perdida de chance. 4° trabajo seminario
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“RESPONSABILIDAD POR CHANCE FRUSTRADA O
PÉRDIDA DE OPOTUNIDAD.”
Profesora: María Luisa Sotomayor Catedra: Seminario Integrativo II Integrantes del grupo:
1-Mabel Avilés 2-Carol Bahamondes 3-María José Gómez 4-Andrés López 5-Diego Monsalve 6-Stephanie Vega.
I.- INTRODUCCIÓN.
En el ámbito resarcitorio de la responsabilidad civil, podemos encontrar un rubro
indemnizatorio de reciente data llamado “pérdida de oportunidad”. En doctrina extranjera,
tanto europea como latinoamericana hay una relativa aceptación de este rubro como un
daño cierto, indemnizable y autónomo, sin embargo en nuestro país la teoría se encuentra
insuficientemente desarrollada doctrinariamente y además a nivel jurisprudencial
observamos diversos problemas tanto en la aceptación misma como rubro autónomo,
como en la cuantificación del daño y su resarcimiento.
El presente trabajo tratará sobre el alcance de la teoría de la “pérdida de oportunidad”.
Esta teoría creada por el derecho anglosajón y francés a finales del siglo XIX, se
concretiza cuando el actuar de un agente frustra la expectativa de la víctima de conseguir
un beneficio o evitar un daño. La naturaleza de esta creación doctrinaria incluye en su
contenido elementos como la culpa de agente y el nexo causal que une su conducta con
el perjuicio producido a la víctima, factores que, entre otros, la convierten en uno de los
conceptos más abiertos e indeterminados que existe en el derecho. Producto de lo
anterior es posible encontrar distintas doctrinas que intentan darle sentido y contenido a
este rubro indemnizatorio, como figura jurídica dentro del requisito de certidumbre del
daño en responsabilidad civil. En nuestro país la teoría de la pérdida de oportunidad,
como rubro indemnizatorio está recién comenzando a ser aceptada, de hecho, recién en
el año 2008 una decisión judicial afirmó de forma categórica que la pérdida de
oportunidad constituye un perjuicio indemnizable.
II.- DESARROLLO.
A)- CONCEPTO DE “PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD” EN EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL:
Como hemos señalado en la introducción, el concepto jurídico de pérdida de chance u
oportunidad, ha sido considerado como uno de los más indeterminados o abiertos que
existen en el derecho, y es por eso que han surgido a nivel de derecho comparado
diversos conceptos que intentan captar sus características principales.
Uno de los conceptos más destacados es el entregado por el doctor en ciencias jurídicas
y sociales, Félix Trigo Represas quien indica que la pérdida de una oportunidad o
“chance” constituye:
“Una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose
de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso
normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el
mismo, habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado
aquél; o sea que para un mismo sujeto había probabilidades a favor y en contra de
obtener o no cierta ventaja, pero de un hecho de un tercero le ha impedido tener la
oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.”
El chileno Mauricio Tapia Rodríguez, señala que la pérdida de oportunidad:
“Es la frustración de una expectativa de obtener una ganancia o de evitar una pérdida, es
un perjuicio que se encuentra entre el daño cierto y el daño eventual.
David Peñuela Ortiz, considera que la pérdida de la oportunidad
“Es un daño que surge al momento en que se cercena la posibilidad de obtener un
beneficio o de no evitar que se produzca un evento desfavorable.”
Para la doctora en Derecho, Matilde Zavala, la pérdida de la oportunidad es aquella:
“Oportunidad verosímil de lograr una ventaja o de impedir una pérdida”.
Finalmente, el destacado jurista francés, Philippe le Torneu define a la pérdida de
oportunidad como:
“La desaparición de la probabilidad seria y real de un evento favorable.”
B)- DEFINICIÓN:
En primer término es importante precisar la definición de la figura conocida como “pérdida
de la chance u oportunidad, frente a lo cual, podemos señalar que se refiere a la
desaparición o perdida de una probabilidad real y seria de un evento favorable. Es un
rubro indemnizable, que nace en el ámbito de la responsabilidad civil en Francia a finales
del siglo XIX, y que en la actualidad se admite a nivel de derecho comparado tanto en el
Mundo contractual como extracontractual, así como en el derecho público y privado.
Bajo esta categoría, se contemplan situaciones, en donde lo que se frustra es una
oportunidad de acceder a una ventaja económica o evitar un menoscabo económico,
situaciones en donde se frustra una ventaja extrapatrimonial o moral, como lo es la lesión
a una oportunidad de sobrevivir o curar, o situaciones mixtas, como puede ser la
frustración de una oportunidad de superación laboral, académica o personal.
Algunos de los países que admiten y reconocen este rubro indemnizable son: Francia,
Italia, Argentina, España y Colombia, entre otros.
Como se mencionó anteriormente, dicha figura nace en Francia en el siglo XIX, pero en la
actualidad tiene aplicación en diversos países, tanto del civil low como del common low,
esto se debe principalmente a que la evolución histórica que ha tenido la responsabilidad
civil se centra principalmente en la víctima y se trata de buscar una reparación integral,
incluyendo las situaciones de oportunidad que se pudiesen haber frustrado producto de la
negligencia.
Existen casos de responsabilidad civil en que se desconoce si la negligencia causó
efectivamente el daño, pero si se sabe que al menos destruyó una oportunidad, ahí es
donde opera la figura denominada en derecho comparado como perdida de una chance,
un ejemplo de aquello se puede dar en aquel abogado que omite presentar un recurso y
hace perder al cliente la posibilidad de ganar el juicio, el accidente que impide al
estudiante rendir un examen y titulase, el médico que omite un examen privando al
paciente de la posibilidad de realizarse un tratamiento, entre otros.
En todas estas hipótesis, existe para la víctima un bien aleatorio, que se encontraba en
juego, y el agente destruyó ese potencial de oportunidades con su acción u omisión
negligente (olvido apelar, no realizó el examen médico, etc).
Se estima que es un buen aleatorio, porque aun sin haber cometido el agente el actuar
negligente, la víctima podría no haber obtenido el beneficio o evitado el perjuicio (se
podría haber perdido el juicio por otra causa, el alumno podría no haber aprobado el
examen, etc).
Porque solo existe certeza y por tanto relación de causalidad, solo de la pérdida de
oportunidad generada, la indemnización se reduce a una estimación del valor de esa
chance desaparecida.
C)- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PÉRDIDA DEL CHANCE O DE OPORTUNIDAD:
El nacimiento y la expansión de la figura es en un principio consecuencia de dos
fenómenos: el primero tiene que ver con el papel que juega la jurisprudencia y la doctrina
de la época, ya que los autores empezaron a guiar y movilizar a los tribunales y le fueron
dando forma a esta nueva institución jurídica ( este fenómeno caracteriza el nacimiento de
muchas de las nuevas ideas, teorías y doctrinas que surgen en materia de
responsabilidad civil), y segundo, una vez que la teoría tuvo acogida y se consolidó en un
ordenamiento jurídico, por lo general, comenzó a cruzar fronteras e implantarse en otros
ordenamientos; esto fue exactamente lo que ocurrió con la figura en mención.
Los orígenes de la pérdida del chance se remontan a finales del siglo XIX en Francia y
principios del XX en Inglaterra, y resulta curioso el hecho de que la figura apareció por
primera vez casi simultáneamente en países del Civil Law, como es el caso de Francia y
en los países del Common Law, Inglaterra y Estados Unidos, y en ambas culturas
jurídicas nació por jurisprudencia en supuestos de responsabilidad civil por incumplimiento
contractual; “A través de ella quiso indemnizarse a quien perdía una oportunidad de
victoria en un proceso, concurso o certamen por culpa de un deudor incumplidor. La
doctrina se caracterizó así, al inicio de su andadura, por la rapidez de su expansión y la
estrechez de su ámbito material de aplicación”.
Francia fue el país al que se le conoce la primera resolución que invoca una pérdida de
chance, del 17 de julio de 1889 y tenía que ver con un auxiliar judicial que impide la
tramitación de un proceso.
En Inglaterra, la primera sentencia que indemnizó la pérdida de un chance se remonta a
1911 y era el caso Chaplin v. Hichs, de la Court of Appeal, que admite la resarcibilidad de
la posibilidad frustrada de ganar un concurso.
Para el caso de América Latina, Argentina goza de un rico desarrollo doctrinario, así como
también Colombia, pero en menor medida, y se ha dicho que existe plena armonía entre
la doctrina y la jurisprudencia en cuanto al reconocimiento de la resarcibilidad de los
chances. Por último, países como Bélgica y Australia también presentan rastros de una
aplicación práctica de la teoría. Otros países, en cambio, se muestran tímidos en cuanto a
la aplicación de la figura; aquí se pueden ubicar Canadá, Holanda y Estados Unidos.
Canadá, al tener su jurisprudencia influencia francesa, admite la figura en ciertos
supuestos, pero por otro lado los estados anglocanadienses y el propio Tribunal Supremo
se muestran bastante reticentes. En Holanda su aplicación es muy limitada a casos
excepcionales de responsabilidad de profesionales legales. Y por último, Estados Unidos,
que restringe la doctrina de la pérdida de oportunidad exclusivamente al ámbito médico, lo
cual parece curioso, ya que en sus inicios la figura encontraba aplicación para casos de
concursos y certámenes.
Existen también, países cuya práctica judicial no ha adoptado la doctrina, negando el
resarcimiento de los chances frustrados. Dentro de este grupo se tienen países como
Alemania, Austria, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia y Suiza.
D).- ANALISIS JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD:
A nivel de Jurisprudencia europea hemos querido recoger la jurisprudencia de tres países
donde efectivamente se ha reconocido la teoría de la pérdida de una oportunidad o de
una chance como rubro indemnizatorio: Francia, España e Inglaterra.
1° FRANCIA: A nivel jurisprudencial, este país es considerado como el país con el mayor
desarrollo de la doctrina de la pérdida de oportunidad, donde se han llegado a indemnizar
posibilidades serias y reales frustradas tanto en el ámbito profesional, como en
competiciones deportivas, artísticas, escultóricas y literarias, y de igual manera se ha
aplicado en el ámbito de la responsabilidad civil médica para los casos de pérdida de
chance de curación.
La primera resolución que invoca una pérdida de chance en este país 17 de julio de 1889
y tenía que ver con un auxiliar judicial que impide la tramitación de un proceso.
Posteriormente “la misma doctrina del chance fue utilizada por la Sala de lo Civil del
Tribunal de Casación en sentencia de 17 de marzo de 1911, relativa a un mandamiento
procesal que se abstuvo de ejercitar la acción, consolidándose definitivamente en el arret
de la Chambre de Requétes de 26 de mayo de 1932, sobre la actuación negligente de un
notario”.
Posteriormente, el caso de la jurisprudencia francesa del jinete que ve lesionado el
chance o la probabilidad de ganar una carrera, debido a que el transportista no se
presentó con el caballo a tiempo para concursar, se llegó a convertir en el ejemplo clásico
en doctrina.
En lo que respecta a nuestro tema de investigación, la jurisprudencia francesa es una de
las avanzadas a la hora de declarar la autonomía de este rubro indemnizable, así
encontramos sentencias como la dictada por el Conseil d´ Etat con fecha de 21 de
diciembre del 2007 en la cual se expresa que “si la mala conducta en el cuidado o
tratamiento de un paciente en un hospital público, ha puesto en peligro sus posibilidades
de mejorar su salud o de evitar una agravación de la enfermedad, en este caso el daño
como resultado directo de la negligencia de la institución que debe ser totalmente
reparado no es el daño corporal , sino que es la pérdida de la oportunidad de prevenir que
este daño suceda , por lo tanto, la reparación que debe realizar el hospital, tiene que ser
evaluada en una fracción del daño corporal, determinado en función de la dimensión de la
oportunidad . (Sentencia de Conseil d'Etat, caso Conseil d'État, Section du Contentieux,
21/12/2007, Repertorio Judicial nº289328.)
2° INGLATERRA: Aquí la primera sentencia que indemnizó la pérdida de un chance se
remonta a 1911 y era el caso Chaplin v. Hichs, de la Court of Appeal, que admite la
resarcibilidad de la posibilidad frustrada de ganar un concurso de belleza. El caso es muy
ilustrativo y resulta interesante:
“Un agente teatral convocó un concurso de tal signo, con el compromiso de contratar
como actrices durante tres años a las 12 candidatas que él eligiera entre las 50 más
votadas por los lectores de un periódico, abonando 20 libras esterlinas mensuales a las 4
primeras, 16 a la 4 siguientes y 12 a las otras 4. La demandante fue una de las
preseleccionadas, pero el agente no le comunicó la fecha de la entrevista personal
prevista en las reglas del concurso, de modo que no fue una de las 12 finalmente
elegidas; y su demanda fue acogida con el reconocimiento de una indemnización de 100
libras.
La explicación técnica del caso, es que la demandante tenía una posibilidad entre cuatro
de ser escogida, por lo que ese chance constituía un valor económico que, al serle
sustraído, debía dar lugar a la correspondiente indemnización”.
ESPAÑA: Se ha aplicado también esta teoría en los supuestos de incumplimiento de la
obligación de informar.
Así en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10 de mayo de 200629 se
diagnosticó un tumor en la pierna de un a una niña, y ante la alta probabilidad de que se
malignizara, se aconseja su extirpación. Meses después de la intervención se presentaron
alteraciones severas en el nervio ciático, y tras practicarse una segunda operación,
quedaron importantes secuelas. El Tribunal estima el recurso de casación considerando
que, se ha incumplido la obligación de informar y vulnerado de esta manera, el derecho a
prestar un consentimiento informado, fijando una indemnización de cinco millones de
pesetas. El tribunal indica que tal indemnización se deriva de la pérdida de oportunidad,
no de la reparación íntegra del daño en función de las secuelas que le quedaron al
paciente, esto debido a que la intervención no era obligatoria ni necesaria, y pudiendo
agregarse que se privó al paciente de poder desistir de la misma, al no presentarse como
urgencia quirúrgica, o bien por tratarse de un supuesto de medicina voluntaria.
En esta sentencia observamos de manera clara como el monto indemnizatorio de cinco
millones de pesetas son otorgados por la oportunidad pérdida, que corresponde a la
posibilidad de desistirse de esta intervención quirúrgica, diferenciándolo expresamente de
la reparación íntegra del daño.
Ya analizado como la jurisprudencia española resuelve el primer problema referido al
reconocimiento de este rubro indemnizatorio como tal, es decir autónomo de los demás
rubros, cabe analizar de qué manera se ha avaluado este perjuicio correspondiente a la
oportunidad o posibilidad frustrada.
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, Recurso de casación de 10 de mayo de 2006.
RJ 2006/2399).
En España se utilizan tanto el método estadístico como el analítico para determinar la
indemnización de la chance frustrada, pero cada uno de estos métodos se utiliza con un
fin distinto. En España, se ha propuesto el cálculo de la indemnización, fijando un límite
superior en torno al 80% (probabilidad considerada como certeza de que se hubiera
actuado en otro sentido, pues, se ha privado de la oportunidad de decidir), y uno inferior
en torno al15% (se estaría ante una oportunidad irrelevante por genérica o inespecífica).
En segundo lugar, el método analítico sirve para fijar el quantum de la indemnización,
aquí tienen lugar factores que permiten fijar este monto en función de la probabilidad de
causalidad o expectativas de resultado, de haberse dado la oportunidad de decidir, o de
actuar, en su caso, con la fijación de la franja de valores o circunstancias que, se estimen
oportunas (edad, secuelas, circunstancias familiares, progreso de la enfermedad, efecto
sobre el estado de salud de la víctima, etcétera).
E)- ANALISIS JURISPRUDENCIAL NACIONAL DE LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD:
En la jurisprudencia nacional esta figura todavía es mayoritariamente ignorada, la regla
general es que estos daños se califican como conjeturas (daño eventual) o se analizan
como lucro cesante imperfecto, por tanto, se excluyen de reparación.
No obstante, existe una cierta evolución en la materia, lo cual se puede visualizar en los
siguientes casos abordado en la jurisprudencia nacional.
1°- Respecto de los accidentes laborales:
En hipótesis de accidentes del trabajo, la posición tradicional es rechazar la reparación
del lucro cesante equivalente a lo que dejara de percibir la víctima hasta el término de la
vida laboral. Esto debido a que constituirían meras conjeturas respecto a la sobreviva de
la víctima, así como la determinación de sus ingresos y a la permanencia en el tiempo de
estos. Por el contrario El lucro cesante consiste en una ganancia cierta, por cuanto tiene
una alta probabilidad de ocurrencia.
Sin embargo, existen fallos recientes que han experimentado un cambio de opinión en
relación al concepto de lucro cesante, el cual se encuentra mucho más cercano, en
términos de probabilidades, a la perdida de una chance. Así se desprende del siguiente
caso:
Causa rol número 1901-2007 perteneciente a la Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de diciembre de 2007; En este nuevo caso, la Corte decide otorgar $10 millones por
concepto de lucro cesante, en atención a lo siguiente:
“Considerando la edad, remuneración y labores desarrolladas por el actor al momento del
accidente –jornalero de la construcción (fuente de sus ingresos), corresponde proyectar
las consecuencias de la incapacidad que sufriera, por un periodo que resulte coherente
con lo normal y previsible. Esta Corte lo fija en 20 años. Por lo tanto, las circunstancias de
este caso permiten inferir que, a raíz del accidente, el actor vio disminuidos los beneficios,
que, en condiciones de normalidad, obtenía de su trabajo. Así,́ partiendo de la base que
su incapacidad alcanzó un 40% –medida de la disminución– que su última remuneración
ascendió ́ a la suma de $180.000 y que, en términos razonables, sus expectativas
laborales se han fijado en 20 años, se tiene que la pérdida patrimonial experimentada
alcanzó la suma total de $10.368.000”.
Nos encontramos con que la noción de lucro cesante se extiende a los límites de la
reparación de la pérdida de una oportunidad, indemnizando de forma completa el perjuicio
sobre la base de especulaciones, como lo es 20 años de vida laboral futura, puesto que
podrían ser más o menos.
En este caso se está indemnizando bajo el rótulo de lucro cesante una pérdida de
oportunidad, reparando entonces el perjuicio completo.
2°- Respecto de la responsabilidad de los abogados:
La responsabilidad profesional de los abogados, particularmente, en defensas judiciales,
constituye uno de los ámbitos donde es frecuente encontrar, hipótesis de pérdida de una
oportunidad. Estos casos dicen relación, en esencia, con negligencias profesionales que
hacen perder al cliente la oportunidad de ganar el pleito u obtener sentencia absolutoria.
A modo de ejemplo podemos mencionar la siguiente sentencia:
Causa rol 1021-2007 pronunciada por la Corte Suprema, con fecha 27 de octubre de 2008: El caso se fundaba en una defensa laboral por despido injustificado encargada por
un trabajador a un abogado de la Corporación de Asistencia Judicial, quien había
delegado poder en uno de los postulantes. Producto de la inactividad del abogado y del
postulante, se declaró́ el abandono del procedimiento. Como no se apeló, tal resolución
quedó ejecutoriada.
La sentencia de segunda instancia, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valdivia,
con fecha 26 de diciembre de 2006, razona expresamente en términos de pérdida de una
oportunidad: “Que, en el caso de autos, para determinar si existe un daño, y si dicho daño
es cierto; esto es, de que se haya producido realmente como presupuesto indemnizatorio
se puede utilizar el expediente acuñado por la doctrina francesa de la perte d’une chance
(pérdida de una chance). En otras palabras, la expectativa más o menos cierta de ganar o
perder. Ello supone, en el caso en cuestión, la reconstrucción mental hipotética de lo que
habría sucedido si el juicio laboral hubiere sido tramitado completamente”.
Para tal fin, la Corte realiza un examen muy pertinente, preguntándose acerca de cuál era
la entidad de la oportunidad que la acción negligente hizo desaparecer: “Que, así ́ las
cosas, cabe preguntarse, qué probabilidades de obtener, con razonable certeza, de
acuerdo con las circunstancias del caso, tenía el actor de autos, demandante también en
la causa laboral, si se hubiera ejercido la chance de su total y completa tramitación”.
La sentencia termina por concluir que las chances, en la especie, no permitirían afirmar la
“realidad, efectividad y certidumbre del daño” y que, en consecuencia, se trataría de un
daño “hipotético y eventual” excluido de la reparación. Y para llegar a esa conclusión, en
orden a que las chances no eran ni reales ni serias, la Corte considera los siguientes dos
factores: en primer lugar, la existencia de una excepción de caducidad interpuesta contra
la acción laboral y en segundo lugar porque se trataría de “el evento incierto de la litis”.
La Corte Suprema, sin examinar en detalle la procedencia del análisis de este daño como
“pérdida de una oportunidad”, confirmó la decisión, porque en su opinión no existiría “un
daño cierto y efectivo”.
Como se aprecia respecto de la responsabilidad de los abogados no existe unanimidad en
atención a considerar la perdida de la chance como viable, principalmente por lo
incertidumbre de la litis.
3°- Respecto de la responsabilidad médica:
Es la medicina, la que expone en el presente a un mayor número de daños de esta
naturaleza. En ocasiones, es imposible determinar con certeza si la negligencia médica
provocó la agravación o la muerte del paciente, pero sí es posible demostrar que tal
actuación destruyó sus chances de sanar o sobrevivir. Así ́ ocurre cuando se omite un
examen, privando al paciente de la oportunidad de someterse a un tratamiento, o cuando
sin ajustarse a la lex artis no se sana una herida, perdiendo el paciente las chances de
evitar una invalidez.
En la materia, existe una importante decisión de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 11 de diciembre de 2008 en causa rol 776-2008, confirmada por la Corte Suprema el 20 de enero de 2011, causa rol 2074-2011, decisión que puede
erigirse en un precedente importante en los juicios de responsabilidad civil.
En este juicio se demostró́ que el médico había cometido un error de diagnóstico (una
biopsia realizada con impericia) no detectando un melanoma maligno. Durante un año la
paciente no recibió́ tratamiento adecuado, sufriendo luego fuertes dolores y un aborto
espontáneo, que lamentablemente la condujeron a la muerte al año siguiente. La Corte de
Apelaciones consideró que no se podía atribuir causalmente la muerte al error de
diagnóstico (aparentemente, existía una diseminación previa del tumor y no habían
tratamientos efectivos para disminuir la mortalidad de la afección), y por ello no se podía
condenar derechamente por la muerte al médico (del paciente y el feto). Pero, al mismo
tiempo, concluyó que el error de diagnóstico le impidió́ por más de un año acceder a un
tratamiento adecuado, mejorar su calidad de vida (disminución del dolor) e incluso
prolongarla, cuestión que le generó una “pérdida de chance” a ella y a sus parientes
cercanos.
Si bien lamentablemente hay escasa uniformidad en materia de cuantificación del daño en
nuestro sistema, en este caso parecen haberse concedido sumas cercanas a una
indemnización completa ($20 millones para cada padre y viudo; $10 millones para cada
uno de sus dos hermanos).
Cabe mencionar que la Corte Suprema, al confirmar esta decisión, valida indirectamente
el razonamiento de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en materia de pérdida de una
chance, aludiendo a la “pérdida de posibilidades de un mejor tratamiento y una mayor
sobrevida de la víctima.
III. CONCLUSIÓN.
En resumen de lo expuesto puede concluirse que la pérdida de una oportunidad
constituye un perjuicio que implícita o explícitamente está siendo reconocido en nuestro
derecho, por la jurisprudencia descrita.
Cabe cuestionarse, si debe o no avanzarse hacia un reconocimiento más explícito, que se
haga cargo de los elementos que configuran este daño y de las formas de cálculo de su
indemnización. Aunque la Teoría de la Pérdida del Chance sería un complemento
de gran utilidad dentro de nuestro sistema de resarcimiento de daños, ya que
ésta es una herramienta que posibilitaría un análisis objetivo para localizar
aquellos daños que se caracterizan por ser originados en un chance o una
oportunidad frustrada. Aceptar la pérdida del chance amerita un tratamiento
más amplio y distinto en el abordaje de figuras tradicionales como el daño
emergente, lucro cesante, daño moral esto no solo justifica, sino que amerita
la necesidad de legislación sobre la aplicación de esta teoría ante las
autoridades judiciales.
esta afirmación se sustenta en las siguientes razones:
Un daño originado en la pérdida de un chance o de una oportunidad, cumple con los requisitos de todo daño resarcible.
Para la configuración de un daño resarcible, deben reunirse los siguientes requisitos:
o El daño debe ser cierto, real y efectivo y no meramente eventual e hipotético.
o debe mediar una lesión a un interés jurídicamente relevante.o ser subsistente y causado por un tercero.o por último debe mediar una relación de causalidad entre la
conducta dañosa y el daño. La pérdida de oportunidad, aunque tiende a confundir a los
operadores del Derecho con el daño hipotético, al valorar la figura de
forma sistemática con elementos convalidatorios, se despeja cualquier incertidumbre sobre la certeza de la misma. Se anula así uno de los principales argumentos en contra del carácter resarcible de la pérdida de oportunidad. El hecho de que no exista seguridad de que la víctima hubiera obtenido el beneficio esperado de no haber mediado la conducta dañosa, no quiere decir que el daño sobre la probabilidad frustrada deje de ser cierto, y la razón es: el daño consiste no en la pérdida del premio, beneficio o de la pretensión esperada, sino en la pérdida de oportunidad de conseguirlos. La mera probabilidad de obtener una ventaja o evitar una pérdida comporta, ya de por sí, implícitamente, un valor y se juzga como un rubro aparte del resultado final incierto. Lo anterior, de manera contundente aleja la figura del ámbito hipotético o eventual y la ubica en la vida jurídica como un daño real, cierto y efectivo.
Una vez que se logra acreditar la certeza del daño, es posible demostrar en este tipo de casos la lesión a un interés jurídicamente relevante, que consiste en la oportunidad seria y real que se funda en una alta probabilidad de obtener un beneficio o de evitar una pérdida que ha cruzado el umbral del mundo incierto al real. Se tiene una situación jurídica tutelable en grado de gestación en el más amplio sentido de la palabra.