicaciónefectiva de las disposiciones adopta-das en este campo está en cierta medi-da subordinada a su utilidad, es decir,a la manera en que corresponde a lasnecesidades y las realidades económi-cas y financieras de los países y de losoperadores. Desde un punto de vistasustantivo esta orientación protectora,que lo caracteriza, es rica en conse-cuencias jurídicas tanto en el plano in-terpretativo como en el plano aplicati-vo y confiere al conjunto rasgos jurídi-cos característicos.

Entre los rasgos que individualizan ala normativa mercantil internacionaldestaca también su orientación emi-nentemente preventiva. Más que con-denar y sancionar, su objetivo es cubrirel riesgo de los operadores que actúanen medio de grandes distancias geo-gráficas y dentro de espacios cultura-les y sistemas jurídicos distintos. Su ob-jetivo es brindar certeza y seguridadjurídica a los operadores comercialesa fin de que la relación comercial nose deteriore ni se perjudiquen los mer-cados. Su interés es asegurar una vin-culación fluida para los operadores ypara los países que interactúan en losmercados internacionales.

Desde una perspectiva más descriptivacabe también señalar que la normati-va comercial internacional adquiere amenudo un sesgo eminentemente pros-pectivo, en la medida en que su objetoúltimo es lograr, mediante una regla-mentación adecuada, que las activida-des comerciales se desarrollen sin queello produzca un deterioro y pérdidade confianza en los mercados.

Para ello, como siempre que entra enjuego la perspectiva del tiempo, lareglamentación comercial tiene quetomar en ocasiones la forma de es-tándares, modelos o convencionesque puedan ser entendidos y adopta-dos fácilmente por los países, sin queello menoscabe su soberanía, y sinque los agentes pierdan su autono-mía y comprensión, como es el casode las convenciones propuestas porla Comisión de las Naciones Unidaspara el Derecho Mercantil Intern a c i o-nal (CNUDMI), que aunque derechomaterial dejan abierta la posibilidadde que los sujetos contratantes pue-dan añadir nuevas pautas, obligan-tes entre sí, o dejar de vincularse conaspectos específicos de algunas re-glas de las propias convenciones. Deigual manera las “leyes modelo” di-señadas por dicho órgano intern a-c i o n a l .

Por lo demás, el Derecho Internacionaldel Comercio posee también un mar-cado carácter instrumental, en cuantosu objetivo esencial es establecer losmecanismos de reglamentación, admi-nistración y gestión de la actividadmercantil, conforme a pautas jurídicasi n t e rnacionales aceptables. Despla-zando su centro de gravedad hacia la“gestión”, el Derecho Internacional delComercio trata sobre todo de estable-cer reglas comunes para la actuaciónde los países y los agentes económicosintroduciendo la regulación necesariapara evitar que dicho accionar no per-judique sus operaciones. Tal es el casode las reglas de la Organización Inter-nacional de Estandarización, que bajolas referencias de reglas ISO (Interna-


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tional Standarization Organization) sevan imponiendo en los procesos indus-triales internacionales o incluso lasNormas Internacionales de Contabili-dad. (NIC), que establecen pautas in-ternacionales sobre registros contablesde inversión y de operaciones de jointventure.

La ISO es una institución creada enLondres el 23 de febrero de 1947 yque reúne a los institutos nacionales denormalización de alrededor de 130países en su sede en Ginebra (Suiza)cuyas decisiones si bien no son obli-gantes se han convertido en exigenciasdel mercado con una especie de obli-gatoriedad no impuesta sino asumidapor los países miembros para poderactuar en los mercados externos, yaque muchas de sus reglas se refieren alas condiciones que deben tener lasmercancías para poder ingresar a losmercados externos.

2.2. MultidimensionalidadLa multidimensionalidad resulta de lapropia realidad indivisible del objetodel que se ocupa, es decir el entornoglobal, comercial, financiero y de in-versiones, que constituye un ámbitomultifacético en el que confluyen ele-mentos, valores e intereses de signo di-ferente y con sujetos distintos.

Esta disciplina responde, pues, a exi-gencias de signo económico financie-ro, político y ético, que le dotan de unamarcada dimensión axiológica.

Es particularmente dependiente de lasexigencias de la economía, que condi-ciona poderosamente la decisión de

los agentes y la voluntad política de losEstados. En efecto, este sector del or-denamiento internacional está profun-damente influido por los imperativos ylas contradicciones que dominan lascuestiones referentes a las relacioneseconómicas en el marco internacional.La ecuación comercio exterior -desa-rrollo ha tenido así una gran presenciaen la formación y evolución de la nor-mativa internacional del comercio, quese orienta hoy, como hemos visto, a laconsecución del desarrollo de los pue-blos.

Los países del llamado “tercer mundo”,y particularmente América latina, te-men que el neo-proteccionismo y elsubsidio a la agricultura y ganaderíapor parte de los países industrializa-dos puedan constituir un freno jurídicoa sus posibilidades de progreso futuro,que está basado en las exportacionesde alimentos, productos textiles y ga-nadería. La necesidad de establecerreglas equitativas, que tengan en cuen-ta las necesidades especiales de lospaíses en desarrollo, inspiró todos losplanteamientos en los últimos foros in-ternacionales sobre comercio interna-cional e inversiones. La vigencia de laigualdad ante la liberalización de losmercados ha sido un reclamo de loscinco países latinoamericanos másdestacados en el comercio exterior demercaderías que han exigido una sin-ceridad por parte de la Unión Europeay los Estados Unidos de América fren-te al tema de las subvenciones o subsi-dios. Ha sido un reclamo tanto indivi-dual como a través de los grupos su-bregionales, particularmente del MER-COSUR (Argentina, Brasil, Paraguay y


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Uruguay) y del Sistema Andino de In-tegración.

A ello se añade la influencia de lasconsideraciones ambientales en las re-laciones económicas intern a c i o n a l e sque aparecen cada día con mayor in-tensidad, sobre todo en lo que respec-ta a la esfera del comercio internacio-nal. Así, el Principio 12 de la Declara-ción de Río señala: “Los Estados debe-rían cooperar para promover un siste-ma económico internacional favorabley abierto que llevara al crecimientoeconómico y al desarrollo sosteniblede todos los países, a fin de abordaren mejor forma los problemas de ladegradación ambiental. Las medidasde política comercial para fines am-bientales no deberían constituir un me-dio de discriminación arbitraria o in-justificable ni una restricción veladadel comercio internacional.”

Por otro lado, se debe añadir que elDerecho Internacional del Comercio esespecialmente tributario del juego decuestiones de carácter científico y tec-nológico. En efecto, la misma ciencia ytecnología que ha propiciado un desa-rrollo sin precedentes de la humanidadestablece nuevas exigencias en al pre-sentación, envase y conservación demercaderías, como en cuanto su fabri-cación. Hoy las fábricas de los paísesen vías de desarrollo, y particularmen-te las latinoamericanas, tienen queadecuar sus estructuras a normas inter-nacionales estandarizadas, de tal ma-nera que deben adecuarse a las certi-

ficaciones de control de calidad, enva-se y hasta de contenidos, esbozadaspor la International Standarization Or-ganization (ISO) a fin de que sus mer-cancías puedan ingresar en los merca-dos internacionales. Lo paradójico deestas exigencias de calidad es que de-ben ser evaluadas y auditadas por em-presas de los países compradores, quese convierten, entonces, en los que per-ciben los beneficios de las exportado-ras ya que sus escasos márgenes deingreso tendrán que ser orientados ala obtención de los certificados de ca-lidad. Es decir, los países en desarrollopagan con sus productos los serviciosde una tecnología industrial y de servi-cios no siempre necesaria.

La normatividad del comercio interna-cional hermana así a la Ciencia y elDerecho para el mejor servicio a la hu-manidad, situándose con ello, de lle-no, en lo que parece constituir la “nue-va frontera” del Derecho internacionalde nuestros días.6 El Derecho no pue-de ignorar el fenómeno económico ycomercial, los que tampoco puedenprescindir de aquel. El Derecho espues el final de la cadena disciplinariade la economía y el comercio ya que laadopción de cualquier acción que re-quiera la confirmación de certeza y se-guridad entre las partes implica el re-curso al Derecho, si no no podría en-tenderse y realizarse la política econó-mica o la economía política.

El Derecho Internacional del Comerciopresenta pues una marcada dimensión


50 DOCTRINA

6 A.E. Gotlieb, “The Impact Of Technology on the Development of Contemporary International Law”, en RCADI,1981-I, vol. 170. págs. 115-530; espec. Págs. 213-219.


multidisciplinaria que se manifiesta in-cluso en el plano estrictamente jurídi-co. Por una parte porque, como ya he-mos dicho, sus normas incorporan nu-merosos elementos extrajurídicos (polí-ticos, económicos y tecnológicos), cuyoanálisis resulta imprescindible parauna cabal comprensión de sus pres-cripciones. Y por otra parte porque enél confluyen, a veces de modo indiso-ciable, elementos de Derecho Interna-cional Privado, así como aspectos deDerecho interno que no pueden sersoslayados ya que desde los inicios delcomercio se manifestaban a través delas Ordenanzas de Burgos y las Orde-nanzas de Bilbao.

2.3. FlexibilidadEl aspecto dinámico del Derecho Inter-nacional del Comercio contribuye adar a sus normas una contextura flexi -ble, configurando un universo jurídicoparticularmente fluido que presenta losperfiles característicos de lo que hadado en denominarse soft law, que esuna modalidad del proceso normativointernacional que pretende no afectardirectamente el derecho interno de lospaíses ni su soberanía.

Esta flexibilidad del Derecho Interna-cional ha sido analizada por J. Car-bonnier y P. Weil7, que se refieren a laductilidad y adaptación de las reglas alos nuevos hechos sociales y económi-cos.

Los procesos normativos en cuya virtudse elabora esta disciplina responden ala flexibilidad y dinamismo propios de

este sector del ordenamiento interna-cional, y ello se manifiesta tanto en loque se refiere a la forma de los instru-mentos utilizados como al contenidomismo de las disposiciones adoptadas,que pretende rodear de seguridad alas operaciones que se celebran y eje-cutan en soberanías distintas y dotande la mayor agilidad a los actos jurídi-cos.

El carácter soft se manifiesta así en unaprimera dimensión, en aquellos su-puestos en los que las normas de quese trata posibilitan su aplicación par-cial o admiten adiciones, como es elcaso de la Convención de Viena de1980 sobre compraventa internacionalde mercaderías, ratificada por Argen-tina, Chile, Cuba, Ecuador, México,Perú, Uruguay y Venezuela, que posi-bilita a los países contratantes su ratifi-cación parcial y a los operadores suuso y aplicación en parte o totalmente.Es el caso, también, de las normascontenidas en convenios de codifica-ción que no han entrado todavía en vi-gor o de las normas consuetudinariascuyo proceso de formación no ha al-canzado un estadio final de cristaliza-ción, o los usos y prácticas propuestaspor los gremios que se modifican enrazón de los cambios tecnológicos, delas comunicaciones, del trasporte yque posibilitan el movimiento interna-cional de las mercancías y los flujos deinversión.

La contextura “suave y ligera” del De-recho Internacional del Comercio semuestra también en una segunda


51DOCTRINA

7 P. Weil. “Vers une normativité relative en Droit international”, en RGDIP, 1982 -I, p.5-47.


acepción, en los muy numerosos casosen los que las normas que lo integranaparecen formuladas en instrumentosque no poseen per se fuerza jurídicavinculante, tales como los usos y prác-ticas de los créditos documentarios, delas garantías a primer requerimiento,de las fianzas contractuales, de los Có-digos de conducta de las empresastransnacionales, así como los usos ylas costumbres de cada uno de losmercados nacionales.

Efectivamente, en la práctica interna-cional, las operaciones comercialesaparecen en numerosas ocasiones através de procedimientos informales yse expresan en instrumentos, que de-vienen en obligatorios porque las par-tes libremente se obligan a adoptarlosentre sí, configurando un derecho“programático” donde las reglas yaconsolidadas no se distinguen con cla-ridad de las normas en formación, pe-ro donde unos y otros interactúan.Además, con independencia de la na-turaleza formal del instrumento en elque las operaciones comerciales se en-cuentran formuladas, no es infrecuenteque su contenido normativo sea tam-bién flexible y dúctil expresado encompromisos, susceptibles de modula-ción a voluntad de los operadores. Así,por ejemplo las reglas sobre los Inco-terms (Términos del Comercio Interna-cional), los créditos documentarios olos créditos contingentes que puedenlibremente ser adoptados por las par-tes y sufrir modificaciones o adicionessegún la real voluntad de los contra-tantes. Incluso pueden excluir algunasde ellas y adoptar otras. Y es que lasnormas del Derecho Internacional del

Comercio se adaptan mejor a la tenuepresión y variaciones de los actos mer-cantiles y la influencia de las corrientesfinancieras y la intermediación banca-ria, que al estricto rigor de las obliga-ciones de nuestros ordenamientos civi-les. Proliferan así los deberes de infor-mar, de consultar, de controlar, de vigi-lar, de negociar, con preferencia a lasobligaciones taxativas de hacer o nohacer tan propias de nuestro derechosinternos, como es el caso de nuestrosDerechos Civiles. Incluso los numero-sos convenios y tratados internaciona-les sobre la materia, se nutren muchasveces de compromisos prospectivos, deobligaciones de comportamiento, dedirectrices genéricas, de reglas notself-executing. Asimismo, las conven-ciones comerciales presentan general-mente numerosas cláusulas que pue-den ser excluidas por los operadores ylos usos y prácticas reconocidos porlos gremios establecen fórmulas sus-ceptibles de ser modificadas, lo que lashace particularmente expeditivas yaque se adaptan a las variantes circuns-tancias del mercado.

El derecho de la Unión Europea, o lla-mado derecho comunitario, por ejem-plo posibilita al consumidor ejercer fle-xiblemente el ius poenitendi, es decirrevocar la oferta o apartarse del con-trato, en una innovación frente a loscódigos europeos. De esa manera elconsumidor se puede sustraer de unaoperación cuyo significado y conve-niencia no ha comprendido y entoncesel sujeto una vez recibida la documen-tación contractual puede reexaminarlao ser asistido por terceros quienes po-drían sugerirle abandonar el negocio


52 DOCTRINA


o reorientarse a otro proveedor. Estalaxitud contractual se aleja de la rigi-dez clásica según la cual un sujeto nopuede desistirse de un contrato en unaactitud ad libitum. Es, pues, una even-tualidad inusual en aras a la flexibili-dad de las operaciones.8

2.4. Aplicabilidad El dinamismo que caracteriza esencial-mente el comercio aparece también enel plano aplicativo, ámbito en el que esfrecuente el recurso a mecanismos yprocedimientos aplicables a situacio-nes variables.

En efecto, los instrumentos internacio-nales relativos al comercio internacio-nal, como cuanto a la intermediaciónfinanciera en sus operaciones, no sue-len establecer un aparato institucionalmuy desarrollado, ni órganos o instan-cias dotados de poderes de decisión.En general, se trata más bien de poneren pie un mínimo esbozo organizativoque deja en manos de los propios ope-radores las decisiones relativas a laaplicación de las reglas convenidas.Así, es el caso de los usos y prácticasuniformes vinculados a la intermedia-ción bancaria en las operaciones decomercio internacional, como en el ca-so de los Incoterms, que facultan a losoperadores añadir nuevas condicionesu obligaciones a las predeterminadasen cada una de dichas reglas. Comose puede ver la adopción de determi-nadas reglas y usos uniformes, e inclu-so convenciones, suele hacerse me-diante procedimientos basados en elconsenso y autonomía de las partes,

posponiendo las cuestiones sobre lasque no hay acuerdo unánime o intro-duciendo otras reglas a las propias re-glas, usos o convenciones como loscréditos documentarios, los Incotermso las garantías bancarias. De tal ma-nera que incluso un derecho materialpuede ser aplicado parcialmente y elloes una muestra de su fácil adaptacióna cada caso.

Aparecen así, frecuentemente, instan-cias convencionales de los propiosagentes que presentan una estructurajurídica y financiera muy ligera y dúc-til ya que son ellos los que pueden am-pliar, añadir o dejar a un lado las nor-mas convencionales y las prácticas re-guladas.

Estas técnicas operativas de naturalezaflexible caracterizan también la actua-ción de los organismos internacionalesvinculados al comercio internacional.Así, por ejemplo, la Organización Ma-rítima Internacional (OMI) mantiene to-davía hoy en sus planteamientos ope-rativos un “enfoque consultivo” (con -sultative approach), que ha producidoexcelentes resultados prácticos. Y lomismo cabe decir de las otras organi-zaciones mundiales (UNCITRAL, UNI-DROIT, OMC, BID, Banco Mundial,UNCTAD) o regionales que han ejerci-do un papel destacado en comercio in-ternacional recurriendo generalmentea procedimientos y mecanismos mera-mente referenciales.

Por último, han aparecido también for-mas aligeradas de responsabilidad


53DOCTRINA

8 Guido Alpa. “Nuevas fronteras del derecho contractual”, en Themis, Lima, n. 38, 1998, p.39.


(soft responsibility) y mecanismos flexi-bles de solución de controversias, ám-bito en el que se hace patente una ne-ta preferencia por los procedimientosinformales y menos rigurosos: media-ción, negociación, conciliación y otrosmodos de arreglo similares. Tal vez lamuestra más evidente de esta aplicabi-lidad es la regla de la Ley Modelo deArbitraje adoptada por varios paísesde América Latina, según la cual si elcontrato subyacente o principal quecontiene una cláusula compromisoriaes declarado nulo, dicha nulidad no seextiende a la mencionada cláusula.Abriendo así una condición infrecuen-te en nuestro sistema jurídico según lacual lo accesorio —en este caso laclaúsula— no sigue la suerte de loprincipal.

3. Ventajas y limitacionesLas características indicadas y propiasde esta disciplina producen una ciertasensación de rechazo, o al menos dedecepción, en los espíritus jurídicos ri-gurosos. No en balde recordaba elprofesor P.M. Dupuy que la expresiónsoft law emplea términos paradójicospara definir un fenómeno ambiguo, yaque el Derecho o es rígido, es decirvinculante, o simplemente no existe. 9

Sin embargo, la presencia de normasde soft law constituye un fenómeno do-minante en el Derecho Internacionaldel Comercio desde sus inicios, haceya más de cuarenta años. Numerosasrazones sociológicas, políticas y jurídi-cas explican su aparición, su consoli-

dación y su desarrollo creciente; a sa-ber, el impacto de los métodos norma-tivos diseñados por los organismos in-ternacionales, las divergencias de inte-reses entre los países industrializados ylos países en desarrollo y la incesantey rápida evolución del trasporte y la te-leinformación que aconseja adoptarnormas flexibles, susceptibles de aco-modarse a los cambios a medida quese van produciendo.

Además, el soft law cumple una fun-ción explicativa y posibilita la aplica-ción de las obligaciones comercialesdentro de variados sistemas jurídicos.En efecto, las formulaciones conteni-das en instrumentos no imperativos ta-les como usos y prácticas, son amplia-mente seguidos por los Estados y losoperadores quienes los adoptan, de talmanera que la reiteración y referen-cias constantes dan paso a la configu-ración de una verdadera regla consue-tudinaria. La jurisprudencia internacio-nal, igualmente da origen a nuevas re-glas a las que se refieren posterior-mente los sujetos.

Las pautas de soft law en la medida enque se admiten y ponen en prácticavan adquiriendo uniformidad y delimi-tación de su esfera de regulación, loque las lleva a convertirse con el tiem-po en “normas de derecho”. Este es elorigen de numerosas reglas aplicadasy reconocidas como obligatorias en elDerecho Internacional del Comercio.

Aunque esta rama especializada se


54 DOCTRINA

9 P.M. Dupuy.“Soft Law and the International Law of the Environment”, en Michigan Journal of International Law,vol 12, nº2, 1991, p.420.


configura generalmente como un De-recho flexible, algunos aspectos de lanormativa internacional alcanzan, enocasiones, los caracteres impositivosde un derecho que presenta perfiles ju-rídicos del máximo rigor, como es elcaso de algunas normas de la Organi-zación Mundial del Comercio referidasa cuestiones sobre subvenciones odumping. De tal manera que algunasreglas se configuran como un auténti-co ius cogens. De igual manera el inc.3 del art. 45 de la Convención de Vie-na de 1980 sobre compraventa inter-nacional de mercaderías establece unlímite a los jueces y árbitros, quienesestán, según la norma, impedidos deconceder al vendedor plazos de gra-cia. De tal manera que cuando un paísratifica la Convención admite una re-gla imperativa a su aparato jurisdic-cional y a los árbitros en general. Talesrelaciones jurídicas dimanantes de di-cha normativa presentan a su vez unadimensión erga omnes y general, “de-rechos de protección correspondien-tes” que tienen asimismo un alcancejurídico universal10.

Se trata de normas que tienen por ob-jeto la defensa de los intereses mercan-tiles, que se basa en el libre comercioy la eliminación de la práctica deslealde las empresas. En pautas que se en-frenten a la política de subvención dealgunos Estados a pesar de la llamadaliberalización de los mercados.

Tales normas imperativas requierenpara su plena eficacia la puesta en

funcionamiento de mecanismos institu-cionales que posibiliten a las partesuna solución cuando su aplicación de-venga en una controversia. Por tal mo-tivo es que tales reglas sólo puedenconvivir a través de organismos y me-canismos de solución de controversiascomo la conciliación y el arbitraje, de-sarrollados por la CNUDMI (Comisiónde las Naciones Unidas para el Dere-cho Mercantil Internacional), la Cáma-ra de Comercio Internacional de París(CCI) o los propios de la OMC, BancoMundial o Banco Interamericano deDesarrollo (BID).

La Organización Mundial del Comer-cio constituye la forma institucional dela comunidad de Estados destinada aorganizar, impulsar y orientar el co-mercio internacional. A ella se une laUNCTAD, que hace esfuerzos para es-tablecer reglas de equilibrio en los ser-vicios del comercio internacional comoes el caso del trasporte marítimo, deigual manera la CNUDMI en lo que serefiere a la contratación y el arbitrajeinternacional.

El Derecho internacional ha experi-mentado todavía limitados progresosen lo que se refiere a reequilibrar laasimetría de poder existente en la rela-ción entre países industrializados ypaíses en desarrollo pues es evidentela existencia de barreras para-arance-larias e incluso ecológicas que estable-cen los países industrializados en per-juicio de los países latinoamericanosya que no hay mecanismos de aplica-


55DOCTRINA

10 J. Juste Ruiz.“Las obligaciones erga omnes en Derecho internacional público”, en Estudios de Derecho interna -cional, Homenaje al profesor Miaja de la Muela, vol. 1, Madrid (Tecnos). 1979, págs.219-233


ción y de procedimientos de control ysanción en el marco de las organiza-ciones internacionales. Todo lo cualdeja abierta la posibilidad de contem-plar otras alternativas que pasan poruna acción directa de los Estados, endefensa de un comercio justo.

Particular relieve adquiere en este sen-tido la función vicaria que los Estadosmismos pueden asumir mediante elejercicio de los derechos de protecciónde su población, que es al fin y al ca-bo el fin supremo del Estado. Sin em-bargo, reconducida a sus justos térmi-nos, esta posibilidad podría darse enrelación con la protección de los inte-reses sociales fundamentales de la co-munidad internacional, definidos pornormas de ius cogens, generadoras deobligaciones erga omnes, cuya obser-vancia interesa por igual a todos losEstados, como es la protección de losderechos humanos y los adecuados ni-veles de trabajo y la explotación labo-ral de menores cuyos costos inciden enlos productos de exportación que pue-de generar distorsiones en las mercan-cías producidas por países con unapoblación dispuesta a trabajar por de-bajo de los salarios mínimos y sin se-guridad social.

Por último, cabría cuestionarse tam-bién si el ejercicio de los derechos co-rrespondientes a la defensa de los de-rechos humanos fundamentales de lacomunidad internacional en su conjun-to, expresados en normas imperativas,generadoras de obligaciones erga om -nes, puede efectuarse incluso median-te el recurso a medidas de autoprotec-ción o autotutela, que establezcan una

suerte de derecho de intervención a fa-vor de todos los Estados y por ende delcomercio. Conviene recordar en estepunto la tendencia generalizada orien-tada al establecimiento de una “com-petencia extensiva” (creeping jurisdic -tion), en cuya virtud los Estados hanvenido adoptando medidas unilatera-les de autodefensa, frente a las ame-nazas contra sus economías. Es el ca-so de las normas para evitar el dum -ping social de los países que con unamano de obra disponible y pauperiza-da puede producir bienes a un costode mano de obra ínfimo y competirventajosamente con la producción deotros países cuyo concepto de bienes-tar material conlleva costos mayoresen salarios y beneficios sociales. Y, en-tonces, bajo la invocación de protegerla mano de obra se permitiría a lospaíses industrializados a imponer de-rechos compensatorios a las manufac-turas de los países pobres, cuya pobla-ción, en homenaje a una buena inten-ción de igualar las salarios, quedaríaen la más absoluta orfandad pues notendrían cómo competir ni tener unaventaja comparativa con los costos demano de obra de las naciones indus-trializadas. Es decir, igualados en pro-tección pero postergados en su posibi-lidad de subsistir.

Este derecho imperativo e intervencio-nista se manifiesta también en los con-tratos privados inspirado en la tutelade la parte débil, como son las directi-vas del Derecho comunitario europeoque prescriben la previsión de determi-nados elementos que posibiliten a laspartes a desligarse de una relacióncontractual cuando perciba que está


56 DOCTRINA


frente al riesgo de suscribir un contra-to impreciso, como es el caso de loscontratos de viajes internacionales (Di-rectiva N° 90-31 4-CEE) y los contra-tos de multipropiedad (Directiva N°97-7-CE).

4. Las fuentes del DerechoInternacional del Comercio

Las fuentes de esta moderna disciplinason básicamente las admitidas por elDerecho Internacional y establecidasen el artículo 38 del Estatuto del Tribu-nal Internacional de Justicia. Sin em-bargo, poseen notas particulares enrazón de su dinamismo y los diferentessistemas jurídicos que entran en juego,ya que los mecanismos de creación delDerecho Internacional clásico puedenresultar inadecuados para el comerciointernacional y las inversiones extran-jeras que tienen su propia dinámica ysus propias exigencias ya referidas an-teriormente. Todo lo cual ha contribui-do a potenciar el papel de las fuentesnormativas informales, que han alcan-zado en esta rama del derecho un de-sarrollo espectacular. De tal maneraque las fuentes van desde las formales,como los tratados y las convenciones,hasta las informales, como los usos yprácticas comerciales.

4.1. Las convenciones y tratadosEntre las fuentes formales de esta disci-plina están las convenciones y los tra-tados, de ámbito internacional o regio-nal, que regulan cuestiones como lacompraventa, los créditos contingen-tes, los mecanismos de protección deinversiones, como el Convenio MIGA oel Convenio OPIC. Siendo el más am-plio el correspondiente a la OMC. A

los cuales se deben añadir los proce-sos de integración como el MERCO-SUR o el Sistema Andino de Integra-ción y su estructura organizativa.

La cantidad de tratados y convencio-nes es tan grande que no hay duda deque conforman un entramado conven-cional que constituye el principal ele-mento de la normatividad internacio-nal sobre comercio internacional, pro-piedad intelectual, servicios y flujos fi-nancieros. Hay que subrayar que lostratados existentes presentan un carác-ter especializado y, las más de las ve-ces, un objeto específico muy concreto,no existiendo ningún convenio multila-teral que se ocupe de todo el comerciointernacional.

Esta fuente inicial ha crecido rápida-mente, lo que ha traído consigo losproblemas naturales de dicho creci-miento, como es el detalle de cadaoperación y la influencia de los paísesindustrializados en áreas que limitancuando no perjudican el accionar delos países latinoamericanos. Ello ha di-ficultado la aparición de reglas gene-rales y ha ocultado las dimensiones delproblema. La preferencia por el proce-dimiento convencional obedece a ra-zones diversas, algunas de las cualesresponden en realidad a objetivos po-líticos de los países más poderosos. Enefecto, la fuente convencional encubreen realidad unas imperfecciones con-génitas como son las reservas que pue-den hacer los países y que la hace pre-cisamente más aceptable para los Es-tados, que buscan ratificarlas. El pro-ceso de celebración de los tratados decomercio internacional traduce, efecti-


57DOCTRINA


vamente, las debilidades del procedi-miento normativo convencional, comoes el caso de la exigencia de un núme-ro mínimo de ratificaciones para suentrada en vigor, necesidad del con-sentimiento específico de cada Estadoen obligarse por el convenio, y la po-sibilidad de efectuar reservas que pue-den reducir el alcance de las obliga-ciones establecidas, permitiendo quelos Estados conservan autonomía so-bre aspectos específicos no compro-metidos en los tratados.

Sin embargo, las limitaciones mencio-nadas no han impedido el crecimientoprogresivo y el predominio de la fuen-te convencional que a los ojos de losEstados resulta, pese a todo, el instru-mento preferible en razón de su certe-za, de su precisión y de su capacidadde adaptación a las exigencias del co-mercio internacional.

La nota distintiva de los convenios ytratados de comercio establece una re-glamentación común para determina-da operación y queda al servicio e in-terés colectivo de los operadores y nocomo tratado-contrato, es decir, comoun acuerdo que establece obligacionescontrapuestas de carácter sinalagmáti-co entre sujetos o estados que persi-guen objetivos distintos. Los conveniosse alejan generalmente de la técnicadel do tu des para configurar regíme-nes normativos de carácter uniformeque establecen una reglamentación es-pecífica sobre un contrato, operacióno servicio determinado.

Cabe subrayar también que los trata-dos muestran una tendencia a la insti-

tucionalización, es decir, a la implan-tación de mecanismos institucionalespara su aplicación. Así tenemos elconvenio de la OMC y los tratados MI-GA, OPIC sobre protección de inver-siones, y las Reglas de Varsovia o lasReglas de Oxford sobre transporte. Loscuales tienen una estructura adminis-trativa y una organización que haceviable la ejecución de sus disposicio-nes.

La institucionalización de muchos con-venios deriva de la necesidad de to-mar periódicamente decisiones colecti-vas para ajustar las exigencias de ca-da uno de ellos a las vicisitudes cam-biantes del comercio intern a c i o n a lfrente al desarrollo de la ciencia, latecnología y las condiciones políticasdominantes en cada momento. Estosmecanismos institucionales han logra-do ser efectivos en muchos aspectos,como es el caso del órgano de soluciónde diferencias de la OMC que ha re-suelto muchas controversias entre paí-ses industrializados y latinoamerica-nos.

Un rasgo característico de los conve-nios sobre comercio internacional es laposibilidad de que puedan ser aplica-dos y tener exigibilidad entre operado-res cuyos países no los hubieran ratifi-cado, desde que las partes asuman li-bremente que entre ellos tales reglasregirán sus relaciones mercantiles. Esdecir, se aplica con independencia desu ratificación o no por los países con-tratantes. Lo que también posibilitaque un Estado contratante, es decirque hubiera ratificado la convención,y otro no contratante, que no la hubie-


58 DOCTRINA


re ratificado, la usen y se refieran aella en sus obligaciones. Esta técnica,consistente en separar en partes laconvención es un rasgo característicode los tratados de comercio internacio-nal y también de los contratos que seconvierte en un principio de esta nue-va rama. Pero además los sujetos con-tratantes pueden aplicar una parte o latotalidad de la Convención.

La utilización o aplicación parcial dela estructura convencional y sus dispo-siciones no tiene por objeto subordinaro reducir el contenido obligatorio delas reglas del derecho internacional si-no hacer posible su adaptación a loscambios que puedan sobrevenir, me-diante procedimientos aligerados deaceptación total o parcial.

Este rasgo típico, expresión del carác-ter evolutivo de convenios sobre co-mercio internacional, permite la acep-tación parcial, total o con adiciones dela norma convencional, en cuya virtudtales enmiendas adoptadas por dichaspartes entran en vigor y se conviertenen obligatorias para la relación y lossujetos vinculados en un contrato inter-nacional.

4.2. Las leyes modelo La técnica de las leyes modelo tiene suorigen en los Estados Unidos de Amé-rica, que vive entre dos sistemas jurídi-cos, el del common law, que abarcacasi todos los estados de la Unión, y elromano germánico, en el estado deLouisiana y en el estado asociado de

Puerto Rico. Además, dentro de los Es-tados de un mismo sistema existen di-ferentes regímenes para enfrentar losmismos casos, lo que hace harto difícilentender de manera conjunta, dentrode una misma soberanía, determina-das cuestiones legales. Así, existe unorganismo, la National Conference,destinada a lograr la unificación de lasleyes entre los diferentes Estados y ju-risdicciones regionales de los EstadosUnidos de América. Esa técnica ha si-do adoptada por la CNUDMI y consis-te en la elaboración de reglas genera-les que no están integradas ni anexasa un tratado internacional, sino queaparecen como recomendaciones quepueden ser admitidas por los Estadosmiembros de la Naciones Unidas, pu-diendo contener adicionalmente cláu-sulas de reciprocidad, soluciones fa-cultativas o soluciones alternativas quele dan flexibilidad y, por tanto, posibi-litan a los países su adopción porqueno fuerzan su derecho interno ni sutradición jurídica.11

Esta fuente se origina por la resistenciade algunos países de someterse a tra-tados internacionales, su dificultad enadherirse y lo complejo de su posteriordesprendimiento ya que el proceso dedenuncia requiere de plazos latos y nosiempre se pueden efectuar denunciasparciales. Entonces esta fuente permitelograr la más amplia participación po-sible y la voluntad de establecer unaley que es idéntica a la que adoptanotros países, pero que deja abierta sumodificación o derogatoria a actos so-


59DOCTRINA

11 Aníbal Sierralta Ríos. Contratos de Comercio Internacional, 3ra ed., Lima, Pontificia Universidad Católica delPerú, 1998, p. 351.


beranos e inmediatos. Esta fuente seha concretado en una serie de rasgossobresalientes que, sin ser exclusivosdel comercio internacional marcan ensu conjunto de un modo muy caracte-rístico los convenios adoptados en estecampo.

4.3. La costumbre Considerada en su dimensión específi-ca y singular, es decir, como una reglaresultante de una práctica reconocidacomo derecho, la costumbre interna-cional es un surtidor jurídico de estadisciplina. Una regla consuetudinariaes la expresión de una práctica conti-nuada en el tiempo y, aunque es ver-dad que este lapso puede relativizarsey acortarse extraordinariamente, locierto es que la repetición voluntaria,espontánea y regular la revisten de unsentido de obligatoriedad por parte delos operadores o las instituciones delcomercio internacional. Entonces seconvierte en una fuente real y validade un derecho particular.

Si la costumbre es la repetición de unapráctica comercial en el tiempo, restaver cuál es ese lapso que consagra di-cha reiteración como costumbre. Así,en algunos casos la doctrina habla deuna posible “costumbre instantánea”basada en un número reducido o, in-cluso, en un único precedente como loprevé Bin Cheng12. En otras, ella seforma por una abstención o ausenciade determinada práctica; es decir, unacostumbre negativa, basada en unapráctica abstencionista pero cuya

prueba resulta harto difícil cuando noimposible. Pero también tenemos el ca-so sorprendente de una costumbre sal-vaje (coutume sauvage), basada en unpredomino de la convicción de obliga-toriedad u opinio iuris sobre una prác-tica escasa e insuficiente, lo que haceaun más difícil su reconocimiento efec-tivo, como sería, por ejemplo, cuandouna poderosa convicción de obligato-riedad se impone sobre una prácticainsuficiente.

Desde los albores de esta modernadisciplina y bajo la invocación de lanova lex mercatoria se articuló el es-quema del comercio internacional ysus relaciones obligacionales comouna consecuencia de la costumbre. Detal forma que la aplicación de reglasconsuetudinarias específicas a deter-minadas operaciones devenían en re-laciones vinculantes y expresiones deeste derecho. La existencia de reglasconsuetudinarias específicas, sin dudaposible y aún deseable, ha sido una delas fuentes más importantes de estadisciplina.

No cabe duda de que existe una prác-tica internacional cada día más desa-rrollada, que no deja de ofrecer prece-dentes concretos, algunos de ellos bienconocidos, susceptibles de generar re-glas consuetudinarias sobre comercioi n t e rnacional. Además, esa mismapráctica, aunque en muchos casos noreúna la consistencia necesaria paraimponerse como evidencia de una re-gla específica, sí posee en términos ge-


60 DOCTRINA

12 Bin Cheng. “United Nations Resolutions in Outer Space”, in Instant International Customary Law, Indian JIL,1965, p. 23 a 48.


nerales la potencialidad de convertirseen el soporte consuetudinario de cier-tos principios respaldados por unaopinio iuris sólidamente arraigada ygeneralmente compartida.

4.4. Reglas de los gremiosLas asociaciones de empresarios, co-merciantes, operadores, como las em-presas proveedoras de contenedores,embaladoras, así como las Cámarasde Comercio, conforman un conjuntode gremios que también han buscadoestablecer reglas y procedimientos so-bre aspectos específicos del comerciointernacional a fin de preestablecer re-glas a las cuales se deben someter to-das las unidades productivas y sujetos,así como buscar la estandarizacióncontractual.

Uno de estos gremios es la Cámara deComercio Internacional de París, fun-dada en 1919 y reconocida por la Or-ganización de las Naciones Unidas,como entidad especializada de comer-cio internacional que sugiere reglas,nomenclaturas y terminología concer-nientes al intercambio mundial, comoson los Términos del Comercio Interna-cional (INCOTERMS), Las Reglas yUsos Uniformes relativos a los CréditosDocumentarios (Folleto 500), las Ga-rantías Bancarias, el Reglamento deConciliación y Arbitraje, o las normassobre compraventa internacional.

La práctica y la constante de estas re-glas, así como su difusión, constituyenla mejor ayuda al comercio. La Cáma-ra de Comercio Internacional (CCI)

tiende, de esta manera, a aclarar, de-finir y precisar los términos más usa-dos en el comercio mundial a fin deevitar conflictos derivados de interpre-taciones basadas en prácticas comer-ciales domésticas o divergentes apre-ciaciones, según los mercados u ope-radores internacionales.

Otro de los importantes esfuerzos en elmovimiento de reglamentación comer-cial internacional es el de las asocia-ciones y gremios de comerciantes e im-portadores, los que bajo orientacionesjurídicas han formulado los llamados“contratos tipo” para negocios especí-ficos y para mercaderías determina-das. En ellos hay una influencia del de-recho marítimo inglés. Así tenemos loscontratos de la London Corn Trade As-sociation, los del FOSFA (Londres) pa-ra las operaciones de aceites y grasas,los de la GAFTA para sorgo y soya engranos, la General Conditions de laComunidad Económica Europea cono-cidas a través de códigos numéricos,los de The Bristish Wool Federation,The London Ruber Trade Association,The International Woll Textile Organi-zation, The General Products BrokersAssociation of London, The London Oiland Tallow Trade Associaton, The Lon-don Cattle Food Trade Association, TheHide Shippers and Agents Association,The Timber Trade Federation of theUnited Kingdom y The London CopraAssociation.13

4.5. La jurisprudencia internacionalLa jurisprudencia internacional, es de-cir, la obra de los tribunales judiciales


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13 Aníbal Sierralta Ríos. Op., cit., p. 83 y 84.


y los laudos arbitrales de derecho, asícomo los acuerdos conciliatorios, hanexperimentado en el Derecho Interna-cional del Comercio un creciente desa-rrollo y han permitido precisar y enten-der muchos actos de comercio interna-cional, ya que buena parte de las sen-tencias llevan una explicación e inter-pretación de normas, tratados o deusos y prácticas del comercio interna-cional.

La jurisprudencia y los laudos arbitra-les de derecho son los que pueden seradmitidos como formadores de estadisciplina ya que hay una referenciaordenada ajustada a un tratado, unacostumbre o práctica, o incluso unanorma de derecho interno, pues preci-san la integración de muchas de las re-glas dispersas del comercio o las inver-siones. Por ello la CNUDMI ha estable-cido unas pautas de catalogación de-nominada CLOUT que facilita a losabogados y operadores un sistema or-denado sobre distintos aspectos de lacompraventa internacional de merca-derías.

4.6. La doctrinaLos jus-comercialistas internacionaleshan prestado también una atencióndestacada a los diversos aspectos delDerecho Internacional del Comercio.Acicateados por el extraordinario de-sarrollo del comercio, las telecomuni-caciones y la inversión, por la enver-gadura e interés de los problemasplanteados, y por el carácter innova-dor de este sector del ordenamiento in-ternacional, muchos de los más presti-giosos juristas se han volcado efectiva-

mente a sistematizar y estudiar la rela-ción Derecho-comercio internacional.Puede afirmarse así que la doctrinai n t e rnacional en esta materia ha ex-perimentado en pocos años un creci-miento verdaderamente notable, con-v i rtiéndose en un foco de atenciónpredominante de la literatura científi-ca de los diversos países, aunqueconcentrada en América latina enmuy pocos países como Argentina,Brasil, México y Perú.

También es cierto que en nuestro me-dio el afán de publicar cuanto temajurídico aparece ha dado origen aun aventurerismo editorial que nosolamente plagia sino que lo hacemal equivocando las categorías jurí-dicas de los temas del comercio in-t e rnacional y propiciando que los es-tudiantes universitarios registren fi-guras contractuales distorsionadasque no les serán útiles. Razón por lacual hay que tener cuidado al con-sultar un libro sobre el tema; para locual hay que ver si el libro ha sidopublicado por una editorial seria opor el propio autor, si tiene citas apie de página si contiene bibliogra-fía bien expresada, lo que eviden-ciaría que es el resultado de un tra-bajo que cumple con los parámetrosmínimos de una investigación cientí-fica y seria.

Los trabajos de investigación, pues, fa-cilitan entender muchos de los nego-cios internacionales. De tal maneraque la doctrina va aclarando los nue-vos modelos contractuales y explican-do las categorías jurídicas propias deesta nueva disciplina.


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5. Los principios fundamentales delDerecho Internacional del Comercio

Aunque algunos autores han tratadode esbozar algunos principios funda-mentales de esta rama del derecho in-ternacional; hay que reconocer que noes un tema que pueda considerarseagotado. Ni siquiera está suficiente-mente claro cuál es la naturaleza realde estos “principios” fundamentales,ya que usualmente la doctrina se refie-re con el termino “principios” tanto apostulados filosóficos o científicos co-mo a orientaciones de carácter másbien económico, sin excluir en muchoscasos su empleo en un sentido máspropiamente jurídico o normativo. Sinque sea posible zanjar una cuestióntan compleja, se trata de saber cuálesde estos principios revisten un gradode juridicidad suficiente como parapoder ser considerados como expresi-vos y orientadores de la acción de lossujetos del comercio internacional ydarle fundamento científico a esta nue-va disciplina.

Algunos de estos principios son el decoordinación o cooperación interna-cional, el de cronación contractual, elde libertad contractual y el de la bue-na fe y lealtad.

5.1. La cooperación y coordinacióninternacionalEl principio rector desde los orígenesdel Derecho internacional es el de lacooperación entre los Estados, que esuna premisa lógico-jurídica incuestio-nable, aunque no haya sido enuncia-do categóricamente en los textos posi-tivos.

Gracias a este principio se han estruc-turado las reglas de todos los procesosde integración y los esquemas de ar-monización legislativa tan propios yoriginales como los del MERCOSUR,que involucra a cuatro países (Argenti-na, Brasil, Paraguay y Uruguay) y quetiene su antecedente en 1990, cuandoel Consejo Europeo adoptó dos pro-yectos destinados a coordinar la tribu-tación de las empresas comerciales.

El principio de coordinación interna-cional es la aspiración de establecerrelaciones pacíficas entre los pueblos,que determinó en la Edad Media el na-cimiento del Derecho Internacional yque se ha desenvuelto hasta nuestrosdías. Es la interactuación entre las di-ferentes sociedades nacionales o, en elcaso, entre diferentes mercados. Talcoordinación no se ha hecho directa-mente, sino indirectamente a través delos Estados, a los que les incumbe lafunción normativa como una expresiónde su soberanía. Ahora, esa coordina-ción se quiere efectuar introduciendonuevos personajes como son los gre-mios, los organismos internacionales yla acción de las empresas transnacio-nales cuyo volumen de ventas superanel PBI de muchos países de AméricaLatina.

Este principio de coordinación es elque propició en el siglo XVIII, XIX ymuy avanzado el siglo XX el apogeodel Derecho Internacional Privado yPúblico. Pero ahora la coordinación noes sólo entre sociedades, sino entre és-tas, los organismos internacionales, losgremios y las empresas transnaciona-les.


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5.2. La cronación contractual

Hasta mediados del decenio de los 80se hablaba, en el campo de la doctri-na más especializada, de la unidad ju-rídica o unidad legal aplicable a loscontratos internacionales. Uno de losmás destacados internacionalistas, OleLando, exponía la cuestión de la uni-dad de la Ley que regula el contrato in-ternacional14, según la cual las obliga-ciones contractuales han de sometersea un único derecho con el propósito demantener la unidad del contrato y elespíritu que lo orienta.

El fundamento de tal teoría es que elderecho pierde su significación y sueficacia cuando es mutilado parcial-mente o cuando es mezclado con otroderecho extraño, pues mostraría faltaunidad y cohesión lógica por la oposi-ción de varios derechos, en cuanto elcontrato forma un todo, cuyos elemen-tos no pueden ser articulados conve-nientemente sino cuando son aprecia-dos por criterios proveídos por un úni-co régimen jurídico.

Empero, el resultado práctico de talteoría ha sido nulo debido a la dificul-tad de armonizar los temores de losoperadores internacionales en aceptarregímenes jurídicos que no conocen.Por otro lado también existe la creen-cia —no siempre cierta— de que ad-mitir un ordenamiento jurídico extrañoencarna un ejercicio de poder inade-cuado en la negociación comercial in-

ternacional.

Algunos autores, aun cuando admitanque la teoría es seductora desde elpunto de vista lógico, la argumenta-ción y su posterior aplicación no siem-pre es eficiente. “Precisamente porqueel contrato no es puro, o normal, esque le puede más bien convenir un de-recho impuro o anormal... Es tan con-trario a la realidad jurídica negar elhibridismo de los contratos internacio-nales, cuanto es opuesto a la realidadfisiológica negar el mestizaje de los hi-jos, cuyos padres sea de razas diferen-tes”15.

Han sido dos importantes convencio-nes internacionales las que introduje-ron una nueva técnica o solución alproblema, por encima de los trabajosde ingeniería jurídica que hasta en-tonces se habían hecho. Ellas son laConvención de Viena de 1980 sobrecompraventa internacional de merca-derías (abril de 1980) y el Conveniode Roma sobre la ley aplicable a lasobligaciones contractuales (junio de1980). Tales convenciones reconoceny admiten la adopción libre de dife-rentes regímenes jurídicos para regu-lar o confrontar un contrato intern a-cional. Seis países de América latina(Argentina, Cuba, Chile, Ecuador,México, Perú, Uruguay y Ve n e z u e l a )f o rman parte de la primera de lasnombradas y su ratificación establecereglas que los jueces nacionales y ár-bitros deben cumplir.


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14 Ole, Lando. “The Conflicts of law of contracts: General Principles”. Recuel 1, del Cours de L’Academic de DroitInternational. C. 189, 1984, p. 237.15 Amilcar de Castro. Direito Internacional Privado, 3ra. Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1977, p. 412.


Hoy en día esta nueva doctrina de lapartición contractual está en pleno de-sarrollo y es casi común admitir que uncontrato internacional, por las caracte-rísticas ya señaladas, no pueda estarregulado por una única ley.

La cronación contractual es pues la fa-cultad que tienen las partes de someterun contrato internacional a una plura-lidad de regímenes jurídicos, en méri-to a la libertad contractual que es labase teórica de la cronación contrac-tual en el campo internacional. Coinci-dente con dicho principio es que elcontrato en el mercado internacionalviene a ser instrumento eficaz de la li-bertad de iniciativa económica, de talmanera que ahora se habla en la mo-derna teoría de los tipos de contratos,sin que ello signifique contrariar elprincipio de la autonomía privada a laautonomía individual desde que enten-damos este principio dentro de unamoderna visión del derecho. Autono-mía de la voluntad, por lo tanto, no laentendemos como la autonomía abso-luta de la voluntad individual “sino co-mo una forma jurídica y de legitima-ción de la libertad económica, de la li-bertad de perseguir el lucro o de ac-tuar según las convenciones del merca-do, en los modos o en las técnicas ade-cuadas al tipo del mercado histórica-mente determinado”16.

En el derecho internacional privado lalibertad contractual se manifiesta en laposibilidad de elegir la ley aplicable alcontrato, en donde la voluntad de las

partes actúa en un plano superior a laregla heterónoma, la misma que esaplicable y virtual si ellas así lo con-sienten o no disponen de otra cosa. Enconsecuencia, la norma heterónomaya no se encuentra por encima de lavoluntad de las partes, sino que estásupeditada a ella, de tal manera quela norma escrita queda como un softlaw, solo aplicable cuando las parteslo convengan. Así lo vemos en el artí-culo 6 de la Convención de Viena de1980 cuando dice: “A las partes po-drán excluir la aplicación de la presen-te Convención o establecer excepcio-nes a cualquiera de sus disposiciones omodificar sus efectos”.

Luego, la posibilidad de articular va-rios regímenes jurídicos en la regula-ción de un contrato internacional tie-nen su fundamento en la libertad con-tractual; la misma que está consagra-da en la Constitución del Perú, en elartículo 62, que señala: “La libertad decontratar garantiza que las part e spuedan pactar validamente según lasnormas vigentes al momento del con-trato. Los términos contractuales nopueden ser modificados por la ley uotras disposiciones de cualquier cla-se”. En consecuencia, los agentes eco-nómicos pueden establecer criterios decronación contractual en sus obliga-ciones comerciales intern a c i o n a l e s ,acogiéndose a las normas constitucio-nales y a los criterios de la Convenciónde Viena de 1980 sobre compraventainternacional de mercaderías, ya queel artículo 1º establece que se “aplica-


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16 Enzo, Roppo. II Contrato, Bologna. Societa editrice il Mulino, 1977, p. 310.


rá a los contratos ... entre partes quetengan su establecimiento en Estadosdiferentes”; es decir, que superen elmarco de soberanía de un Estado.

Este es un principio particular y propiodel Derecho Internacional de Comercioya que sólo es posible aplicarlo en laesfera de los contratos internacionalesde comercio pues no es posible en elmarco de un solo régimen u ordena-miento jurídico, vale decir cronar uncontrato que se formaliza, ejecuta yperfecciona en un mismo territorio, ba-jo un mismo ordenamiento jurídico ydentro de una misma jurisdicción. Auncuando para algunos autores se puedadar el caso de un fraccionamiento le-gislativo en el ámbito del derecho in-terno, nosotros estimamos que sólo esadmisible en el campo de los contratosinternacionales.17

La cronación da certeza y seguridad alos negocios internacionales que pue-den existir o ejecutarse dentro de dife-rentes regímenes jurídicos; es decir, laoperación, la mercancía o los serviciospueden circular entre diversos Estados,con regímenes jurídicos propios.

5.3.La libertad contractualLa base de toda la relación jus-econó-mica es la libertad que tienen los suje-tos para contratar. Ello requiere primafacie que las mismas estén en un nivelde igualdad y libre de presiones ocoacciones respecto del otro para po-der desenvolverse con autonomía. Detal manera que, como toda libertad,

debe tener algunos lineamientos queimpidan el abuso.

Así la Unión Europea ha dictado unconjunto de normas destinadas a res-guardar tal libertad, sobre todo de losmás, que usualmente tienen lo menospara reclamar sus derechos. En tal ra-zón asumiendo el carácter intrínsecode la libertad contractual para los ne-gocios comerciales internacionales, selimitan los pactos que obstaculicen lacirculación de mercaderías, servicios ocapitales; fijan condiciones al podernegociador del más fuerte que usual-mente es el experto, el profesional enla operación comercial (el productor,exportador, banco, armador).

La libertad contractual significa la libreopción para celebrar un contrato comola libre elección del contenido, por loque es innecesario reglamentar al de-talle todos los contratos, como es latendencia de algunos autores al pro-poner legislar y reglamentar muchoscontratos mercantiles. El principio dela libertad contractual está reconocidoen el art. 1.1 de los principios del UNI-DROIT.

5.4. La buena fe y la lealtadUn principio básico de todo negociointernacional es la buena fe a fin deevitar el abuso de las partes y mante-ner criterios éticos en las relacioneseconómicas. De modo tal que el com-portamiento contrario a la buena feimplicará responsabilidad. Este senti-do ético ha sido reconocido por las


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34 Aníbal Sierralta Ríos. La compraventa internacional y el Derecho peruano, Lima, Pontificia Universidad Católi-ca del Perú, 1997, p. 35.


propias reglas de la OMC cuando ad-miten la valuación aduanera en base ala declaración del importador.

La lealtad en cambio es más bien unaporte del common law y fundamentalen algunos contratos como el joint ven -ture. En base a este principio las par-tes pueden pactar operaciones conjun-tas y comprometer recursos.

Hay que tener presente que en estadisciplina se tiene en consideración labuena fe como síntesis de la intenciónde las partes y el conocimiento ocreencia en algo determinado o enuna operación precisa. Por ello laConvención de Viena de 1980 estable-ce que la responsabilidad de las partesno sólo es aquello a lo que se obligaen el contrato sino a lo que podía pre-ver o tenía la obligación de prever enrazón de su oficio o profesión. De talmanera que el sentido de la buena fees más amplio de lo que tradicional-mente reconoce el derecho latinoame-ricano ya que abarca a lo que podíaprever la parte en razón de su profe-sión u oficio.

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