Pedro Pierry Arrau, LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR FALTA DE SERVICIO.

La evolución del tratamiento de la responsabilidad extracontractual del Estado, ha sido diferente en los distintos países, debido a una serie de factores jurídicos, históricos y sociales. Sin embargo todos apuntan a encontrar la solución de como reparar el daño causado a un particular debido a una actividad de la Administración y del Estado.

En Francia por ejemplo, el desarrollo ha sido a partir de la jurisdicción, ya que existen tribunales especializados para resolver los conflictos entre particulares y el Estado. Aplicando normas y principios propios, distintos a la normativa aplicable a conflictos entre particulares, como ocurre en otros países.

En Chile, los tribunales ordinarios partieron aplicando los principios y normas del Código Civil, hasta la dictación de l Decreto Ley 1289 Ley Orgánica de Municipalidades en 1976 y la Ley 18583 de 1986 sobre Bases Generales de la Administración del Estado. El problema fue su acotado campo de aplicación, ya que se alegaba la incompetencia de los tribunales ordinarios para resolver los asuntos administrativos. Se aplico a la parte de la actividad administrativa que se exceptuo de esa regla general.

Los autores chilenos desarrollaron teorías siguiendo a Francia, ideas como la falta de servicio y falta personal, fueron incorporadas a la doctrina nacional. El problema es que las condiciones de Chile, no eran similares a las de Francia (Tribunal especializado en contencioso adm, legislación aplicable) sin embargo el autor señala que las leyes anteriormente mencionadas, transformaron en derecho positivo chileno las instituciones francesa de falta de servicio y falta personal.

Concepto de falta de servicio y falta personal:

El fallo “Blanco” sienta las bases del entendimiento de la responsabilidad del Estado: “que la responsabilidad que puede incumplir al Estado por daños causados a los particulares por personas empleadas en el servicio público no puede regirse por los mismo principios establecidos en el Código Civil para las relaciones entre particulares”.

Esa responsabilidad no es ni general ni absoluta, hay que tener en consideración las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados.

Se establece la distinción entre FALTA DE SERVICIO y FALTA PERSONAL.

La Falta de servicio se constituye como una mala organización o funcionamiento defectuoso de la Adm. Si bajo esos supuestos se provocan daños, el Estado debe hacerse responsable. La noción del mal funcionamiento del servicio es variable, según las características del servicio de que se trate y de la gravedad de la falta. Por ejemplo, en Francia se excluyeron algunos servicios de toda responsabilidad, y para otros se exigió un grado de gravedad mayor. Entendiendo que la causal no puede ser aplicada para todos los casos y sin criterio, ya que resultaría ilusoria. No todos los servicios cuentan con los medios suficientes para funcionar.

Un acto administrativo ilegal constituye por lo general, una falta de servicio, sin embargo la persona del funcionario no se ve involucrada en principio, ya que es la administración la que se ve comprometida.

Esto es distinto cuando es imputable la FALTA PERSONAL, la que implica una grave imprudencia o negligencia del autor. Ocurre cuando el acto revela “ al hombre con sus debilidades, sus pasiones, sus imprudencias”.

Entonces una falta de servicio es independiente de la existencia de culpa por parte del funcionario, un acto culposo puede constituir una falta de servicio y no comprometer la resp. Del autor, a menos que tal acto constituya una falta personal.

Legislación chilena:

Los conceptos Falta de servicio y falta personal se incorporan explícitamente con la LOC BGAE, el art. 44 de la ley de bases establece: “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que cuasen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.” Antes estaban comprendidas estas instituciones en la ley de Mnicipalidades de 1875, pero no expresamente.

En el Titulo II de la ley se encuentra el art. 44. A su vez, el mismo titulo excluye de su aplicación a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley. (No siendo aplicable el art 44). Respecto a las Municipalidades, con la nueva ley de 2006, ellas se rigen por el mismo criterio del 44, ya que su ley estableció una regla de responsabilidad en los mismos términos.

Lo anterior trae problemas para el tratamiento de la responsabilidad extracontractual del Estado. Según el autor, este puede solucionarse a través de los artículos 44 de la LOCBGAE, 38 i 2 CPR, de la ley de municipalidades.

Falta de servicio y responsabilidad objetiva:

En este punto hay dos ejes importantes:

1. Si la institución de la falta de servicio corresponde o no a lo que se denomina resp. Objetiva.

2. Responsabilidad aplicable fuera del art. 44 de la Ley de bases.

La FALTA DE SERVICIO NO ES RESPONSABILIDAD OBJETIVA. La responsabilidad objetiva tratada por el derecho civil se refiere a que exista una relación de causalidad entre el hecho y el daño, prescindiendo de requisito de la culpa o dolo. El autor hace un énfasis en que la objetivización de la responsabilidad se produce, no por falta de culpa o dolo, si no que positivamente por ser suficiente para comprometerla, la relación de causalidad. Sin embargo con la falta de servicio, NO BASTA CON LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD, ya que es NECESARIA LA “FALTA DE SERVICIO”.

Lo correcto entonces es considerar la responsabilidad por falta de servicio como RESPONSABILIDAD SUBJETIVA. Hay que considerar “la culpa del servicio”, la responsabilidad sigue basada en la culpa. Como establece la ley, la exigencia de falta de servicio, esta hay que porbarla, ya sea ese mal funcionamiento o no funcionamiento del mismo.

Varios autores y jurisprudencia plantean la falta de servicio bajo la teoría de la responsabilidad objetiva. Autores como Rolando Pantoja, Eduardo Soto, jurisprudencia incipiente. El principal argumento para sostener lo anterior, es que no hay que probar culpa o dolo del funcionario, si no

que habría que probar el hecho de que el servicio a tenido un mal funcionamiento y que este ha producido un daño.

El autor insiste en que esta no fue la idea del legislador, y entre todas las opciones que tenía, eligió la responsabilidad por falta de servicio o culpa del servicio del derecho administrativo francés.(lo que se plasma en el art 44) Hay que acreditar la culpa o dolo de la adm. Esto es “cuando la Administración no cumple con su deber de prestar servicio en la forma exigida por el legislador, no obstante de disponer de los recursos para ello y no concurrir ninguna causal eximente”.

Artículo 38 de la CPR y 4 de la Ley de Bases:

El art. 18 de la ley de bases, excluye a ciertos órganos de la adm de la aplicación del título II.

Generando un problema al aplicar el art 44 (regla de resp. Extracontractual), que está en este título. Recapitulando lo anteriormente mencionado, se deja de lado a la municipalidades, las empresas del Estado se regirán por el Códigoc Civil y las Fuerzas Armadas de Orden y Seguridad se regirán por el art. 4 de la Ley de Bases y 38 de la CPR.

Verdaderos sentidos de los artículos:

Gustavo Fiamma sostiene que el art 38 de la CPR establece el régimen de responsabilidad objetiva y que a su vez es contradictorio con el art. 44 de la ley de bases. Basado en que: el art 38 establecería una acción constitucional especifica de responsabilidad, ya que asi se desprende de la historia fidedigna de la ley.

Pedro Pierry, por el contrario, sostiene que de la misma historia de la ley es posible afirmar que con tal articulo se buscaba establecer la competencia de los tribunales para conocer de los asuntos con la administración. Y tampoco se establecería un regimen de responsablilidad objetiva, dado que de las actas de las sesiones de la Comisión de Estudios de una Nueva constitución, se desprende que: la responsabilidad procede en caso de una actuación antíjuridica. En ese sentido el art. 4 de la ley de bases, en relación al 44, se establece como un ppio gral que exige esa antijuricidad para que haya resp. Debe determinarse si la administración actuo con dolo o culpa. Entonces este art. No estable la responsabilidad objetiva, si no que reproduce un ppio de resp. Del Estado, que presupone un actuar ilícito o antijurídico, exigiendo por tanto culpa o dolo, (consagrando la falta de servicio)

La inconstitucionalidad señalada por algunos, no se sostiene porque ya fue aprobada su constitucionalidad, al ser LOC, y no esta sujeta a cuestionamiento. Y porque el art 38 no establece un régimen de resp objetiva que se contradiga con el 44. El 38 solo establece competencia de los trib, no un régimen de resp. Además de exigir al reclamante que se le haya vulnerado un derecho subjetivo para poder recurrir a los trib.

Ratificación legislativa:

En el año 199 con ocasión de la tramitación de la le de Probidad Adm de los Organos de la Adm del Estado, se dio la discusión a nivel de Poder ejecutivo y legislativo sobre el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado. Se ratifico que el regimen de resp no era el objetivo y cual es el verdadero sentido de los art. 38 de la CPR y los art 4 y 44 de la Ley de Bases. Se opto por mantener un sistema de responsabilidad extracontractual del Estado basado en la NECESIDAD DE UNA CONDUCTA ANTIJURIDICA, guardando relación con lo dispuesto en los art 6 y 7 de la CPR.

Aplicación de la Institución de la Falta de Servicio de instituciones contempladas en el art 18 de la ley de Bases:

¿Que régimen de responsabilidad se les aplica a: Contraloría General de la República, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública y al Consejo Nacional de Televisión?

Para determinarlo hay que partir de la base que se les aplica el art 4 de la ley de Bases y 38 CPR.

El autor primero explica las alternativas rechazadas, estas son:

a. Aplicación directa del sistema establecido en el art. 44 de la Ley de Bases.b. Aplicación del artículo 2320 de Código Civil.c. Aplicación directa del art. 38 de la CPR y 4 de la Ley de Bases.

En la opinión del autor se debe lograr un solo sistema de responsabilidad para toda la Administración del Estado, pero sin desconocer que el art 44 no se puede aplicar a las instituciones excluidas. Esto se puede lograr aplicando la institución de la falta de servicio a través del art 2314 y 2329 del Código Civil, basado en que:

El Estado como persona jurídica es capaz de cometer delito o cuasidelito, en virtud de los cuales está obligado a indemnizar los daños que cause con culpa o dolo, provocados por las personas naturales que actuaron en su nombre o representación.

Tal delito o cuasidelito es de responsabilidad de la persona jurídica, como hecho propio cuando:

a. Las acciones u omisiones sean cometidas por sus órganos (las personas naturales son consejos en quienes resida la voluntad de la persona jurídica)

b. Las acciones u omisiones puedan considerarse dentro del ejercicio de sus funciones ( en caso contrario, las personas naturales responderá personalmente al no estar representando a la persona jurídica)

c. Las personas naturales que actuaron en nombre de la persona jurídica lo hayan hecho con culpa o dolo.

El artículo 2329 a su vez, funciona como una presunción de culpa, que en este caso solo procederá en los casos en que la persona natural tuviera la representación del Estado, y en caso de decisiones administrativas ilegales.

La aplicación del art 2314, al no ser el Estado una persona jurídica privada, se puede aplicar de una manera diferente tal regla, ya que hay que conciliar la actuación estatal, dotada de imperio público, guardiana del interés colectivo, y la protección de los derechos de los ciudadanos.

La culpa civil como la conducta distinta a la que se habría esperado en ciertas circunstancias al sujeto cuidadoso, no sería aplicable directamente a las personas naturales que respresentan a la persona jurídica, pero si al comportamiento del servicio público. Si es que el comportamiento del servicio fue distinto al que debiese considerarse como su comportamiento normal, o sea, bastaría con probar la falta de servicio.

Entonces la aplicación al Estado de la falta de servicio puede hacerse a partir de los arts. 2314 y 2329 del Código Civil. Uniformando el sistema para todos los órganos del Estado.

Extensión de la noción de falta de servicio en relación con la actividad jurídica:

Es necesario examinar si la actividad jurídica de la Administravción puede o no constituir falta de servicio y en que casos.

Michael Pillet, distingue según la naturaleza de la actuación de la adm. Entre falta como acto jurídico ilegal y falta como actuación material de la adm. El criterio para distinguirlas: si el demandante debe probar la falta de servicio en un acto ilegal, si eso no es posible, se trata de una falta de servicio relacionada a la rectitud de las operaciones materiales llevadas a cabo por la adm. Que implica la falta de servicio.

Sin embargo, y a pesar que la falta puede tener su origen en un acto ilegal, no toda ilegalidad constituye falta de servicio. Ambas faltas serían parte de la noción de falta de servicio, cuya configuración está dada a la jurisprudencia y no al legislador.

Ampliación de la responsabilidad extracontractual del Estado a otro tipo de responsabilidad:

El autor señala que siendo partidario de la falta de servicio como el sistema general de responsabilidad, no lo excluye a plantear otros tipos de responsabilidad de carácter excepcional, que a su vez no signifique incluir un sistema de responsabilidad objetiva.

La vía de incorporar estos nuevos tipos, ya sea a través de la jurisprudencia o la ley, es la noción de presunción de falta. La que permitiría englobar múltiples situación de la responsabilidad por riesgo. En los casos de riesgo, operaría la presunción de falta, y la administración puede exonerarse por fuerza mayor, debiendo probarla. Ejemplo: presunción de falta por vía legislativa, ley de tránsito, la responsabilidad del ente público por los daños causados por accidente de transito, producido por el mal estado de la via publica o señaléticas.

Consideraciones finales:

La falta de servicio constituye la base de la responsabilidad extracontractual de Estado y de la legalidad de la actuación de la adm. La responsabilidad sin falta sería un retroceso, seria un paliativo irrisorio al control y sanción de la actuación administrativa. El control debe producirse antes.

La falta de servicio constituye un sistema de sanción a las funciones de la adm, el juez determinara las sanciones a través de este régimen.