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    5- DA AO PENAL

    O direito de ao est previsto constitucionalmente. De acordo com a Carta Poltica de 1988, a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (artigo 5, inciso XXXV, da CF).

    Assim, todo aquele que estiver diante de uma leso ou ameaa de leso a direito, poder propor ao Poder Judicirio a respectiva ao com o objetivo de proteger tal direito.

    No Direito Penal, o Estado detm o direito de punir. Com a realizao da conduta criminosa, surge para o Estado, de forma potencial, o Direito de punir. Para concretizar o Direito de punir, o Estado deve promover o respectivo processo judicial, isto , deve ele exercer o Direito de ao.

    O Direito de ao no se confunde com o direito buscado, isto , com o direito pretendido. Assim, o direito de a ao no se confunde com o direito de punir que pretendido pelo Estado.

    Observe, por exemplo, o proprietrio de um imvel dado em locao. Quando o inquilino deixa de pagar os alugueres, surge para o proprietrio o direito aos alugueres no pagos, bem como, diante da resciso contratual, o de reaver a propriedade. Este o seu direito subjetivo material (direito pretendido). Para tanto, necessitar se valer do direito de ao, isto , do direito de propor ao Judicirio a respectiva ao com o intuito de, por meio de sentena, obter o pagamento dos alugueres e reaver seu imvel.

    Portanto, no se pode confundir o direito buscado com o direito de ao. No caso do Estado, quando algum comete um crime, surge para ele o direito de punir, o qual s ser alcanado por meio da respectiva ao penal.

    De acordo com Luiz Regis Prado1, a ao penal consiste na faculdade de exigir a interveno do poder jurisdicional do Esto para a investigao de sua pretenso punitiva no caso concreto.

    Brilhante, todavia, em que pese simples, a conceituao dispensada por Guilherme de Souza Nucci2. Para ele, ao penal o direito de pleitear ao Poder Judicirio a aplicao da lei penal ao caso concreto, fazendo valer o poder punitivo do Estado em face do cometimento de uma infrao penal.

    De tais conceitos retiramos o carter instrumental da ao penal. Ela o instrumento para se alcanar a aplicao da lei penal. No possvel aplicar-se a

    1 Comentrios ao Cdigo Penal Editora RT. 2 Manual de Direito Penal Editora RT.

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    lei penal, sem que se tenha valido da ao penal. Portanto, o Direito de ao penal um instrumento para alcana a aplicao da lei penal ao caso concreto.

    Antes, todavia, de nos enveredarmos na ao penal, devemos tratar do direito de punir. Assim, no prximo item falaremos do direito de punir, que, como j visto, no se confunde com o instrumento para sua concreo: Ao Penal.

    5.1 DO DIREITO DE PUNIR.

    Diante da prtica de um crime, surge para o Estado o Direito de punir. Tal direito ainda uma potencialidade, j que depende do exerccio do direito de ao penal, ocasio em que ao acusado dar-se- oportunidade ampla defesa e ao contraditrio.

    Quando, por meio do processo penal, o Estado obtm uma sentena penal condenatria transitada em julgado, o direito de punir que era potencial passa a ser concreto, podendo, com isso, o Estado executar o comando da sentena, isto , a pena.

    O direito de punir, entretanto, no pode ser entendido somente como o direito de aplicar pena. Quando, aqui, falamos em direito de punir, estamos querendo dizer que o Estado tem o direito de ao infrator dar a resposta jurdico-penal cabvel. Eventualmente, da aplicao da lei penal no decorrer a aplicao de pena.

    Observe o caso do inimputvel por doena mental. A ele no ser aplicada pena, mas aplicando-se a lei penal, estabelecer-se- ao acusado medida de segurana, que, apesar de ser conseqncia jurdico-penal, no pena.

    Portanto, absolutamente acerta a conceituao dada por Guilherme de Souza Nucci ao penal. Segundo o mestre, ao penal o direito de pleitear ao Poder Judicirio a aplicao da lei penal ao caso concreto, fazendo valer o poder punitivo do Estado em face do cometimento de uma infrao pena.

    Quanto, ento, se fala em direito de punir, o que se quer expressar a pretenso que tem o Estado, por meio da aplicao da lei penal, impor ao transgressor da norma penal sua conseqncia jurdica, isto , pena ou medida de segurana. Assim, o direito de punir o Direito que possui o Estado de, ao transgressor da norma penal, aplicar pena ou medida de segurana. Aqui, a pretenso punitiva. 5.2 ESPCIES DE AO PENAL. De acordo com o que dispe o nosso legislador, a ao penal pode ser pblica, incondicionada ou condicionada, ou privada. Primeiramente, vamos dispensar

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    ateno aos titulares das aes penais para, posteriormente, tratarmos de cada uma delas. No entanto, observe o quadro abaixo para visualizar o tema. Incondicionada Pblica Condicionada Ao penal Representao do ofendido Privada Requisio Ministro da Justia Tpica Personalssima. Subsidiria da pblica. 5.2.1 TITULARES DO DIREITO DE AO. Por meio da ao penal busca-se satisfazer o direito de punir. Este sempre ser estatal. Portanto, s o Estado tem o direito de punir. De regra, o direito de ao exercido pelo titular do direito pretendido. Se a pretenso punitiva, o Estado deter o direito de ao penal que busca satisfazer tal pretenso. Quando o Estado tem o direito de ao, diz-se que a ao penal pblica. A ao penal pblica ser promovida (exercida) pelo Estado junto ao Poder Judicirio por meio de uma instituio que muito j ouvimos falar, que o Ministrio Pblico. De acordo com a Constituio Federal, funo institucional do Ministrio Pblico, promover, privativamente, a ao penal pblica3.

    3 Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;

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    Assim, o Ministrio Pblico o titular da ao penal pblica. Em outras oportunidades, o Estado detentor do direito de punir abre mo do direito de ao penal, deixando ao arbtrio do particular o interesse de promov-la ou no. Aqui, a ao penal privada. Assim, em que pese o direito pretendido (a pretenso punitiva) ser estatal, o direito de ao cabe ao ofendido ou seu representante legal. Portanto, titular do direito de ao, quando privada, ser o ofendido (sujeito passivo da infrao penal) ou seu representante legal. Sntese conceitual: Ao penal pblica = titular Ministrio Pblico. Ao penal privada = titular o ofendido ou seu representante legal. Ateno: Para todas as aes penais, pblica ou privada, necessrio que estejam presentes dois requisitos mnimos, ou seja, 1- indcios de autoria e 2- prova da materialidade delitiva. Necessrio, portanto, que haja prova de que houve um crime e indcios de que algum foi seu autor. S assim possvel a propositura de qualquer ao penal. Agora, pressupondo a coexistncia dos requisitos mnimos, vamos tratar de cada uma das aes penais, pblica e privada. Este tema exige muita ateno, j que constantemente objeto de questionamento. 5.2.2 DA AO PENAL PBLICA. O Estado, por meio do Ministrio Pblico, exercer o direito de ao penal em busca da satisfao de sua pretenso punitiva. Assim, aqui age em nome prprio defendendo direito prprio. Sabemos que a ao penal pblica pode ser incondicionada ou condicionada. Quando o legislador silencia, a ao penal pblica incondicionada. Quando, portanto, pretende estabelecer uma das condies, expressamente o diz. De regra, as aes penais so pblicas incondicionadas. o que preceitua o artigo 100 do CP, cuja literalidade segue.

    Ao pblica Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

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    1 - A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia.

    Tanto a incondicionada, como a condicionada, ser promovida pelo Ministrio Pblico. Trataremos delas separadamente. Primeiro, da incondicionada e, posteriormente, da condicionada. 5.2.2.1 DA AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA. Quando o legislador silencia, a ao penal pblica incondicionada. Portanto, basta que presentes estejam os requisitos mnimos, ou seja, indcios de autoria e prova da materialidade delitiva, para que a ao penal seja proposta.

    A ao penal pblica incondicionada ser regrada pelos seguintes princpios: 1)-obrigatoriedade; 2)- indisponibilidade; 3)- oficialidade.

    1)-OBRIGATORIEDADE: Desde que presentes os requisitos mnimos, o titular da ao penal (Ministrio Pblico) no atuar discricionariamente. Deve, peremptoriamente, iniciar a ao penal. No lhe cabe fazer juzo de convenincia e oportunidade. No caso, o seu atuar vinculado (no h discricionariedade) no sentido de que no tem outra coisa a fazer que no seja promover a ao penal cabvel. Assim, se o Ministrio Pblico tiver elementos (no inqurito policial ou peas informativas) para iniciar a ao penal, dever faz-lo, pois a ao no dele e sim do Estado.

    2)-INDISPONIBILIDADE: Iniciada a ao penal com o oferecimento da denncia, no pode dela desistir o Ministrio Pblico4. Todavia, no est ele proibido de, aps a produo das provas, requerer a absolvio do acusado.

    3)-OFICIALIDADE: a persecuo penal (incio do inqurito policial e da ao penal pblica) cabe a rgos do Estado. Assim, a ao penal pblica s ter incio por meio de proposta do Ministrio Pblico. Excepcionalmente, com a inrcia do rgo oficial de acusao, o ofendido ou seu representante legal poder manejar a ao penal privada subsidiria da pblica. Esta, de ndole constitucional. No caso da ao penal pblica incondicionada, no h dificuldade. 5.2.2.2 DA AO PENAL PBLICA CONDICIONADA. 4 Artigo 42 do CPP : O Ministrio Pblico no poder desistir da ao penal.

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    Agora vamos tratar da ao penal pblica condicionada. O legislador em determinadas oportunidades exige, para o exerccio do direito de ao, o preenchimento de algumas condies. De acordo com a letra da lei, as condies da ao penal pblica so: 1- representao do ofendido ou de seu representante legal ou 2- requisio do Ministro da Justia.

    Ao pblica Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. 1 - A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia.

    As condies da ao penal pblica no so cumulativas, mas sim alternativas. Portanto, o legislador exige uma ou outra condio para o exerccio do direito de ao. Ateno: O titular do direito de ao continua sendo o Estado, o qual ser representando por seu rgo institucional: Ministrio Pblico. Tratemos, nas linhas seguintes, de cada uma das condies da ao penal. 5.2.2.3 DA REQUISIO DO MINISTRO DA JUSTIA. Em determinadas hipteses o legislador exige a interveno do Poder Executivo da Unio para que se possa dar incio ao penal pblica. Assim, em raras hipteses, o Ministro da Justia poder requisitar ao Ministrio Pblico a ao penal. A requisio ato discricionrio, poltico. Poder ser feita ou no, ao arbtrio do seu titular: o Ministro da Justia. O Ministrio Pblico, por sua vez, estando preenchida a condio, passar a analisar se presentes esto os requisitos mnimos para a ao penal. Se tambm presentes, a ele no cabe fazer juzo de valor, pois a ao penal pblica obrigatria. Disso, todavia, no podemos concluir que a requisio do Ministro da Justia condiciona, vincula o Ministrio Pblico. Este s estar obrigado a propor a ao se presentes os requisitos necessrios para tanto. A requisio do Ministro da Justia, alm de discricionria, no respeita prazo decadencial, isto , a ela no se aplica o prazo decadencial dirigido aos titulares do direito de representar e de oferecer queixa-crime.

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    Portanto, apesar de ser condio de ao, como o a representao do ofendido ou de seu representante legal, requisio do Ministro da Justia no se aplica o prazo decadencial previsto no artigo 103 do CP5. Como foi falado, em raras hipteses o legislador exige a requisio do Ministro da Justia como condio da ao penal. Assim ocorre nos casos de crime contra a honra do Presidente da Repblica (artigo 145, pargrafo nico do CP) e nos crimes praticados por estrangeiro, no exterior, contra brasileiro (artigo 7, pargrafo 3, b, do CP). Sntese conceitual: Requisio do Ministro da Justia: 1- Ato poltico, discricionrio. 2- No vincula o condiciona o Ministrio Pblico. 3- No respeita prazo decadencial. Ateno: Apesar de no respeitar ou estar vinculada a prazo decadencial, a requisio do Ministro da Justia deve respeitar o prazo prescricional, do qual falaremos quando formos tratar das causas extintivas da punibilidade (artigo 107, inciso IV, do CP). 5.2.2.4 DA REPRESENTAO DO OFENDIDO. Em determinadas situaes, apesar de no privar o Estado do direito de ao, o legislador condiciona o seu exerccio pelo Ministrio Pblico representao do ofendido (vtima) ou de seu representante legal.

    Representao, ento, manifestao de vontade (ato jurdico) da vtima ou de seu representante legal no sentido de permitir o incio da ao penal pelo Ministrio Pblico.

    Em que pese a lei aparentemente exigir forma rgida para a exteriorizao do ato de representao (artigo 39 do CPP), a jurisprudncia e a doutrina so uniformes 5 Decadncia do direito de queixa ou de representao Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia.

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    em afirmar que basta que haja manifestao inequvoca de vontade por parte do ofendido no sentido de processar o autor do crime, sendo dispensado qualquer requisito rgido de forma.

    Sem a manifestao de vontade do ofendido ou de seu representante legal o Ministrio Pblico no pode propor a ao penal. A ao penal pblica condicionada representao do ofendido est prevista no artigo 100, pargrafo 1, do CP, como tambm no artigo 24 do CPP. Observe abaixo a redao de tais dispositivos.

    Ao pblica e de iniciativa privada Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. 1 - A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia.

    DA AO PENAL. Art. 24. Nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico, mas depender, quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia, ou de representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo.

    Todavia, a lei estabelece um prazo para que a representao seja ofertada. O direito de representar no ficar eternamente disposio do ofendido ou de seu representante legal.

    A representao, de acordo com o disposto nos artigos 103 do CP e 38 do CPP, dever ser oferecida, salvo expressa disposio em sentido contrrio, no prazo de 06 (seis) meses a contar do dia em que o ofendido ou seu representante legal veio a saber quem o autor do crime. Caso no represente no prazo legal, ocorrer a decadncia, ou seja, a perda do direito de faz-lo

    Decadncia do direito de queixa ou de representao Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia.

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    Art. 38 CPP. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal, decair no direito de queixa ou de representao, se no o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia. Pargrafo nico. Verificar-se- a decadncia do direito de queixa ou representao, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, pargrafo nico, e 31.

    Decurso do prazo e sua conseqncia jurdica: O decurso do prazo, sem que o ofendido ou seu representante legal se manifeste, levar decadncia6 que a perda do direito de ao. Perde-se o direito de ao, uma vez que o Ministrio Pblico s poderia promov-la quando presente a representao. Se no mais possvel a representao, j que escoou o prazo legal, o Ministrio Pblico no poder mais promover a ao penal. Deu-se, no caso, a decadncia, causa extintiva da punibilidade (artigo 107, inciso IV, do CP).

    A respeito do tema, observe a questo abaixo, deixando de lado o conceito de perempo.

    TC SP AGENTE DE FISCALIZAO 2005 ADMINISTRATIVO. 43- A perda do direito de representar ou de oferecer queixa, em razo do decurso do prazo fixado para o seu exerccio, e o de continuar a movimenta a ao penal privada, causada pela inrcia processual do querelante, configura respectivamente: a- decadncia e perempo. b- prescrio e perempo. c- prescrio e decadncia. d- perempo e decadncia. e- decadncia e prescrio. Gabarito oficial: A

    Titulares do Direito: So titulares do direito de representar o ofendido ou seu representante legal.

    6 Para Guilherme de Souza Nucci, decadncia a perda do direito de agir, pelo decurso de determinado lapso temporal, estabelecido em lei, provocando, assim, a extino da punibilidade do agente. (in Cdigo de Processo Penal Comentado Editora RT 5 edio).

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    O representante legal, todavia, s poder exercer o direito quando o ofendido, pela menoridade ou incapacidade outra, no tiver condies de praticar ato jurdico.

    No podemos nos esquecer que a maioridade civil plena adquirida pelo indivduo logo que completados 18 anos de idade. Assim, tendo em conta alterao efetivada pelo novo Cdigo Civil, no h mais motivo para tratamento distinto quele que menor de 21 e maior de 18 anos. Completados 18 anos de idade, desde que capaz, no h que se falar em representante legal.

    Independncia do direito: Se incapaz o ofendido, o direito de representar ser de seu representante legal. Este dispor de 06 meses (salvo expressa disposio legal em sentido contrrio) para representar, caso ainda incapaz o ofendido, pois se a incapacidade deixar de existir antes de decorridos os 06 meses, a representao no mais existir. O ofendido ento contar agora com o prazo de 06 meses sua disposio, desde o momento em que deixou de ser incapaz.

    Sucessores: So sucessores do ofendido no direito de representar o seu cnjuge, seu ascendentes, seu descendente ou irmo (CADI). Estes, sem que se imponha a obedincia ordem descrita no artigo 24, pargrafo nico, do CPP, podero suced-lo quando o ofendido falecer ou for declarado judicialmente ausente.7

    A possibilidade de sucesso decorre de interpretao analgica do disposto no artigo 100, pargrafo 4, do CP. Em tal dispositivo o legislador prev a sucesso quando do direito de queixa. Silencia, no entanto, quanto o direito de representar. O legislador processual, mais cauteloso, no incidiu no mesmo erro. Assim, o atual Cdigo de Processo Penal prev a sucesso do direito de representar no pargrafo nico do artigo 24.

    Tais dispositivos seguem abaixo para confronto.

    Artigo 100 do CP. 4 - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por deciso judicial, o direito de

    7 A declarao judicial de ausncia ocorre quando determinado individuo abandona o seu lar, seu convvio social por um lapso de tempo (duradouro), oportunidade em que, para transmisso de seus bens entre os sucessores, tido como morto (morte civil).

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    oferecer queixa ou de prosseguir na ao passa ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.

    Art. 24 do CPP. Nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico, mas depender, quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia, ou de representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo. 1o No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de representao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.

    Procurador: O direito de representar poder ser exercido pelo ofendido ou por seu representante legal pessoal e diretamente, como tambm por meio de procurador. Neste caso, o instrumento de procurao (outorga de mandato) dever trazer poderes especficos para o exerccio da representao (artigo 39 do CPP).

    Curador especial: O artigo 33 do CPP, que trata da curatela especial na queixa-crime, ser, valendo-se da analogia, aplicado aos casos de representao. Assim, o direito de representar poder ser exercido por curador especial, nomeado pelo juiz, ex officio ou a pedido do Ministrio Pblico ou do prprio ofendido, quando os interesses deste colidirem com os interesses de seu representante legal (ex: crime praticado pelo representante legal contra o seu pupilo).

    Ateno: Observe quando o representante legal ou algum que lhe seja muito prximo tenha praticado crime contra o representado. certo que aquele no ter interesse em autorizar o Ministrio Pblico a process-lo ou a processar aquele lhe prximo. Nestes casos, o juiz nomear curador especial ao ofendido.

    Haver a curatela especial tambm no caso do incapaz no possuir representante legal (vide artigo 33 do CPP).

    Retratao: a representao passvel de retratao at antes do oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico. A retratao nada mais que a manifestao de desejo de no processar o autor do crime.

    Aps o oferecimento da denncia, tornou-se impossvel a retratao, pois a ao penal proposta pblica e, com isso, indisponvel. A possibilidade de

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    retratao est prevista nos artigos 102 do CP e 25 do CPP, que seguem transcritos abaixo. Irretratabilidade da representao.

    Art. 102 - A representao ser irretratvel depois de oferecida a denncia.

    Art. 25. A representao ser irretratvel, depois de oferecida a denncia.

    Observe voc que tais dispositivos na realidade trazem uma proibio, isto , determinam a irretratabilidade da representao aps o oferecimento da denncia e, por via reflexa, nos indicam a possibilidade de retratao ainda que no oferecida denncia pelo Ministrio Pblico.

    Lembre-se voc daquelas observaes que foram feitas quando analisamos a precluso temporal para a obteno da benesse legal prevista no artigo 16 do CP. Naquela oportunidade, abrimos um parntese para tratarmos de matria processual penal, com o intuito de sabermos at quando poderia haver a restituio da coisa ou a reparao do dano para que o agente viesse a ser beneficiado pelo arrependimento posterior previsto no artigo 16 do CP.

    Aqui, necessrio que nos remetamos quelas anotaes (item 3.7.2), com o intudo de, agora, sabermos at que momento possvel a retratao da representao. Assim, abaixo segue a parte daquele texto que nos interessa.

    DA DENNCIA E DA QUEIXA-CRIME :

    O processo penal pode ser iniciado no frum por iniciativa do Promotor de Justia (ao penal pblica) ou pela vtima (ao penal privada). A eles caber protocolar no frum o pedido para o processo ser iniciado contra determinada pessoa. Esse pedido tem o nome de DENUNCIA, na ao penal pblica, e de QUEIXA-CRIME, na ao penal privada.

    A ao penal, pblica ou privada, ser manejada por seu titular (titular do direito de agir). A este caber levar a querela ao Poder Judicirio. Este s se manifestar se provocado. A provocao, por sua vez, efetivar-se- por meio do exerccio do direito de ao. Para tanto, isto , para promover a respectiva ao penal, caber aos titulares do direito de agir formularem a DENUNCIA, no caso de ao penal pblica (movida pelo Ministrio Pblico), ou a QUEIXA-CRIME, caso privada a ao penal (movida pelo ofendido ou por seu representante legal). Assim, portanto, a DENUNCIA e a QUEIXA-CRIME so as peas inaugurais do processo penal. A primeira, relativa ao penal pblica e a segunda ao penal privada.

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    O direito de ao (jus postulandi) , no direito processual penal, exercido por meio da DENUNCIA e da QUEIXA- CRIME. Entretanto, no podemos nos esquecer que eventual processo depende da existncia de requisitos mnimos para que nasa validamente. Portanto, sempre devero estar presentes: 1)- indcios suficientes de autoria; e 2)- prova da materialidade delitiva.

    Os requisitos da denncia e da queixa-crime esto elencados no artigo 41 do CPP, cuja literalidade a seguinte: Artigo 41 do CPP : A denncia ou a queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas.

    OFERECIDA (protocolada no frum) a denncia pelo Ministrio Pblico, na ao penal pblica, ou a queixa-crime pelo ofendido ou seu representante legal (a vtima = particular), caber ao juiz analisar se realmente o caso de processar algum. Nesse momento ele, juiz, apreciar os requisitos dos pedidos que lhe foram feitos. Admitindo o processo, o juiz receber a denncia ou a queixa-crime, determinando que se inicie o processo.

    Observe que a retratao (retirada da representao) pode ser efetivada at o oferecimento da denncia. Caso o Ministrio Pblico j a tenha oferecido (protocolada ou distribuda), no mais possvel a retratao da representao.

    O momento preclusivo no o recebimento da denncia, mas sim o seu oferecimento pelo Ministrio Pblico. Muita ateno a este detalhe j que constantemente as organizadoras dos concursos buscam, nas questes objetivas, confundir o candidato8.

    8 Analista do BACEN 2005 FCC. 26- Nos crimes de ao penal pblica condicionada, a representao do ofendido : a- retratvel at o trnsito em julgado da sentena condenatria. b- Irretratvel. c- irretratvel aps o oferecimento da denncia. d- retratvel desde que haja concordncia do ru. e- irretratvel aps o recebimento da denncia. Gabarito oficial: C.

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    Poder a retratao ser objeto de retratao, isto , o ofendido representa, retrata-se posteriormente (antes do oferecimento de denncia), e, mais adiante, retrata-se da retratao, isto , resolve novamente processar o ru. Neste ltimo caso, necessrio que a retratao da retratao seja efetivada dentro do prazo decadencial.

    Sntese conceitual:

    Representao: ato jurdico por meio do qual se d ao titular do direito de ao a autorizao para propor a ao penal que, apesar de pblica, condicionada.

    Forma: No necessita de forma rgida, basta que represente de forma inequvoca a vontade do ofendido ou de seu representante legal.

    Prazo: Os titulares tero, salvo expressa disposio legal em sentido contrrio, o prazo de 06 meses a contar de quando souberam quem o autor do crime.

    Natureza do prazo: O prazo decadencial e seu decurso sem manifestao gera a perda do direito de ao.

    Retratao da representao: a retirada representao (desiste de processar o autor do crime). A retratao pode ocorrer at o oferecimento da denncia.

    5.2.3 DA AO PENAL PRIVADA.

    A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. o que dispe o artigo 100 do CP. Das letras da lei, extrai-se a regra e a exceo. De regra, Pblica; excepcionalmente, privada. No silncio do legislador, a ao penal ser pblica.

    O legislador quando fala em ao penal privada, o faz de forma peculiar. Em algumas oportunidades, afirma que tais crimes sero apurados mediante queixa-crime (pea acusatria inicial da ao penal privada); noutras diz que tais crimes sero apurados mediante ao penal de iniciativa do ofendido.

    O certo, no entanto, que a lei penal que definir qual ser a ao penal, pblica ou privada. No silncio, pblica.

    Quando a ao penal privada, ocorre uma anomalia, j que o titular do direito de ao, o ofendido, no o titular do direito buscado, pretendido, ou seja, do direito de punir (pretenso punitiva). Assim, promover em nome prprio ao para a tutela de direito alheio.

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    Nosso estudo ser dividido em duas partes. Primeiro falaremos da ao penal privada tpica, onde, salvo a possibilidade de sucesso, que veremos de forma detida, tudo se aplica ao penal personalssima. Posteriormente, vamos dispensar ateno ao penal privada subsidiria da pblica.

    Sntese conceitual:

    Ao Penal Pblica = Ministrio Pblico = denncia (pea inicial).

    Ao Penal Privada = ofendido = queixa-crime (pea inicial).

    5.2.3.1 DOS TITULARES DA AO PENAL PRIVADA.

    De acordo com a lei, o direito de propor a ao penal privada do ofendido ou se seu representante legal. Portanto, titular do direito de ao o ofendido e, quando incapaz, ser titular o seu representante legal. Ambos os titulares para a propositura da ao penal, valer-se-o da queixa-crime. Esta a pea inicial acusatria da ao penal privada. o que se extrai do artigo 100, pargrafo 2, do CP.

    Ao pblica e de iniciativa privada Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. 1. 2 - A ao de iniciativa privada promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para represent-lo.

    Enquanto na ao penal pblica o Ministrio Pblico se vale da DENNCIA. Aqui, na ao penal privada, os seus titulares utilizar-se-o da QUEIXA-CRIME. Tais peas estrutural e substancialmente so idnticas. A distino est no nome, nos subscritores e na ao penal que daro causa.

    Assim, so titulares da ao penal privada o ofendido ou quem tenha qualidade para represent-lo. A titularidade tambm vem reconhecida no artigo 30 do CPP, cuja literalidade segue abaixo.

    Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para represent-lo caber intentar a ao privada.

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    Quando o ofendido for pessoa jurdica, dever ela, para promover a respectiva ao penal, ser representada por quem determina os estatutos ou contratos sociais, ou, no silencia, pelos seus diretores ou scios-gerentes9.

    Sucessores: No caso morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ao j proposta passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (CADI). o que dispe os artigos 100, pargrafo 4 do CP e 31 do CPP.

    Ateno: Na ao penal privada personalssima, no se admite a sucesso. Falecendo o titular do direito de ao, no ser possvel a sucesso. Segundo Fernando Capez (curso de Direito Penal Parte Geral Editora Saraiva), h hoje apenas um crime que de ao penal personalssima, uma vez que, o crime de adultrio (artigo 240, pargrafo 2 do CP), seu congnere foi revogado. Assim, restou somente o crime de Induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento (artigo 236 do CP) como crime de ao penal personalssima.

    Curador especial: O artigo 33 do CPP prev que o direito de queixa poder ser exercido por curador especial, nomeado pelo juiz, ex officio ou a pedido do Ministrio Pblico ou do prprio ofendido, quando os interesses deste colidirem com os interesses de seu representante legal (ex: crime praticado pelo representante legal contra o seu pupilo).

    Ateno: Observe quando o representante legal ou algum que lhe seja muito prximo tenha praticado crime contra o ofendido. ilgico dar a ele representante legal titularidade de uma ao que pode ser movida contra ele ou contra aquele lhe prximo. Nestes casos, o juiz nomear curador especial ao ofendido.

    Haver a curatela especial tambm no caso do incapaz no possuir representante legal (vide artigo 33 do CPP).

    Ateno: No se admite curatela especial nos crimes de ao penal privada personalssima, j que, se incapaz o ofendido, o prazo decadencial s comear a

    9 Art. 37 do CPP. As fundaes, associaes ou sociedades legalmente constitudas podero exercer a ao penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silncio destes, pelos seus diretores ou scios-gerentes.

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    fluir do momento em que cessa a incapacidade. No se admite em tais crimes a interveno de representante legal.

    5.2.3.2 DO PRAZO DECADENCIAL.

    Salvo expressa disposio legal em sentido contrrio, o ofendido ou seu representante legal dispor de 06 meses para oferecer a queixa-crime. Caso, no o faa no prazo, operar-se- a decadncia. Ocorrer, da, a perda do direito de ao, o que motiva a extino da punibilidade (artigo 107, IV, do CP).

    A respeito do prazo o legislador se ocupa nos artigos 103 do CP e 38 do CPP, cuja literalidade segue.

    Decadncia do direito de queixa ou de representao Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia.

    Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal, decair no direito de queixa ou de representao, se no o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia.

    Pargrafo nico. Verificar-se- a decadncia do direito de queixa ou representao, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, pargrafo nico, e 31

    Incio da contagem: O prazo ser contado a partir do momento em que o ofendido ou, no caso de incapacidade, o seu representante legal, tomou conhecido da autoria do crime. Assim, o prazo no flui do momento em que o crime ocorreu. Fluir de quando conhecida a autoria do ilcito. Como o prazo atinge o direito de punir, tem ele natureza material (Penal) e, com isso, aplica-se, na contagem a regra insculpida no artigo 10 do CP10, ou seja, inclui-se

    10 Contagem de prazo

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    na contagem o dia do comeo. (exemplo: tomou conhecimento da autoria no dia de hoje s 23:30 horas, o dia de hoje j contado).

    Independncia do direito: Se incapaz o ofendido, o direito de oferecer a queixa ser de seu representante legal. Este dispor de 06 meses (salvo expressa disposio legal em sentido contrrio) para propor a ao penal privada, caso ainda incapaz o ofendido, pois se a incapacidade deixar de existir antes de decorridos os 06 meses, a representao no mais existir. O ofendido ento contar agora com o prazo de 06 meses sua disposio, desde o momento em que deixou de ser incapaz.

    5.2.3.3 DOS PRINCIPIOS DA AO PENAL PRIVADA.

    Aqui, dispensaremos ateno aos princpios (regras que do norte) que regem a ao penal privada. Trataremos daqueles em que a doutrina uniforme. No nosso objetivo aqui entrar em embate doutrinrio sobre o tema.

    So trs os princpios que norteiam a ao penal privada. So eles: oportunidade ou convenincia; disponibilidade e indivisibilidade. Falaremos de cada um deles.

    A oportunidade ou convenincia se manifesta ao dar o legislador ao ofendido liberdade de escolha. Caber a ele, s a ele se capaz, ou a seu representante legal, o juzo de valor acerca da oportunidade e convenincia de se propor a ao penal privada. O ofendido poder abrir mo do direito de ao por meio da decadncia (decurso do prazo decadencial) ou da renncia ao direito de queixa. Diferentemente do que ocorre na ao penal pblica, onde ao Ministrio Pblico no se d qualquer liberdade. Presentes os requisitos, seu dever propor a ao penal pblica.

    Quando j proposta a ao penal privada, poder o ofendido ou seu representante legal dela dispor, bastando, para tanto, que no exista sentena penal transitada em julgado. A disponibilidade se manifesta quando se d ao ofendido a possibilidade de oferecer o perdo ao querelado ou quando por desleixo ocorre a perempo. As hipteses de perempo esto arroladas no artigo 60 do CPP11. Sobre elas falaremos quando formos tratar da extino da punibilidade. Art. 10 - O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum. 11 Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- perempta a ao penal:

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    O ofendido deve propor a ao penal privada contra todos os autores e partcipes do crime, desde que, bvio, conhea-os. Caso no o faa, apesar de conhec-lo, operou-se a renncia ao direito de queixa em relao aos no processados. Como a renncia a todos se estende, no h motivo para ao penal. Ou processa todos ou processa nenhum12. Aqui, a indivisibilidade.

    Sobre a renncia e o perdo falaremos quando formos tratar das causas de extino da punibilidade. Por ora nos interessa somente trazer baila os dispositivos do Cdigo Penal que trata de ambos os institutos. Observem abaixo.

    Renncia expressa ou tcita do direito de queixa Art. 104 - O direito de queixa no pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Pargrafo nico - Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato incompatvel com a vontade de exerc-lo; no a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenizao do dano causado pelo crime. Perdo do ofendido Art. 105 - O perdo do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ao. Art. 106 - O perdo, no processo ou fora dele, expresso ou tcito: I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; II - se concedido por um dos ofendidos, no prejudica o direito dos outros; III - se o querelado o recusa, no produz efeito. 1 - Perdo tcito o que resulta da prtica de ato incompatvel com a vontade de prosseguir na ao. 2 - No admissvel o perdo depois que passa em julgado a sentena condenatria.

    I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos;

    II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

    III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais;

    IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor. 12 Capez Fernando (Curso de Direito Penal Parte Geral Editora Saraiva).

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    5.3.4 DA AO PENAL PRIVADA SUBSIDIRIA DA PBLICA.

    A ao penal pblica subsidiria um direito do cidado, pois, atualmente, est ela arrolada dentre os Direitos e deveres individuais e coletivos, os quais integram os Direitos e Garantias Fundamentais do ttulo II de nossa Carta Constitucional.

    A Constituio Federal em seu artigo 5, inciso LIX, da CF13, assegura o direito de ao penal privada ao ofendido quando inerte o Ministrio Pblico.

    A previso constitucional da ao penal privada subsidiria da pblica como um direito individual dentro do texto constitucional, traz a grande conseqncia de esse direito no poder ser suprimido nem mesmo por Emenda Constitucional, pois est arrolado dentre as denominadas clusulas ptreas.

    No entanto, em que pese previso constitucional, o legislador penal, como tambm o processual penal, no deixou de tratar de tal ao. Assim, tais diplomas tambm dispensam ateno ao tema que de grande relevncia e que em concursos pblicos vem sendo explorado constantemente.

    De acordo com o artigo 100, pargrafo 3 do CP ser possvel a ao penal privada nos crimes de ao penal pblica, desde que o Ministrio Pblico no oferea denncia no prazo legal. Observe a redao do dispositivo abaixo.

    Artigo 100 do CP 3 - A ao de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ao pblica, se o Ministrio Pblico no oferece denncia no prazo legal.

    No podemos nos esquecer que o crime de ao penal pblica. No entanto, o Ministrio Pblico, aps ter sua disposio as provas (inqurito policial ou peas informativas) no props a ao penal respectiva. Manteve-se inerte, no agindo no prazo estipulado pela lei.

    13 Artigo 5, inciso LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal;

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    Ao membro do Ministrio Pblico imposto o dever de atuar quando presentes os requisitos para a propositura da ao penal. No entanto, no ter ele a vida inteira para faz-lo. A lei estipula prazo para sua atuao. Quando no age no prazo legal, a lei, para assegurar o direito do ofendido (vitima do crime), outorga a este o direito de propor, em substituio ao penal pblica, ao penal privada subsidiria da pblica.

    Ento, com a inrcia do Ministrio Pblico, surge a possibilidade de ao penal privada, quando de ao penal pblica o crime. Tais dispositivos legais instituem, ento, titularidade excepcional concorrente do ofendido ou de seu representante legal.

    Prazo decadencial: Caso o ofendido ou seu representante legal no promova a ao penal privada subsidiria da pblica no prazo de 06 meses, decair do direito de faz-lo. Perder, assim, o direito de promov-la. Aqui, o prazo comea fluir do dia em que o Ministrio Pblico deixou escoar o prazo que a lei lhe impunha para a propositura da ao. No se aplica a regra segundo a qual o prazo comea a contar da data do conhecimento da autoria do crime.

    Observe que com a inrcia do ofendido em propor a ao penal privada subsidiria da pblica, mesmo que ainda disponha de tempo para faz-lo, poder o Ministrio Pblico propor a ao penal pblica, sanando, assim, sua incria. Ento, durante o prazo de 06 meses podero propor a ao penal tanto o ofendido como o Ministrio Pblico. H, aqui, titulares concorrentes.

    Caso ofendido no haja no prazo decadencial, perder o direito de faz-lo, o que no exclui a possibilidade de o Ministrio Pblico propor ao penal pblica.

    Portanto, no caso da ao penal privada subsidiria da pblica, o decurso do prazo decadencial s acarreta a perda do direito de ao por parte do ofendido. No h que se falar em extino da punibilidade, j que o Ministrio Pblico ainda poder manejar a ao penal pblica.

    5.3.5 DA AO PENAL NOS CRIMES COMPLEXOS.

    Antes de falarmos da ao penal, devemos estabelecer o que se considera crime complexo.

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    Para a doutrina crime complexo aquele que tem como elementares ou circunstncias do tipo penal fatos que por si s constituam ilcitos. H, na realidade uma fuso de crimes em um s crime.

    Observe o caso do roubo (artigo 157). Trata-se de crime complexo, pois a lei traz a ameaa pessoa e a subtrao de coisa alheia mvel como seus elementos. Tais elementos, por si s, constituem crimes, isto , crime de ameaa ou de constrangimento ilegal e furto.

    Aqui, o legislador veio a afirmar que no crime complexo a ao penal ser pblica, desde que em relao a qualquer dos crimes integrantes a ao seja pblica.

    o que se depreende do artigo 101 do CP, cuja literalidade segue.

    A ao penal no crime complexo Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao quele, desde que, em relao a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico.

    Em sntese: Nos crimes complexos a ao penal ser pblica, caso pblica a ao penal que viesse a tratar isoladamente dos crimes que o integram.

    No entanto, o legislador foi prolixo, redundante. De acordo com a sistemtica adotada, incua a regra. Observe voc que o legislador quando silencia, determina que a ao seja pblica. Expressamente, dir quando privada. Basta a tais crimes complexos se aplicar tal sistemtica. Se silenciosa a lei, a ao ser pblica. Caso contrrio, privada.

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    6- DA EXTINO DA PUNIBILIDADE. Agora vamos iniciar o trabalho direcionado s causas extintivas da punibilidade. De regra, elas esto arroladas no artigo 107 do CP. Entretanto, o legislador, em alguns momentos, prev causas extintivas da punibilidade na parte especial do CP. o que ocorre com o peculato culposo, onde a reparao do dano ou a restituio da coisa, voluntria e antes da sentena penal irrecorrvel leva extino da punibilidade (artigo 312, pargrafo 3, do CP). Mas, antes de tratarmos das causas extintivas da punibilidade necessrio que conceituemos punibilidade. Linhas atrs, quando falamos do direito de punir, afirmamos que o direito de punir a pretenso que tem o Estado de, ao infrator da norma penal, aplicar pena ou medida de segurana. A punibilidade decorre da prtica de um ilcito penal. No elemento constitutivo do conceito analtico de crime. No entanto, sua conseqncia jurdica. Ento, punibilidade a conseqncia jurdica que decorre da prtica de um ilcito, oportunidade em que o agente fica sujeito ao direito de punir do Estado. Em determinadas situaes, a punibilidade deixa de existir. Assim, apesar de praticada a infrao penal, o Estado abre mo de seu direito de punir, ocasio em que o agente no mais estar sujeito a ele. D-se, ento, a extino da punibilidade. o que ocorre quando estivermos diante de causas extintivas da punibilidade. Portanto, ocorrendo qualquer evento que a lei considere causa extintiva da punibilidade, o agente no mais estar sujeito ao direito de punir do Estado. Ateno: Aqui importante ressaltar que o agente praticou um crime. As causas extintivas da punibilidade pressupem, portanto, que punibilidade existira. 6.1 DAS CAUSAS EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE.

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    Cuidaremos, de agora em diante, das causas extintivas da punibilidade arroladas no artigo 107 do CP, cuja literalidade segue abaixo. O rol no exaustivo, mas to s exemplificativo, pois, no exaure todas as possibilidades de extino da punibilidade.

    Extino da punibilidade Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graa ou indulto; III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrio, decadncia ou perempo; V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada; VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite; IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

    Cuidaremos, ento, de cada uma das hipteses de extino da punibilidade. A prescrio, entretanto, tendo em conta a dificuldade do tema, ser tratada em item isolado. 6.1.1 A MORTE DO AGENTE. A morte do agente causa da extino da punibilidade. Tal conseqncia decorre do princpio da intranscendncia, isto , do princpio segundo o qual a resposta jurdico-penal (pena ou medida de segurana) no ultrapassar a pessoa do acusado. Com a morte, no h como aplicar ao infrator a resposta jurdico-penal. Assim, extingue-se a punibilidade. No entanto, sobre a morte, h que se falar de sua prova (demonstrao) e de sua conseqncia quando a pena aplicada foi somente multa.

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    Prova da morte: De acordo com o Cdigo de Processo Penal1, a extino da punibilidade somente ser reconhecida se o bito for demonstrado por meio de certido. Caso inexista certido de bito no ser declarada a extino da punibilidade. Questo interessante. Caso julgada extinta a punibilidade pela morte atestada por certido de bito falsa, a ao penal poder ser retomada ao se descobrir a falsidade, apesar de j transitada em julgado a deciso? Resposta: A doutrina ptria em sua maioria entende que no possvel a retomada da ao penal, uma vez que, transitada em julgado a deciso, no admitida a reforma em prejuzo do ru (reviso pro societa). Assim, para a doutrina majoritria, se extinta a punibilidade por morte atestada por certido falsa, o Estado, detentor do direito de punir, sofrer a conseqncia que a perda do direito de punir. J a jurisprudncia se mostra recalcitrante. H decises que permitem a retomada da ao penal. Outras tambm h que no admitem a reforma in pejus, ou seja, que seja retomada a ao penal em prejuzo do ru. O STF2, todavia, decidiu reiteradamente que possvel a retomada da ao penal, j que morte no houve. Pena de multa e morte do acusado: De acordo com o disposto no artigo 51 do CP, transitada em julgado a sentena condenatria, a multa

    1Artigo 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente vista da certido de bito, e depois de ouvido o Ministrio Pblico, declarar extinta a punibilidade.

    2 Deciso do STF 2 turma. A primeira (Questo sobre a extino da punibilidade por morte com certido falsa), em face do entendimento de ser possvel a revogao da deciso extintiva de punibilidade, vista de certido de bito falsa, por inexistncia de coisa julgada em sentido estrito, pois, caso contrrio, o paciente estaria se beneficiando de conduta ilcita. Nesse ponto, asseverou-se que a extino da punibilidade pela morte do agente ocorre independente da declarao, sendo meramente declaratria a deciso que a reconhece, a qual no subsiste se o seu pressuposto falso. Precedentes citados: HC 55091/SP (DJU de 29.9.78); HC 60095/RJ (DJU de 17.12.82); HC 58794/RJ (DJU de 5.6.81).HC 84525/MG, rel. Min. Carlos Velloso, 16.11.2004. (HC-84525)

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    ser considerada dvida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio. O problema no est no fato de se inscrever ou no na dvida ativa, o que significa que poder a multa ser cobrada por meio de processo de execuo fiscal, como qualquer outra dvida junto ao poder pblico. O problema na realidade cobr-la dos sucessores (herdeiros) do acusado que j falecera. Como a multa eminentemente penal, aplicando-se o princpio da intranscendncia, no possvel cobr-la de seus sucessores. Assim, a morte leva extino punibilidade at mesmo quando aplicada pena de multa, apesar da atual redao do artigo 51 do CP3. 6.1.2 A ANISTIA, A GRAA OU O INDULTO. So causas extintivas da punibilidade a anistia, a graa e o indulto. Conceituaremos cada uma das causas. Anistia a declarao do Estado de que no mais se interessa em punir determinados fatos. O Estado, na realidade, abre mo do direito de punir. De regra, atinge crimes polticos. Mas, pode ser aplicada a fatos que constituem crimes comuns. No nos esqueamos que a anistia atinge fatos e no pessoas. A anistia ser concedida por meio de lei. Trata-se de atribuio do Congresso Nacional, conforme preceitua o artigo 48, VIII, da CF4. Assim, por meio de lei, o Estado abre mo de punir determinados fatos, concedendo a anistia. 3 Art. 51 - Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio. 4 Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre: VIII - concesso de anistia;

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    Portanto, havendo lei concessiva, caber ao juiz declarar a extino da punibilidade diante da anistia. Indulto e a graa (ou indulto individual) a clemncia que concedida pelo Presidente da Repblica, por meio de DECRETO (ato administrativo), a uma pessoa ou um grupo de pessoas. Assim, o indulto ou a graa no leva, como a anistia, e considerao fatos. Leva em conta a pessoa ou grupo de pessoas. O que distingue o indulto da graa que esta, tambm conhecida como indulto individual, dirigida a uma pessoa determinada. J o indulto, tambm conhecido como indulto coletivo, dirigido a vrias pessoas que preencham os requisitos estabelecidos no decreto presidencial. Ambos, todavia, so de competncia do Presidente da Repblica, que os conceder por meio de DECRETO5. A anistia, por sua vez, de competncia do Congresso Nacional, que a conceder por meio de lei. No podemos esquecer que o DECRETO presidencial no produz efeito por si s. Para que ocorra, em havendo o decreto concessivo do indulto ou da graa, caber ao juiz analisar se o decreto deve ser aplicado ao caso concreto. Como, normalmente, leva em conta requisitos pessoais dos condenados, caber ao juiz analisar se realmente o decreto aplicvel a tais pretendentes. Considerando que o decreto concessivo deve ser aplicado ao caso concreto, o juiz declarar a extino da punibilidade. Ateno: sobre o tema, observe a alternativa D da questo que segue abaixo. Note que a referida alternativa est errada, j que o indulto por decreto presidencial.

    5 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: XII - conceder indulto e comutar penas, com audincia, se necessrio, dos rgos institudos em lei;

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    Observe a questo que segue, principalmente em sua alternativa D. Tal alternativa esta incorreta, uma vez que afirma o indulto ser concedido por Lei. BACEN ANALISTA 2005 (FCC). 27- No que concerne s causas de extino da punibilidade, correto afirmar que : a- a renncia ao direito de queixa s pode ocorrer antes de iniciada a ao penal privada. b- a chamada prescrio retroativa, constitui modalidade de prescrio da pretenso executria. c- cabe perdo do ofendido na ao penal pblica condicionada. d- o indulto deve ser concedido por lei. e- a perempo constitui a perda do direito de representar ou de oferecer queixa, em razo do decurso do prazo para seu exerccio. Gabarito oficial: A. Devemos, agora, trazer colao o disposto no artigo 5, inciso XLIII, da Constituio Federal.

    XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;

    De acordo com o artigo 5, inciso XLIII, da CF, lei infraconstitucional considerar insuscetveis de graa ou anistia os crimes nele mencionados. Tal dispositivo constitucional permite que o legislador ordinrio no admita como causas extintivas da punibilidade, em referidos crimes, a graa ou a anistia. Note que o dispositivo no probe a concesso da anistia e da graa, ele somente permite que lei ordinria o faa. Da porque houve na edio da Lei 8072/90 (Lei de Crimes Hediondos) a proibio de tais causas extintivas.

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    No referido dispositivo constitucional h a omisso do indulto. No entanto, a omisso no leva concluso de que se pode proibir a anistia e a graa, mas no se pode proibir o indulto. Na realidade, houve um equvoco em sua redao. Quando se fala em graa, na realidade, falou-se em indulto, que pode ser individual (graa) ou coletivo. Tanto assim que o legislador ordinrio, quando da edio da Lei dos Crimes hediondos, proibiu a concesso da anistia, graa ou indulto a seus autores, mandantes e partcipes. Quadro sintico: Fatos e no pessoas. Anistia Por meio de LEI. Competncia do Congresso Nacional. Individual (Graa) Coletivo (indulto) Indulto Pessoas no fatos. DECRETO do Presidente da Repblica. 6.1.3 A RETROATIVIDADE DE LEI QUE NO MAIS CONSIDERA O FATO CRIMINOSO. Aqui, devemos abrir um parntese para tratarmos, de forma singela, do princpio da legalidade. No mbito penal, o princpio da legalidade de enorme valia, pois limita o exerccio do direito de punir do Estado.

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    Notaremos, a seguir que a causa extintiva da punibilidade da qual nos ocupamos agora nada mais que uma hiptese de aplicao retroativa da lei benigna.

    Do princpio da legalidade. Tal princpio est inserto tanto na Constituio Federal, como tambm no Cdigo Penal. Na Constituio Federal est previsto em seu artigo 5, inciso XXXIX, e no Cdigo Penal, no artigo 16. Segundo o princpio da legalidade, a definio de crime s por meio de LEI ANTERIOR AO FATO. O que deve ser respeitado tambm ao se estabelecer (cominar) a pena aplicvel a tal fato criminoso. Assim, o principio da legalidade se dirige definio do crime como tambm respectiva pena. Observamos, ento, que o princpio da legalidade traz em si a necessidade de lei (reserva legal) e anterioridade ao fato (anterioridade). Aqui, diz-se que o principio da legalidade integrado por dois princpios menores, mas no menos importantes: RESERVA LEGAL e ANTERIORIDADE. A expresso LEI deve, no entanto, ser interpretada da forma mais estrita possvel. Aqui, lei aquela de competncia do Congresso Nacional, excepcionalmente, com origem no legislativo Estadual e editada com respeito ao processo legislativo respectivo.

    6 Cdigo Penal. Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. Constituio Federal (artigo 5). XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;

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    Portanto, lei em sentido estrito ou genuno. Quando se reserva lei matria de Direito Penal, diz-se que estamos diante do princpio da RESERVA LEGAL. A lei penal, contudo, deve anteceder ao fato, pois o fato s pode ser considerado crime se h lei ANTERIOR que o defina como tal. Se no h lei anterior, no h como saber criminosa a conduta. Aqui, o principio da ANTERIORIDADE. Princpio da legalidade = reserva legal + anterioridade Alguns autores consideram reserva legal como legalidade. Assim, para eles h o princpio da legalidade (lei) e o da anterioridade. Ambos previstos tanto na constituio federal como no Cdigo Penal. RETROATIVIDADE BENIGNA. A lei penal no tem efeito retroativo. Tal impossibilidade decorre do princpio da anterioridade. Se, para termos um crime e a respectiva pena necessrio que a lei anteceda ao fato, conclumos, ento, que lei posterior ao fato no ser a ele aplicado, uma vez que haveria afronta ao princpio da anterioridade. No entanto, a Constituio Federal vem flexibilizar essa regra em benefcio do agente. De acordo com a Carta Poltica, a lei penal ter efeito retroativo - aplicando-se a fatos que lhe so anteriores (pretritos), quando eventualmente beneficiar o ru. o que estatui o artigo 5, inciso XL, da CF: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. O benefcio da lei nova pode ser grandioso, ou seja, poder ela no considerar mais criminoso fato que sob o imprio da lei anterior o era. Neste caso, h a conhecida abolitio criminis, ou abolio do crime. o que ocorreu logo que entrou em vigncia a lei 11.106/05. Os crimes de Seduo (artigo 217 do CP),

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    Rapto violento ou mediante fraude (artigo 219 do CP), Rapto consensual (artigo 220 do CP) adultrio (artigo 240 do CP), dentre outros, passaram a no ser mais considerados como crimes. Portanto, trata-se de uma lei nova benfica ao agente. Em outras oportunidades, o benefcio pode no ser to grandioso, mas, mesmo assim, a lei nova deve ser aplicada retroativamente. Ocorre, por exemplo, quando a lei nova prev ao crime pena mais branda que aquela prevista anteriormente. Aqui, no h a abolitio criminis. Mas a lei nova benfica e, com isso, deve ser aplicada retroativamente. No nosso estudo, como causa extintiva da punibilidade, trataremos daquele benefcio grandioso, isto , da abolitio criminis.

    Depois de observados os aspectos interessantes do princpio da legalidade, agora devemos nos ocupar da causa de extino da punibilidade que nos interessa. De acordo com o artigo 107, inciso III, a retroatividade da lei que no considera o fato mais delituoso causa extintiva da punibilidade. Portanto, o legislador arrolou como causa extintiva da punibilidade a retroatividade da abolitio criminis que est prevista no artigo 2 do CP, cuja literalidade segue.

    Abolitio criminis Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.

    A aplicao retroativa de lei nova que deixa de considerar crime fato anteriormente previsto como ilcito causa extintiva da punibilidade. Assim, a abolitio criminis causa extintiva da punibilidade.

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    6.1.4 A DECADENCIA. A decadncia est prevista como causa extintiva da punibilidade no artigo 107, inciso IV, 2 figura, do CP. Dela, decadncia, j nos ocupamos quando tratamos da ao penal pblica condicionada e da ao penal privada (itens 5.2.2.4 e 5.2.3.2). Para no sermos prolixos, abaixo somente nos remetermos ao conceito e aos dispositivos que da decadncia trata o legislador. Para um estudo eficiente, necessrio que dispensemos ateno aos itens mencionados acima, onde, nas aes penais, se trata da decadncia. Conceito: a perda do direito de representar, na ao penal pblica condicionada, e de queixa, na ao penal privada, tendo em conta o decurso do prazo previsto em lei. Tal prazo decadencial. Com a decadncia o Estado no tem possibilidade de exercer seu direito de punir. Assim, extinta a punibilidade. Dispositivos legais:

    Decadncia do direito de queixa ou de representao Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia.

    Art. 38 CPP. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal, decair no direito de queixa ou de representao, se no o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia.

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    Pargrafo nico. Verificar-se- a decadncia do direito de queixa ou representao, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, pargrafo nico, e 31.

    Ressalva se deve fazer decadncia do direito de queixa na ao penal privada subsidiria da pblica. Caso o particular (ofendido) perca o direito de oferecer a queixa pelo decurso do prazo decadencial, no h que se falar em extino da punibilidade, pois o Ministrio Pblico, em que pese em um primeiro momento inerte, poder ainda propor a respectiva ao penal pblica. Portanto, o direito de punir persiste (vide item 5.3.4). 6.1.5 A PEREMPO. Aqui, uma causa extintiva da punibilidade que s possvel nos crimes de ao penal privada. As hipteses de perempo esto arroladas no artigo 60 do CPP. Em tais hipteses, o querelante (o ofendido do crime que autor da ao penal privada) abandona a ao penal. Como a ao penal privada, portanto, disponvel, o abandono gera a perempo que causa extintiva da punibilidade. Observe abaixo, as hipteses que a lei processual considera como fatos que caracterizam a perempo. Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- perempta a ao penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

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    Comentaremos, de forma singela, cada uma das hipteses de perempo previstas na lei processual penal. Aqui, no podemos nos esquecer que a ao penal privada. No se aplica o disposto no artigo 60 do CPP ao penal pblica e nem mesmo ao penal privada subsidiria da pblica. Considera-se perempta a ao penal privada, quando: 1- iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do

    processo durante 30 (trinta) dias seguidos. Iniciada a ao penal, caber ao autor (aquele que a promoveu), que na ao penal privada tem o nome de querelante, provocar o andamento do processo, promovendo os atos processuais necessrios ao prosseguimento do feito. Caso no tome as medidas necessrias ao andamento do processo por 30 dias seguidos, opera-se a perempo. caso de manifesta desdia, desleixo, abandono do processo por parte de seu autor. (Exemplo: Quando o querelante intimado a constituir novo advogado, j que seu patrono anterior renunciara ao mandato. Se no o faz no prazo de 30 dias consecutivos, ocorrer a prempo). 2- falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no

    comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

    Na ao penal privada tpica, excluda a personalssima, ocorrendo o falecimento ou sobrevindo incapacidade do querelante (autor da ao penal privada), o direito ao penal (direito de prosseguir na ao) se transmite a seus sucessores, isto , ao cnjuge, aos ascendentes, aos descendentes e ao irmo (CADI). Todavia, tais pessoas devero se habilitar no processo no prazo de 60 dias, a contar do falecimento ou da ocorrncia da incapacidade, sob pena de no o fazendo operar-se a perempo. Caso comparea mais de uma das pessoas, dar-se- preferncia ao cnjuge e, em seguida, aos parentes mais prximos, obedecendo a ordem enumerada. Ao penal privada personalssima: Quando falamos da ao penal personalssima (item 5.2.3.1), observamos que nela no se admite a sucesso, isto , o direito de promov-la ou de nela prosseguir no se

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    transmite. Assim, sobrevindo falecimento do autor (ofendido=querelante), no ocorrer a perempo, pois no se admite a sucesso. Ocorrer a extino da punibilidade tendo em conta o desaparecimento do titular do direito de ao. Questo interessante surge quando se fala da incapacidade. Sobrevindo incapacidade, no pode se dar a extino da punibilidade. Necessrio que se d oportunidade para que o representante legal prossiga no feito, j que a sucesso no possvel e nem mesmo ocorreu o desaparecimento do autor, o qual, quando da propositura da ao, manifestou o desejo ao processo. O certo, no entanto, que no se aplica o disposto no artigo 60, inciso II, do CPP ao penal privada personalssima. 3- querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a

    qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais.

    Aqui, nos termos dois eventos que nos interessam. No primeiro, o autor deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato processual do qual deva necessariamente estar presente. Ocorre, por exemplo, quando o juiz necessita ouvir o querelante e ele, intimado, deixa de comparecer sem motivo justificado. Opera-se, no caso, a perempo. O segundo dos eventos, ocorre quando o querelante (autor), depois de ouvidas todas as pessoas (acusado, testemunhas de acusao e de defesa), realizadas todas as provas necessrias, deixa de, em ato processual denominado ALEGAES FINAIS (momento de apresentar sua tese), de pleitear a condenao do acusado (querelado), ou em sentido oposto, pleiteia a sua absolvio. Ocorrer, aqui, a perempo. 4- sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar

    sucessor. A ltima das hipteses de perempo trata de ao penal privada movida por pessoa jurdica. No se assuste, pois a pessoa jurdica pode ser autora (querelante) em processo penal. Observe quando ela, pessoa jurdica, tem sua honra maculada por algum. Poder propor ao penal privada por crime contra a honra (injuria e difamao), caso no constitua ilcito mais grave, contra o ofensor. Pensemos que o tenha feito e, durante o processo, foi extinta. Com a sua extino (trmino da pessoa jurdica), o processo seguir desde que tenha ela deixado sucessor. Caso no o tenha feito, ocorrer a perempo.

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    6.1.6 A RENNCIA DO DIREITO DE QUEIXA. No artigo 107, inciso V, primeira parte, h a previso legal da renncia ao direito de queixa como uma causa extintiva da punibilidade. Quando falamos da ao penal privada, dissemos que a renncia ao direito de ao seria objeto de estudo quando vissemos a tratar da extino da punibilidade. Pois bem, aqui estamos. No entanto, devemos, antes de tudo, trazer colao o dispositivo legal que prev a renncia. Para tanto, abaixo segue a literalidade do artigo 104 do CP.

    Renncia expressa ou tcita do direito de queixa Art. 104 - O direito de queixa no pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Pargrafo nico - Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato incompatvel com a vontade de exerc-lo; no a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenizao do dano causado pelo crime.

    A renncia ao direito de queixa ato unilateral por meio do qual o ofendido ou seu representante legal abre mo do direito de queixa, ou melhor, abdica do direito de processar o autor da infrao penal. Diz-se unilateral, uma vez que no depende de aceitao por parte do beneficirio, isto , do autor da infrao penal. Como o ato pelo qual se abdica de um direito, s possvel pratic-lo quando ainda disposio tal direito. Portanto, a renncia s possvel quando ofendido ou seu representante legal ainda tm sua disposio o direito de queixa. Com isso, necessrio que no tenha ocorrido decadncia. A renncia oferecida em favor de um dos autores da infrao a todos aproveita independentemente de aceitao. Assim, a renncia tem efeito extensivo a todos os infratores.

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    O direito de renunciar preclui, ou seja, no pode mais ser exercido, quando j no se tem o direito de queixa disposio. No estar disponvel do direito de queixa em duas oportunidades: 1- quando da decadncia e 2-quando j recebida a queixa pelo Poder Judicirio. No primeiro caso, perdeu-se o direito. Portanto, no h como renunciar quilo que no se tem. No segundo, por sua vez, o direito j foi exercido com sucesso, isto , j foi oferecida a queixa-crime, a qual, inclusive, foi recebida, admitida, recepcionada pelo Poder Judicirio. Assim, s se pode renunciar se no houve decadncia e, nesse caso, at o recebimento da queixa pelo Poder Judicirio. Aps o seu recebimento no se fala mais em renncia ao direito de queixa, mas sim em perdo. Este, todavia, no unilateral, pois depende de ser aceito7. Por ser a renncia um ato jurdico, depende de agente capaz, ou seja, s pode ser praticado por quem tem capacidade civil. Se o ofendido (vtima) incapaz, a renncia ao direito de queixa s pode ser concedida por seu representante legal. Caso, capaz, s por ele. A renncia pode ser expressa ou tcita. Ser expressa quando o ofendido ou seu representante legal, de forma expressa, por escrito ou oralmente, abdica do direito de queixa. Tcita, de acordo com o que dispe o pargrafo nico do artigo 104 do CP, ser quando h a prtica de ato incompatvel com a vontade de exercer o direito de queixa.

    7 BACEN ANALISTA 2005 FCC. 27- No que concerne s causas de extino da punibilidade, correto afirmar que: a- a renncia ao direito de queixa s pode ocorrer antes de iniciada a ao penal privada. b- a chamada prescrio retroativa, constitui modalidade de prescrio da pretenso executria. c- cabe perdo do ofendido na ao penal pblica condicionada. d- o indulto deve ser concedido por lei. e- a perempo constitui a perda do direito de representar ou de oferecer queixa, em razo do decurso do prazo para seu exerccio. Gabarito oficial: A.

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    Observe quando o ofendido convida o autor da infrao para ser seu padrinho de casamento ou coisa do gnero. Est ele praticando ato absolutamente incompatvel com a vontade de process-lo. A renncia tcita ser demonstrada por todos os meios de prova admitidos em direito. Por ser unilateral, no depende de ser aceito. Produzir efeito imediatamente. Assim, no poder haver o exerccio do direito de queixa se houve a renncia expressa ou tcita. Caso o ofendido, aps ter renunciado ao direito de queixa, venha a promover a ao penal privada, caber ao autor da infrao (querelado) provar nos autos que houve a renncia. Demonstrada a renncia, caber ao juiz declarar extinta a punibilidade. Ateno: O legislador fez questo de ressaltar que o fato de o ofendido receber a indenizao em razo do dano causado pelo crime no implica renncia ao direito de queixa. Assim, recebida a indenizao, no se pode concluir que, pelo recebimento, houve a prtica de ato de renncia ao direito de queixa (vide pargrafo nico, ltima parte, do artigo 104 do CP). 6.1.7 O PERDO ACEITO. O perdo, desde que aceito, est previsto no artigo 107, inciso V, do CP como causa extintiva a punibilidade. S possvel nos crimes de ao penal privada, desde que no seja subsidiria da pblica. O perdo est previsto nos artigos 105 e 106 do Cdigo Penal. H tambm previso no Cdigo de Processo Penal. No entanto, nos interessam os dispositivos penais, os quais seguem abaixo.

    Perdo do ofendido Art. 105 - O perdo do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ao. Art. 106 - O perdo, no processo ou fora dele, expresso ou tcito: I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita;

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    II - se concedido por um dos ofendidos, no prejudica o direito dos outros; III - se o querelado o recusa, no produz efeito. 1 - Perdo tcito o que resulta da prtica de ato incompatvel com a vontade de prosseguir na ao. 2 - No admissvel o perdo depois que passa em julgado a sentena condenatria.

    O PERDO ato por meio do qual o ofendido ou seu representante legal abre mo da ao penal privada j proposta. Pressupe que a queixa crime j tenha sido recebida pelo Poder Judicirio e que ainda no tenha sentena penal condenatria transitada em julgado. Temos ento dois extremos que devem ser respeitados. S h possibilidade de perdo quando j recebida a queixa-crime pelo Poder Judicirio. Antes, haver renncia e no perdo. O perdo no poder ser oferecido quando j transitada em julgado a sentena penal condenatria, uma vez que no h mais ao penal (artigo 106, pargrafo 2, do CP). No havendo, no h como abrir mo de seu prosseguimento. Como o ato jurdico pelo qual se abdica de prosseguir no processo, s possvel pratic-lo (ou oferecido) por quem tem capacidade civil. Assim, se incapaz o ofendido, o perdo poder ser oferecido por seu representante legal. Caso capaz, s por ele ofendido poder ser oferecido. DA ACEITAO DO PERDO. Agora, devemos estabelecer a distino entre o perdo oferecido e o perdo capaz de levar extino da punibilidade. A oferta do perdo para gerar a extino da punibilidade depende de ser aceito pelos querelados (autores da infrao penal que esto sendo processados). Da necessidade de aceitao para produzir efeito, decorre sua bilateralidade. Portanto, o perdo, diferentemente da renncia, bilateral.

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    Caso no aceito, no produzir efeito. Portanto, a aceitao do perdo ato jurdico que s poder ser efetivado por quem capaz. Caso incapaz o querelado, o seu representante legal poder aceitar o perdo. A oferta do perdo (observe: A OFERTA) se estende a todos os querelados (artigo 106, inciso I, do CP). Todavia, s produzir efeito em relao quele que o tenha aceitado (artigo 106, inciso III, do CP). Quando a ao penal privada movida por vrios ofendidos (vrios querelantes), a oferta do perdo por um no prejudicar o direito dos demais. Estes podero prosseguir com a ao penal, mesmo que aceito o perdo oferecido por aquele (artigo 106, inciso II, do CP). O perdo pode ser expresso ou tcito. Ser expresso quando o ofendido ou seu representante legal, de forma expressa, por escrito ou oralmente, abdica do direito de prosseguir a ao penal. Tcito, de acordo com o que dispe o pargrafo nico do artigo 106, pargrafo 1, do CP, ser quando h a prtica de ato incompatvel com a vontade de prosseguir a ao penal. Observe quando o ofendido convida o autor da infrao (querelado) para ser seu padrinho de casamento ou coisa do gnero. Est ele praticando ato absolutamente incompatvel com a vontade de prosseguir processando-o. Aqui, o perdo foi tcito. Ainda, apesar de j oferecido, no produz efeito, j que, ao que parece, no foi aceito. Caso venha a ser aceito, gerar a extino da punibilidade. A aceitao do perdo tambm pode ser expressa ou tcita. Ser expressa quando o querelado (autor da infrao que est sendo processado) ou seu representante legal, de forma expressa, oralmente ou por escrito, o aceita. Ser tcita quando o querelado ou seu representante legal pratica ato incompatvel com a no aceitao. No exemplo anterior, a aceitao do convite representa a inteno de recepcionar o perdo que foi oferecido. O perdo e a aceitao tcitos podero ser demonstrados por qualquer meio de prova admitido em direito. Basta que fique de forma inequvoca representada a vontade de perdoar e de aceitar o perdo. Ateno: quando o perdo expresso e feito dentro do prprio processo, o querelado ser intimado para se manifestar em 03 dias.

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    Caso se mantenha inerte, a inrcia indica aceitao. Portanto, para recus-lo deve se manifestar. o que ocorre quando o advogado do querelante oferece, por meio de petio, o perdo em nome de seu representado. O juiz ento determinar que o querelado se manifeste. A inrcia representa aceitao. Renncia: antes de recebida a queixa-crime. Perdo: depois de recebida a queixa-crime. Renncia: Unilateral. Perdo: Bilateral. Ambos se estendem a todos os autores da infrao. Mas o perdo s produz efeito em relao quele que aceitou-o. 6.1.8 A RETRATAO, NOS CASOS EM QUE A LEI ADMITE. A retratao est prevista no artigo 107, inciso VI, do CP, como causa extintiva da punibilidade. O legislador, entretanto, condiciona a retratao sua admissibilidade em lei. Portanto, no basta retratao. Necessrio que ela seja expressamente admitida em lei. Primeiramente, todavia, devemos conceitu-la. Posteriormente, vamos tratar das hipteses em que a lei a admite. A retratao ato por meio do qual se repara um erro, reconhecendo-o. O retratante, em verdade, desdiz aquilo que havia dito, reparando o seu erro. Retira o dito. No necessita ser a retratao aceita pela parte contrria. O que realmente interessa que a verdade venha luz. Portanto, aqui a aceitao da retratao irrelevante. Ela unilateral. A lei admite a retratao em poucos crimes. Hoje, h a figura da retratao nos crimes contra a honra, exceto na injria. Observe a literalidade do disposto no artigo 143 do CP.

    Retratao Art. 143 - O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da calnia ou da difamao, fica isento de pena.

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    A retratao tambm admitida nos crimes de falso testemunho ou falsa percia. o que decorre do disposto no artigo 342, pargrafo 2, do CP8, cuja literalidade segue.

    Falso testemunho ou falsa percia Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: Pena - recluso, de um a trs anos, e multa. 2o O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.

    Nos crimes de calnia, difamao e, at mesmo, na injria, previstos na Lei de Imprensa admitida a retratao (Lei 5250/67 artigo 26). Assim, havendo a retratao, nos casos admitidos em lei deve ser declarada a extino da punibilidade. Observe que a lei que admite a retratao sempre estabelece limite temporal para que ela seja praticada com eficincia. Caso no se respeite as condies estabelecidas, no h extino da punibilidade.

    8 40. No que concerne ao crime de falso testemunho ou falsa percia, indique a alternativa incorreta. (A) O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena do processo pelo crime de falso, o agente se retrata ou declara a verdade. (B) As penas aumentam de um sexto a um tero se o crime praticado mediante suborno. (C) Caracteriza-se o delito mesmo que a afirmao falsa tenha sido feita em processo administrativo. (D) Constitui causa especial de aumento o fato de o crime ser cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta. Gabarito oficial: A

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    Nos crimes de calnia e difamao, por exemplo, o legislador exige que a retratao seja efetivada at a sentena. Se lhe posterior, no produz o efeito maior que a EXTINO DA PUNIBILIDADE. 6.1.9 O PERDO JUDICIAL, NOS CASOS ADMITIDOS EM LEI. Por poltica criminal, o legislador em determinadas hipteses permite que o magistrado no aplique a pena, apesar de o fato constituir crime. Portanto, diante de um fato tpico, antijurdico e culpvel, o legislador permite que a pena no seja aplicada. Para tanto, de forma casustica, exige o preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos. Quando a lei admitir o perdo judicial e o agente se amolda perfeitamente a seus requisitos, dever o juiz conceder o perdo judicial e declarar a extino da punibilidade. O perdo judicial, para Guilherme de Souza Nucci9: a clemncia do Estado para determinadas situaes expressamente previstas em lei. O artigo 120 do CP estabelece que a sentena que concede o perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia. Aqui, surge um problema a solucionar. Questo interessante: Qual a natureza jurdica da sentena que concessiva do perdo judicial? A doutrina no uniforme e a jurisprudncia, por sua vez, se mantm distante. Para alguns se trata de sentena meramente declaratria da extino da punibilidade. Para outros, com os quais comungo do entendimento, trata-se de sentena penal condenatria, pois no se perdoa um inocente. Tal sentena, como vimos no gerar a reincidncia. Mas no deixa de ser condenatria, pois para perdoar, necessrio, primeiro, que se reconhea a existncia de um crime e a culpabilidade do agente. Admite-se o perdo judicial em vrios crimes. Mas, para ilustrar, ser concedido o perdo judicial nos crimes de homicdio culposo (artigo 121, pargrafo 5, do CP)10 e de leso corporal culposa (artigo 129, pargrafo 8, do CP).

    9 In Manual de direito Penal 2 edio editora RT. 10

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    Em ambos os dispositivos, os crimes so culposos. E, se o agente sofreu em demasia com o prprio fato, poder o juiz conceder o perdo judicial. o que ocorre, por exemplo, quando o pai, por imprudncia, causa acidente de trnsito, do qual decorre a morte de seu filho. Responder por homicdio culposo. Mas o juiz poder deixar de aplicar a pena, concedendo o perdo judicial e reconhecendo a extino da punibilidade. Observao: No existem mais como causas extintivas da punibilidade os eventos que se acham arrolados nos incisos VII e VIII do artigo 107 do CP. Portanto, nos crimes contra os costumes (rapto consensual, rapto violento, estupro, atentado violento ao pudor etc...) o casamento da vtima com o agente (VII) e o casamento da vtima com terceiro (VIII) no so mais causas extintivas da punibilidade. Com o advento da Lei 11.106/05, tais hipteses de extino da punibilidade foram subtradas do rol. Como havamos dito anteriormente, sobre a PRESCRIO trataremos em tpico isolado. Assim, das causas extintivas da punibilidade arroladas no artigo 107 do CP, resta a prescrio da qual nos ocuparemos no prximo item.