Pensar El Riesgo, En Dialogo Con Luhmann

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CEFD n.21(2010) ISSN: 1138-9877 133

CEFD Cuadernos Electrnicosde Filosofa del Derecho

| DEBATES

Pensar el riesgo. En dilogo con Luhmann

Jess Ignacio Martnez GarcaCatedrtico de Filosofa del DerechoFacultad de Derecho de la Universidad de Cantabria

Fecha de aceptacin: 25/11/2010 | De publicacin: 01/12/2010

Resumen

La sociologa del riesgo es una de las derivaciones ms importantes de la teora de sistemas de Luhmann.Riesgo no es una realidad sino un esquema de observacin caracterstico de nuestro tiempo. El concepto deriesgo es siempre parte de una dicotoma y Luhmann analiza dos posibilidades: riesgo-seguridad, riesgo-peligro. Esta ltima distincin es la que permite una gestin del riesgo capaz de asignar responsabilidadesmediante el manejo de la nocin de imputacin. Hay una tendencia muy significativa a transformar peligros enriesgos. Los sistemas generan y trabajan con riesgos, que distribuyen y transforman. Aqu se analizan algunosde los riesgos del sistema jurdico. Los riesgos pasan de unos sistemas a otros. Un circuito especialmenteimportante es el que va de la poltica al derecho y desemboca en el sistema econmico. Todos los sistemasexperimentan dificultades en el tratamiento de sus riesgos. En una sociedad policntrica no se puede contar conuna gestin global de los riesgos. Los riesgos estimulan adems una dinmica autopoitica, generadora denuevos riesgos

Palabras claveRiesgo, Seguridad, Peligro, Imputacin

.

AbstractThe sociology of risk is one of the most important developments of Luhmanns theory of systems. Risk is not a reality but an observing schema, characteristic of our world. The concept of risk is always part of a dichotomy.Luhmann analyses two possibilities: risk-security, risk-danger. This later distinction makes possible a risk management, with capacity to assign responsibilities through the notion of attribution. It is today a very significant tendency to transform dangers into risks. Risks are produced, distributed and modified by systems. It will be presented here some risks of the legal system. Risks are going from one system to another. Very important is the circuit that goes from politics to the law, and finally reaches the economic system. All the systems have some difficulties about processing our risks. In a polycentric society we cannot expect a global risk management. The risk stimulates also an autopoietic dynamic that generates new risks ..


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CEFD Cuadernos Electrnicosde Filosofa del Derecho Key WordsRisk, Security, Danger, Attribution

SUMARIO: 1.- La invencin del riesgo. 2.-Riesgo y seguridad. 3.- Riesgo y peligro. 4.-La atribucin a decisiones. 5.- El riesgo delos sistemas. 6.- La transmisin de riesgos.7.- La descripcin del futuro. 8.- El derechoen riesgo.

Experimentamos que nuestra supuesta

normalidad es precaria. Siempre estexpuesta a algo que la amenaza: en la rutinacotidiana surge la decepcin e irrumpe lasorpresa; en el orden se agita el desorden yse puede llegar al caos; todo equilibrio puedepadecer turbulencias; en lo queconsideramos racional no deja de acosar loirracional; por mucho que hagamosprevisiones ocurre lo imprevisto.

No podemos pensar lo normal sin lodivergente. Y la diferencia entre lo normal ylo divergente siempre est activa. Tan activaque llegamos a preguntarnos en qu sentidolo normal sigue siendo normal, en unanormalidad tantas veces incontrolable ypropensa a anomalas, discontinuidades eirregularidades 1. Todo esto apunta al riesgo,

1 LUHMANN, N.; Sociologa del riesgo , trad. J. TorresNafarrate y otros, Mxico, Universidad Iberoamericana yUniversidad de Guadalajara, 1992, p. 36. Es la obra deLuhmann ms difundida en espaol: ya ha aparecido latercera edicin (Mxico, Universidad Iberoamericana, 2006).De los captulos 1 y 2 hay tambin traduccin espaola enGIDDENS, A.; BAUMAN, Z.; LUHMANN, N.; BECK, U.; Lasconsecuencias perversas de la modernidad. Modernidad,contingencia y riesgo , compilacin de J. Beriain, trad. C.Snchez Capdequ y J. Beriain, Barcelona, Anthropos,1996, pp. 123 y ss. El original Soziologie des Risikos sepublic en 1991 (Berlin, Walter de Gruyter). Esta es unatemtica que aparece tempranamente en el pensamiento deLuhmann. En Confianza, trad. A. Flores y D. Rodrguez

que, en una primera aproximacin, es todoaquello que puede salir mal 2. Siempre hay

Mansilla, Barcelona, Anthropos, 1996, obra publicada en1968, la confianza se considera como una inversinarriesgada (p. 39) y se relaciona con la aceptacin delriesgo (p. 124). Cfr. tambin pp. 101 y 120. El trabajopionero Positivitt des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft, publicado originariamente enJahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie , 1, 1970,pp. 175 y ss., y recogido luego en Ausdifferenzierung des

Rechts. Beitrge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie ,Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1981, por donde se cita,aborda los riesgos que implica la formacin de estructurasde expectativas sobre el comportamiento de los otros (p.115) y los grandes riesgos conectados con la positivacindel derecho (cfr. pp. 143 y ss.). En Rechtssoziologie , 3edic., Opladen, Westdeutscher Verlag, 1987, que aparecien 1972, plantea que la contingencia del mundo implicaasumir riesgos (p. 31), y el paso a la doble contingenciaconlleva una potenciacin del riesgo (p. 32). Dedica unepgrafe a los riesgos de la positivacin del derecho (cfr. pp.251 y ss) y seala el papel del derecho en la estabilizacin yabsorcin de los riesgos de estructuras sociales queconstituyen logros evolutivos improbables (cfr. pp. 299 y300). En Poder , trad. L. M. Talbot y D. Rodrguez Mansilla,Barcelona, Anthropos, 1995, publicado en 1975, se detieneen los riesgos del poder (Cap. VII, pp. 115 y ss.). Sinembargo estas cuestiones no son tan explcitas en la obracentral Sistemas sociales. Lineamientos para una teorageneral , trad. J. Torres Nafarrate y otros, Barcelona,

Anthropos, 1998, original alemn de 1984, aunque seadvierte que contingencia significa riesgo (p. 48), que laformacin de estructuras exige la aceptacin del riesgo (p.178) y que el proceso de diferenciacin presenta altoriesgo (p. 279). Un nuevo impulso, con nuevos enfoques,llegar en textos posteriores como Die Wirtschaft der Gesellschaft , Frankfurt am Main, 1988, que maneja ya ladistincin riesgo-peligro. Los medios de comunicacin(entre ellos el dinero) no alejan de los peligros sino que lostransforman en riesgos (cfr. p. 268). Todo ello cobrar unamplio desarrollo en Risiko und Gefahr, en Soziologische

Aufklrung 5: Konstruktivistische Perspektiven, 2 edic.,Opladen, Westdeutscher Verlag, 1993, pp. 131 y ss. y Laciencia de la sociedad , trad. J. Torres Nafarrate y otros,Mxico, Universidad Iberoamericana, 1996. Enseguida seve que no es un tema ms, sino que lo atraviesa todo ypotencia la teora general de los sistemas. Desde laperspectiva del riesgo se podra presentar toda la teora deLuhmann y dotarla de rasgos muy incisivos.2 ID.; La sociedad de la sociedad , trad. J. Torres Nafarrate yotros, Mxico, Herder, 2007, p. 866.


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riesgo y no existe ninguna conducta libre deriesgo 3.

Pero el pensamiento del riesgo es difcil yextrao. Forma parte de esa audacia deorientarse por lo inexistente, por el futuro,por lo hipottico, por eventualidades ycontingencias. No siempre ha sido posible nise ha manifestado con la fuerza de nuestrotiempo. Ahora nos orientamos con frecuenciapor los riesgos. Y con el concepto de riesgoya est a la vista la pregunta por su control, opor lo menos la pregunta por el manejorelativamente racional de los riesgos, asunto como se ver altamente contagioso deriesgo e invasivo, pues la seleccin de lasformas de manejo de los riesgos siemprees arriesgada 4 .

1.- La invencin del riesgo

Cmo caracterizar el riesgo? El riesgo esante todo un modo de hablar (y por tanto depensar), es un lenguaje Cmo y cundohemos inventado este lenguaje? Para qu?Est todava el riesgo en cierta forma porinventar? Qu riesgos corremos al hablarde riesgo? Ya es un buen punto de partidaque declaremos que el riesgo es una invencin , para escndalo de quienestodava creen que es una realidad. Y, dicho

tautolgicamente, en perspectiva sociolgicariesgo es lo que la sociedad considera comoriesgo. Pero vamos a intentardestautologizar, en dilogo con Luhmann.

3 ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 72.4 ID.; La ciencia de la sociedad , cit., pp. 479 y 482.

Habr que comenzar preguntndose porqu los riesgos son sobre todo un problemay por qu el problema es problemtico 5.Los problemas no vienen simplementedados; siempre hay que construirlos e

insertarlos en una red conceptual. Haymltiples situaciones nocivas y difciles queno llegan a configurarse como problemas, ycuando lo hacen hay distintas formas decaracterizarlos y plantearlos.

Por ejemplo, no es lo mismo ver laenfermedad como un riesgo (y ademsprovocada por prcticas de riesgo), comouna prueba o castigo divino, o comoresultado de prcticas mgicas. La

enfermedad era siempre un problemapersonal o familiar, pero no tena dimensin

jurdica: no haba un derecho a la salud. Porponer otro ejemplo, durante mucho tiempo lapobreza constitua ms un problemapersonal que social, que se formulaba yafrontaba con la semntica de la caridad ode la beneficencia. Ms tarde se convirti enproblema poltico. No ha sido un problema

jurdico y se ha formulado en trminos dederechos y deberes hasta el Estado social. Alo largo de la historia la pobreza se ha vistocomo una fatalidad, como un designio divino,como consecuencia lgica de ciertoscomportamientos, como efecto del desarrollode las relaciones de produccin, pero noprecisamente como riesgo. Tampoco se hapercibido siempre que con la pobreza lasociedad corra riesgos. Un ejemplo ms:hasta no hace mucho las cuestionesmedioambientales no han adquirido el rango

de problemas, aunque desde laindustrializacin ha habido grandesdesastres y acciones contaminantes. Hoyson problemas polticos que ningn partidopuede dejar de incluir en su programa, y

5 ID.; Risiko und Gefahr, cit., p. 132.


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adems se formulan en el lenguaje delriesgo 6.

Riesgo no es tanto un hecho como uninstrumento de anlisis, un modo de observar ciertos hechos. El concepto deriesgo no caracteriza ningn hecho queexista con independencia de si es observadoy de quin sea el observador 7. Implica todauna teora de la observacin. Y en torsintpica de Luhmann supone asumir el riesgode la observacin, de una observacin queparte de un punto ciego que la constituye 8.Riesgo es un trmino forjado para observar yafrontar la incertidumbre de un dao. Ysiempre que hablamos de riesgo nosencontramos con riesgo elevado a unapotencia, con una especie de riesgo delriesgo o riesgo al cuadrado. Hablar de riesgoes arriesgado.

Esta semntica tiene una historia. No secomienza a hablar de riesgo hasta el trnsitoa la modernidad, y en contextos particularescomo la navegacin y el comercio 9. Sinembargo hoy es un problema universal queno puede ser evitado ni eludido 10 . Uno delos grandes rtulos de nuestro tiempo es elde sociedad del riesgo, que se haconvertido en una de las ms significativas yarriesgadas frmulas de autodescripcin dela sociedad, de una sociedad que sedescribe a s misma autolgicamente 11 .

6 Cfr. ID.; kologische Kommunikation. Kann die moderneGesellschaft sich auf kologische Gefhrdungen einstellen? ,2 edic., Opladen, Westdeutscher Verlag, 1988, que tratadel riesgo en pp. 135 y ss. (la primera edic. es de 1986).7 ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 71.8 Ibdem, p. 119.9 Cfr. Ibdem, p. 51.10 Ibdem, p. 37.11 ID.; La sociedad de la sociedad , cit., p. 866. Es autolgicala afirmacin que se aplica a s misma. El libro de BECK, U.;La sociedad del riesgo: Hacia una nueva modernidad , trad.

Indica tanto una sobreexposicin al riesgocomo una hipersensibilidad ante el riesgo,as como una obsesin por la seguridad.

Todo jurista sabe que no hay meros hechossino interpretaciones. Podemos recordar loque deca Goethe, que todo hecho es yateora 12 . En lo aparentemente descriptivo hayalgo especulativo. Nietzsche dir que no hayhechos, slo interpretaciones, y que afirmaresto es a su vez una interpretacin 13 . Todoes hermenutica, tambin los riesgos. Y almenos desde Gadamer sabemos que lahermenetica trabaja conprecomprensiones 14 .

En Luhmann el riesgo aparece como unesquema de observacin Qu implicaobservar? Observar es una operacin quetrabaja con distinciones, con esquemasbinarios, con contrastes. Slo se puedeobservar desde una oposicin que funcionacomo polaridad, desde una tensin ocular.Observar digamos tambin pensar es darforma y fijar formas, y la forma implica unadistincin con dos lados. Todo lenguaje esdiferencial, trabajo con diferencias. Lo

sabemos bien en el derecho: no hay

J. Navarro y otros, Barcelona, Paids, 1998, apareci enalemn en 1986. Es una temtica que tambin se destacaen GIDDENS, A.; Consecuencias de la modernidad , trad. A.Lizn, Madrid, Alianza, 1993, pp. 119 y ss., que se publicen 1990. Luhmann menciona este libro en su Sociologa del riesgo, p. 266, nota 14.12 Cfr. GOETHE, J. W. von; Mximas y reflexiones, edic. J.del Solar, Barcelona, Edhasa, 1999: todo lo fctico es yateora (p. 143). Procede de Los aos de peregrinaje deGuillermo Meister .13 La frmula abreviada no hay hechos, slointerpretaciones; y sta es una interpretacin, de lo que sedice en NIETZSCHE, F.; Ms all del bien y del mal:Preludio de una filosofa del futuro, trad. A. SnchezPascual, Madrid, Alianza, 1988, 22, p. 44-45, puede verseen VATTIMO, G.; La edad de la interpretacin, en RORTY,R. y VATTIMO, G.; El futuro de la religin: Solidaridad,caridad, irona, compilacin de S. Zabala, trad. T. Oate,Barcelona, Paids, 2006, p. 77.14 GADAMER, H.- G.; Verdad y mtodo , trad. A. Agud y R.de Agapito, Salamanca, Ediciones Sgueme, 2007,recuerda, siguiendo a Heidegger, que la interpretacinempieza siempre con conceptos previos (p. 333).


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derechos sin deberes. Pero no lo tenemostan presente en el pensamiento abstractoCmo dar forma al riesgo? Cul es laforma de sus diferencias? Vamos a inventarel riesgo, o mejor, a explorar cmo se da enla sociedad la invencin del riesgo.

No habra que hablar simplemente de riesgosino de un esquema, de una dicotoma en laque el riesgo es uno de los polos Cul es elotro? Hay dos candidatos: Uno, el habitual, elconsabido: seguridad. Otro, que Luhmannofrece con nuevas posibilidades de anlisis:peligro. Hablar de riesgo, pensar el riesgo,puede suponer manejar dos perspectivas:riesgo-seguridad, riesgo-peligro ( Risiko -Gefahr ). En los conceptos complejos secombinan y entrecruzan varias distincionesque es preciso deslindar. Estas distincionesconstituyen el punto ciego de laobservacin, lo que no puede verse en lamisma observacin 15 . Siempre se ve desdealgo que no se ve. Verlo requerira una

observacin de segundo orden.

2.- Riesgo y seguridad

Vayamos a la primera dicotoma, la msfamiliar. El pensamiento jurdico se mueveampliamente en la rbita del riesgo-seguridad. El derecho aporta seguridad a laconvivencia. Sin derecho rebrotara unestado de naturaleza hobbesiano quecolapsara la vida social. La seguridad

jurdica es un valor de primer orden, que hadisputado el terreno a la justicia (pensemosaqulla afirmacin que se lee en Goethe:

15 LUHMANN, N.; Risiko und Gefahr, cit., p. 134.

prefiero la injusticia al desorden). Tener underecho subjetivo es tener algo ms o menosasegurado. Los distintos derechos y no slola figura denominada seguro nosaseguran frente a mltiples tipos de

perjuicios, lesiones, intromisiones. Elderecho protege, tutela, ejerce una funcinpreventiva. El Estado Social es un Estadoasegurador frente a mltiples contingencias,comenzando por la Seguridad Social. Lavisin garantista ira tambin en la mismalnea. Este empeo por la seguridad hadejado en la penumbra la cuestin de losriesgos del derecho, que plantearemos msadelante. Y no se suele ver que la seguridad

jurdica no es slo seguridad de las personassino del propio sistema, que se asegura a smismo y evita riesgo de indecisiones ybloqueos.

En el pensamiento de Luhmann laproblemtica de la seguridad es siempretrabajo con el riesgo. Riesgo es el trminomarcado. Nos movemos constantemente enzonas de inseguridad y tenemos que trabajarbajo principios de incertidumbre (poltica,

jurdica, econmica, tica, etc.). Luhmann seesfuerza provocativamente por desafiarnuestras seguridades o dicho de modoparadjico por plantear los riesgos de nuestras seguridades . Ya no podremos or lapalabra seguridad sin prevencin, sinreticencia, sin desconfianza. Puede ser unaforma de ingenuidad y se necesita unadesconstruccin de la seguridad .

Conviene adelantar alguna de las propuestasque se van a examinar, que revelan un gustopor la paradoja muy caracterstico de estateora. Veremos que la seguridad es unconcepto vaco, mero correlato del riesgo. Laseguridad es una variable planteada enfuncin del riesgo, que funciona como undiferencial y un desplazador de riesgos. Noes posible optar entre riesgo y seguridad:


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slo se puede elegir entre distintos riesgos.La seguridad no es la solucin sino parte delproblema del riesgo. No se puedeproporcionar seguridad, sino slo absorberinseguridad. El riesgo slo se reduce conriesgo. Y si esto es as significa que todo discurso sobre la seguridad tiene una constitucin paradjica . Habr que haceraflorar las paradojas que lo gobiernan. Y enesto Luhmann se muestra tambin como unironista de la seguridad.

De acuerdo con la opinin ms extendida elconcepto de riesgo se determina poroposicin a la nocin de seguridad. Peroeste ltimo trmino carece de significadodefinido: acta slo como contrapeso parapoder pensar el riesgo. Es un conceptovaco que sirve de concepto de reflexin yproyeccin, de descarga como concepto-vlvula-de-escape. En todo caso es unaficcin social, que se maneja como si lasupuesta seguridad fuera algo seguro 16 .

Aunque lo realmente seguro es que apenashay seguridades absolutas 17 .

Cuando se concibe la seguridad no comocontrapartida formal sino como datosustantivo con significado objetivo lo quehacemos es sobrevalorar nuestra capacidadde control sobre las situaciones y presuponerque hay fundamentos seguros (racionales)para la toma de decisiones 18 . Pero aqu elacento no se pone en la seguridad sino en el

riesgo. La seguridad es tan slo el correlatonegativo del riesgo. La seguridad estplanteada en funcin del riesgo , como lasombra en funcin de la luz.

16 ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 63.17 La muerte es la gran excepcin. Cfr. Ibdem, p. 72, nota58.18 Ibdem, p. 56.

La seguridad es una variable . Como tienedistintos aspectos y grados, la cuestin essaber si la seguridad alcanzable es o nosuficiente 19 . Esto es relativo. La seguridadno es un criterio claro y est sujeta a

apreciaciones que varan segn contextos.Nos podemos preguntar si la seguridad deque disponemos es suficientemente segura.La seguridad es un concepto diferencial, unconcepto lmite que puede desplazarse.Dnde se fija el lmite entre seguridad einseguridad es una cuestin siempre abierta.La seguridad es slo uno de los polos de unadistincin, de una forma que constituye unaunidad: la unidad de riesgo y seguridad. Laforma tiene dos lados y permite el trnsito deluno al otro. La seguridad es untransportador, un desplazador de riesgos .

El esquema riesgo-seguridad produce uncierto espejismo: da a entender que es unaalternativa y que es posible elegir entreriesgo y seguridad 20 . Pero esta eleccin esella misma arriesgada. La variantesupuestamente segura implica que nosurgirn daos, pero siempre puede sucederalgo imprevisto, y adems se pueden perderoportunidades. La variante arriesgadaimplicara aprovechar alguna oportunidad,pero puede salir mal. No hay eleccinsegura: slo se puede tomar una decisinarriesgada o esperar y tambin la esperaes una decisin arriesgada 21 . Lo nico quepodemos hacer es elegir entre distintos riesgos .

Est adems abierta la cuestin de si esracional, o al menos razonable, correrriesgos. Todos los estudiosos de Rawls sehan planteado si en un planteamiento de

justicia social es asumible en la posicinoriginal la estrategia ms segura, la ms

19 Ibdem, p. 206.20 Cfr. Ibdem, p. 64.21 Ibdem, p. 116.


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conservadora, orientndose por el criteriollamado maximin , ponindose en lo peor 22 .Una teora as est lastrada por una extremaaversin al riesgo, que por ser pocoimaginativa puede resultar improductiva.

Tambin hay que advertir que no es posiblepasar del riesgo a la seguridad por medio delconocimiento y de la racionalidad. Lasupuesta eleccin racional, la teora de ladecisin, no proporcionan seguridad.Luhmann advierte que si no hay decisionescon la garanta de estar libres de riesgo,debe abandonarse la esperanza (que unobservador de primer orden podra todavatener) de que con ms investigacin y msconocimiento podramos pasar del riesgo a laseguridad. Pues la experiencia prctica nosensea que ocurre ms bien lo contrario:cuanto ms se sabe, ms se constituye unaconciencia del riesgo, as como cuanto msracionalmente se calcule y cuanto mscomplejo sea el clculo, de ms aspectos

nos percataremos, y con ellos vendr mayorincertidumbre en cuanto al futuro y,consecuentemente, ms riesgo 23 . Esta esuna de las razones que explican la agudaconciencia de riesgo del mundocontemporneo.

22 Como leemos en RAWLS, J.; Teora de la justicia , trad.M. D. Gonzlez, Madrid, Fondo de Cultura Econmica,1993, el criterio maximin consiste en jerarquizar lasalternativas conforme a sus peores resultados posibles:habremos de adoptar la alternativa cuyo peor resultado seasuperior al peor de los resultados de las otras alternativas(p. 181). Rawls intenta salir al paso de la objecin de que elprincipal argumento para sus principios de justicia (enconcreto para el principio de diferencia) sea un gran temor al riesgo. Alega que no se postulan actitudes extremasfrente al riesgo y que, en todo caso, existen muchasconsideraciones a favor del principio de diferencia en lascuales el temor al riesgo no desempea papel alguno (p.106).23 LUHMANN, N.; Sociologa del riesgo , cit., pp. 72-73(traduccin modificada).

Cada vez que procuramos la seguridadasistimos a una revancha del riesgo. As,cuanta ms prevencin, ms riesgo. Labsqueda de la seguridad lleva a tomarprecauciones. Aqu se sita la problemtica

de la prevencin, entendida como unapreparacin contra daos futuros no seguros,buscando ya sea que la probabilidad de quetengan lugar disminuya, o que lasdimensiones del dao se reduzcan. Perohay que tener en cuenta que la prevencininfluye en la disposicin al riesgo. Porejemplo: Estamos, en general, msdispuestos a participar en un proceso cuyoresultado es incierto cuando tenemos laproteccin legal de un seguro. Nosdecidiremos a construir en una zona ssmicasi existen tcnicas de construccin segurascontra los sismos. Un banco estar msdispuesto a otorgar crdito si podemosofrecer garantas 24 .

Si observamos la distincin riesgo-seguridadmediante la distincin problema-solucinpodemos decir que el riesgo es el problema yla seguridad sera la solucin. Nosencontramos entonces con que loproblemtico del problema est siempreimplcito y que la supuesta solucin slo loes de un problema que es irresoluble, demanera que la solucin del problemaaparece siempre como algo problemtico.Lo que ocurre es que la llamada solucin, loque denominamos seguridad, expresa elproblema de una manera menos irritante ymediante una forma ms susceptible deenlaces, es decir mejor delimitada y ms

asumible puesto que facilita nuevasconexiones, ulteriores relaciones. La solucines la contraforma del problema, abierta anuevos problemas. La soluciones aparecencomo solucin de problemas que siemprepodrn ser reproblematizadas. Dicho de otro

24 Ibdem, cit., p. 73.


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modo, la solucin del problema esconde elproblema que soluciona 25 . En definitiva: hay que ver la seguridad como parte del problema del riesgo , y no slo como susolucin. El riesgo aparece como apora y eltratamiento del riesgo como una aportica,que slo se puede plantear en resistencia ala apora 26 .

Frecuentemente a lo ms que se puedeaspirar no es a dar seguridad sino a unaabsorcin de la inseguridad que se basa enpercibir los riesgos que se corren. No setrata de elusin de los riesgos sino demanejar la relacin entre riesgos previstos yaceptados, por una parte, y riesgosimprevistos, por la otra 27 . Se intenta queestos ltimos sean los menos posibles. Labsqueda de seguridad se convierte enpercepcin y aceptacin del riesgo. Parasaber a qu atenerse.

Uno de los grandes motivos de la teora desistemas es la reduccin de complejidad .No es el paso de lo complejo a lo simple,sino la produccin de una diferencia decomplejidades. Si lo trasladamos a laproblemtica del riesgo pues la complejidadse manifiesta tambin como concepto deinseguridad y riesgo hablaremos dereduccin del riesgo 28 . Reduccin significaaqu transformacin, cambio de formato,para hacerlo ms manejable.

25 ID.; La ciencia de la sociedad , cit., pp. 302 y 303.26 Habr que recordar aqu lo que deca VIEHWEG, Th.;Tpica y jurisprudencia, trad. L. Dez-Picazo, Madrid,Taurus, 1986: no es posible liquidar totalmente laproblemtica que se quiere dominar, y sta reaparece por doquier con una forma nueva (p. 62).27 LUHMANN, N.; Sociologa del riesgo , cit., pp. 253 y 254.28 ID.; Sistemas sociales , cit., p. 50.

La reduccin de complejidad no es lainstauracin de un pensamiento de lasimplicidad. Se trata de la reduccin de unacomplejidad por otra, pues slo lacomplejidad puede reducir complejidad 29 .

Para afrontar la complejidad el sistema tieneque generar una complejidad nueva. Tieneque pasar de la complejidad inabordable auna complejidad estructurada, lo queimplica construir autocomplejidad 30 . Delmismo modo, la reduccin del riesgo no esinstalacin en la seguridad pues el riesgo slo se reduce con riesgo . La reduccin delriesgo lo ser de unos riesgos por otros. Elsistema tiene que construir su propiodiferencial de riesgo, no para garantizar laseguridad sino para tratar mejor con lainseguridad.

Esto nos da pie para introducir la segundadistincin, que implicar una transformacinde riesgos. Lo que hemos denominadogenricamente riesgo va a experimentar ladiferenciacin entre riesgo , entendido en unsentido peculiar, y peligro . Estos trminos seconvierten as en tecnicismos.

3.- Riesgo y peligro

Veamos ahora la distincin riesgo-peligro,que constituye la aportacin ms original deLuhmann a esta problemtica, desdeplanteamientos constructivistas que atiendena la configuracin de realidades 31 . Con elloestamos ya manejando riesgos.

29 Ibdem, pp. 50 y 49.30 Ibdem, p. 50; La sociedad de la sociedad , cit., p. 100.31 Cfr. ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 65; ID.,Observaciones de la modernidad: Racionalidad y contingencia en la sociedad moderna , trad. C. Fortea,Barcelona, Paids, 1997, p. 133; ID.; El derecho de lasociedad , trad. J. Torres Nafarrate y otros, Mxico,Universidad Iberoamericana, 2002, p. 198.


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Se da por supuesto que hay una inseguridaden relacin a posibles daos futuros y que seaspira a la seguridad. Este es el punto departida. Se presentan entonces dosposibilidades. O el posible dao se atribuye auna decisin, se considera consecuencia deuna decisin, y hablaremos de riesgo ensentido estricto. O el posible dao seatribuye al entorno del sistema, se consideraprovocado externamente, y hablaremosentonces de peligro .

A diferencia de la anterior, sta es unadistincin de carcter sistmico, queincorpora en s misma la diferencia entresistema y entorno. El peligro implicaheterorreferencia, descarga, externalizacin;mientras que el riesgo es ejercicio deautorreferencia, internalizacin, inclusin.Activa las conexiones internas de un sistemay provoca su implicacin.

El riesgo es un peligro que se atribuye a unainstancia (persona u organizacin) parahacerla responsable. La problemtica a laque esto conduce no es la seguridad sino laresponsabilidad, la capacidad de afrontar ydar respuesta. El peligro no tiene autor: slotiene causas y vctimas. El riesgo tienesiempre un responsable, alguien a quienhacerle reproches o al menos plantearleexigencias. La razn de ser del esquemariesgo-peligro no es la eliminacin de lainseguridad sino la gestin del riesgo, un

cierto risk management .La caracterizacin de algo como riesgo ocomo peligro depende de una atribucin.Nada constituye riesgo o peligro por smismo, por su propia naturaleza, sino por lainterpretacin que se le da. La distincinentre riesgo y peligro slo es una diferencia

del modo de adscripcin 32 . Un mismo hecho(aunque con ciertos lmites) puede aparecercomo riesgo o como peligro. Podemospensar que se habra evitado el dao si sehubiera tomado alguna decisin y a

diferencia de lo que ocurre en otrassociedades en el mundo moderno tambinno decidir es una decisin 33 .

Por ejemplo hablaramos del peligro de quese produzca un terremoto si lo consideramosen tanto que hecho producido por causasnaturales, pero hablaramos de riesgo deterremoto si hemos tomado la decisin devivir en una zona de fuerte actividad ssmica,o si una vez que ha habido daos pensamos

que se hubieran evitado si se hubieradecidido edificar de modo adecuado.Luhmann proporciona este ejemplo: Losseguros no crean seguridad de que ladesgracia no ocurrir. Slo garantizan queno se modificarn las circunstanciaspatrimoniales del afectado. De modo quetodos los peligros contra los que uno podraasegurarse se transforman en riesgos 34 . Lascompaas aseguradoras se dedican a latransformacin de peligros en riesgos,aunque slo sea considerando el riesgo deno haberse asegurado 35 . Y hay segurospara todo. Nada tan cierto como la muerte yhay seguros de vida. El problema no es tantoel bien asegurado como la prima que hayque pagar y lo que se obtiene a cambio.

De lo que se trata con el esquema riesgo-peligro es de transformar los peligros en riesgos y de la configuracin, distribucin ygestin de esos riesgos. Todo ellodepender de la capacidad del sistema

32 ID.; La ciencia de la sociedad , cit., p. 465.33 ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 72. No se trata slo de ladecisin de no decidir sino que, como ocurre con el silencioadministrativo, el transcurso de un tiempo sin decisinexpresa se considera como una decisin.34 ID.; Observaciones de la modernidad , cit., pp. 135-136.35 ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 90.


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social para realizar estas operaciones. Unrasgo de la sociedad actual es precisamentela tendencia a transformar los peligros enriesgos 36 . Esto tiene mucho que ver con laexpansin de los potenciales de decisin,con su mayor ramificacin y su riquezamayor de alternativas, y tambin con laintervencin de la tcnica en situaciones yprocesos que antes se considerabanexclusivamente como parte de lanaturaleza 37 .

Cuanto ms fuerte sea un sistema mspodr influir en su entorno, con lo quetender a transformar los peligros en riesgos.En la medida en que podemos intervenir msen el curso de los acontecimientos laproblemtica del riesgo se va imponiendo pors misma, con lo que la responsabilidadaumenta casi automticamente 38 . Hay ms

36 Cfr. ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 90.37 Ibdem, p. 90.38

ID.; La ciencia de la sociedad , cit., p. 465. Esta ampliacinde la responsabilidad se produce como consecuencia de lamisma evolucin social, con independencia de exigenciasticas como las que plantea JONAS, H.; El principio deresponsabilidad. Ensayo de una tica para la civilizacintecnolgica, trad. J. M. Fernndez Retenaga, Barcelona,Herder, 1995. En este sentido cierta tica de laresponsabilidad puede ser superflua. En LUHMANN, N.;Sociologa del riesgo , cit., se muestra escptico en lo querespecta a una tica del riesgo, teniendo en cuenta laimproductividad deductiva de la ley moral kantiana o lainoperancia de una tica sustantiva para solucionar losconflictos valorativos debido a la falta de transitividad delorden de valores (p. 207), pues no hay criterios claros deprelacin. Cuando se recomienda actuar conresponsabilidad habr que preguntar cmo es posible si elproblema consiste precisamente en que las consecuenciasson desconocidas (p. 208). La apelacin a la tica esinsuficiente. Por ms que ofrezca principios no evita tener que tomar decisiones adicionales para concretarlos y operar con ellos pues el hiato instalado en la tica no puede ser superado por ella misma (p. 208). De hecho podemoscomprobar que la poltica que espera ayuda de la ticapara sus decisiones es remitida a s misma y a continuacinprcticamente remitida a organizaciones que son capacesde tomar acuerdos, votar y comunicar los resultados. En

exigencias de responsabilidad y aparecenms responsables. Y una consecuencia deque la perspectiva de peligro disminuya ypredomine la de riesgo, de que se busquencada vez ms responsables, es que la

sociedad produce cada vez ms miedo de smisma 39 .

Puede decir Luhmann, con atrevimientoparadjico, que la tarea una vez que hemosabandonado el esquema riesgo-seguridad ya no es lograr seguridad sino que va

justamente en la direccin contraria:aumentar y especificar los riesgos 40 .Inventar riesgos . No se trata de eliminarlossino de detectarlos, configurarlos y aprender

a manejarlos. La gestin de los riesgospuede implicar transferirlos, hacerlosrepercutir en otros puntos, transformarlos,concentrarlos o distribuirlos, descargarlos,compensarlos. Trabajar con riesgos activa yexige toda una dinmica social.

El riesgo acaba por convertirse encomunicacin, en una sociedad que esthecha de comunicaciones. Los sistemassociales son sistemas de comunicacin. El

paso de peligros a riesgos conlleva unaumento considerable del potencialcomunicativo de la sociedad. En la medidaen que no seamos capaces de plantear losproblemas de riesgo como problemas decomunicacin social recaemos en una visinobjetivista o naturalista que acabar pordificultar la gestin de los riesgos. La teoradel riesgo es una teora de la comunicacin.Pero est claro que la comunicacin deriesgos no garantiza la seguridad: slo sirvepara afrontar mejor la inseguridad.

definitiva: en cuestiones de tica slo se ofrecenseudocompetencias (p. 209).39 ID.; La ciencia de la sociedad , cit., p. 182 (traduccinrectificada).40 ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 120. Se requiere unaespecificacin de los riesgos para que se vuelvan visibles ypuedan ser asignados, ID.; La ciencia de la sociedad , cit.,p. 182.


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El factor distintivo es la decisin. Los riesgosse refieren a daos que se presentan comoresultado de una decisin y que no seproduciran si la decisin hubiera sido otra.Con todo, es un error creer que decidiendode otro modo se hubieran evitado losriesgos, pues toda decisin puededesencadenar consecuencias no deseadas.Todo tiene riesgos: no hay escapatoria.Nunca pasaramos del riesgo a la seguridadmediante una decisin acertada. Incluso seha dicho que toda decisin es

transformacin de inseguridad en riesgo41

.Decidimos siempre bajo un principio deincertidumbre.

Hay que precisar que las consecuenciasnegativas no se consideran como costes dela decisin, como un precio quenecesariamente hay que pagar y que seconsidera justificado, sino como daos, quizimprobables, pero en todo caso vinculadoscon la decisin. Daos que hacen lamentar

la decisin tomada y abren el camino a unaexigencia de indemnizacin 42 .

Las decisiones presentan un rasgo elementalpero muy significativo: la bifurcacin entre

41 ID.; Organizacin y decisin. Autopoiesis, accin y entendimiento comunicativo, trad. D. Rodrguez Mansilla,Barcelona, Universidad Iberoamericana y Anthropos, 1997,p. 81. Cfr. tambin pp. 10 y 63. Por otra parte la decisin esabsorcin de riesgo, ID.; La ciencia de la sociedad , cit., p.466.42 Luhmann no cuestiona el concepto de dao, que ha dadolugar a distintas elaboraciones jurdicas. No se trata de unmero hecho natural sino de una construccin del derecho,como cuando se dice que se considera lesin slo el daoque alguien no tiene el deber jurdico de soportar. Se intentadelimitar el dao resarcible, y por ejemplo se circunscribe adaos previsibles segn el estado de la ciencia y de latcnica. Se presenta tambin el dao como lesin a un bien

jurdico protegido. Hay siempre autorrreferencia pues elderecho regula la amplitud y el alcance de su propio mbito.Es el derecho el que construye bienes jurdicos y enconsecuencia el que determina qu se entiende por dao.

los que deciden y los afectados 43 . Se abrenposiciones y perspectivas muy distintas, conimportantes consecuencias para nuestrotema pues el riesgo de unos es peligro para otros 44 . Y, como puede esperarse, se

generan conflictos entre los que deciden ylos afectados, esas personas excluidas delas decisiones pero incluidas en lasconsecuencias 45 .

Luhmann advierte de que el abismo entretomadores de decisin y afectados se irabriendo de forma cada vez ms aguda 46 .Esto parece contrarrestar la pretensindemocrtica de estimular la participacin detodos en la toma de decisiones, que tiene

lmites estructurales y frecuentemente sequeda en mera retrica 47 . Se intenta dar lasensacin de involucrar a todos, de quedecidimos todos, y se ofrece as unacoartada para desactivar protestas ante losposibles resultados inaceptables. Con formasa veces mnimas y casi simblicas departicipacin se pretende repartir, compartir oincluso trasladar el riesgo de la decisin a losafectados, a los perjudicados. Esto formaparte de una estrategia de autolegitimacin.

4.- La atribucin a decisiones

Juntamente con la decisin est aqu en juego el concepto de atribucin o imputacin(Zurechnung ). Es un trmino fundamental en

43 ID.; El derecho de la sociedad , cit., p. 199.44 ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 155.45 ID.; La sociedad de la sociedad , cit., p. 421.46 ID.; El derecho de la sociedad , cit., p. 199.47 En ID.; Participacin y legitimacin: ideas yexperiencias, trad. P. Jimnez, en La participacin: Anuari de la Facultad de Dret , Lrida, 1985, llegaba a afirmar quela exigencia de una mayor y ms efectiva participacin secontempla hoy como una fase cerrada de la nueva historiade las ideas (p. 11).


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el pensamiento jurdico 48 y sociolgico 49 , quehay que plantear a salvo de todonaturalismo.

La atribucin es un mecanismo de relacin,resultado de una observacin 50 . Pero no setrata de una conexin natural que podemosdescubrir en la realidad. Es una conexinconstruida, fabricada, inventada, que aunque con apoyo en ciertas realidades

48 Leemos en KANT, I.; La Metafsica de las Costumbres ,

trad. A. Cortina y J. Conill, Madrid, Tecnos, 1989, queimputacin (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor ( causalibera) de una accin que est sometida a leyes (p. 35).KELSEN, H.; Teora general del Estado , trad. L. LegazLacambra, Granada, Comares, 2002, pp. 80 y ss. distingueel concepto jurdico de imputacin, que es una conexinnormativa, del de causalidad, perteneciente al mbito de lanaturaleza. La imputacin es un enlace formal creado por el derecho y de ninguna manera un nexo causal (p. 83). Elsujeto de derecho constituye un centro de referencia, unpunto de imputacin (p. 109). Y la diferencia fundamentalentre imputacin y causalidad es que existe un punto finalpara la imputacin, pero no para la causalidad, ID.;Causalidad e imputacin, en Qu es justicia? , trad. A.Calsamiglia, Barcelona, Airel, 1982, p. 232. Cfr. tambin ID.;Teora pura del derecho , trad. R. J. Vernengo, Mxico,Porra, 1993, pp. 90 y ss.49 WEBER, M.; Economa y sociedad. Esbozo de sociologacomprensiva , trad. J. Medina Echavarra, Mxico, Fondo deCultura Econmica, 1987, registra como categorasociolgica fundamental el concepto de imputacin oatribucin en relacin con los fenmenos de la solidaridad yla representacin (pp. 37-38) y trata del problema de laimputacin a propsito del clculo econmico (pp. 78 y 79).LUHMANN, N.; Rechtssoziologie , cit., se planteaba laimputacin de la discrepancia en el caso de normas queno se cumplen (pp. 55 y s.) y la atribucin de la validez

jurdica a ciertas decisiones (p. 208). En Sistemas sociales ,cit., observa que los sistemas pueden determinar y variar elrumbo de la atribucin, puesto que puede haber unaatribucin interna, dirigida al sistema, o externa, dirigida alentorno (p. 97). Est con ello en juego la potencialidad deenlace de los sistemas (p. 212).50 LUHMANN, N.; La ciencia de la sociedad , cit., advierteque las atribuciones (o adjudicaciones) son siempreobservaciones que pueden variar de observador aobservador. Pueden surgir discrepancias y entrar enconflicto. En cuestiones de responsabilidad es el derecho elque determina la seleccin del rumbo de la adjudicacin(p. 106).

puede ser completamente artificial y tenerincluso un componente de ficcin 51 . Sinembargo necesita ser plausible o verosmil,es decir aceptable o justificable, pues de otromodo no funcionara, por lo que depende de

una sensibilidad social para la atribucin quevara segn pocas, culturas y contextos 52 .El proceso de atribucin est socialmentecondicionado y es una tcnica inventada nopara explicar la normalidad sino para afrontarciertas situaciones problemticas, de lasque depende qu constelaciones deatribucin se activan en cada momento 53 .Ya puede suponerse que no es un asuntoneutral y nos podemos preguntar por losintereses de la atribucin 54 .

No hay aqu constataciones, percepciones,sino adjudicaciones, adscripciones. Se poneen juego un uso adscriptivo del lenguaje 55 . Apesar de las apariencias, no encontramosenunciados constatativos sino esosperformativos que en la conocida expresin

51 Precisa ID.; La sociedad de la sociedad , cit., que todaatribucin es contingente (lo que de ninguna manera quieredecir que se produzca de modo arbitrario o puramente

ficticio) (p. 96). Las atribuciones son siempre unacontecimiento artificial, que encuentra condicionessugerentes en las cualidades de la realidad, pero que noestn completamente determinadas por ellas (p. 259).Modifico la traduccin de la edicin citada, a la vista deloriginal alemn.52 Cfr. este concepto en LUHMANN., N.; Sociologa del riesgo, cit., p. 155.53 ID.; La sociedad de la sociedad , cit., pp. 259 y 262.54 Ibdem, p. 96.55 HART, H. L. H.; The Ascription of Responsibility andRights, en Proceedings of the Aristotelian Society , vol. 49,1948-1949, pp. 171 y ss., da pie para hablar en estostrminos. La adscripcin es una cuestin decisiva para lateora de la accin. Cfr. por ejemplo RICOEUR, P.; El discurso de la accin , trad. P. Calvo, Madrid, Ctedra, 1988.Hay que atribuir la accin a alguien: La accin est ah Dequin es, a quien pertenece?. Se busca una referenciaidentificadora (p. 60). CRUZ, M.; A quin pertenece loocurrido? Acerca del sentido de la accin humana , Madrid,Taurus, 1995, advierte que puede parecer que se ofrecendatos de hecho, pero frecuentemente la descripcin esdescripcin de lo adscrito (p. 225). En LUHMANN, N.;Sistemas sociales , cit., encontramos tambin que lasacciones se constituyen mediante procesos de adjudicacin(Zurechnungsprozesse ) (p. 163).


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de Austin hacen cosas con palabras 56 . Laimputacin es una herramientaimprescindible, un instrumento potentsimo,para la construccin jurdica de la realidad.

El problema del riesgo no es lograr unaatribucin correcta o verdadera, como sibuscramos una correspondencia oadecuacin con la realidad, como si pudieraser verificada 57 . No se pretende simplementeaveriguar cul es la causa o causas que hanoriginado el dao, sino de estableceresquemas de referencia y puntos deimputacin para ofrecer una respuesta. Nose trata de hallar sin ms una explicacin delo que ha ocurrido sino de ofrecer unarespuesta . La explicacin que se da estaren funcin de la respuesta que se busca. Loshechos que se alegan son estrategias. Nofuncionan como hechos sino comoargumentos para justificar una reparacin.

La atribucin en situaciones de riesgo es unartefacto que resulta de una observacin,que aparece exclusivamente como resultadodel ser observado 58 . Es cierto que laatribucin a la decisin es una atribucincausal: debe poder representarse en elesquema de causa y efecto 59 . Pero laasignacin de determinados efectos adeterminadas causas es un proceso deseleccin y la correlacin vara dependiendodel inters de la atribucin 60 . La atribucin

56 Me refiero, claro est, a AUSTIN, J. L.; Cmo hacer cosascon palabras. Palabras y acciones , trad. G. Carri y E. A.Rabossi, Barcelona, Paids, 1982.57 LUHMANN, N.; Sociologa del riesgo , cit., p. 69.58 Ibdem, p. 111.59 Ibdem, p. 166.60 ID.; La sociedad de la sociedad , cit., p. 96. En situacionescon muchas variables lo que produce el esquema causal deobservacin son estimaciones con vistas a la futuraelaboracin de explicaciones. Y hoy en da es claro que lacausalidad requiere decisiones de atribucin puesto que

no es cuestin de percepcin sino dedecisin, y de decisin orientada por ciertosintereses. Se decide de forma oportunistapues se hace responsable a aqul de quiense cree que puede obtenerse algo 61 .

A su vez la causalidad es un esquema deobservacin que se inserta en una seriemltiple y compleja de causas y efectos 62 .Ante una pluralidad de factores larepresentacin de una causa o, en su caso,de un efecto es una abstraccin que cumpleuna determinada funcin de ordenacin. Nose trata de realidades sino de unainterpretacin causal de la accin, de unesquema heurstico de pensamiento que en

la fijacin de causas y efectos estimula labsqueda de alternativas. Los conceptos decausa y efecto no son propiedades delsuceso sino variables , lugares vacos parael intercambio de posibilidades, que ofrecenpuntos funcionales de referencia . Lainterpretacin causal proporciona unaesquematizacin estratgica de lacomplejidad de la realidad. Reduce a unformato manejable los acontecimientos, quesirve de apoyo para ulteriores decisiones 63 .

nunca pueden remitirse todas las causas a todos los efectos(o viceversa). No se describe algo dado en la naturalezasino que los juicios causales son juicios polticos (p. 801),es decir condicionados por el mbito de la vida en comn.61 ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 166. Hay una tendenciaa asignar la responsabilidad al que puede pagar (cfr. p.219).62 En ID.; La ciencia de la sociedad , cit., se insiste en que lacausalidad no es un fenmeno independiente delobservador, sino un esquema de observacin entre otros.La atribucin causal es un producto de la autopoiesis delsistema de observacin (p. 49). El esquema causalpresupone la diferencia entre causas y efectos comoconstruccin de un observador (p. 259).63 ID.; Fin y racionalidad en los sistemas. Sobre la funcinde los fines en los sistemas sociales , trad. J. Nicols,Madrid, Editora Nacional, 1983, pp. 28, 31 y 33. Cfr. tambinsobre estas cuestiones ID.; Funktion und Kausalitt, enSoziologische Aufklrung 1: Aufstze zur Theorie sozialer Systeme , 6 edic., Opladen, Westdeutscher Verlag, 1991,pp. 9 y ss.


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No consiste en la identificacin de laverdadera causa, sino en la seleccin entrediversas posibilidades, entre los distintosfactores relacionados con el dao producido.Siempre se verifica una ruptura de nexoscausales que se descartan. Y lo que sedetermina como causa eficiente y adecuada ,por emplear la terminologa jurdica, hay queentenderlo en este contexto: eficiente yadecuada no slo para producir el dao sinopara soportar la consiguiente pretensin deindemnizacin. Las cuestiones de atribucin

se plantean en situaciones recursivas, endonde otras decisiones dependen de ellas 64 .

La atribucin del dao a la decisin aparececomo contingente, lo que quiere decir queno es ni imposible ni necesaria 65 . Se mueveen un mbito de discrecionalidad y podraefectuarse de otro modo. Es cuestin deestrategia y de oportunidad. No juega aqu laracionalidad del percibir sino la racionalidaddel comparar y sopesar alternativas.

Como la atribucin es objeto de decisinconduce a la pregunta de quin decideacerca de la atribucin, con la posibilidad deadjudicar, a su vez, la decisin acerca de laatribucin 66 . El riesgo lleva a decisiones deatribucin que son tambin arriesgadas. Elriesgo se reproduce a s mismo. En estecaso habr que tener en cuenta que lapregunta por la atribucin de la atribucin esuna pregunta que carece de lmites, que no

se tolera, sino que se oculta y se haceinvisible recurriendo a fundamentos 67 .

64 ID.; La sociedad de la sociedad , cit., p. 262.65 ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 69.66 Ibdem, p. 274.67 ID.; La sociedad de la sociedad , cit., p. 259. Modifico latraduccin de esta edicin.

En definitiva, la adopcin de una perspectivade peligro o de riesgo es una cuestin deposibilidades sistmicas, pero tambin deestrategia. Exige plantear una decisin, quea su vez implica riesgos pues puede tener

consecuencias negativas que achacaramosa esa decisin, que no debera habersetomado.

De todas formas en ciertos hechosimprevisibles o en sucesos catastrficos degran magnitud, experimentamos laimposibilidad o la dificultad de atribuir losdaos a decisiones. Por ejemplo en el casodel impacto de un meteorito o ante cierto tipode catstrofes ecolgicas 68 . Atribuirlos a

decisiones puede resultar muy forzado,aunque siempre puede intentarse. Habraque inventar, por as decirlo, decisionessusceptibles de ser objeto de unaatribucin 69 . Nos deslizamos aqu a unaproblemtica no de toma de decisiones sinode invencin de decisiones , o de laposibilidad de presuponerlas. En un derechodotado de gran abstraccin, acostumbrado ala ficcin y necesitado de ella, se puede muybien llegar a la ficcin de decisiones , o almenos a decisiones simblicas , decisionesde no haber decidido, concebidas para trazary soportar atribuciones y generar respuestasen los sistemas. El problema es que resultencrebles y aceptables, pero el margen es muyamplio. La realidad jurdica est hecha deirrealidad. Otra cuestin es que la atribucinfuncione y conduzca a unos resultados

68 Precisamente el debate ecolgico presenta unacomplejidad que se sustrae a una atribucin de toma dedecisiones, y por supuesto a decisiones individuales. Aqulos extremadamente complejos encadenamientos causalesde numerosos factores y el largo plazo de la tendencia noadmiten semejante atribucin. Sin embargo buscamos sincesar decisiones, aunque sean decisiones polticas, con lasque salir al paso de este problema, eludirlo o al menospoder quitarle fuerza o retrasarlo, ID.; Observaciones de lamodernidad , cit., p. 137. Cfr. tambin Sociologa del riesgo ,cit., pp. 70 y 168-169.69 ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 70.


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compensatorios del dao, para lo quesiempre hay lmites.

En todo caso, y no slo en estosplanteamientos extremos, se plantea elriesgo de un abuso de la atribucin . Puesdebemos contar con la posibilidad de que lasociedad moderna atribuya demasiado a lasdecisiones, y que incurra en ello tambin enaquellas situaciones en las que la instanciade decisin (persona u organizacin) nopueda ser identificada, o no sea capaz dedar respuestas. Los sistemas pueden versesobrecargados, y esto es siempreinquietante. Cuando la atribucin funciona enel vaco acaba provocando disfuncionescomo la de alarmar a la opinin pblica, lade estimular movimientos de protesta y decrtica social, la cristalizacin deresentimientos y temores ante el futuro, paramencionar tan slo algunas de las msimportantes 70 .

Habr que tener en cuenta, en la derivahacia la irrealidad, la posibilidad de que labsqueda de una instancia a la que atribuir eldao no constituya ya la identificacin de unadecisin errnea sino de un culpable , delchivo expiatorio. Con esto se pervierte laproblemtica del riesgo, que aparecesiempre como riesgo de decisiones con vistaa obtener respuestas, para entrar en unadinmica punitiva de pseudo-retribucin, deuna satisfaccin por medio de prcticas

rituales. Cuando la estrategia del riesgo esimpracticable la lgica del peligro puedellevar a una recada en prcticas mitolgicasde victimizacin simblica, como mecanismoaglutinante y de descarga de la inseguridad,

70 Ibdem, p. 168.

en un proceso de atribucin que se parodia ytransforma en retribucin.

5.- El riesgo de los sistemas

Es preciso introducir en todo su alcance laperspectiva de los sistemas. No podemoslimitarnos a riesgos a los que se exponen losindividuos y a relaciones intersubjetivas (depersonas fsicas o jurdicas). La problemticasociolgica del riesgo no se refiereprimariamente a situaciones personales ni aatribuciones interpersonales, sino que se

articula en el interior de los diversossistemas, que son los grandes sujetos de ladinmica social y los protagonistas de laatribucin. El problema del riesgo slo sepuede formular y decidir en la sociedad.

El riesgo de los individuos se plantea en elcontexto de los sistemas. Por ejemplo lasprcticas de riesgo de un inversor habr queentenderlas en el marco del sistemaeconmico, que pone a su disposicin

oportunidades y riesgos, y que corre ademssus propios riesgos. Precisamente estadimensin de los riesgos del sistema escaracterstica del enfoque de Luhmann. Porotra parte los riesgos de las sociedadesactuales son de tal envergadura que nopueden ser soportados y gestionados por losindividuos y, en buena medida, tienen quequedar en manos de los sistemas.

Los sistemas se encuentran en un estado de

riesgo permanente . Se estn arriesgandoconstantemente. Incluso podemos decir quese alimentan de sus propios riesgos .

Los sistemas se producen y se reproducen as mismos en la red recursiva de su


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autopoiesis 71 . Por eso en todo lorelacionado con el riesgo se manifiesta la autorreferencia de los sistemas . Lopolticamente posible est definido por lapoltica, es el derecho el que decide lo quees derecho, la economa delimita sus propiasposibilidades. Esto constituye un desafo yun riesgo para el sistema, que no encuentrapuntos de apoyo externos, que carece deseguridades. La poltica no puede trabajarcon la verdad; las decisiones jurdicas nopueden tomarse prestadas de la moral; la

economa no puede operar con la nocin deprecio justo. Cada sistema tiene quefabricarse sus propias certezas. Diagnosticary afrontar riesgos slo puede hacerse desdela circularidad de los sistemas.

Estos sistemas, que no tienen otros anclajesque los que ellos mismos definen, se abren yse cierran con cada operacin. Sonsistemas ateleolgicos, sin orientacinpredeterminada. Su futuro permanece

siempre abierto y los riesgos que corren sonincalculables 72 . Actan y se afirman en unentorno complejo y contingente, por tantoamenazador. Mediante un cdigo binario(vlido-invlido, en el caso del derecho) sediferencian de lo que les rodea, que essiempre un entorno no controlable desde elsistema 73 . Estn constantemente obligadosa decidir o rechazar decisiones y a correren una u otra forma un riesgo 74 . Laasignacin de los valores de su cdigo nuncaes definitiva. En un futuro podra escogerseel otro valor, con lo que la codificacinbinaria aumenta el riesgo de todas las

71 Ibdem, p. 122.72 Ibdem, p. 122.73 Ibdem, p. 123.74 Ibdem, p. 124.

operaciones 75 . Lo que ahora es jurdicamente vlido puede dejar de serlo siel derecho cambia.

Cmo puede un sistema controlar suspropios riesgos? Los sistemas no funcionande modo jerrquico sino circular. Nodisponen de un centro de toma dedecisiones, no tienen instalada una torre decontrol. Su mbito es disperso ydiversificado. Todo sistema presenta una disposicin fuertemente asistemtica y tiendea funcionar en red.

Por ejemplo el sistema poltico de lasociedad actual se asemeja ms a una masa

nerviosa que a una jerarqua ejecutiva76

. Elsistema jurdico ya no puede concebirse demodo jerrquico sino heterrquico 77 . Suarticulacin no es lineal sino circular. La

jerarqua normativa queda como unaestructura secundaria, relativizada en unared autopoitica de operaciones en la quetodas las jerarquas son estructurascirculares 78 . En el sistema econmicoencontramos la heterarqua de unaorganizacin modular , que entrama los

distintos centros del procesamiento deinformacin 79 .

El impacto del riesgo y su absorcin aparecediseminado por mltiples puntosinterconectados e impregna todo el sistema.No se puede pensar en una instancia central

75 Ibdem, p. 125. El caso de la ciencia es significativo: Elfamoso postulado de la falsabilidad (Popper) dice: las tesisde la verdad son slo relevantes cientficamente cuando conellas uno corre el riesgo de que pudieran ser falsas. Otracosa ya ni siquiera se admite. La ciencia se obliga aproceder de una forma arriesgada. Pero lo hace con lasalvedad de poder decidir ella misma lo que es verdadero ylo que es falso (p. 125). El trmino hiptesis designa elriesgo propio de las comunicaciones cientficas, ID., Laciencia de la sociedad , cit., p. 183.76 ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 211.77 ID.; Positivitt als selbstbestimmtheit des Rechts, enRechtstheorie , 19, 1988, p. 24.78 ID.; Rechtssoziologie , cit., pp. 358-359.79 ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 236.


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para controlarlo. La dispersin del riesgo y sudifusin puede dificultar su manejo. No esfcil obtener una visin de conjunto, ganaruna perspectiva amplia de autoobservacin.Tampoco adoptar una estrategia global,coordinada y coherente.

La situacin se agrava si pensamos en lamultiplicacin y ramificacin de decisiones enlos sistemas, su interdependencia,decisiones que generan otras decisiones,decisiones sobre decisiones. Encontramosque el aumento de la organizacin a travsde la proliferacin del nmero de decisionesslo puede significar que las posibilidades decontrol e influencia centralizados disminuyen(mientras no limiten este efecto medidascontrarias de tcnica de control) y sonreemplazados por mitologas 80 .

Qu est pasando con las decisiones? Losque deciden sobre las premisas de decisinde otros no saben con seguridad lo que sedecide antes de ellos, al mismo tiempo queellos, ni despus de ellos; con muchafrecuencia no saben exactamente qudeciden ellos mismos ni qu ser visto ytrabajado como su decisin en el sistema. Yni siquiera saben con seguridad suficiente nicon bastante exactitud qu decisiones o nodecisiones provocan con su decidir 81 . Nospodramos encontrar con una anarquaorganizada 82 .

Los sistemas se han vuelto demasiadocomplejos como para poder dirigir su propiared de decisin 83 . Slo pueden intentarcontrolarla. La interaccin entre decisiones

80 ID.; Organizacin y decisin , cit., p. 70.81 Ibdem, p. 71.82 Ibdem, p. 72.83 Cfr. este trmino en ibdem, p. 52.

que se entrelazan lleva a componer procesosautorreferenciales, imprevisibles, inestables,fluctuantes, de muy difcil orientacin que, enel mejor de los casos, acabarnautorregulndose. Lo cierto es que slo as,

y no de manera compacta y uniforme, sepuede obtener la elasticidad suficiente paratrabajar con la complejidad del mundocontemporneo.

Vemos, por tanto, cmo cada sistema correriesgos propios y se esfuerza por delimitarlosy controlarlos, por evitar errores. Por ejemploel riesgo de inversiones con prdidas eneconoma, el riesgo de que lo que seconsideraba verdadero resulte ser falso en la

ciencia, el riesgo de que una ley seainconstitucional o un acto jurdico seadeclarado nulo. Pero desde la perspectivageneral de la sociedad el control de riesgointerno que efecta cada sistema resultainsuficiente 84 . Est expuesto a los riesgos que proceden de otros sistemas de suentorno, que repercuten en l y tiene quesoportar. Estos son riesgos imprevisibles,pues los que quiz son tolerables y estn

justificados para un sistema pueden tenerconsecuencias insospechadas en otros. Esdifcil saber en qu medida podrequilibrarlos con medios propios 85 .

Y hay algo ms. Un sistema puede causarproblemas no por su funcionamientodeficiente sino precisamente por sus xitos.Este es el caso de la ciencia, pues con susdescubrimientos se puede hacer un grandao. Ciertos avances cientficos ytecnolgicos, combinados con unadisposicin del sistema poltico y con unsistema econmico presionado por lacompetencia que quiera rentabilizarlos,pueden producir graves perjuicios. La cienciadetecta verdades que luego hace circular.

84 ID.; La ciencia de la sociedad , cit., p. 18585 ID.; Sociologa del riesgo , cit., pp. 125 y 126.


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Esto es un xito para la ciencia. Pero nospodemos encontrar con que se vuelveexplosivo para la sociedad el problema delos daos de la verdad. Lo que la cienciapone a nuestra disposicin puede originardaos que en la actualidad parezcan pocoprobables pero que en el futuro se vuelvanincalculables 86 .

Ningn sistema funcional est encondiciones de calcular este aspecto delriesgo para el conjunto de la sociedad, nimucho menos de evitar los riesgoscorrespondientes. Las prohibiciones ticas y

jurdicas de la investigacin sirven para poco.En estas situaciones hay que tener bienpresente que la sociedad ya no puedegarantizar una integracin anticipada de lasoperaciones de sus sistemas funcionales.Es posible que unos sistemas provoquenriesgos que los otros, o toda la sociedad, yano pueden soportar 87 .

Todo ello sucede en una sociedaddescentrada, entregada a una evolucin nocontrolable centralmente, sin ningunainstancia que la gobierne 88 . En una sociedaddiferenciada funcionalmente ningn sistemadomina a los dems. Todos efectan susprestaciones, pero ninguno puede aspirar adirigir el conjunto. En contra de lo quetodava suele pensarse, una sociedadorganizada en subsistemas no dispone de ningn rgano central , es una sociedad sin

vrtice ni centro 89

. En una sociedadpolicontextual ningn sistema, ni siquiera lapoltica o el derecho, es el centro de control

86 ID.; La ciencia de la sociedad , cit., pp. 185 y 466.87 Ibdem, pp. 185 y 466.88 ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 126.89 ID.; Teora poltica en el Estado de Bienestar , trad. F.Vallespn, Madrid, Alianza, 1993, p. 43.

de la sociedad 90 Hasta qu punto losriesgos siguen siendo controlables en estascondiciones?

Recordemos, por otra parte, que el riesgo esun modo de observacin. Los sistemas seobservan a s mismos, se observan unos aotros, observan sus observaciones. Llega unpunto en el que ya no se observa la realidadsino observaciones encabalgadas,interdependientes, que se enredan unas enotras y acaban por constituir una redautorreferente. Y as de inflado, el mundo esuna gigantesca black box . La sociedad sevuelve intransparente, en cierto modoinobservable, por la prctica de la

observacin de segundo orden91

. No hayrespuestas para saber qu puede hacer lasociedad con la multiplicacin de riesgo quetodo esto conlleva.

6.- La transmisin de riesgos

Los riesgos se transportan de un sistema a

otro a la vez que se transforman . Lossistemas se provocan entre s y pretendendeshacerse de sus propios riesgos oposponerlos, hacindolos repercutir en otros.Los riesgos se trasladan a otras zonas de inseguridad (nunca de seguridad), a laespera tambin de poder afrontarlos mejor.Veamos una trayectoria frecuente que pasaa travs de los sistemas poltico, jurdico yeconmico.

Es bien sabido que desde todas partes sedirigen exigencias al sistema poltico parasolicitar sus prestaciones, en todo tipo decuestiones (paro, inflacin, salud, ecologa,etc.). Este sistema, por ms que tenga sus

90 ID.; La ciencia de la sociedad , cit., p. 468.91 ID.; Sociologa del riesgo , cit., pp. 283 y 284.


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Es derecho lo que el derecho establececomo tal. El derecho se basa en el derecho yse cambia con derecho. Siempre hay quemanejar la propia autorreferencia 102 . Pero altransmitir el sistema poltico su propiasensibilidad para cuestiones de riesgo alsistema de derecho, ste entra bajo unapresin de deformacin 103 .

Al desplazar sus riesgos al derecho elsistema poltico intenta despolitizar elproblema y transferirlo a otro contextosistmico. Con esta maniobra el sistemapoltico tiene que correr un riesgo jurdico.Lo polticamente posible no siempre es

jurdicamente defendible. Por ejemplo lapoltica se arriesga a que lo que haplanteado polticamente e impulsado

jurdicamente sea declarado inconstitucional.Esto tendr un coste poltico, pero podralegar que se intent encontrar una salidapolticamente razonable. En situaciones decierta complejidad la poltica no puede evitar

exponerse a un riesgo jurdico pues lasdecisiones jurdicas son imprevisibles 104 .

Como reconoce Luhmann, muchos caminosde la transmisin de riesgos finalmentedesembocan en el sistema econmico. Alfinal lo que hay que hacer es pagar y por esoeste sistema se convierte en el ltimo puntode concentracin para los riesgos queacuden en masa de todas partes. De laeconoma depende la capacidad de pago,

con el riesgo especficamente econmico de

102 Como se ve en ID.; El derecho de la sociedad , cit., elderecho remite siempre a s mismo. Los caminos delderecho parten del derecho y regresan al derecho (p. 153).Est operando con la tautologa derecho es derecho (p.226). La praxis jurdica puede describirse como tautologa:derecho es lo que el derecho denomina derecho (p. 262).103 ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 217.104 Ibdem, p. 220.

que no se pueda pagar, el riesgo deinsolvencia 105 . La economa es, junto con latecnologa, el factor ms importante deproduccin de riesgos en la sociedadmoderna 106 .

En el actual desarrollo del sistemaeconmico la posicin decisiva ya no la tienela industria sino la banca. Precisamente latransformacin del riesgo es el verdaderonegocio de los bancos. Con ellos laeconoma obtiene la posibilidad deobservarse a s misma bajo el aspecto delriesgo, y pone en prctica una formaaltamente especializada de laautoobservacin 107 .

La economa opera con una dinmica deobservacin de observaciones, con laobservacin de segundo orden, que puedeacabar por perder la referencia en larealidad. En el sistema financiero el anlisisdirecto de la situacin de riesgo es sustituidopor una observacin de otros observadores,que se condicionan recprocamente. Estolleva a un efecto multiplicador con elresultado de un aumento en la disposicin al

riesgo y un incremento del riesgo total 108 .

El riesgo propio depende del riesgo queasumen los dems, que a su vez depende decmo se ven observados por otros. Losagentes econmicos no se orientan tanto porsus propios resultados como por lospronsticos que hacen otros. Con esteproceder el riesgo econmico se vuelveautorreferencial. La consecuencia es que elsistema se vuelve ms complejo y pierdetransparencia 109 .

105 Ibdem, pp. 221, 225 y 234.106 Cfr. ID.; La ciencia de la sociedad , cit., p. 183.107 ID.; Sociologa del riesgo , cit., pp. 232 y 234.108 Ibdem, pp. 229 y 230.109 Ibdem, pp. 234 y 229.


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No cabe duda de que hay motivos paraconsiderar como peligrosa la tendencia adescargar todos los riesgos finalmente en laeconoma y dejarlos desaparecer detrs delvelo del dinero. La posibilidad de crisiseconmicas graves no debe subestimarse.Podemos encontrarnos con unaacumulacin de efectos imprevisibles, conel traspaso de los lmites tolerables por elsistema, con irreversibilidades que se dande repente y catstrofes que ya no sepueden controlar. Es algo semejante a lo

que puede ocurrir con los riesgos ecolgicos,con la diferencia de que los econmicosrepercuten de una manera ms rpida en lavida social 110 .

7.- La descripcin del futuro

El riesgo trabaja con el tiempo en la medidaen que se refiere a posibles daos futuros.Es una forma de trato con el tiempo, msconcretamente una forma de descripcinpresente del futuro, una forma deanticipacin 111 . Y en la sociedadcontempornea el futuro aparece como unriesgo 112 . No como destino ni comoprovidencia, no como promesa ni comoutopa, sino como riesgo.

El horizonte de futuro en el que nuestrasociedad realiza sus operaciones no incluyecertezas. Tenemos claro que no se puedeconocer el futuro (de lo contrario no serafuturo) y que, puestos a observarlo, el

110 Ibdem, p. 237.111 ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 95; Observaciones de lamodernidad , cit., p. 133.112 ID.; El derecho de la sociedad , cit., p. 629. Cfr. tambinObservaciones de la modernidad , cit., p. 132.

futuro slo puede ser percibido en el mediode la probabilidad, con el esquema de loprobable-improbable 113 . Este es un esquemasensible a las decisiones, a decisiones quese esfuerzan por transformar lo probable en

improbable o viceversa114

. No es casual queen nuestro mundo el futuro dependa cadavez ms de decisiones presentes, o asqueremos creerlo, del mismo modo quetendemos a considerar muchas de lasdificultades y carencias del presente comocargas imputables a decisiones del pasado,o a decisiones que en su da no setomaron 115 .

A travs de la forma ficticia probable-

improbable, que jams se dar cuando elfuturo se convierta en presente y en la quecualquier medicin es ficticia, se crea unespacio para determinaciones presentes ypara comunicaciones sobre estasdeterminaciones, quiz para consensos. Elriesgo, en su dimensin temporal, es unaforma para la formacin de formas en elmedio de lo probable-improbable 116 .

Si, como estamos viendo, la dimensin del

futuro no es la de lo cierto sino la de lo ms omenos probable, en el presente slo sepueden formar opiniones al respecto. Tanslo opiniones, aunque puedan ser mejor opeor fundadas. Esto implica que todas lascontroversias que versan o se apoyan enestimaciones sobre el futuro tienen carcterde retrica 117 . Es decir, son esfuerzos depersuasin, de influencia mutua, pero nuncaasunto de conocimiento. El horizonte defondo de la problemtica del riesgo no escientfico sino retrico. Detrs de todo lo quehagamos y digamos en este tema hay unaretrica del riesgo .

113 ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 92.114 Ibdem, p. 271.115 Cfr. ibdem, p. 196.116 Ibdem, p. 116.117 Ibdem, p. 268.


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Derecho positivo significa que el derechoslo admite el derecho variable, revisable.Slo as proporciona grandes posibilidadesde estructuracin a la sociedad. El derechodesarrolla redes de seguridad, perosiempre relativas, de modo que se puedenadmitir nuevas inseguridades queprecondicionen la seguridad. La seguridaddel derecho (o su modo de absorber riesgo)se basa en un fondo de inseguridad. En sufuncin de absorcin de inseguridad elsistema asume la inseguridad de lo no

plenamente decidido124

.Pero no slo hay que tener en cuenta el inmenso incremento de los riesgos que estconectado con la positivacin del derecho.El surgimiento del Estado moderno, de unpoder soberano y absoluto, implic unosriesgos impresionantes, ante los que se hareaccionado con el Estado de Derecho, conun juego (a su vez arriesgado) de lmites ygarantas. Y diversas instituciones jurdicas

vinculadas con la modernidad (como lalibertad contractual o la personalidad jurdicade organizaciones econmicas) son tambinfactores de riesgo, para los que el mismoderecho busca controles y contrapesos. Sinembargo los riesgos y los problemas queson consecuencia de la positivacin delderecho no se abordan completamente contodo esto, ni intelectual ni institucionalmente,aparte de que los riesgos de la nuevaestructura jurdica positiva no se dejancapturar slo en el derecho mismo 125 .

Al derecho no le es posible proporcionar unaseguridad suficiente para orientar en uncontexto de enormes inseguridades,

124 ID.; Sistemas sociales , cit., pp. 295 y 298.125 ID.; Rechtssoziologie , cit., pp. 252 y 253.

teniendo adems en cuenta que con losms recientes desarrollos de la sociedad ydel derecho aumentan estas inseguridades ycambian su forma. Ya no hay que pensartanto en el infractor, en el delincuente que

nos amenaza, puesto que los peligrosvienen ahora en gran medida del derechomismo, de acciones realizadas al amparo dela legalidad 126 . Los tradicionales problemasde seguridad ciudadana pueden ser bienpoca cosa comparados con los daos quepueden venir ocasionados por la quiebra deun banco, el despido del puesto de trabajo, larevisin de un plan urbanstico o el ejerciciodel derecho de huelga.

Por eso el problema de la seguridad tieneque ser redefinido y valorado de nuevo a lavista de tales amenazas jurdicamentepermitidas ( rechtlich erlaubter Bedrohungen ). Y estando as las cosas yano se trata ahora de seguridad ante elcomportamiento antijurdico ( rechtswidriges Handeln ), de tutela jurdica ( Rechtsschutz ),sino de seguridad ante la actividad jurdica(rechtmssiges Handeln ) y con ello dedisposiciones complicadas y contradictoriasen el mismo derecho, que exigen continuaspolticas jurdicas de supervisin yadaptacin 127 .

Por otra parte hay un tratamiento jurdico delriesgo cada vez ms amplio e intenso, ligadoa la exigencia de prevencin y a laresponsabilidad por daos. Esto esconsecuencia de una preocupacincreciente por todo lo que respecta al futuroy a la conducta arriesgada de los otros 128 .En la medida en que se asiste a undesplazamiento de la responsabilidadsubjetiva a la responsabilidad objetiva lascuestiones del riesgo aparecen en un primer

126 Ibdem, p. 253.127 Ibdem, pp. 253-254.128 ID.; El derecho de la sociedad , cit., p. 559.


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plano jurdico. Y la posibilidad de exigirresponsabilidad por daos surgidos en laactividad normal de la Administracin arrojasobre el derecho un riesgo universal, en unEstado que interviene en tantos aspectos dela vida.

En ciertos sectores el derecho se vepresionado socialmente a afrontar estatemtica, debido por ejemplo a la concienciacada vez mayor del riesgo dentro del mbitode proteccin del trabajador y delconsumidor. Y experimenta la dificultad dedotar de forma jurdica a los problemas deriesgo 129 . Se esfuerza por disear tcnicaseficaces de prevencin y reparacin ypadece una sobrecarga de riesgos, queintenta delimitar ante el riesgo de asumirresponsabilidades excesivas. Todo ello tieneque ver con la dinmica que ya se haexaminado de transformacin de peligros enriesgos.

Pero es preciso dar un paso ms y plantearel riesgo propio del derecho . Porque elderecho est obligado a reflexionar sobre supropio riesgo, lo que quiere decir que estobligado a observarse y a describirse comoalgo arriesgado, como ocurre con los demssistemas sociales 130 .

Sin embargo, al presente, el sistema jurdicopadece la ausencia de una conciencia deriesgo. Por razones estructurales el derecho

se encuentra impedido para dar expresinadecuada al riesgo propio. Los textos en losque se plasman las decisiones jurdicas noofrecen ninguna oportunidad de expresar

129 Ibdem, pp. 151 y 78.130 Ibdem, pp. 636, 638 y 637. Por el contrario, la apelacinal derecho natural es una estrategia de encubrimiento delriesgo del derecho, cfr. ID.; Sociologa del riesgo , cit., p.102, nota 12.

inseguridad y una conciencia de riesgo. Demodo que el sistema jurdico asume riesgospara cuya estimacin no dispone ni demtodos, ni de procedimientos 131 .

Legislar es asumir riesgos, tomar unadecisin jurdica es arriesgarse. Pero elderecho no puede procesar jurdicamenteestos riesgos. Como sistema autopoitico elderecho se crea y se modifica con derecho.Las normas se basan en normas y lasdecisiones son consecuencia de las normas.Hay una normatividad circulante enpermanente actividad, pero la normatividad misma es indiferente al riesgo .

Las normas son formas de fijacin temporal.Proyectan y fijan el futuro, lo determinan deantemano, aunque corren el riesgo de que nose cumplan y por eso se refuerzan consanciones. En su obstinacin de deber serfrente a lo que de hecho sea la propianorma se presupone como estructura libre deriesgos y, mientras sea vlida, noconstituye ningn riesgo orientarse porella132 .

La norma no se arriesga: mientras no sederogue seguir siendo vlida, aunque no secumpla, aunque est mal planteada y susconsecuencias sean desastrosas. Seafirmar frente a las infracciones. El futuro,que se empea en determinar, no constituyepara ella ninguna amenaza. La decisin

jurdica no se basa en cmo ser el futurosino en cmo es el derecho 133 .

131 ID.; El derecho de la sociedad , cit., pp. 640 y 641.132 ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 99.133 No obstante ah est el problema de los costes socialesdel derecho. Cfr. ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 101, y El derecho de la sociedad , cit., p. 639. La estricta lgicanormativa permanece ciega para esta temtica. No puederegistrar como jurdicamente relevantes los resultados de suimpacto en la sociedad, que sin embargo le pueden poner en cuestin. Y esto es un riesgo para el derecho.


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No slo la norma, tambin el riesgo ya lohemos visto es un modo de fijacintemporal. Pero lo es de forma muy distinta.No se trata de determinar desde ahora cmohabr que actuar en el futuro. Lassituaciones de riesgo no son situaciones decarcter normativo. Est claro que no sepuede cometer una infraccin contra losriesgos. En consecuencia no podemosesperar que los problemas de riesgo, encuanto problemas de fijacin temporal,puedan resolverse en formas jurdicas

adecuadas134

. El riesgo (futuro amenazador)no se puede afrontar de forma normativa(futuro prefijado) porque riesgo y derechoponen en juego experiencias del tiempoincompatibles.

El derecho maneja programas condicionales.Su estructura es hipottica: si esto,entonces esto. Si se da el supuesto dehecho se producir la consecuencia jurdica.Este es el mecanismo, incluso el

mecanicismo, del derecho. La programacin jurdica no tiene la funcin de arriesgarse(die Funktion des Riskierens ), es decir derealizar oportunidades que slo sonaccesibles bajo la adopcin de un riesgo 135 .La lgica normativa no plantea cmo sepueden aprovechar oportunidades paraconseguir determinados objetivos, aunquepara ello haya que correr riesgos yexponerse a daos futuros (otra cosa es laprctica del derecho, la utilizacin estratgicade la lgica normativa de acuerdo con ciertosfines).

Por s misma la lgica jurdica, en susencadenamientos normativos, en el juego de

134 ID.; Sociologa del riesgo , cit., p. 103.135 ID.; El derecho de la sociedad , cit., pp. 262 y 258(traduccin modificada a la vista del original alemn p. 199).

sus silogismos, en sus operaciones desubsuncin, no es risk management . Almenos en un planteamiento clsico,axiomtico-deductivo. Aunque otra cosahabra que decir de la interpretacin jurdica

y de la aplicacin del derecho, de la lgica que gobierna la lgica jurdica (marcada porposiciones previas, por fines a conseguir, porel objetivo de obtener una resolucinfavorable). Sin duda quien acude a lostribunales corre el riesgo de que suspretensiones sean rechazadas, pero esto noes un riesgo para el propio sistema jurdico.Los operadores jurdicos corren riesgospersonales que no afectan al sistema.

El conceptualismo jurdico es ajeno al riesgoporque acta por principios y se desentiendede las consecuencias. La ley es la ley, y todolo dems no importa jurdicamente.Parafraseando el lema clsico podramosdecir fiat lex, pereat mundus : que la ley secumpla aunque el mundo se venga abajo.Pero ya se sabe que un derecho que slo semueve en lnea de principio y permanececiego a sus resultados puede quedardesacreditado. Cuando se da la espalda a larealidad y se vive en el cielo de losconceptos se asume un riesgo considerable.

El mundo jurdico no es autista. El derechono es un sistema cerrado, sino tambinabierto a su entorno. Cada una de susoperaciones reproduce y recrea la diferenciasistema-entorno. Pero no obstante lanormatividad es un circuito cerrado y lavalidez jurdica es indiferente al riesgo (notiene en cuenta las consecuencias que seproducen en el terreno de los hechos).

Surge entonces la pregunta de si no sedebera plantear una racionalidad jurdicaorientada a las consecuencias, de si esposible hacerlo y en qu medida. Esta esuna cuestin que vena preocupando aLuhmann desde muy pronto, cuando an no


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planteaba su pensamiento como teora desistemas autopoiticos y todava se apoyabaen el esquema input-output.

La jurisprudencia de conceptos secaracteriza por una indiferencia conrespecto a las consecuencias de lasdecisiones. Se rige exclusivamente porabstracciones, por principios, por reglas, portodo lo que constituye las premisas de ladecisin, y se desentiende de los efectos queproduce. Para el conceptualismo el centrode gravedad por el que se orienta el sistemaest en la frontera del input, en el horizontedel pasado 136 .

Pero desde hace ms de cien aos se estproduciendo una rebelin en contra de estaorientacin fundamental, consistente en unintento de cambio de orientacin de lafrontera del input hacia la frontera deloutput 137 . En esto ha tenido mucho que verla jurisprudencia de intereses, el realismo

jurdico, el mtodo de interpretacinteleolgico, la preocupacin por laefectividad, las perspectivas sociolgicas, elanlisis econmico del derecho y tambin labsqueda de un jurista comprometido socialy polticamente. Son reacciones ante losresultados inaceptables que puedenderivarse del formalismo conceptual.

Este desplazamiento, con el consiguientegiro hacia el horizonte del futuro, implica la

pretensin de integrar las consecuencias enla propia racionalidad jurdica, que se dirigeas a la produccin de determinados efectos.Para los planteamientos antiformalistas se

136 ID.; Sistema jurdico y dogmtica jurdica, trad. I. de Otto,Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 48. Eloriginal alemn es de 1974.137 Ibdem, pp. 54 y 55.

debe enderezar el sistema jurdico hacia susconsecuencias y ha de ser controlado a suvez por sus consecuencias. El derecho se

justificar no por sus presupuestos sino porsus resultados. Habr que pasar de lo

abstracto a lo concreto. Y habr quepreguntarse hasta qu punto es posible unadogmtica anticipatoria, de poltica jurdica ycon miras al futuro 138 .

Es poco fiable orientarse por la expectativade ciertas consecuencias. Pinsese en lasgenerales dificultades de la previsin deconsecuencias y de su control planificado ensituaciones complejas. Son frecuentes lassituaciones en las que resulta ms probable

que acaezca lo contrario de lo deseado yesperado. Nos encontraremos conconsecuencias colaterales, conconsecuencias de consecuencias, conconsecuencias agregadas de mltiplesdecisiones. Se impone una seleccin de lasconsecuencias para poder valorar. De modoque las consecuencias son siempreaspectos artificialmente aislados de unarealidad futura 139 .

Para la bsqueda de determinadasconsecuencias no sirve la dogmtica clsica.Habra que forzarla, distorsionarla, con lainterferencia de criterios que no son lossuyos. Pero los artificios de la construccin

jurdica dependen de que no se les exijademasiado. No puede ignorarse el peligrode que el derecho abandone suautogobierno dogmtico y se provoque unadesdiferenciacin. Es preocupante laemergencia de criterios de procedenciaextrajurdica y de contenido dogmticamenteno especificable, de relaciones que no seandogmatizables. La orientacin a lasconsecuencias descompone losinstrumentos de clasificacin del

138 Ibdem, pp. 55 y 104.139 Ibdem, pp. 68 y 69.


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pensamiento jurdico y los conceptos habrnde relativizarse. La atencin a lascondiciones de eficacia en cada caso abocaadems a violaciones del principio deigualdad (y por lo tanto de cierta nocin de

justicia), a una disparidad de criterios quecompromete la coherencia del derecho 140 .

Con este modo de proceder el sistema esconfrontado con la presencia de un futuroabierto, de contornos muy borrosos. No serfcil trabajar con el tejido,incontrolablemente complejo, deconsecuencias y consecuencias de lasconsecuencias, que hacen rpidamenteinvisible el futuro 141 .

Sin embargo la orientacin por lasconsecuencias es el principio casiexclusivamente aceptado de justificacin dedecisiones en la actualidad y toca ms omenos todo el derecho 142 . Nadie seconforma con que la decisin sea correctadesde un punto de vista normativo y sepretende adems que sus efectos seanaceptables. El derecho se ve presionado arepresentarse el futuro y a tener en cuentasu impacto social.

Esto implica la introduccin de laproblemtica del riesgo en la propiaprogramacin jurdica, en su mismaracionalidad, con la consecuencia inevitablede que el derecho se ve rebasado por la

representacin jurdica del futuro. Que seexija al derecho la adopcin y elprocesamiento de los riesgos que rebasen laforma de la normatividad conduce a una

justificacin paradjica del derecho. La

140 Ibdem, pp. 72, 90, 75, 76, 56 y 74.141 Ibdem, pp. 72 y 77.142 ID.; Sociologa del riesgo , cit., pp. 103 y 104.

decisin puede ser jurdicamente vlida peropuede ser errnea a la vista de susconsecuencias. Con la orientacin por losresultados el derecho asume un riesgo en supropio modo de trabajar que le desborda. Se

produce una deformacin de su lgica, quepuede volverse ingobernable 143 .

De hecho siempre interviene la apreciacinde las consecuencias, y por consiguiente elriesgo de la decisin, aunque de modolateral, no explcito. En la medida en que ladecisin jurdica ofrece un margen deapreciacin y distintas alternativas, en lamedida en que la interpretacin se mueve enuna textura abierta, el derecho se orienta con

un

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