PARQUEADEROS PÚBLICOS: UN SERVICIO PÚBLICO O UNA ACTIVIDAD ECONÓMICA

MARGARET MAICHEL THIELS

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ 2005

PARQUEADEROS PÚBLICOS: UN SERVICIO PÚBLICO O UNA ACTIVIDAD ECONÓMICA

MARGARET MAICHEL THIELS

Monografía

Director: Luis Fernando Oliveros Villarreal Abogado

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ 2005

CONTENIDO

pág.

INTRODUCCIÓN 1. INTERVENCION ESTATAL 1 1.1 DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO INTERVENTOR.

ANTECEDENTES Y DESARROLLO DEL LIBERLISMO ECONÓMICO 2

1.2 POTESTAD DEL ESTADO INTERVENTOR EN LA

REGULACIÓN DE LA ECONOMÍA 7 1.2.1 ¿Por qué el Estado puede intervenir? 8 1.2.2 ¿Cuándo el Estado puede intervenir? 10 1.2.3 ¿Cómo interviene el Estado? 11 1.2.4 ¿Cuál es el alcance de la potestad interventora? 13 Conclusiones 14 2. ACTIVIDAD ECONÓMICA Vs. SERVICIO PÚBLICO 16 2.1 ¿QUÉ ES SERVICIO PÚBLICO? 16 2.1.1 Noción tradicional de servicio público 17 2.1.2. Clasificación de los servicios públicos 32 2.2. ESTADO COMO AGENTE PRESTADOR DEL SERVICIO 33 2.3. EL ESTADO COMO AGENTE REGULADOR DEL SERVICIO 34 Conclusiones 37 3. “EL SEVICIO PÚBLICO” DE PARQUEADERO. UNA LIBRE ACTIVIDAD ECONÓMICA 39 3.1 LOS ANTECENDENTES HISTÓRICOS DE LA REGULACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA ACTIVIDAD. ALCANCES 41

3.2. ¿DEBE SER UN SERVICIO PÚBLICO? ¿POR QUÉ DEBE REGULARSE? 47 3.3 ¿QUÉ DEBE REGULARSE? 51 3.3.1 Calidad 51 3.3.2 Seguridad 52 3.3.3 Tarifa 53 Conclusiones 54 4. LA EXPERCIENCIA ACTUAL 56 4.1 LA CONCESIÓN DE PARQUEADEROS EN BOGOTÁ 56 4.2 LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LOS PARQUEADEROS EN BOGOTÁ 61 4.3 TENDENCIA ACTUAL 63 5. CONCLUSIONES 68 5.1 LA NECESIDAD DEL ESTADO DE INTERVENIR LA ECONOMÍA 68 5.2 LOS LÍMITES A LA POTESTAD INTERVENTORA DEL ESTADO 68 5.3 LA CATEGORÍA DE SERVICIO PÚBLICO COMO OBJETO REGULADO POR EL ESTADO 69 BIBLIOGRAFÍA 70

INTRODUCCION

El objetivo de la siguiente monografía es tratar de determinar si el servicio de

parqueadero es una libre actividad económica o, si se trata de un servicio público.

Para lograr dicho objetivo comenzaré a desarrollar el tema, partiendo de las potestades

que tiene el Estado para intervenir en la economía, explicando un poco el tema sobre la

libertad total en el manejo de la economía por parte del Estado y las consecuencias que

esto produjo, para así terminar concluyendo que en un Estado Social de Derecho, es

necesaria la intervención del Estado en ciertas materias económicas, en especial

aquellas que tienen un gran impacto social.

Como segunda medida partiré de la definición de servicio público, para poder

determinar así las diferentes posiciones que toma el Estado frente a esta intervención

económica, ya sea como Estado interventor en la economía o, como Estado regulador de

la economía.

Continuaré mi argumentación exponiendo la preocupación y el impacto que genera la

falta de claridad normativa, y la falta de una clara intervención del Estado en el tema de

los parqueaderos públicos, concluyendo sobre la real necesidad de que este tipo de

actividad sea convertida y, por lo tanto, regulada como un servicio público,

determinando así qué se debe regular en este tipo de actividad.

Por último, haré un breve recuento de la tendencia actual de la actividad de los

parqueaderos públicos, para así reforzar mi teoría, demostrando el vacío jurídico que

existe, lo que ha llevado a que, procesalmente hablando, nos encontremos aún en un

Estado anárquico regulatorio.

1. INTERVENCION ESTATAL

SUMARIO. Introducción. Del Estado liberal al Estado interventor. Potestades del

Estado interventor en la regulación de la economía. ¿Cuándo el Estado puede

intervenir? ¿Por qué el Estado puede intervenir? ¿Cómo puede el Estado intervenir?

¿Cuál es el alcance de la potestad interventora? Conclusiones.

Introducción. Apunta la investigación a determinar si la actividad económica del

servicio de parqueaderos, puede llegar a ser determinada como servicio público. Desde

luego que, antes de poder llegar a una conclusión, se hace necesario analizar las

potestades y características del modelo de Estado adoptado en Colombia, para

determinar quién, cuándo y cómo puede una actividad económica ser controlada por el

aparato estatal.

Es así como nos encontramos en el terreno conceptual de la intervención estatal,

concepto que hemos de precisar para efectos de hacer una hilada estructuración de los

temas, que son necesarios abordar para llegar a la conclusión objeto de este trabajo.

Dado lo anterior, se hará un somero recuento histórico del nacimiento del modelo del

Estado interventor y daremos respuestas a las preguntas de cómo, cuándo y por qué

puede ejercerse esta facultad.

1

1.1 DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO INTERVENTOR. ANTECEDENTES Y DESARROLLO DEL LIBERALISMO ECONÓMICO. A nivel general, se define liberalismo como una actitud que propugna la libertad y la

tolerancia en las relaciones humanas, o como una doctrina política que defiende las

libertades y la iniciativa individual, y limita la intervención del Estado y de los poderes

públicos en la vida social, económica y cultural1. Más específicamente, en un

diccionario de economía, liberalismo es una doctrina económica que defiende el libre

juego de las fuerzas del mercado, restringiendo la intervención del Estado a cuestiones

mínimas indispensables (defensa, hacienda, moneda, relaciones exteriores), de modo

que cada individuo, al buscar su propio interés, hace posible el bienestar general2. Por

lo tanto, de acuerdo a las definiciones anteriores, puede entenderse liberalismo como

una doctrina económica, política y desde luego filosófica, que, como doctrina de poder

aboga como premisa principal por el desarrollo de la libertad personal individual y, a

partir de ésta, por el progreso de la sociedad. Es decir, a mayor libertad individual

mayor grado de felicidad y prosperidad para la sociedad. Partiendo de esta definición,

muy general de lo que es liberalismo, habría que definir lo que es el liberalismo a nivel

económico, que es lo que interesa para efectos de este trabajo.

Hay que decir que el liberalismo parte de la premisa de que el Estado ha sido concebido

para brindar posibilidades de progreso a sus habitantes, y es por ello que valora la

concepción de la libertad individual como un acto visto desde cualquier ángulo como

algo bueno, es decir, los liberales han retomado el significado de igualdad de manera

particular, así ellos no miden la igualdad en términos de resultados sino en términos de

1 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Madrid: 22 Edición, 2001. 2 ARTHUR ANDERSEN. Diccionario de Economía y Negocios. Madrid: Espasa Calpe 2001.

2

oportunidades para obtener mejores resultados. De lo anterior se concluye que el Estado

no debe regular la propiedad privada, sino que debe encargarse de brindar acceso eficaz

a la educación y la salud, considerados éstos como elementos claves o punto de partida

para lograr un mejor nivel de vida. En síntesis, a nivel económico los liberales se

oponían a las restricciones sobre el mercado y apoyaban la libertad de las empresas

privadas.

Dentro del liberalismo económico aparece como su principal exponente quien es

considerado como el gran autor de la teoría económica liberal, o teoría económica

clásica, Adam Smith.

La economía política clásica se fundamenta en el beneficio individual como fuerza

conductora de la economía; esto encuentra respuesta en que los hombres teniendo en

cuenta las reglas de justicia alcancen sus propios intereses a su manera, dedicando su

trabajo y capital a la más libre de las competencias con otras personas. Esto tiene como

consecuencia la búsqueda del equilibrio de los precios de las mercancías llamado “el

precio natural” y, en tal sentido, el Estado no puede decretar leyes orientadas a

incrementar el precio de los productos sobre el precio natural ya que eso llevaría a una

disminución de las riquezas de la nación; lo mismo ocurriría con los impuestos sobre las

importaciones y las exportaciones ya que obstaculizan el comercio. Por lo tanto, lo

mejor que puede hacer el Estado es no intervenir en los asuntos comerciales y dejar que

el mercado tenga su curso natural3.

3 KEYNES, John Maynard citado en M. FRIEDMAN Y OTROS. Crítica de la economía clásica. Madrid: Sarpe, 1983. p.75.

3

Estos postulados están enmarcados dentro de ciertas características propias de la época:

Los reglamentos mercantiles estaban encaminados a favorecer intereses individuales o

regionales, por lo tanto, eran un obstáculo para la acumulación de capital y para el

desarrollo industrial. El pensamiento está influenciado por la revolución industrial, por

lo tanto, la teoría económica clásica defiende los intereses de los burgueses industriales,

por lo cual era necesario que el Estado y la sociedad dieran paso a la lucha individual

para con ello conseguir el bienestar general y la riqueza de las naciones, respaldado esto

con la libertad de comercio y la competencia. Luego aparece David Ricardo, quien

expone, principalmente, la idea de que debía existir una unidad monetaria fuerte cuyo

valor estuviera respaldado por algún metal precioso. De la misma manera, expuso que la

maximización de los beneficios depende del aumento en la adquisición de nuevas tierras

de producción en donde el industrial no tuviera que pagar una renta, ni verse afectado

por ello. Así mismo planteó que el valor de los salarios depende del precio de los

alimentos debido a que, el precio natural del trabajo era equivalente al precio de los

alimentos que le permitían al empleado subsistir y mantenerse y, a su vez, el precio de

los alimentos depende de los costos de producción, los cuales se encuentran supeditadas

a la cantidad de trabajo necesario para producirlos, lo que lleva a que el trabajo es el

principal determinante del valor. Otros pensadores como el estadista John Bright, se

opusieron a legislaciones que fijaban un máximo a las horas de trabajo basándose en

que reducían la libertad y en que la sociedad, y sobre todo la economía, se desarrollaría

más, cuanto menos regulada estuviera4.

4 Enciclopedia Autodidáctica Océano. Tomo II. Madrid: Océano, 1990. p.753.

4

Ahora bien, al desarrollarse el capitalismo industrial durante el siglo XIX, el liberalismo

económico siguió caracterizado por una actitud negativa hacia la autoridad estatal, y las

clases trabajadoras consideraban que estas ideas protegían los intereses de los grupos

económicos más poderosos, en especial de los fabricantes, y que favorecían una política

de indiferencia e incluso de brutalidad hacia las clases trabajadoras. Es por ello que

aparecen las primeras intervenciones del Estado (especialmente en el caso de Inglaterra)

para paliar las pésimas condiciones de trabajo de la clase obrera, limitando el empleo de

los niños y las mujeres, y las horas de trabajo diario, al tiempo que se nombraron

inspectores de fábricas. Luego de estas primeras intervenciones estatales, empezó a

aparecer la intervención en el campo de la salud pública, la seguridad social y el

mercado de trabajo5.

Sin embargo, y a pesar de dichas “intervenciones”, la nula intervención del Estado en la

economía llevó a una crisis de la teoría económica clásica. Hay que recordar que los

economistas clásicos suponían que la economía tendía de forma natural hacia el pleno

empleo, y los cambios en los gustos de los consumidores o en la tecnología disponible,

así como en la aparición de nuevos mercados podían provocar la desaparición de

puestos de trabajo en algunas industrias, lo que implicaría la creación de nuevos puestos

en otras áreas. El desempleo era, entonces, una cuestión temporal que terminaría

desapareciendo gracias a las fuerzas del mercado, sobre todo gracias a la flexibilidad de

los salarios. Si algunas personas continuaban sin empleo durante un tiempo era porque

querían un salario demasiado elevado. Si se hubieran conformado con un salario menor

habrían encontrado un puesto de trabajo. Por ello, los clásicos pensaban que el

desempleo era voluntario. Pero no fue sino hasta la quiebra de la Bolsa de Wall Street

5 Microsoft Encarta: Microsoft, 2005.

5

en 1929, que precipitó la llamada “Gran Depresión”, la peor crisis económica de la

historia mundial, que fue evidente que la teoría económica clásica ya no funcionaba6.

Fue en plena época de la Gran Depresión cuando apareció el economista británico John

Maynard Keynes, quien con su obra “La Teoría General sobre el Empleo, el Interés y el

Dinero” de 1936, plantea una nueva concepción de la economía mundial.

Profundamente convencido de que la propia esencia del capitalismo es tender a la

creación de desequilibrios, especialmente durante las crisis sobrevenidas por

superproducción y reducción del consumo, arguyó como necesaria la intervención de

gobiernos y Estados para recuperar el equilibrio. Debía ser la iniciativa pública la que,

mediante la aplicación de programas económicos, permitiera la recuperación económica

en tiempos de recesión, toda vez que no se puede esperar que aquélla se produzca por

reajustes económicos automáticos que consideraba inexistentes. Keynes afirmaba que el

ahorro no invertido prolonga el estancamiento económico y que la inversión empresarial

requiere la creación de nuevos mercados, nuevas tecnologías u otras variables

independientes del tipo de interés o del ahorro. Debido a que la inversión empresarial no

es siempre constante, y menos en una crisis cíclica de la economía, la estabilidad de los

ingresos y las deseables situaciones de pleno o alto nivel de empleo, no garantizadas

como se pensaba hasta entonces por la reducción temporal de los salarios, tendrían que

ser procuradas por el aumento del gasto público o la reducción de las cargas

impositivas, actuaciones que deberían actuar como agentes compensadores de

inversiones privadas insuficientes, siempre que se produjeran éstas. Keynes, además,

analizó la interrelación existente entre todos los elementos económicos (producción,

6 TAMAMES, Ramón. Introducción a la Economía Internacional. Madrid: Orbis, 1983. p.19.

6

consumo, inversión, salario, moneda, empleo, interés) y afirmó que cualquier alteración

en alguno de ellos repercute en los demás, proponiendo las medidas de política

económica que habrían de ser adoptadas en cada caso por los gobiernos7.

Las ideas de Keynes fueron aplicadas en todo el mundo capitalista al finalizar la

Segunda Guerra Mundial, aproximadamente a finales de los años cuarenta. Aunque

fueron objeto de crítica en los setentas por parte de teorías monetaristas, es el modelo

económico que se mantiene en la actualidad.

1.2 POTESTADES DEL ESTADO INTERVENTOR EN LA REGULACIÓN DE LA ECONOMÍA. Para cumplir su finalidad de intervenir en la economía, el Estado se vale de una serie de

mecanismos y herramientas. La principal herramienta de intervención del Estado en la

economía es el Derecho Público Económico.

Esta rama del Derecho nació tras la crisis del modelo económico liberal, y tiene

elementos del Derecho Comercial y del Derecho Administrativo. Elementos de Derecho

Comercial puesto que es esta rama la que regula los negocios; y elementos de Derecho

Administrativo porque es la forma de justificar y legitimar, con las limitaciones propias

del Estado de Derecho, la intervención del Estado en la economía.

Es mediante esta rama del Derecho que aparecen las diferentes potestades del Estado

para intervenir en la economía. El Estado, como representante oficial de la sociedad,

tiene que hacerse cargo del mando de la producción, pero básicamente de la

administración de la industria y de todas las ramas de producción para que éstas ya no

7 KEYNES, John Maynard citado en M. FRIEDMAN Y OTROS, Op. cit., p.85.

7

pertenecieran a unos u otros individuos en competencia, sino por el contrario, estas

ramas de producción pasarían a manos de la sociedad, con arreglo a un plan general y

con la participación de todos los miembros de la sociedad.

Así, la intervención del Estado puede ser orientativa, en el sentido que incentiva a la

economía privada para que ésta realice determinadas acciones. La acción del sector

público sobre la economía puede tomar la forma de regulación de los distintos procesos

económicos, mediante la actividad legislativa conforme al marco institucional dentro

del desarrollo de la producción, el comercio y las finanzas, o mediante la manipulación

y control de las variables económicas significativas que guían la iniciativa privada, a

través de la política fiscal, monetaria o comercial. De la misma manera, la intervención

estatal puede realizarse a través de la intervención directa del sector público en la

actividad económica8. Estos temas serán desarrollados más adelante en este capítulo

con mayor detalle.

1.2.1 ¿Por qué el Estado puede intervenir? Ante la crisis ya explicada de principios

del siglo XX, fue evidente que había una serie de desequilibrios sociales y económicos,

los cuales exigieron un cambio en el sentido de la acción del Estado ya que éste debía

entrar en juego, no como observador sino como protagonista, con la finalidad de tratar

de corregir el desorden natural al que llevó el sistema clásico económico.

De esa manera, el Estado interviene por la sencilla razón de que es necesario,

indispensable y preciso que lo haga. Puesto que el Estado mismo es el que garantiza la

seguridad, sostiene los derechos, permite los intercambios, impone el cumplimiento de

8 TAMAMES, Ramón, Op. cit., p.24.

8

los contratos, sin su intervención la economía no sería posible, o lo sería a un nivel muy

precario de autosubsistencia. Un Estado eficaz es imprescindible para poder contar con

los bienes y servicios, y las normas e instituciones que hacen posible que los mercados

prosperen y que las personas tengan una vida más saludable y feliz. En la ausencia del

Estado, no puede alcanzarse un desarrollo sostenible en ningún plano, ni social ni

económico9.

En este sentido, y sobre el nacimiento del Estado Social de Derecho, el profesor Jaime

Orlando Santofimino, ha indicado: “la industrialización, el crecimiento desmedido y

desordenado de los medios de producción, la ruptura de la capacidad de subsistencia

autónoma de los individuos, el crecimiento demográfico aunados al rompimiento de las

reglas económicas del liberalismo puro, hicieron inevitable el apresurado despertar de

la intervención estatal, en procura de nivelar las profundas desigualdades generadas

por el sistema en sus pobladores”.10

Consecuencias del nuevo orden estatal serían, entre otros, el de haber renunciado a la

tajante separación entre Estado y sociedad, pues el Estado ya no podrá limitarse a

asegurar las condiciones políticas para el desarrollo social espontáneo, ni a garantizar la

no interferencia en las leyes de la oferta y la demanda; muy por el contrario, el Estado

hubo de asumir el rol de regulador decisivo del sistema social, y en tal sentido,

disponerse a estructurar, hasta cierto punto, a la sociedad.

9 ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. p.34. 10 SANTOFIMIO GOMEZ, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Fundamentos del sistema normativo de la administración pública. Tomo I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1.998. Tomo I. p.419.

9

Pero el Estado Social no sólo se basa en el establecimiento vinculante de una serie de

Derechos Sociales, sino que apuesta por un intervencionismo estatal en materia

económica, disolviendo igualmente el enfrentamiento liberal entre Estado y sociedad

civil, actuando como redistribuidor de la renta mediante sistemas impositivos

progresivos. Establece así mismo la función social de los derechos individuales, no

permitiendo el abuso de éstos, limitándolos, a la vez que se lucha para la consecución de

la igualdad real y efectiva de todos los ciudadanos, sin olvidar aquella máxima que

establecía que la igualdad total producía desigualdades, por lo que se debía tratar de

manera ventajosa a sectores sociales más desfavorecidos.11

Por supuesto, la necesidad de que el Estado intervenga no basta con que sea un Estado

cualquiera, sino que debe hablarse de un Estado de Derecho, entendido éste como una

forma política caracterizada por la sumisión del poder al Derecho, mediante la

limitación jurídica de su propia actividad.

1.2.2 ¿Cuándo el Estado puede intervenir? Teniendo en cuenta los postulados del

Estado de Derecho ya explicados anteriormente, donde el Estado mismo se somete al

imperio de la ley, la respuesta a la pregunta de cuándo puede haber intervención del

Estado en la economía es: siempre.

Un Estado moderno posee una serie de principios de índole intervencionista que se

manifiestan por cuenta de la consagración de distintos instrumentos jurídico-

económicos, que generalmente existen para darle la estructura conveniente a las

11 MERINO MERCHAN, José Fernando, PEREZ UGENA-COLOMINA, María y VERA SANTOS, José Manuel. Lecciones de Derecho Constitucional. Comentarios de el Estado Democrático y Social de Derecho. Madrid: Tecnos S.A., 1995. p.44 a 46.

10

sociedades que consideran que la presencia del Estado es indispensable para dirigir y

ordenar en todos los sentidos, los elementos organizacionales que conforman el sistema

económico12. Por lo tanto, si no interviniera el Estado, la economía no podría manejarse

por sí sola como en el modelo clásico, ya que la historia demostró que ello no es

posible.

1.2.3 ¿Cómo interviene el Estado? El Estado se vale de varias modalidades de

actuación administrativa, enmarcadas dentro de un marco institucional, las cuales se

podrían clasificar como:

• Actividad de Policía: Esta actividad se define como la potestad que tiene el

Estado de imponer normas y actos a sus ciudadanos de manera coactiva. A un nivel de

derecho económico, es la actividad por la cual la Administración condiciona, corrige o

altera los parámetros naturales del mercado, imponiendo determinadas exigencias o

requisitos a la actuación de los agentes económicos. El Estado, en esta modalidad, no

entra en la actividad económica pero impone las condiciones de dicha actividad

económica. Ejemplos de este tipo de actividad son las leyes laborales, industriales,

medioambientales, arancelarias o de regulación económica13.

• Actividad de Fomento: Esta actividad está integrada por aquellas medidas de

ingresos y/o gastos públicos que orientan, incentivan o disuaden la acción económica

privada, encaminando la acción de los agentes hacia la producción de determinados

bienes y servicios, necesarios para la colectividad. En esta actividad el Estado, al igual

12 Ibídem, pág. 34 13 Ibidem, pag.294

11

que la actividad de policía, actúa fuera de la actividad económica pero es quien impone

las reglas de juego, mediante estímulos económicos a las fuerzas sociales. Ejemplos de

esta actividad son la concesión de beneficios fiscales, subvenciones, cesiones de espacio

público, créditos privilegiados, beneficio de expropiación; o imposición de aranceles,

tasas o impuestos de cualquier tipo. Esta actividad de fomento, asimismo, depende

directamente de la política fiscal, de ingresos y gasto público de la Administración14.

• Actividad de Prestación o Servicio Público: Son actividades en las que la

Administración participa como titular de las mismas, ya sea directamente, o por

delegación (mediante arrendamientos o concesiones) y las presta al público. En este

caso, el Estado actúa como un agente más dentro del mercado. Ejemplos de esta

actividad son los servicios públicos tradicionales15.

• Actividad de Gestión Económica o de Producción de bienes y servicios: En esta

actividad el Estado actúa como un agente más del mercado, pero a diferencia de la

actividad de prestación, en este caso, el Estado no es el titular de dicha actividad en la

producción o comercialización de bienes, mediante actuaciones jurídico privadas

(Sociedades de Economía Mixta o Empresas Sociales y Comerciales del Estado)16

• Actividad de Planificación: En este caso, el Estado pretende conformar y

racionalizar de modo conjunto y sistemático tanto la acción propia como la de la

14 Ibidem, pag. 294 15 Ibídem, pág. 294 16 Ibídem, pág. 295

12

iniciativa privada, con la finalidad de atender en cada sector a las necesidades

previsibles de plazo medio.17

1.2.4 ¿Cuál es el alcance de la potestad interventora? Por supuesto la potestad

interventora del Estado debe tener límites definidos, si se trata de un Estado de Derecho,

recordando que los límites a la potestad del Estado los impone la ley misma.

Es ese Estado Social de Derecho con sus instituciones y reglas, con las limitaciones que

impone al poder público, el que sostiene a la economía. Porque es el que permite que

exista una sociedad libre y autónoma en la que las transacciones económicas se

desarrollen con operadores y protagonistas libres, distintos y diferenciables del Estado.

Es por esta misma razón que normalmente dentro del Estado de Derecho se reconocen

elementos que claramente reconocen el ámbito privado, como el derecho a la propiedad

y la herencia, y las libertades de profesión y empresa. Son estos elementos los que se

convierten en los límites de la actuación del Estado en la economía. En pocas palabras,

el límite de la potestad interventora del Estado es el límite entre lo que es público y lo

que es privado18.

17 Ibídem, pág. 295 18 Ibídem, pág. 36

13

Conclusiones.

Como conclusión preliminar en cuanto a este capítulo, y habida consideración de la

naturaleza y límite del presente trabajo que no permite la extensión en la explicación de

temas profundamente ya elaborados y decantados doctrinaria y jursiprudencialmente, a

manera de preámbulo y en apretada síntesis, se ha expuesto cómo, por qué y de dónde

surgió el concepto de intervención estatal en la economía emprendida por los

particulares, y en esa categoría especial de lo que constituyen los servicios públicos bajo

el modelo del Estado Social de Derecho.

Así, y en tal sentido, ha de concluirse que la economía política clásica estaba

fundamentada en la búsqueda del equilibrio de los precios llamado “el precio natural”,

de manera que era inconcebible y contradictorio que el Estado decretara leyes

orientadas a regular el precio de los productos.

Lo mejor que podía hacer el Estado era no intervenir en los asuntos comerciales y dejar

que el mercado tuviera su curso natural. No obstante lo anterior, a raíz de la llamada

“Gran Depresión” en 1929, se hizo evidente la debilidad de la teoría económica clásica,

y la necesidad de optar por una nueva teoría donde el Estado interviniera para mantener

un equilibrio.

Es por este motivo que el Estado se abrogó la facultad de intervenir como agente

regulador de las actividades de los particulares sometida, claro está, a los causes de la

legalidad; por tanto son la Constitución y la Ley quienes fijan límites a dicha facultad.

14

En acápite siguiente, veremos los diferentes tipos de intervención del Estado en un

aspecto específico de la economía como lo son los “servicios públicos”.

Para ellos comenzaré por definir la noción de servicio público y sus elementos

constitutivos de modo que pueda demostrar cómo actúa el Estado frente a tales

actividades, cualificadas y nominadas como tales.

15

2. ACTIVIDAD ECONOMICA Vs. SERVICIO PÚBLICO

SUMARIO. Introducción. ¿Qué es servicio público? Noción tradicional de servicio

público. Monopolio estatal de la actividad económica. Estado como agente prestador del

servicio. Conclusiones.

Introducción. Precisado conceptualmente el alcance y términos en los que se produce la

intervención del Estado, corresponde en este punto hacer plena diferenciación entre lo

que constituye una actividad económica y un servicio público, y a tal efecto, será

necesario definir doctrinaria, jurisprudencial y legalmente el concepto de servicio

público, quién lo puede prestar y las potestades que detenta el Estado en su función

interventora, para regular la actividad.

2.1 ¿QUÉ ES SERVICIO PÚBLICO?

El término servicio público es un término problemático en el ámbito de la ciencia

jurídica, donde trasciende mucho la significación literal de los dos vocablos que lo

componen. En el campo del Derecho Administrativo, disciplina jurídica que ha tratado

el tema, el concepto a lo largo del tiempo, no ha sido pacífico su definición y la

expresión ha terminado por convertirse en todo un problema doctrinal.

16

2.1.1 Noción tradicional de servicio público.19 La existencia de actuaciones de índole

prestacional por parte de los poderes públicos no es un fenómeno nuevo en la Historia

de la Humanidad, habiéndose dado manifestaciones de dicha actividad en prácticamente

todas las épocas. No obstante, puede decirse que la consagración del concepto de

servicio público tiene un origen histórico e, incluso, geográfico, muy concreto. La

noción surge así en la Francia de la transición del siglo XIX al XX, muy en particular de

la mano de los autores de la denominada Escuela Realista de Burdeos. En la evolución

de su elaboración doctrinal, pueden distinguirse dos etapas que, a su vez, han influido

en la doble conceptuación con la que principalmente se ha empleado el término con

posterioridad: por un lado, una concepción amplia, omnicomprensiva, manejada por el

creador de la Escuela aludida, León Duguit, quien desde una perspectiva social y

finalista defiende la noción de servicio público como justificación misma del poder del

Estado. La actuación de este último sólo se legitimaría en la medida en que satisficiera

necesidades públicas y pudiera ser calificada como “servicio público”. Como se puede

comprender, se trata de una concepción más filosófica que jurídica que, hoy en día,

entronca directamente con los postulados del Estado Social, en cuanto subraya el deber

de los poderes públicos de garantizar la prestación de los servicios esenciales para la

comunidad; b) por otro lado, una noción más estricta que toma como punto de partida

las elaboraciones posteriores de los discípulos de Duguit, como Jéze, Bonnard o

Rolland. Desde este punto de vista, el servicio público se configura como una técnica

concreta de gestión de aquellos servicios esenciales a los que antes se hacía referencia.

De esta manera, terminó por definirse servicio público como “aquella actividad

desarrollada por los poderes públicos para atender necesidades de interés general que

19 Diccionario Jurídico Espasa. Madrid: Espasa Calpe, 2001.

17

los individuos no pueden satisfacer aisladamente y que, en su organización y

funcionamiento, se encuentra sometida a un régimen jurídico especial de Derecho

Público”. De la anterior definición pueden sustraerse varios elementos:

• Ha de tratarse de una actividad de carácter prestacional, con lo que queda al

margen del concepto la eventual actividad de producción de bienes que puedan

desarrollar los poderes públicos.

• Estas prestaciones son de carácter fundamentalmente material o técnico, no

implican el ejercicio de autoridad y tratan de procurar utilidades de las que pueden

beneficiarse los individuos singularmente considerados (uti singuli, en terminología

jurídico-administrativa). Queda así excluido lo que la doctrina italiana (Zanobini,

Alessi, Gianinni), por oposición al concepto de “servicio público”, denomina “funciones

públicas”, esto es, aquellas actividades desarrolladas por el poder público desde una

posición de supremacía y destinadas a beneficiar a la colectividad en su conjunto (uti

universi), como, por ejemplo, el mantenimiento de un ejército, el sistema judicial, la

recaudación de tributos, etc.

• Las prestaciones indicadas no tienen por objeto satisfacer cualquier tipo de

necesidades públicas, sino sólo aquéllas que puedan calificarse de esenciales.

• Como se deduce de su propia denominación, un servicio esencial es aquél del

que no se puede prescindir. En consecuencia, su gestión ha de materializarse en

prestaciones regulares y continuas.

18

• Para que pueda hablarse estrictamente de servicio público, la titularidad del

sector o de la concreta actividad ha de haber sido asumida por la Administración

Pública (aunque no necesariamente su gestión efectiva, como posteriormente veremos).

La existencia de esta reserva exclusiva en favor de los poderes públicos determina, por

tanto, el monopolio de éstos sobre tales servicios. En consecuencia, quedan excluidas

del concepto aquellas técnicas para garantizar la prestación de servicios esenciales que

admiten la libre concurrencia sobre ellos.

• Finalmente, el servicio en cuestión ha de estar sometido en su organización y

funcionamiento a un régimen jurídico de Derecho Público, lo que supone, por

consiguiente, el establecimiento de diversas prerrogativas en favor de la Administración

titular de aquél. Lo anterior se explica en atención a la esencialidad de los intereses

protegidos, cuya satisfacción debe garantizarse en todo caso, debiendo prevalecer esta

finalidad sobre los intereses de sujetos particulares, incluido el propio gestor material

del mismo.

De estas nociones tradicionales surgían tres elementos básicos. El primero de ellos

consiste en el fin que el servicio público cumple, el segundo, la persona que lo atiende,

y el tercero, el régimen que lo regula20.

En Francia esta teoría fue objeto de amplios debates y finalmente, durante el siglo XX,

la teoría evolucionó hasta que se origina la “crisis de la noción tradicional del servicio

público”, fundamentada en las fallas del servicio y de los gobiernos, así como la

excesiva intervención estatal y posterior entrega de lo servicios públicos a la gestión de

20 DIEZ, Manuel Maria. Derecho Administrativo. Tomo III. Buenos Aires: Bibliográfica Ameba,1967. p. 194.

19

los particulares. Antes de dicha crisis, no había diferencias entre administración y

Servicio Público, y no se concebía un servicio público sin un órgano administrativo

público.

A raíz de esta crisis, la doctrina se ha encargado de crear una noción genérica que define

el servicio público como “La prestación que efectúa la administración en forma directa

o indirecta para satisfacer una necesidad integral”21.

Podemos ver así que esta noción comprende básicamente tres elementos que son: a) Prestación del servicio por parte de la administración: Se dice que consiste en una

relación jurídica entre dos sujetos de cuya relación, la prestación del servicio es el

objeto.

Esta prestación tiene por objeto proporcionar utilidad a los particulares individualmente

considerados, sea esta utilidad de orden asistencial o de orden económico, ya sea

representado en una actividad o un bien, pero sin que tenga manifestación en dinero.

Adicionalmente, debe representar el elemento esencial de la relación que trae consigo

una eventual retribución por parte del usuario que asume la figura de una tasa. Al hablar

de retribución de los servicios públicos, se hace referencia a los servicios públicos

onerosos, en donde el usuario debe abonar una suma de dinero en pago de la prestación

suministrada; o a los servicios públicos lucrativos cuando el importe que abona el

usuario cubre el costo del servicio más un porcentaje en concepto del beneficio a favor

de quien realiza la prestación.

21Ibid., p.199.

20

b) Prestación de forma directa o indirecta: Cuando la prestación del servicio se hace de

manera directa, es la misma administración la que realiza la prestación. Por otro lado,

cuando es indirecta, la prestación se lleva a cabo a través de los administrados ya sea

que actúen en forma individual o bajo la forma de empresa. Cuando se trata de una

prestación de carácter económico, se utiliza en este sentido el sistema de la concesión de

servicio público.

c) Satisfacción de una necesidad de interés general: El interés general es la suma de la

mayoría de los intereses individuales coincidentes. Una actividad se convierte en

servicio público cuando los poderes públicos deciden asumirla para dar satisfacción a

una necesidad de interés general que, sin esa intervención, sería insatisfecha.

En cuanto a las características principales de los servicios públicos encontramos que la

prestación debe hacerse de manera continua, es decir, la prestación del servicio público

no puede interrumpirse ni paralizarse, ya que se ha establecido en beneficio de toda la

colectividad. En caso de paralización, debe sancionarse severamente, de allí que la

huelga de los servicios públicos debe prohibirse en la administración, o por lo menos,

debe regularse de forma tal que los usuarios no sufran perjuicios.

Para efectos de garantizar la continuidad, la administración puede reservarse en el

contrato de concesión, la facultad de aplicar sanciones al concesionario que interrumpe

la prestación del servicio.

21

Llama la atención la dificultad que suscitó lograr una definición del concepto de

servicio público22 para que comportara los elementos necesarios y suficientes para guiar

cuándo procedía la calificación de una determinada actividad como servicio público.

Por lo general, la jurisprudencia y la doctrina asimilarían el servicio público al concepto

de: administración pública y como elemento material que lo identificaba estaba el de ser

de interés general23.

22Valga citar por ejemplo algunos autores: Para Haoriou: “El servicio público es la obra que debe realizar la administración pública; el poder público es el medio de realización”; para Rolland: “El servicio público es la empresa de institución de interés general que, bajo la alta dirección de los gobernantes, está destinada a la satisfacción de las necesidades colectivas del público”; para Laubadere: “Toda actividad de una persona u organismo público, tendiente a satisfacer una necesidad de interés general”; En: SANTOFIMIO, Jaime Orlando, Op. Cit., p.67. 23 Nota. Debe recordarse que el interés general hace parte de uno de los principios que inspira el Estado de derecho, que considera como prevalente los asuntos del común frente a los específicos de cada uno de sus integrantes, respetando de todas maneras, el interés individual, el cual no desaparece sino que debe, en todo momento que entre en conflicto con el interés general, ceder el espacio suficiente para que éste sea prevalente en procura de la estabilidad del sistema. Ver SANTOFIMIO, Jaime. Op. Cit., p.383. cuando pone de presente de que “en nuestro medio resulta indistinto hablar de interés general, público o de la comunidad ...Al fin y al cabo la prevalencia del interés general constituye el sendero para la satisfacción final de los grandes propósitos que justifican la existencia del Estado que no son otros que los de complacer a la comunidad”. Mario Madrid Malo Garizábal señala que la “Conveniencia de la sociedad -vista como organismos de organismos- que excede en importancia, valor y exigencia a todo interés particular. El interés general es el objeto propio de la aplicación de la justicia social, justicia que se cumple cuando cada persona da al cuerpo social lo que a éste le corresponde recibir como unidad de orden fundada en la solidaridad de sus integrantes. Ese interés -que se identifica con el bien común- prevalece sobre los intereses particulares, pero sólo dentro de los términos trazados por la ordenación racional de los principios, valores y derechos. Por lo tanto, dicha prevalencia no puede ser invocada para ofender la dignidad de la persona o para afectar injustamente su autonomía o su inviolabilidad.” Respecto del interés social señala que es el “Interés general que en un caso concreto reconoce la ley para mandar, permitir o prohibir algo en provecho de toda la sociedad. También se le llama interés público. Según los prevé la Constitución, si al aplicarse una norma dictada por motivos de interés social entran en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por aquella, el interés privado debe ceder al interés público.” Diccionario de la Constitución Política de Colombia. Bogotá: Legis Primera Edición 1.997. p.177. Señala nuestra constitución en el artículo 58 que: “...Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social”.(Fleiner) Respecto del interés público puede consultarse la obra de ESCOLA Héctor Jorge. El interes público como fundamento del Derecho Administrativo. Buenos Aires: DePalma, 1989. p.29 y 250., quien luego de un amplio y extenso análisis define que “interés público es el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos.”

22

Al margen de la concepción de tomar como determinante del servicio público el aspecto

de quien lo prestara, que debía ser un ente estatal, cuestión que hizo crisis en razón a

que posteriormente se aceptó que no sólo los sujetos del derecho público eran los únicos

habilitados para prestar los servicios públicos, sino que también los particulares podían

prestarlos para contribuir con el Estado en el logro de las finalidades propuestas de

modo que, la prestación de los servicios públicos no constituye en forma directa ni

indirecta, el ejercicio de la soberanía del Estado, que es una potestad indelegable, sino

que mas bien puede cederse los particulares.24

24 Nota. Los autores alemanes, citados por doctrinantes españoles al referirse al tema del derecho de regulación de los servicios públicos explican la justificación de que los particulares desarrollen las actividades de prestación de los servicios públicos señalando así que: “el derecho alemán se engloba dentro de una concepción más amplia, que parte de una clasificación entre distintos tipos de funciones o actividades con el fin de atribuir un régimen jurídico concreto. Así, por una parte, se identifican las competencias soberanas, estrictamente públicas o de policía (Hoheitsbefugnisse), las cuales entran dentro del Derecho público, ya que no rige, al respecto, el principio de libertad de elección del régimen jurídico. Por otra parte, se segregan, de las anteriores competencias, los servicios públicos, donde se centra el ámbito de la libertad de elección y el Derecho administrativo privado. Este esquema se cierra con las actividades meramente mercantiles y con la contratación, que en el Derecho alemán han de encuadrarse dentro del Derecho privado, sin caber tampoco, por tanto, una libertad de elección. “A efectos de profundizar en el dato de la incardinación de los servicios públicos en relación con el giro o tráfico de administrativo, puede ayudar el criterio del Derecho alemán, que distingue entre competencia pública y competencia de los poderes públicos, dentro de las funciones administrativas, dentro del giro o tráfico administrativo. De estas últimas, se consigue con ello segregar el servicio público al ser competencia pública pero no estatal, o de los poderes públicos (competencias estatales son así, la salvaguarda de la seguridad y el orden, las competencias del Derecho de policía, que implican ejercicio de autoridad), esta argumentación, interesante, se basa en que, por su naturaleza, a diferencia de las competencias estatales o de los poderes públicos el servicio público es una función susceptible de ser realizada por los particulares.” (VARAS Ibañez Santiago González, El Derecho Administrativo Privado. Madrid: Montecorvos S.A. Madrid, 1.996. p.135 y 136. pp. (92). El autor cita a los tratadistas alemanes H.H. KLEIN, Zum Begriff. p.758; H. Peters Öffentliche. P.877 y ss.; H Bauer, en VARIOS AUTORES, Privatisienrung. p.249; FOSSENBÜHL, Die Erfüllung. p.144 y ss.; del mismo autor, Öffentliches. p.542; F SCHOCH, Pprivatiseirung. p. 962; S. VON HEIMBURG, Verwaltungsaufgaben. p.14; W.MARTENS, öffentliches. p.117 y ss.; H.P. Bull, Die Staatsaufgaben. P.43 y ss.; J. Isensee, en Isensee/Kirchhof (coordinadores), Handbuch. p.63 (sie sind nicht shon wesenhaft dem Saat vorbehalten), y en la misma obra, W. RÜFNER, p. 1043 § 80: «el servicio público es una competencia pública, no una competencia estatal» (« staatliche Aufgabe»); ello a pesar de que tanto los Municipios como el Estado pueden desarrollar tal tipo de funciones.)“De acuerdo con su naturaleza, el sector de los servicios públicos, aunque se asuma por la administración, es susceptible de ser realizado por los particulares tal como por otra parte subrayan la doctrina alemana y la italiana. El servicio público es una «attività alternativa» en el sentido de que el mismo objetivo podría ser alcanzado (raggiunto) usando un instrumento jurídico público o privado; es un ámbito que no necesariamente corresponde a los poderes públicos, si bien pueden asumirlo, ello a diferencia de las funciones soberanas -hoheit- cuya realización sólo puede hacerse por la Administración” Op, Cit. Supra, cita del autor a E. Bani, en M. Giusti (coordinador y Otros, Dirittio pubblico delléconomia. p.380. («ci sono attività che lo satato svole non necessariamente, ma per scelta»)...”

23

Fueron causas de la crisis del modelo del Estado prestador de servicios públicos: “La

aceptación por parte de la jurisprudencia de la creciente gestión y participación por

parte de los particulares en el desarrollo y prestación de los servicios públicos (pues en

muchas ocasiones ni la ley ni la jurisprudencia lograron nominar la totalidad de las

actividades que constituyeran el catálogo de los servicios públicos, sino que ello

sucedía analizando el caso concreto y en aplicación del principio o criterio del interés

general que la actividad conllevara para identificarlo), (ii) el desmonte de los poderes y

principios exorbitantes, característicos y especiales del derecho público reemplazado

por el derecho privado con ocasión de la prestación de los servicios públicos, (ya que

era un marco normativo propicio para regular las relaciones obligacionales -

contractuales o de responsabilidad- que se Generaban en desarrollo de la actividad y

porque sin importar la calidad del sujeto que prestara el servicio, obraban como

particulares), (iii) el entendimiento por parte de la doctrina de la nueva concepción del

Estado que significaba que la prestación de los servicios públicos no sólo era una

responsabilidad en cabeza del Estado sino también de los particulares, por cuanto, en

últimas, si lo que se busca con dicha actividad es el interés público y el bienestar

general, tal meta debe tratar de alcanzarse por conducto de todos los medios que sean

conducentes a ese fin25, (para los particulares indudablemente constituye una fuente de

riqueza el desarrollo de dicha actividad, en ejercicio del principio de la libertad de

empresa, siendo del caso precisar que en varios de sus momentos históricos, cuando la

prestación de los Servicios públicos era desarrollada por los particulares, fue asumida

por el Estado como atribución constitucional y, posteriormente, dicha actividad fue

retomada en una parte por los particulares en razón a que no todos pueden ser

25 Op. Cit. Supra. pp. 34 Escola Héctor Jorge, Interés. Capítulo V. Los Servicios Públicos y el Interés Público, Pág. 114.

24

prestados por el Estado), aceptándose en este contexto que la función y la actividad

pública no es exclusiva del Estado.26

En este mismo sentido y basados en la normatividad Constitucional y Legal

Colombiana, la cual acogió un criterio que resultó de la evolución de lo que constituyó

en los fines de los años 80 la crisis del concepto de servicio público, el Constituyente

del año 91 diferenció con meridiana claridad lo que contribuye en sí mismo la función

pública y la actividad del servicio público. En efecto, consecuentemente con las teorías

renovadoras europeas, en Colombia se hizo una perfecta distinción entre aquella función

estatal, concepto unido a las prerrogativas estatales que siempre estarían reservadas para

el Estado, reguladas de manera especial por la Constitución y la Ley, y de otra parte lo

que es la actividad de los servicios públicos, escindida del concepto de función pública

no sólo desde el punto de vista orgánico o subjetivo, dado que puede ser prestado por

los particulares, sino además por la orientación teleológica que encierra el concepto el

que permite, no siendo una actividad reservada para el Estado, ser prestada por los

particulares, eso sí conservando el Estado el poder de regulación, control y vigilancia de

la actividad.

De esta manera, y dada la manifiesta diferenciación entre función pública y servicio

público, hoy es bien posible que ciertas actividades económicas, por el interés general

que ellas involucran, no habiendo sido prestadas por el Estado, sean catalogadas por el

sistema positivo como servicio público para efectos de ejercer un control más directo y

eficaz sobre la actividad, de modo que las condiciones y limitaciones que se impongan

26 Oliveros Villarreal, Luis Fernando. “Derechos Fundamentales y Agua Potable, El Papel del Juez en el Estado Social de Derecho y su incidencia en las prestación de los servicios públicos.” Tesis de Grado. 2001. Universidad Externado de Colombia.

25

para su ejercicio sirvan como “instrumentos de intervención con los cuales se controlan

y limitan los abusos y deficiencias del mercado”27. Esta es la plena justificación para

que, en la actualidad, el Estado de manera legítima en su función interventora y

reguladora, cada vez más creciente, catalogue como de servicio público actividades

económicas ejercidas por los particulares en cuya competencia puedan crear una

disfunción económica por el abusivo comportamiento de los agentes dentro del

mercado, razón por la cual, siendo una actividad de impacto social, se hace necesario

que el poder estatal entre a controlar el ejercicio de tales actividades en procura de

encausar los efectos perversos o maliciosos que tales conductas puedan tener respecto

de los usuarios.

Por lo relevante que resulta el tema tratado, y en relación específicamente con la

particular diferenciación que existe entre los conceptos de función pública y servicio

público, bien importante resulta traer a colación la providencia de fecha 17 de febrero

de 2004 proferida por el Consejo de Estado que a su vez, cita un pronunciamiento en

igual sentido por la Corte Constitucional, criterios jurisprudenciales mediante los cuales

se precisó: “(…) el constituyente y el legislador colombianos han entendido que la

prestación de los servicios públicos no debe ser considerada como función pública.

Esta concepción se explica si se tiene en cuenta que la Constitución, apartándose de la

visión clásica de los servicios públicos, reseñada atrás, estableció que la prestación de

los mismos debe ser desarrollada por entidades oficiales, mixtas y privadas, en

condiciones de competencia y con la aplicación de un régimen de igualdad.

Así lo tiene reconocido esta Corporación que, con ocasión de decidir una acción

popular, se pronunció como sigue: 27 Al respecto consultar sentencia C-616 de 2001, Corte Constitucional.

26

‘El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la

superación de la noción francesa de servicio público, conforme a la cual éste era

asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según

la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido;

así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado

asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser

prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizados o por

particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que Estado debe asegurar la

prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de agentes

(públicos, privados o mixtos) en su prestación’.

Partiendo de este marco conceptual y normativo en el que entidades públicas y

privadas deben competir en condiciones de igualdad, no es posible aceptar, como lo

plantea el profesor Palacios, que las entidades públicas que prestan servicios públicos,

cuando lo hacen, ejercen una función pública, mientras que las privadas desempeñan

siempre una actividad comercial. En este sentido, comparte la Sala el planteamiento

del profesor Jaime Orlando Santofimio, quien sostiene que: ‘[e]l decreto 01 de 1984 le

otorga papel principalísimo y protagónico en la conceptualización de lo administrativo

y del derecho administrativo al criterio material o funcional’ mientras que ‘la crisis del

criterio orgánico proviene del nuevo estado de las cosas, las que hacen imposible

sostener dogmáticamente un criterio que carece de sustento positivo’.

Tampoco se acomoda al ordenamiento jurídico patrio la posición doctrinal según el

cual el hecho de que el art. 365 C.P. señale que los servicios públicos son inherentes a

la finalidad del Estado social de Derecho es razón suficiente para considerarlos como

27

función pública. Esa tesis desconoce la manera en que el constituyente y el legislador

concibieron el régimen de los servicios públicos.

Debe tenerse en cuenta, al respecto, que la referencia a la finalidad del Estado, como

lo sostiene la jurisprudencia constitucional, atañe al énfasis en la atención que debe el

Estado a ciertas actividades, como los servicios públicos, para asegurar su prestación

de manera eficiente, así como para regular el mercado de manera tal que se concrete

dicho principio.

En la sentencia C-037 de 2003, al analizar la constitucionalidad del art. 53 de la ley

734 de 2002, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente:

‘Lo que está significando el Constituyente en el artículo 49 así como en el artículo 366

superiores, es un énfasis de atención que debe dar el Estado a determinadas

actividades para el cumplimiento de los fines fijados en la Carta, lo que autoriza que el

Legislador establezca, como ya se explicó, condiciones que se ajusten a la obtención de

dichos fines, pero sin que ello signifique la determinación de un régimen específico de

prestación para dichos servicios, que permita asimilarlos a las “funciones públicas”

para los efectos que se analizan en la presente providencia’.(…)

(…) resulta claro que la prestación de servicios públicos no supone el ejercicio de una

función pública, posición que es reiterada por la Corte Constitucional, que, en

sentencia C-037 de 2003 mencionada, expuso lo siguiente:

‘La Corte ha señalado que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del

Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del

territorio nacional; ello comporta que si bien los particulares concurren a dicha

prestación, sea parcial o totalmente, como expresión de la libertad económica (art. 333

C.P.), el Estado tiene el deber de intervenir de modo que se aseguren tanto los fines

28

fijados por el Constituyente para los servicios públicos en general (art. 356 C.P.), como

los que éste haya definido para determinados servicios (seguridad social, salud, por

ejemplo) por lo que puede establecer las condiciones y limitaciones que resulten

necesarias, sean ellas relativas por ejemplo a la aplicación de “instrumentos de

intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del

mercado”, o el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que puedan

resultar necesarias para “el logro de sus fines competenciales” y “el respeto de los

principios que rigen la función administrativa, fijando en todo caso límites a dicha

intervención. (…)

Debe recordarse así mismo que como se desprende del artículo 265 superior, la

actividad de prestación de los servicios públicos no es únicamente del Estado, y que

bien puede éste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la

regulación, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla

directamente y con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370).

Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer

a los servidores públicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su

ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los términos ya expresados.

De manera que, y para concluir, sostiene esta Corporación: “así las cosas, de acuerdo

con la jurisprudencia constitucional, la prestación de los servicios públicos no

constituye una función pública. Debe tenerse en cuenta que la parte motiva de la

sentencia citada constituye su ratio decidendi, (…) que resulta inescindible de la

decisión en cuanto a la definición de la prestación de servicios públicos como función

pública, pues la Corte condicionó el contenido de la norma a que el “particular que

preste un servicio público sólo es disciplinable cuando ejerza una función pública que

29

implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean

asignadas explícitamente por el Legislador”. Luego, por regla general, la prestación

del servicio público no constituye función pública, salvo que la ley, de manera explícita,

atribuya potestades propias del Estado.”28

Aceptándose la intromisión de los particulares en el desarrollo de este tipo de

actividades y que con su ejecución coadyuva al cumplimiento de los fines estatales, se

seguiría identificando el concepto de servicio público con el interés general sin importar

el sujeto que la ejecutara29, no obstante lo cual, el Estado siempre debe velar por la

prestación continua y regular30 lo que hace por medio de los instrumentos

reglamentarios y dispuestos para tal fin, de modo que su gestión se resumiría en una

supervisión, orientación y control de la prestación del servicio, función que siempre le

estará reservada.

Concluyese que el servicio público puede ser prestado por el Estado bien porque sea de

su cargo; o la actividad privada declarada por la ley como servicio público puede ser

organizada, orientada y controlada por el propio Estado mediante su poder de

reglamentación. Así las cosas, unos servicios pueden ser prestados por el Estado y otros

por los particulares, siendo los rasgos que identifican la actividad: (i) el que tienda a

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Febrero 17 de 2004. Número de Radicación 27673. 29 Para Escola, anteriormente citado, al formular la pregunta de “¿cuáles son las razones o los motivos que llevan a la administración pública a crear, organizar y mantener un servicio público como tal?” señala que “ ... la idea que predomina en esta materia es la de que todo servicio público, para ser realmente tal, y para que su creación y organización aparezcan justificadas, debe estar dirigido a obtener la satisfacción de una necesidad de interés general, o más precisamente, de interés público.” Op. cit., p.115-116. 30 Características connaturales al servicio público que permiten identificarlo, términos que implican efectividad en la prestación del servicio sin interrupción ni dificultades. MARTÍNEZ, Marín Antonio. El buen funcionamiento de los servicios públicos. Madrid: Tecnos, 1990 En: SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Op. Cit., p.70.

30

satisfacer una necesidad general y (ii) el que esa actividad la determine la ley como

servicio público.

En concordancia con lo anterior, el mismo Constituyente determinó que en la función

reguladora de la economía, el Estado detentaría la dirección general y en ejercicio de

dicha facultad para asegurar la prestación continua y eficiente, y cumplir con las

finalidades estatales, intervendría “por mandato de la ley (...) en los servicios públicos

y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la

calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los

beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.”31

Adicionalmente el servicio debe prestarse en igualdad de condiciones y de manera

general, a todos los ciudadanos. El servicio público debe prestarse en la medida que

subsistan las necesidades del interés general a satisfacer, si ellas desaparecen o dejan de

serlo, el servicio público puede suprimirse automáticamente.

• Confusiones con otros elementos del Derecho32: La confusión más extendida es la que toma como base la literalidad de la expresión.

Desde esta perspectiva totalmente ajena al concepto jurídico se confunde “servicio

público” con todo “servicio abierto o disponible al público en general” o de utilidad

para el mismo. Con este sentido se emplea la expresión para usos tan diversos como son

desde la designación del «servicio público de fax» que podemos encontrar en una

papelería, hasta ciertos programas de televisión de búsqueda de personas, o con

información sobre consumo, salud, etc.

31 Constitución Política de Colombia, Art. 334. 32 Diccionario Jurídico Espasa. Op. cit.

31

• Confusión entre servicio público y sector público. Este último concepto hace referencia a todo aquello que pertenece o se encuentra bajo el

control, tutela o dependencia de una Administración. Con este sentido, es frecuente

calificar de “servicio público” a toda empresa pública. Ciertamente, las hay que

gestionan servicios públicos, pero no todas ellas tienen este cometido.

El uso que identifica “servicio público” con toda la actividad administrativa. Desde esta

perspectiva se habla a menudo de servicios públicos para referirse a lo que no son sino

manifestaciones de típicas funciones públicas.

Dentro del mundo jurídico destaca el hábito de emplear la expresión servicio público

como sinónimo de «giro o tráfico de la Administración en sentido amplio», a efectos de

delimitación del régimen jurídico (público o privado) aplicable, así como de las

correspondientes competencias jurisdiccionales (contencioso-administrativas o civiles).

Finalmente, es muy habitual el uso que confunde “servicios públicos” con “servicios

esenciales”, siendo aquél término en realidad aplicable a una concreta técnica de gestión

de estos últimos (que, desde luego, no es la única; ni siquiera la más popular en la

actualidad), como ya se ha dicho.

2.1.2 Clasificación de los Servicios Públicos. La clasificación más tradicional de los

servicios públicos es en servicios públicos administrativos y servicios públicos

industriales y comerciales

(i) Servicios públicos administrativos: Son los que consisten en el ejercicio de

actividades que tradicionalmente se consideran propias del Estado, porque tienen el

32

máximo grado de interés general, por lo cual su prestación se da sin ánimo de lucro y en

casos muy excepcionales son prestados por particulares. Casos de este tipo de servicio

público son la defensa nacional, la administración de justicia o la policía33.

(ii) Servicios públicos industriales y comerciales: Este tipo de servicios públicos

aparecieron con la ya mencionada “crisis de la noción del servicio público tradicional” y

son actividades que normalmente han sido consideradas como más propias de los

particulares que del Estado mismo, y que a pesar de tener el elemento de interés general,

se hacen con ánimo de lucro. En esta clase de servicios están los servicios de transporte,

los de explotación, refinación y distribución de petróleo y la actividad bancaria34.

2.2 ESTADO COMO AGENTE PRESTADOR DEL SERVICIO. El Estado, luego de la ya mencionada crisis del liberalismo económico, intervino en la

economía de dos maneras: de una parte comenzó a comportarse como ente superior del

mercado a los efectos de imponer un orden; de otra parte entró a comportarse como un

agente más del mercado bien de manera directa, ora de manera indirecta.

Así, el Estado lo presta de manera directa cuando, o bien sea reservado para sí la

prestación del servicio o cuando no hay otros agentes del mercado que lo hagan y, de

manera indirecta cuando habiéndose reservado la actividad o no habiendo más agentes

que lo presten, lo entrega a los particulares por medio de mecanismos como el de la

concesión, no obstante lo cual seguirá la responsabilidad en la prestación del servicio en

cabeza del concedente.

33 RODRIGUEZ. Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Bogotá: Temis. 2000. p.440. 34 Ibíd., p.440.

33

De esta manera, la prestación de servicios públicos a través de particulares que se

efectúa mediante la concesión, consiste en aquella figura según la cual el Estado

encarga a un particular el cuidado de hacer funcionar un servicio público a su costa y

riesgo, permitiéndole obtener una remuneración de las tarifas obtenidas de los usuarios.

De otra parte, puede darse el caso de que haya actividades que sean privadas pero

que la ley misma convierte en servicio público, sometiéndola a nuevas normas y

controles especiales, sin que haya concesión u otro tipo de contrato con el Estado35.

2.3 EL ESTADO COMO AGENTE REGULADOR DEL SERVICIO. En este punto, a diferencia del numeral anterior, el Estado, si bien puede actuar en

varios casos como un agente más del mercado, actúa como un ente superior a todos esos

agentes del mercado (incluido él mismo), como un organizador del sistema económico

que impone normas y mecanismos para el correcto funcionamiento del mercado.

Cuando se habla de regulación por parte del Estado, se hace referencia a dos clases de

regulaciones. La primera es la regulación externa, que es la que hace referencia a

aquellas condiciones de seguridad, salubridad, protección del medio ambiente y

localización física en que se desarrolla la actividad económica, pero sin entrar

específicamente dentro de dicha actividad económica ni predeterminar las decisiones

35 RODRIGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Duodécima Edición, Ed. TEMIS. En este sentido es de especial importancia anotar lo dicho por el autor cuando indica “Pero en la práctica encontramos otro modo de gestión de servicios públicos por parte de los particulares, consistente en que la ley, en un momento dado, erige en servicio público una actividad que tradicionalmente han venido desarrollando los particulares, sometiéndola a normas y controles especiales sin que medie convenio o contrato con quienes la venían ejerciendo y sin que la actividad salga de la esfera de los particulares” (Se destaca) p.438.

34

empresariales. El otro tipo de regulación que ejerce el Estado es la regulación

económica como tal, que afecta a determinados sectores intervenidos, y se enfoca en

afectar las condiciones económicas en las que la actividad se desarrolla, como por

ejemplo a las zonas o mercados de los que se sirve cada empresa; a los precios o

retribuciones que se perciben por dicha actividad económica; y, a modo general en el

negocio mismo en que la actividad consiste36.

La regulación por parte del Estado, como se vio en el primer capítulo, hace su aparición

ante la inexistencia, los fracasos o los fallos del mercado. Y si el mercado funciona bien

no hay mejor regulador que el Estado, ya que es el que se encarga de determinar

cantidades, asignar precios, imponer calidades, premia o expulsa del mercado a los

distintos agentes, además de mantener el orden y la seguridad y proteger al consumidor.

Pero, además de lo anterior, el Estado como agente regulador de la economía debe

definir pautas de comportamiento, transmitir señales y mensajes que faciliten la

orientación de los agentes y el cumplimiento de objetivos políticos que se busquen,

exigir estándares de calidad y seguridad, y en la medida que sea necesario, fijar los

precios; y en todo lo demás, abrir espacios a la libertad empresarial y crear incentivos

para una mejor y eficiente gestión de las empresas, todo esto en aras de obtener los

efectos beneficiosos y estimulantes del mercado.

En tratándose de los servicios públicos, bien importante resulta la aplicación del artículo

334 de la C.P, cuando de manera expresa se le impone al Estado la potestad regulatoria

de la actividad de los servicios públicos para efectos de ejercer un control directo en

ejercicio de tal actividad sin importar si son prestados por agentes públicos o privados, 36 ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Op. cit., p.588.

35

dicotomía sobre la cual se edificó un concepto ya muy superado, como superado está

para esta época, el criterio ya revaluado de la equivalencia entre servicio público y

función pública; conceptos que si bien no son netamente antagónicos, hoy en manera

alguna pueden ser considerados como equivalentes, como en puntos precedentes ya fue

aclarada la cuestión. Así las cosas, y como lo señalara el autor Rodríguez Libardo antes

citado, muchas de las veces las actividades económicas han sido declaradas como

servicio público a los efectos de ejercer un control más directo e inmediato, bien sea en

el precio o en la calidad sin que implique, en modo alguno, la imposibilidad o la

prohibición de que el particular ejecute la actividad o que el Estado entre a ejecutarla.

36

Conclusiones.

Conforme a lo analizado, en forma preliminar ha de concluirse que servicio público es

toda actividad de interés general que siendo económica, tiene un gran impacto social y

que además, tiene por finalidad satisfacer necesidades generales.

Hoy, luego de la importante evolución socio-jurídica del concepto, el servicio público

no se identifica como tal por el sujeto que lo presta, ni su naturaleza jurídica puede ser

asimilable a lo que en esencia constituye la “función pública”, como otrora ocurriera en

la génesis doctrinal del tema. Así, no es servicio público el que sea necesariamente

prestado por el ente estatal. Las actividades económicas nominadas como servicio

público pueden ser prestadas o bien por el Estado, o bien por los particulares, y todo

ello dependerá del especial régimen que regule el tema.

Esto no significa que el Estado se desentienda de dicha actividad. Muy por el contrario

y en concordancia con lo concluido en el capítulo primero, el Estado cuenta con la

potestad para intervenir en la economía y en este caso específico, el de los servicios

públicos, el Estado tiene el deber de intervenir para de esta manera asegurar que los

fines fijados por el Constituyente sean cumplidos.

Dicha potestad interventora del Estado se manifiesta bien sea como agente regulador o

como agente prestador de los servicios públicos, ya sea de manera directa o indirecta,

imponiendo normas y estableciendo mecanismos para su correcto funcionamiento en el

mercado apuntado a prevenir las disfunciones económicas y sociales que puedan

derivarse de la ejecución de la actividad por los particulares.

37

Teniendo claro, entonces, el concepto y los elementos constitutivos de la noción de

servicio público y la potestad que detenta el Estado para intervenir en esta actividad,

pasaré a demostrar cómo ha intervenido el Estado en los últimos años en la regulación

de los parqueaderos públicos en Bogotá, lo cual evidenciará en primer lugar: la falta de

competencia que ha tenido para hacerlo y, la necesidad de que este tipo de actividad sea

convertida en un servicio público para brindarle competencia al Estado para regular

dicha actividad.

38

3. “EL SERVICIO PÚBLICO” DE PARQUEADERO. UNA LIBRE ACTIVIDAD ECONÓMICA

SUMARIO. Introducción. Antecedentes históricos de la regulación. La regulación

administrativa de la actividad. Alcances. ¿Debe ser un servicio público? ¿Por qué debe

regularse? ¿Qué debe regularse? Conclusiones.

Introducción. Lo primero que debe advertirse, es que desde el punto de vista normativo,

el presente estudio se basa en la experimentación que ha tenido Bogotá en la regulación

del tema, y la apreciación y valoración de cómo las autoridades policivas y

administrativas, con el pasar del tiempo, configuraron toda una reglamentación

tendiente a regular la actividad, sin haber reparado en su competencia material y

funcional, en relación con la identificación o clasificación de si lo que estaban

regulando trataba, en cuanto a su objeto, de una actividad económica de libre ejercicio o

de un verdadero servicio público.

En efecto, como surge del análisis normativo que se hará en el presente acápite, el

tratamiento normativo adecuado por la administración pública, depara la idea que no se

ha tenido plenamente definido si lo que se ha regulado trata, en su naturaleza, de una

actividad económica cuyo libre ejercicio, fácticamente se encuentra sometido y

regulado por las fuerzas del mercado37, respecto de lo cual, no obstante su naturaleza, el

Estado ha invadido el campo con la imposición de condicionamientos al ejercicio de la

37 Vale decir la oferta y la demanda de los consumidores o usuarios del servicio quienes motuo proprio escogen a su elección, basados en las condiciones de precio, calidad o necesidad del servicio.

39

actividad; o de la verdadera prestación de un servicio público, considerado así por

cuanto tiene un impacto en la sociedad por su gran envergadura, lo que hace necesario

que el Estado entre a imponer límites y condiciones en aspectos que se han ido

perfilando como de interés general.

Así, en el avance regulatorio estatal y hasta la actualidad, en lo que refiere al ámbito

territorial de Bogotá, poco a poco se han ido decantado los aspectos sobre los cuales el

Estado ha tenido intromisión normativa, lo que ha dado lugar a que hoy puedan

identificarse los puntos centrales en los que podría concluirse el Estado debe entrar a

disciplinar la actividad.

De esta manera, se pretende identificar o cualificar los elementos que estructurarían la

actividad económica, o servicio, para concluir si debe o no ser reglada, o más bien,

controlada por el Estado; o si dadas las condiciones y circunstancias actuales de carácter

urbano, se hace necesario erigirla como servicio público a fin de que el Estado pueda

entrar a regular, con mayor vigor, toda la actividad, función reguladora que

principalmente apunta a proteger al ya no consumidor, sino más bien, adecuando el

vocabulario en relación con la actividad: “usuario” del servicio, en cuanto a la calidad y

tarifa que paga por su prestación.

Encaminados en ese esfuerzo, al final del capítulo habremos de concluir si la prestación

del servicio de parqueadero trata de un verdadero “servicio público” que así deba ser

identificado normativamente, entendiendo por ello: no la reserva que pueda tomar para

sí el Estado en su prestación, sino para efectos de que pueda ganar terreno en su

competencia regulatoria a fin de procurar la prestación eficiente y buena calidad del

40

servicio, como también la posibilidad de entrar a fijar la correspondiente tarifa, todo

persiguiendo el propósito de proteger al “usuario”.

3.1 LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA REGULACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA ACTIVIDAD. ALCANCES. En lo que se alcanzó a indagar, la regulación de la actividad tuvo inicio con la

expedición del Acuerdo No. 36 de 1962 (Primer Código de Policía de Bogotá), y el

Decreto 140 de 1963 que reglamentó, en su artículo 21, las tarifas posibles de autorizar

para el cobro en dicha época38.

Posteriormente, y ante el auge de la actividad, fue expedido del Decreto 1121 de 1977,

compendio normativo que sin determinar si se trataba de un servicio público o de una

libre actividad económica, reglamentó las normas sobre el funcionamiento de los

aparcamientos y fijó las tarifas correspondientes. Así, el artículo 1º de dicho Decreto

definió aparcamiento como: “toda construcción o local urbano que, con ánimo de

lucro, se destine a arrendar espacios para depositar vehículos automotores”. Y el

artículo 2º impuso el requerimiento de solicitar la correspondiente licencia de

funcionamiento de todo local destinado a tal explotación económica, atendiendo los

condicionamientos determinados por el decreto 963 del mismo año.

Fijando los parámetros para el cobro de la tarifa, el artículo 6º dividió en dos clases, los

locales dispuestos para la actividad y así, los clasificó en “Primera categoría39, y de

“Segunda categoría”40. Con base en tales medidas, el artículo 10º fijó las tarifas

máximas dependiendo de cada categoría.41

38 Decreto 140 de 1963. “Por medio del cual se reglamentan los artículos 722 y 726”. 39 Señalando que son todos “Aquellos que funcionan en edificaciones construidas para el efecto”

41

Para 1981, mediante el Decreto 2042, fueron reguladas unas nuevas tarifas atendiendo

la condición de si el aparcadero tenía un carácter permanente (en edificaciones

diseñadas para tal fin); o si correspondían a aparcamientos provisionales (esto es, los

dispuestos en lotes).

Profundizando en la cuestión, mediante el decreto 444 de 1984, fueron definidos

parámetros para el cobro de las tarifas más adecuados a las contempladas en los

acuerdos anteriores, y así fijó distintas categorías para la determinación de las tarifas del

servicio. En este sentido, por las condiciones del local donde se iría a prestar el servicio,

los aparcaderos serían divididos en cuatro categorías a saber:

• Clase A: El construido en estructura de acero o concreto reforzado.

• Clase B: El construido en espacios abiertos.

• Clase C: El ubicado en lotes acondicionados para tal fin y aprobados por un

tiempo limitado, y

• Clase D: El ubicado en superficies improvisados para tal fin.

Yendo más allá en la calidad de la prestación del servicio, a más de reglamentar el

aspecto de la construcción, este Decreto reguló aspectos propios en materia

arquitectónica, paisajística y funcional42 de los establecimientos abiertos al público para

el ejercicio de la actividad.

40 “los demás que funcionan en lotes que cumplan ciertas especificaciones determinadas en el artículo 3º” de este mismo decreto. 41 Indicaba el decreto en cuestión que: “En ningún aparcamiento podrán hacerse cobros adicionales, ni ponerse en práctica modalidades tarifarias distintas de las establecidas en el presente Decreto.” 42 Refiere el aspecto funcional a la manera como debía prestarse el servicio, visibilidad de los anuncios publicitarios, disposiciones de espacios, entre otros aspectos, regulados a partir del artículo 2º del Capitulo 2 del decreto.

42

Transitando sobre tales aspectos reglamentarios, el Decreto 506 de 1984 fijó las tarifas

de cada una de las categorías definiendo que los parqueaderos de Clase A tendrían

tarifas libres y modificables cada año, previo conocimiento de la Secretaría de

Gobierno; mientras que los parqueaderos de las demás categorías, estarían sujetos a

tarifas pre-establecidas.

De otra parte, el Decreto 584 de 1984 modificó el Decreto 506 anterior, y determinó que

los parámetros fijados por éste serían aplicables, únicamente, para los parqueaderos que

hayan adecuado sus instalaciones y obtenido su clasificación, de conformidad con lo

previsto por el Decreto 444 de 1984, esto es, según las categorías allí previstas43.

Cinco años después, sería expedido el Acuerdo 18 de 1989 nominado como el Código

de Policía de Bogotá, y en su artículo 367 se determinó que el Alcalde Mayor, con

asesoría del Director del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, definiría

las características particulares de cada clase de aparcamiento, para efectos de la fijación

de tarifas. Posteriormente, con el Decreto 7 de 1990, fueron reglamentadas las tarifas

para los siguientes años, las cuales serían modificadas en 1.991 con el Decreto 278.

Éste último determinaría que para la categoría A, mantendría una libertad de tarifas

“sometidas al libre juego del mercado y son determinadas por las condiciones del

mismo”44, para la B, estaría determinada por un régimen de libertad vigilada de

tarifas45, y para las categorías C y D, mantendrían las tarifas fijadas normativamente.

43 En la parte motiva del decreto se indicó: “Que se hace necesario determinar las tarifas de servicios de parqueaderos públicos en el Distrito Especial de Bogotá, entre tanto se cumplen en los requisitos exigidos en el decreto 444 de 1984 en concordancia con el decreto 506 de 1984.” 44 Concepto Oficio No. DECJ – 0254 del 18 de septiembre de 1992. emitido por JUAN LARA FRANCO, Jefe de la División de Estudios y Conceptos Jurídicos de la Alcaldía Mayor de Bogotá. 45 Artículo 2 B del decreto.

43

Del anterior análisis normativo, se denota la manifiesta falta de precisión del regulador

de la actividad, quien sin reparar en su competencia, y sin definir si el objeto regulado

trata de una actividad económica o de un servicio público, sin más, incursionó en la

expedición sucesiva de normas que ni más, ni menos, tocaban transcendentales aspectos

de la actividad, como lo es la calidad del servicio particular y, por si fuera poco, con la

tarifa generada por éste. Sin lugar a dudas, muy distintas implicaciones tienen en uno u

otro caso, según la naturaleza de la actividad, la regulación que la administración

pretenda imponer, ni que decir de la competencia que funcional y materialmente tenga

para ello.

Fue sólo hasta el año de 1995, cuando mediante la expedición del Decreto 423,

emitiendo señales para propiciar el mercado, la administración pública puso de

manifiesto la naturaleza jurídica de la actividad. Pareciera que por primera vez, y a

riesgo de haber equivocado la indagación e interpretación normativa, la administración

entendió que lo que se regulaba, trataba en su naturaleza de una actividad económica y

no de un servicio público. Auto-imponiéndose un límite reglamentario, la

administración pública, motivando la expedición del acto general, expresó que tales

disposiciones tenían por finalidad: “Para incentivar la construcción de parqueaderos,

se hace necesario liberar las tarifas, ya que ejercen una actividad privada sometida a

las reglas de la libre competencia", y así, sobre tal supuesto, dejó sin efectos los

parámetros de clasificación de los parqueaderos públicos.

En este mismo sentido, y avanzando en la cuestión sobre la develada naturaleza de la

actividad, merece ser citado el concepto emitido por la Alcaldía Mayor de Bogotá en el

año 2001 mediante el cual, el gobierno distrital definió la política de control tarifario de

44

la actividad cimentado sobre la base que “se presenta una situación de libre

competencia del mercado, lo que hace difícil el control tarifario”46. Llamando la

atención sobre la necesidad de regulación de la tarifa y con fundamento en el Decreto

2876 de 198447, determinó que el control de los precios debía hacerse con respecto a los

máximos autorizados por cada alcalde en su respectiva localidad, aunque se reconocía

una libertad tarifaria.

Con el Nuevo Código de Policía de Bogotá (Acuerdo 79 de 2003), fue establecido que

las tarifas a cobrar por la prestación del servicio debían ser las fijadas por el Gobierno

Distrital48 teniendo en cuenta las características particulares de cada uno.

Para el 2004, el Alcalde aún no había fijado las tarifas mencionadas en el Acuerdo

anterior, y por aquél entonces fue presentado el Proyecto de Acuerdo No. 207 de 2004,

por el cual se modifica el numeral 3 del artículo 118 del Acuerdo 79 de 2003, en el que,

aunque no buscando fijar las tarifas para los parqueaderos como quiera que tal

competencia, según los lineamientos del decreto 2876 de 1984 corresponde al Alcalde,

sí determinó la forma como se debía producir el recaudo para lo cual indicó que a partir

de la segunda hora debía cobrarse por minutos proporcionalmente al valor de ésta.

De este Proyecto nació lo que sería el Acuerdo No. 139 de 2004 reglamentado por el

Decreto 445 de 2004, el cual establece que el Gobierno Distrital, con la asesoría del

Departamento de Planeación Distrital, fijará las tarifas teniendo en cuenta las

46 Concepto No. 16715 de abril 19 de 2.001. 47 Ha de recordarse que el Decreto No. 2876 de 1984 “por el cual se dictan normas sobre control de precios y otras disposiciones” constituye el marco normativo por el cual el Gobierno Nacional otorgó a las autoridades municipales, amplias facultades para controlar en su jurisdicción territorial la especulación de precios y el acaparamiento de bienes y servicios controlados tarifariamente. También estableció el régimen sancionatorio junto con los procedimientos aplicables. 48 Artículo 118 numeral 3

45

características principales de cada aparcadero, y la liquidación y cobro de ellas se

realizarán por cuartos de hora. Adicionalmente estableció que esta modalidad de cobro

en los parqueaderos entregados a terceros por el Gobierno Distrital o las entidades

vinculadas al mismo, no sería aplicable, sino por lo que establece el respectivo contrato.

De tiempo atrás, fue una constante la intromisión del Estado en el control tarifario de la

actividad la que poco a poco, con los decantados criterios que con el tiempo se fueron

dando, llevaron a concluir que se trataba de una actividad sometida a la libre fuerza del

mercado. No obstante lo cual, pretendió controlar, y así se demostró con el anterior

análisis normativo, un elemento principalísimo de lo que estructura el ejercicio de la

actividad, como lo es el precio tarifario.

Tal ejercicio regulatorio lo fundamentó en competencias y normas de orden público

otorgadas por Decreto, expedidas por el Gobierno Nacional, para controlar actividades

especulativas y de acaparamiento de bienes y servicios del mercado y bajo tal creencia

con el pasar de los años siempre se creyó competente para limitar el cobro por la

prestación de dicho servicio, siempre basándose en el estatuto de protección al

consumidor en razón a que se consideró como una actividad económica libre, y con el

temor de aceptar que la importante actividad debía ser considerada como servicio

público.

En lo que creo constituye la idea central de este trabajo, y en lo que sigue del presente

capítulo, analizaré por qué dadas las actuales circunstancias y condiciones se hace

necesario que esta actividad económica deba ser nominada como un verdadero servicio

público y qué aspectos deben ser regulados, esta vez ya bajo el claro entendimiento de

46

que lo que se está regulando es, en efecto, un servicio público -que no actividad

prestadora de un servicio al público- para lo cual el Estado sí detentaría una plena y

absoluta competencia regulatoria.

3.2 ¿DEBE SER UN SERVICIO PÚBLICO? ¿POR QUÉ DEBE REGULARSE? En capítulo precedente se hizo un breve análisis de lo que la doctrina, la jurisprudencia

y el legislador han entendido como servicio público, extractando los rasgos que

identifican el concepto, las facultades del Estado para nominar una actividad como tal y

el poder regulatorio que surge para el Estado cuando una actividad normativamente se

estatuye como servicio público. Se concluyó igualmente que a la luz de los decantados

conceptos hoy, un servicio público, no es tal, porque lo ejecute un ente estatal o porque

para sí esté reservado para su prestación, sino porque tenga un impacto en la sociedad y

toque filamentos propios de lo que constituye el interés general o bien común.

Es un hecho notorio que la actividad del servicio de parqueaderos hoy por hoy,

constituye una actividad de gran trascendencia dentro de la economía urbana y que de

manera directa afectan a la ciudadanía, lo que ha llevado a pensar, con acierto, que es

hora de cambiar su naturaleza jurídica y pasarla de una simple actividad económica de

libre ejercicio regulada, al concepto de servicio público con el propósito de proteger al

sujeto, ya no consumidor del servicio sino usuario de éste y, de manera particular,

ejercer un verdadero control tarifario y procurar la eficiente, continua y buena calidad

del servicio.

47

Hago tal afirmación con base en las siguientes consideraciones:

• En los últimos años, ha sido política del derecho urbano prohibir el

estacionamiento en vías públicas, y cada vez más, los ciudadanos se ven restringidos en

el espacio para aparcar los vehículos. Así se recoge esta directriz en el Plan de

Ordenamiento Territorial, dispuesto para el distrito en el año 2000, tal como lo indica el

artículo 184 de dicho estatuto.49 Desde luego que esta medida en el ámbito territorial se

ha extendido a otras ciudades del país, quienes han implementado una política similar.

• Tal mandato ha obligado que el Estado apropie unas medidas tendientes a

solucionar la necesidad por él mismo creadas y así, en el propio POT del 2000, impuso

la obligación a los entes competentes para la creación de lo que dio en denominar “Plan

Especial de Parqueaderos Públicos”, contentivo de objetivos y directrices determinadas

en el artículo 183 del POT50. Ello ha traído como consecuencia que el propio Estado en

la implementación de tales políticas cree las condiciones necesarias para la ampliación

del mercado de ofrecimiento de parqueaderos, de una parte; y por otra ha emitido claras

señales económicas que los agentes del mercado han recibido como incentivación para

el ejercicio de la actividad.

• Conforme a lo anterior, en los últimos años se ha ido ampliando crecientemente

el mercado de oferta de la prestación del servicio, y en la misma medida, como efecto

distorcionador de la economía, los propietarios o prestadores del servicio, sin que exista

49 Decreto 619 DEL 2000. Plan de Ordenamiento Territorial. Artículo 184. Prohibición de estacionamientos. “Está prohibido el estacionamiento de vehículos en los siguientes espacios públicos: En calzadas paralelas, en zonas de control ambiental, en antejardines, en andenes. Están prohibidas las bahías de estacionamiento público anexas a cualquier tipo de vía. Se prohíbe el estacionamiento sobre la calzada en las vías del Plan Vial Ambiental”, en concordancia con el art. 197 del Decreto 190 del 22 de junio del 2004. 50 Ibid. Artículo 183. Objetivos y directrices para el Plan Especial de Parqueaderos Públicos. “

48

un control efectivo, han abusado de una posición preponderante frente a los usuarios

con el establecimiento de tarifas que hoy pueden ser catalogadas como de gran

onerosidad, en lo que podrían calificarse como medidas especulativas de estos agentes.

• Es bien posible que se pueda entender que tras la política gubernamental de

conservación de los espacios públicos libres, los agentes prestadores del servicio puedan

ser considerados como coadyuvadores del cumplimiento de los fines del Estado,

concepto que en este caso se concretaría en la satisfacción de la necesidad de otorgar un

lugar para el estacionamiento.

• Como lo concluí en el capítulo segundo, la prestación del servicio de

parqueadero cumple con el requisito más importante para que sea considerado como un

verdadero servicio público, cual es el de que se ha tornado en una actividad de interés

general, por las consecuencias que reflejan ante la sociedad.

• Como se sustrajo del análisis normativo hecho anteriormente, sólo en los últimos

años el servicio de parqueadero fue considerado como una actividad económica, y en mi

consideración, el regulador de la actividad ha excedido sus competencias reglamentarias

imponiendo controles, no teniendo competencia para ello dada la naturaleza jurídica de

la actividad, lo que no ocurriría en caso de que fuera titulado como un auténtico servicio

público.

• Si bien el Estado ateniéndose a la normatividad del estatuto del consumidor ha

creído derivar una competencia regulatoria de la tarifa, tal competencia no puede ser

considerada como legítima en razón a que constituye una extralimitación en sus

funciones dada la naturaleza de la actividad regulada. Tal circunstancia tuvo de manera

49

tímida un reconocimiento no obstante lo cual, limitándose en su facultad, los

particulares vieron el terreno propicio para abusar de su posición en el mercado

distorsionándolo.

• Si bien nunca ha sido una actividad prestada por el Estado, la trascendencia

actual en el mercado y los efectos que sobre la economía urbana genera el ejercicio de

esta actividad, hacen que hoy sea necesario entrar a controlar la prestación del servicio

de manera eficiente de modo que pueda salvaguardarse de mejor manera los derechos

de los usuarios, lo que solo se podrá hacer mediante la declaratoria legal de servicio

público en aplicación de los modernos criterios que han sido objeto de análisis en este

trabajo.51

Todas las anteriores consideraciones me conducen a proponer que, sin lugar a dudas, el

servicio de parqueadero deba ser normativamente considerado como un servicio público

para que, sin cortapisa alguna, el Estado ejerza la supervisión, control y vigilancia de la

actividad tendiente a proteger al usuario del servicio.

51 A tal efecto hemos de recordar lo expuesto en providencia del Consejo de Estado expedida el 17 de febrero de 2004 cuando se expresó, citando la Sentencia C-037 de 2003 de la Corte Constitucional, : “La Corte ha señalado que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; ello comporta que si bien los particulares concurren a dicha prestación, sea parcial o totalmente, como expresión de la libertad económica (art. 333 C.P.), el Estado tiene el deber de intervenir de modo que se aseguren tanto los fines fijados por el Constituyente para los servicios públicos en general (art. 365 C.P.), como los que éste haya definido para determinados servicios (seguridad social, salud, por ejemplo), por lo que puede establecer las condiciones y limitaciones que resulten necesarias, sean ellas relativas por ejemplo a la aplicación de “instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado”, o el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que pueden resultar necesarias para “el logro de sus fines competenciales” y “el respeto de los principios que rigen la función administrativa, fijando en todo caso límites a dicha intervención.” (Se destaca)

50

3.3 ¿QUÉ DEBE REGULARSE? El análisis normativo anteriormente hecho, da cuenta que la administración pública

siempre tendió a controlar, principalmente, el elemento del precio que se cobraba por la

actividad, y a tales efectos fue una constante su deseo de tratar de definir parámetros o

lineamientos orientadores ubicando la tarifa según la clase y categoría del local, o sitio

destinado para la explotación de la actividad.

No obstante no compartir la competencia abrogada por la administración pública para

reglamentar la actividad, sobre todo en un aspecto tan importante, en razón a que a

todas luces creo que se trata de una actividad libre del mercado y que debe ser regulado

por las fuerzas naturales económicas, sí considero acertado el que para proteger al

consumidor del servicio se hayan disciplinado aspectos semejantes a los tratados como

objeto de reglamentación por parte de los actos generales proferidos por la

administración pública, pero ya bajo el supuesto de que, como así lo propondré, se trate

de un verdadero servicio público y así sea considerado normativamente el ejercicio de

esta actividad.

Creo, pues, recapitulando la cuestión, que los aspectos a reglamentarse en esta actividad

deben ser:

3.3.1 Calidad. Refiere a este aspecto a las condiciones físicas y materiales por las

cuales debe ser prestado el servicio a fin de procurar los medios adecuados en relación

con los locales o establecimientos que sean destinados para la ejecución de la actividad.

Así, no siendo únicamente un parámetro orientador del valor tarifario, la reglamentación

debe tener por finalidad determinar condiciones físicas adecuadas para la prestación del

servicio de carácter arquitectónico, paisajístico y estructural, como ya desde los años 80

51

se venía haciendo, y como así armónicamente podrá interpretarse con las normas que en

materia de derecho urbano, se han expedido para regular la cuestión.

3.3.2 Seguridad. Como en el siguiente capítulo se verá, dentro de la política del

espacio urbano, la administración pública, cada vez con más celo, ha pretendido

proscribir el que el ciudadano “invada” el denominado espacio público, con el abandono

momentáneo de vehículos en la calle. A tal efecto, ha adoptado una serie de medidas

bien represivas para disuadir al propietario o poseedor de automotores de dejar los

vehículos en zonas de tránsito público, medidas que sin lugar a dudas, desde el punto de

vista económico, han dado señales al mercado motivando el ejercicio de la actividad, a

la par que, sin lugar a dudas, se ha generado una necesidad pública de que dentro del

territorio de la ciudad existan los espacios necesarios para mantener estacionados los

vehículos.

No obstante, desde el punto de vista psicológico, incentiva al consumidor del servicio la

protección de los bienes que posee o que le pertenecen, encontrando que el medio

adecuado para ello sea el de entregar en guarda momentánea a un tercero su bien siendo

su deseo el de buscar una garantía de protección cuando, además paga un valor como

contraprestación del servicio.

Así, creo que debe existir toda una reglamentación tendiente a procurar las condiciones

adecuadas que le brinden al usuario del servicio cierta tranquilidad y confianza que es lo

que precisamente envuelve el concepto de seguridad.

3.3.3 Tarifa. Habiendo concluido ya que el ejercicio de esta actividad constituye sin

lugar a dudas un servicio público por el impacto que hoy representa en la sociedad, con

52

competencia para ello la administración pública podrá determinar lo que técnicamente

bien propio sería definir como tarifa, no porque sea el Estado quien directamente o por

interpuesta persona presta el servicio, sino porque más adecuado y propio será llamar el

precio respecto de la actividad de servicio público prestado. Y es que es precisamente,

en este fundamental aspecto en el que se centra la cuestión, como quiera que dada la

importancia que hoy involucra esta actividad económica, es necesario que el Estado

tenga plenas facultades para regular este trascendental aspecto, estableciendo los límites

y controles que en cada caso deban adoptarse, todo al legítimo propósito de proteger al

no ya consumidor del servicio, sino al usuario que se ve obligado a satisfacer una

necesidad de interés público.

Así las cosas, sin que constituya un problema de orden semántico, la actividad

económica que tenga tal objeto deberá normativamente nominarse como servicio

público, y en la técnica del lenguaje el beneficiario del servicio deberá considerarse

como usuario, y el precio, bajo tales condiciones sí podrá ser considerado como tarifa52

52 Desde luego que debe precisarse que este concepto dentro de éste contexto no alude al pago de una contribución fiscal ni de un valor pagado por un servicio prestado directamente o indirectamente por el Estado. Refiere más bien a la adecuación técnica del vocablo que media entre servicio público y la contraprestación que se paga por éste.

53

Conclusiones.

Luego de la exhaustiva exposición normativa, necesaria para percibir la falta de claridad

sobre el tema y la extralimitación de funciones por parte de la administración, puesto

que hasta el momento como ha sido tratado el tema, los parqueaderos públicos son una

simple actividad económica en donde el Estado no tiene la potestad para regular los

aspectos cruciales como lo ha venido haciendo, razón por la cual, analizando el aspecto

central de esta investigación, se entró a considerar si el servicio de parqueadero debe ser

catalogado o declarado positivamente como un “servicio público”, para que de esta

manera el Estado tenga la potestad de regularlo y lograr así un equilibrio de esta

actividad en el mercado.

Concluyo, entonces, que dadas las condiciones y características de la ejecución de la

actividad, el servicio de parqueadero debe ser nominado como servicio público, no sólo

porque reúne las características que identifican la naturaleza jurídica del concepto, sino

porque además tiene el propósito de tener un legítimo control de la actividad, a fin de

lograr una eficaz protección al sujeto usuario de éste, lo que se reflejará en la regulación

tarifaria y de calidad del servicio procurando así una eficiente y continua prestación. Tal

propósito no se ha logrado ni puede lograrse si con extralimitación de poder la

administración pública cree derivar la competencia de control de la actividad a partir de

las normas que regulan la protección al consumidor por cuanto, como el propio Estado

ya lo ha advertido, hoy el servicio es una mera actividad económica concepto que le

impide entrar a regular tan importantes elementos, lo que sí podría hacer si es declarada

positivamente como servicio público.

54

En posterior capítulo se analizará como muestra clara, las consecuencias del vacío

jurídico existente en el tema y veremos cómo a raíz de ello, existen abusos en el cobro

de tarifas y deficiencias en la prestación del servicio, afectando a los ciudadanos que por

motivos tanto de seguridad como de necesidad, se ven obligados a utilizarlos.

55

4. LA EXPERIENCIA ACTUAL.

SUMARIO. Introducción. Concesión de parqueaderos en Bogotá. La actividad

económica de los parqueaderos en Bogotá. Tendencia actual.

Introducción. En el siguiente capítulo se percibirá la necesidad de crear una

reglamentación uniforme en lo referente al tema de los parqueaderos públicos ya que,

para el día de hoy, esta actividad se encuentra totalmente descontrolada y, tanto los

propietarios como los administradores para lograr poder salvar su negocio, están

tomando medidas que están afectando de manera evidente la economía de los usuarios.

4.1 LA CONCESIÓN53 DE PARQUEADEROS EN BOGOTÁ. Desde hace varios años, Bogotá se encuentra en un proceso de transformación

encaminado a mejorar la calidad de vida de los ciudadanos. En este sentido, se han

creado objetivos claros relacionados con el mejoramiento de la movilidad, la

disminución de accidentalidad y la protección del espacio público que estaba siendo

invadido por el parque automotor, impidiendo el adecuado disfrute por parte de los

peatones y degradando la imagen de la ciudad.

En este sentido, sirve traer a colación las motivaciones expresadas en el Proyecto del

Plan Maestro de Estacionamientos, según el cual: “La falta de una política de 53 Ley 80 de 1993, Artículo 32 “De los Contratos Estatales”, numeral 4: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

56

estacionamientos o la incapacidad de controlarlos hace que los vehículos buscando

estacionamiento y las maniobras que realizan generen congestión y aumenten la

contaminación ambiental. Los vehículos estacionados a) inutilizan carriles completos

de la calzada, reduciendo la capacidad de las vías y generan congestión. b) reducen la

visibilidad en las intersecciones de vehículos, peatones y ciclistas, aumentando la

accidentalidad. c) invaden andenes, antejardines y espacio público, reduciendo y

poniendo en peligro la movilidad de peatones y ciclistas y dañando el paisaje urbano d)

invasión de barrios residenciales y del espacio público por vehículos de servicio

público individual y colectivo en las horas “valle” e) invasión de barrios contiguos a

sectores de alta demanda por automóviles privados, que usan las vías de estos barrios

para estacionar.”54

El anterior era el entorno social e histórico en el que se gestó la idea y la necesidad de

que la administración pública incentivara y estimulara el mercado mediante la entrega

en concesión para la construcción de estacionamientos públicos. En desarrollo de esta

idea, mediante el Acuerdo 7 de 199355, fue autorizado el Director del IDU a celebrar

contratos de concesión para la construcción de estacionamientos en el subsuelo del

espacio público, y en su artículo 4, estableció que esta entidad invitaría públicamente a

todas las personas interesadas en presentar ofertas para contratar por concesión el

respectivo parqueadero.

54 Antecedentes y justificación, del Proyecto de Acuerdo 192 de 2002, Plan Maestro de Estacionamientos. 55 Acuerdo 7 de 1993. “Por el cual se establecen algunas condiciones para los contratos relacionados con la construcción de estacionamientos en el subsuelo del espacio público”. Artículo 1.

57

Esta idea de concesionar parqueaderos tuvo por finalidad, además de ayudar a liberar el

espacio público de automóviles, dar al sector privado unos servicios que administrará

con mayor eficacia y menor costo que si lo hiciera el propio Estado.

Para tal efecto, el IDU debía realizar estudios de oferta y demanda para la ubicación de

los estacionamientos, luego del cual previamente analizados los resultados, el

concesionario seleccionado llevaría a cabo los diseños definitivos, la construcción y

operación de los estacionamientos.

Hecho el diagnóstico entre los años 1999 y 200156, se obtuvieron los siguientes

resultados:

• Existen algo más de un millón de vehículos en Bogotá.

• El 64% de la oferta se encuentra localizada fuera de la vía, de la cual el 39%

corresponde a parqueaderos públicos con ocupación del 40%

• El 48% de los usuarios encuentra estacionamiento en menos de 5 minutos y

camina menos de una cuadra

• El 17% del estacionamiento vía tiene una duración de más de dos horas y el 16%

entre 1 y 2 horas, mientras que el 47% tiene una duración de menos de media hora y el

20% está entre media hora y 1 hora

• Con relación a la demanda, solamente el 33% parquea fuera de la vía, el 33% lo

hace en vía autorizada y el 34% lo hace invadiendo el espacio público (andenes y

antejardines).

56 www.idu.gov.co/sist_trans/estacionamientos_publicos.htm

58

Para los años 1998 a 2001 se expide un nuevo Plan de Desarrollo para Bogotá57, en

donde se determinó como uno de los programas principales la recuperación, el

mejoramiento y la ampliación del espacio público mediante la prohibición del

estacionamiento en determinadas zonas, y la introducción de un nuevo esquema para la

construcción de parqueaderos por concesión. De manera que se impuso a la Secretaría

de Tránsito la obligación de reordenar el sistema actual de estacionamientos en la

ciudad como parte integral del sistema de transporte.

En este sentido, en el Plan de Ordenamiento58 Territorial59, Decreto 619 del 28 de julio

del 2000, en su artículo 182 parágrafo 1, ordena a La Secretaría de Tránsito y

Transporte de Santa Fe de Bogotá, en coordinación con el Departamento Administrativo

de Planeación Distrital, formular un Plan Maestro de Parqueaderos para la Ciudad, todo

por causa de la prohibición del artículo 184, mencionado anteriormente.

Para el año 2002 fue creado Proyecto de Acuerdo 192, denominado “Plan Maestro de

Estacionamientos”, después de haber sido presentados y rechazados en tres

oportunidades60, el cual contiene los objetivos, las políticas, las estrategias, acciones e

instrumentos para responder eficientemente a la demanda de estacionamientos.

57 “La Constitución Política de 1991, Artículo 339 estableció el requerimiento de elaborar un Plan Nacional de Desarrollo. Las características señaladas en la Constitución para este tipo de Plan corresponden con un plan de gobierno de tipo fiscal en los ámbitos de política económica, social y ambiental”. MARTINEZ, Luís Roberto “Instrumentos de Ordenamiento Territorial y Urbano”. Universidad Nacional de Colombia, 2004. Pág. 45 58 Noción de Ordenamiento: “Consiste en la necesaria repartición de recursos humanos y recursos económicos en el espacio, en función de los recursos renovables existentes en el territorio, con objeto de satisfacer las aspiraciones humanas.”. MARTINEZ, Luís Roberto. Ibídem, Pág. 23 59 “El Plan de Ordenamiento Territorial se define como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo”. MARTINEZ, Luís Roberto, Instrumentos de Ordenamiento Territorial y Urbano, Op. Cit. Pág. 32. 60 Proyecto de Acuerdo No. 083 de 2002, Proyecto No. 124 de 2002 y proyecto de acuerdo No. 143 de 2002.

59

Los temas de regulación, de los que trata este proyecto de acuerdo, son la seguridad,

movilidad, productividad y competitividad, autorregulación ciudadana, la mitigación del

impacto del estacionamiento de vehículos en el espacio público vial y el apoyo a la

estructuración del modelo de ciudad definido en el Plan de Ordenamiento Territorial.61

Como pasos adelantados desde entonces por el IDU dentro del desarrollo del Programa

de Estacionamientos para la ciudad, se construyeron: el estacionamiento subterráneo

debajo de la Plazoleta Santa Clara (World Trade Center), cuatro estacionamientos

subterráneos debajo del espacio público sobre el eje de la Carrera 15 (Unilago, Bahía

Calle 85, Bahía Carrera 16 entre Calles 90 y 92 y Parque de la Carrera 15 entre Calles

96 y 97), se adquirieron predios para ser adecuados como estacionamientos en

superficie y, posteriormente, en altura en el eje de la Carrera 11 a la altura de la Calle

82, de la Calle 85, Calle 88-89 y de la Calle 93ª-94 y sobre la Diagonal 109 con

Transversal 19, para un total de 10 estacionamientos62.

61 Proyecto de Acuerdo 192 de 2004. Numeral 3.1. Objetivos del Plan Maestro de estacionamientos. “1. Seguridad. Contribuir a la seguridad de los ciudadanos en los aspectos de accidentalidad vial, acceso oportuno de los servicios de atención de emergencias y protección de entidades o personas vulnerables. 2. Movilidad. Minimizar, mediante la regulación y el control del estacionamiento, el tiempo de desplazamiento de los ciudadanos, reduciendo así los costos asociados a la congestión vehicular y mejorando la calidad de vida. 3. Productividad y competitividad. Mejorar la competitividad económica de las diferentes actividades económicas apoyando su desarrollo mediante una adecuada regulación del estacionamiento. 4. Autorregulación ciudadana. Generar conciencia para el cumplimiento voluntario de las normas sobre estacionamiento y de autorregulación ciudadana en el uso del automóvil particular. 5. Mitigar el impacto del estacionamiento de vehículos en el espacio público vial. Adoptar acciones para desestimular el uso de las calzadas del espacio público vial para estacionamiento y reducir así los efectos de la congestión sobre la movilidad, la accidentalidad y el paisaje urbano. 6. Apoyo a la estructuración del modelo de ciudad definido en el Plan de Ordenamiento Territorial. Contribuir a consolidar el modelo de ciudad adoptado, teniendo en cuenta el efecto de los estacionamientos sobre cada uno de los siguientes aspectos: Normativa urbana. Responder a las necesidades de estacionamiento de los diferentes tipos de actividades urbanas en función de las ventajas competitivas de cada zona, de la oferta de transporte masivo y de medios alternativos de transporte. Espacio público. Recuperar la dimensión de lo público como guía principal de la construcción de la ciudad. Transporte masivo. Contribuir con la movilidad y accesibilidad de la ciudad promoviendo el uso del transporte masivo dentro del territorio Distrital. Patrimonio cultural y ambiental. Contribuir a la protección de los sectores de interés cultural, de conservación arquitectónica y urbanística y de aquellas áreas ambientalmente vulnerables al tráfico pesado, al ruido y a la contaminación ambiental. Interacción regional. Articular los sistemas vial y de transporte de Bogotá con los sistemas regionales y nacionales. 62 www.idu.gov.co/sist_trans/estacionamientos_publicos.htm

60

La experiencia vivida dio a entender, en un principio, que era necesario dar un estímulo

al mercado cuando este no existía que fue precisamente lo que ocurrió cuando se

implementó la política de evitar los estacionamientos en las vías públicas y los

particulares carecían de los recursos económicos para por sí solos construir las

edificaciones destinadas a la prestación del servicio. Fue por ello que como política de

la administración pública se implementó la medida de establecer las denominadas

garantías de ingreso mínimo, las cuales tenían por finalidad asegurar el retorno de la

inversión al concesionario privado en lo que se previó era un difícil momento para el

ejercicio de la actividad de la prestación del servicio. Pasados los años y ante el costo

que eso le ha significado al erario público, hoy la administración pública ha desistido de

la idea de seguir impulsando proyectos similares sin entrar a reparar que, como lo ha

demostrado la experiencia tales estacionamientos se mantienen, precisamente, de la

garantía establecida a favor del concesionario. Se plantea, entonces, una revisión entre

lo que constituye el amparo especial a dicha situación y el mercado de los particulares

que pujan por lo que cada vez constituye más un mercado creciente.

4.2 LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LOS PARQUEADEROS EN BOGOTÁ. En cuanto a la actividad económica la Constitución Política, en su artículo 33363, ha

establecido que en Colombia existe el libre mercado, en el cual todas las personas tienen

garantizada la libre actividad económica y la iniciativa privada. Sin embargo, dicha

norma establece límites a esa autonomía, una de ellas es el bien común.

63 “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los limites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”

61

Por este motivo, los parqueaderos públicos, entendidos como una actividad económica

libre, deben estar regulados bajo ciertos lineamientos para que de esta manera no existan

abusos ni se cree una especulación en las tarifas.

A pesar de los tantos intentos, aún existe una falta de regulación y control por parte de

las entidades competentes en las tarifas que se cobran, lo cual se ha prestado para la

creación de parqueaderos sin las respectivas licencias de funcionamiento, y por ende,

esta situación ha ido en detrimento de la mala calidad en el servicio y el abuso de las

tarifas.

En el caso de Bogotá, existen 3.000 parqueaderos, y sólo 1.026 (34%) tienen

condiciones de funcionamiento. 150 de ellos (5%), se encontraron legalizados. De

manera que casi el 60% de los parqueaderos no pagan impuestos ni cubren seguridad, lo

que les permite cobrar tarifas muy bajas.64

Como reciente experiencia reguladora, el 30 de Diciembre de 2004 fue expedido el

Acuerdo 139 del 30 de Diciembre de 2004, presentado por el Concejo Distrital el cual

fijó que el cobro de las tarifas se hará por cuartos de hora, es decir, que para el cálculo

de ese valor, se tomará como base la tarifa por hora efectivamente vigente dividida en 4.

Esta nueva regulación, aunque fue acogida de manera positiva en un principio por los

ciudadanos, para los dueños de los parqueaderos generó un gran malestar, ya que para

64 Edgar Artunduaga, Especial para La Nación. www.artunduaga.com/opiniony comentario/ En este sentido, el Concepto 03101812 del 10 de Diciembre de 2003, hecho por el Superintendente de Industria y Comercio, Jairo Rubio Escobar, muestra estadísticas alarmantes sobre el mal servicio de los parqueaderos: “Las quejas ante la Delegatura de Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, entre los años 1999 a 2003, fueron de 68 en total por la mala calidad del servicio de parqueaderos”

62

estos, más del 45% de sus ingresos estaban representados en el cobro de la fracción a

precio de hora, por lo tanto, decidieron aumentar las tarifas hasta en un 60%.65

Tras el efecto distorcionador que se produjo, fue promulgado el Decreto 001 de 200566,

el cual estableció que durante la vigencia comprendida entre el 1 de enero y el 31 de

diciembre de 2005, las tarifas de aparcadero se podrán incrementar máximo hasta un

5.5%, y estableció también, en su artículo 4, que los Alcaldes Locales podrán sancionar

las conductas especulativas. De manera que se crearon estrictos operativos de control

que incluyeron los cierres de más de 50 de estos establecimientos.

Aún cuando es clara la intención del Distrito por defender el interés general, queda una

sensación de improvisación, ya que el Plan Maestro de Parqueaderos para la Ciudad ha

sido presentado en siete oportunidades sin éxito alguno, y se dice que la Administración

Distrital tiene plazo hasta el 6 de abril de 2006 para poner en marcha el nuevo del Plan

Maestro de Movilidad, el cual no ha sido aprobado aún.

4.3 TENDENCIA ACTUAL. A raíz del Acuerdo 139 de 2004, los propietarios de los parqueaderos han demostrado

gran inconformidad. Es así como se demanda en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho67, este Acuerdo con fundamento en la supuesta violación a

los artículos 13, 333, 334 y 338 de la Constitución Política de Colombia, los artículos

35 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y el artículo 11 de la Ley 489 de

65 Parqueaderos como el Parking de la Calle 85 con Carrera 12, que cobraban 3.000 pesos por hora o fracción, establecieron su nueva tarifa en 1.000 pesos el cuarto de hora, lo cual equivaldría a 4.000 pesos la hora (25% más). Revista Semana, Edición 1184, Enero 7 de 2005. 66 Decreto 001 de 2005 “Por medio del cual se fija el porcentaje de actualización para las tarifas de aparcaderos o parqueaderos públicos para la vigencia del año 2005 y se dictan otras disposiciones” 67 Demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. Expediente No. 200500045-01.

63

1998, de los cuales, para los fines de este trabajo, únicamente trataremos los artículos

333, 334 y 338 de la Constitución.

Sostiene el demandante que el acuerdo impugnado nunca ha establecido ni el método ni

el sistema68 adecuados para que la administración pueda entrar a establecer la tarifa, con

base en la excepción que la misma Constitución ha establecido al principio consagrado

en el artículo 33869, señalando que, cuando se trate de tasas y contribuciones, las

corporaciones colegiadas respectivas podrán atribuir la fijación de las tarifas a

autoridades administrativas.70

Esta excepción se explica porque, en materia de tasas y contribuciones, las tarifas se

fijan teniendo en cuenta el costo en que incurre el Estado para la prestación del servicio

y el beneficio que recibe el contribuyente.

De manera que “Cuando el Congreso ha atribuido a una autoridad administrativa la

facultad de fijar la tarifa de una tasa, sin establecer el sistema y el método que permitan

definir los costos del servicio prestado, la norma necesariamente ha de ser declarada

inexequible.”71

68 Método: “Son las pautas técnicas encaminadas a la previa definición de los criterios que tienen relevancia en materia de tasas y contribuciones para determinar los costos y beneficios que inciden en una tarifa. Sistemas: “Son las formas especificas de medición económica, de valoración y ponderación de los distintos factores que convergen en dicha determinación- son directrices cuyo acatamiento es obligatorio para el encargado de fijar la tarifa y constituyen a la vez garantía del contribuyente frente a la administración”. Corte Constitucional, Sentencia C-445 del 20 de octubre de 1994. 69El artículo 338 de la Constitución Política establece un principio general que consiste en que no puede existir tributación sin representación, y que solo las corporaciones públicas de elección popular están facultadas para establecer los elementos constitutivos del gravamen. 70 De acuerdo con esto, tales corporaciones están obligadas constitucionalmente a establecer directamente –a través de la ley, las ordenanzas o los acuerdos-, el sujeto activo y pasivo del impuesto, los hechos que lo generan, las bases gravables y sus tarifas, señalando que, cuando se trate de tasas y contribuciones, las corporaciones colegiadas respectivas podrán atribuir la fijación de las tarifas a autoridades administrativas. 71 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-455 del 20 de Octubre de 1994.

64

Por otro lado, y teniendo en cuenta el artículo 333 de la Constitución Política, el cual

establece que las actividades de la libre empresa están protegidas por el Estado, las

cuales nadie puede obstruir y es obligación de éste entrar a protegerlas, y sólo la ley de

la República puede entrar a intervenirlas en casos especiales, no entiende el demandante

cómo un órgano meramente administrativo puede entrar a restringir la libertad de

empresa deprimiéndola y acabándola con este Acuerdo.

En este mismo sentido, sostiene el demandante que, el Concejo Distrital, a través de un

acuerdo que no es ley, sino que es un acto administrativo, no puede establecer que va a

crear tarifas para el manejo de los parqueaderos, cuando el artículo 334 de la

Constitución señala claramente que la potestad para intervenir los servicios públicos y

privados se encuentra en cabeza del Estado a través de la ley, con el fin de racionalizar

la economía con un fin específico.

Por otro lado, teniendo en cuenta que “las tarifas son ingresos no tributarios, fuentes de

recursos de los Municipios”72, el demandante se hace la pregunta si acaso el servicio de

parqueadero que prestan las entidades privadas, las organizaciones y empresas

dedicadas a explotar este sector de la economía, la cual jamás es concedida o entregada

en arriendo por el Estado, ¿debe ser objeto de la regulación de tarifas, o si acaso es el

Estado quien presta este servicio? La respuesta a esta pregunta, según el demandante, y

con la cual estamos de acuerdo, es que la disposición del Concejo de Bogotá, es

totalmente equivocada ya que el distrito no está prestando ningún servicio como si

ocurre cuando hay contratos de concesión.

72 Demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. Expediente No. 200500045-01

65

Como argumentos oponibles, el Distrito ha manifestado que, la competencia del

Concejo Distrital para reglamentar el uso del suelo y el Plan de Ordenamiento

Territorial del Distrito Capital, están basados en el artículo 313 en el numeral 7, el cual

reconoce a los Concejos Municipales la facultad de dictar normas en procura de la

ordenación del territorio y del uso equitativo y racional del suelo, y afirma que

“Precisamente, la necesidad de creación y adaptación de espacios para el servicio de

parqueadero y la relevancia que a partir de la entrada en vigencia del POT alcanzaron,

condujo al Cabildo Distrital establecer los nuevos lineamientos contenidos en el acuerdo

demandado, los cuales, en estricto sentido, se reducen a establecer que el cobro

efectuado por los propietarios o administradores de los parqueaderos deberá

corresponder al tiempo real del servicio. (…) En ese orden de ideas, la decisión

adoptada por el Concejo Distrital en el acuerdo demandado, parte de la aplicación de

principios generales de igualdad y reciprocidad que deben aplicarse al momento de

efectuar el cobro por el servicio de parqueadero durante el tiempo real de prestación del

mismo.”

En síntesis, la posición del Distrito representada en el proceso tiende a defender la

competencia regulatoria de la tarifa del Distrito, y en este sentido la entidad demandada

ha expresado: “Es deber del Estado intervenir en la actividad económica en procura de

evitar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante,

entonces cuando el libre ejercicio de una actividad llega al limite del abuso se puede

afirmar que nos encontramos frente a la figura conocida como ESPECULACION,

considerada por el Decreto Nacional 2876 de 1984 como una contravención cuya

inspección y vigilancia en el Distrito Capital se encuentra a cargo del Alcalde Mayor y

los Alcalde Locales”.

66

Demuestra lo anterior el reiterado criterio utilizado por la administración pública de

controlar la tarifa basados en la potestad concedida por el Decreto Nacional de control

de especulaciones y acaparamientos, de aplicación vigente, según el parecer de la

entidad, porque se trata de una actividad económica controlada para la protección del

consumidor del servicio que constituye el límite del ejercicio de la actividad privada

respecto del bien común.

Ha de concluirse sobre lo que sustancialmente se está debatiendo, que aún nos

encontramos en un sistema anárquico regulatorio en donde no se ha determinado ni el

cómo ni quién puede regular, razón que refuerza la posición perseguida por esta

investigación, según la cual, la actividad debe ser normativamente considerada como un

servicio público para ejercer de manera eficiente su control, supervisión y orientación,

facultades que se derivan del concepto de intervención de Estado.

67

5. CONCLUSIÓNES

5.1. LA NECESIDAD DEL ESTADO DE INTERVENIR LA ECONOMÍA. Dada la disfunción social creada por un Estado abstencionista, el modelo estatal tuvo

que asumir ciertas obligaciones de modo que, con su gestión debía procurar crear una

sociedad más igualitaria ofreciendo oportunidades para los miembros que la componían

y satisfaciendo necesidades a partir del concepto de la intervención en la economía. Fue

así como el Estado se abrogó la facultad de intervenir como un agente regulador de las

actividades de los particulares, para crear mejores condiciones de acceso y reparto de la

riqueza y para proteger a quienes en la sociedad ostentaban una manifiesta debilidad

frente a las fuerzas económicas del mercado.

Se entiende, entonces, la actividad interventora del Estado, como aquella legítima

facultad de crear o modificar las condiciones económicas en un entorno social, para

mitigar y satisfacer las necesidades que el vivir en comunidad iban generando.

5.2. LOS LÍMITES A LA POTESTAD INTERVENTORA DEL ESTADO La facultad interventora del Estado se encuentra sometida a los causes de la legalidad,

de modo que es la Constitución y le Ley, proferida por el órgano representativo, los

medios por los cuales se fijan los límites de dicha potestad. Tales límites se encuentran

determinados por los condicionamientos de carácter formal y material, parámetros que

determinan quién, cuándo y cuál resulta ser el objeto de la regulación, normales

cortapisas que llevan por el camino de la legitimidad la facultad reguladora y

68

orientadora de la economía por parte de quien debe estructurar, hasta cierto punto, la

sociedad.

5.3. LA CATEGORÍA DE SERVICIO PÚBLICO COMO OBJETO REGULADO POR EL ESTADO Se identifica el servicio público como toda actividad de interés general, primer elemento

identificador, que tiene por finalidad satisfacer necesidades generales. Hoy el concepto

de servicio público no se identifica con el sujeto que lo presta sino que, conteniendo una

carga teleológica, se determina como servicio público toda actividad que siendo

económica, tiene un gran impacto social.

La prestación de servicios públicos, o bien puede estar a cargo de el Estado, y estando a

cargo del Estado puede prestarse de manera directa por sí solo, o de manera indirecta

por la gestión de los particulares los cuales les haya sido entregado en concesión. En

caso de que la actividad esté reservada para sí, o no siendo una actividad en cabeza del

Estado, es determinada como servicio público para efectos de que quienes la ejerzan,

estén sometidos a un control.

69

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73

JURISPRUDENCIA

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74