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Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia una interpretación sistemática del

artículo 1238 del Código de Comercio.

Ángela María Navarro Piandoy

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Maestría en Derecho – Profundización en Derecho Privado Económico

Bogotá D.C., Colombia

2016

Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia una interpretación sistemática del

artículo 1238 del Código de Comercio.

Ángela María Navarro Piandoy

Trabajo de grado presentado para optar por el título de:

Magister en Derecho

Directora:

Doctora Nattaly Calonje Londoño

Codirector:

Doctor José Guillermo Castro

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Maestría en Derecho – Profundización en Derecho Privado Económico

Bogotá D.C., Colombia

2016

III

Resumen y Abstract _______________________________________________________________________

Resumen

La introducción del artículo 1238 del C.Co. en la legislación comercial colombiana,

contraviene y pone en peligro la independencia y seguridad del patrimonio autónomo que

proclaman los artículos 1227 y 1233 del C.Co.; varias tesis se han extraído de su lectura,

que habilitan a los acreedores del fiduciante a perseguir los bienes fideicomitidos, lo cual

dificulta su aplicación y crea la necesidad de establecer la forma en que debe ser

interpretado por el operador judicial.

La comparación de dicho precepto legal con las diferentes posibilidades de persecución

de los bienes fideicomitidos, evidencia que éste no corresponde a una acción revocatoria,

ni a una ejecutiva, así como tampoco a una acción de extinción del negocio fiduciario; y

que el asumir que se refiere a una acción auxiliar, tampoco soluciona el problema de

interpretación que ha generado.

En este panorama, es preciso interpretar la norma de forma sistemática, pues representa

grandes peligros no sólo para el sector fiduciario, sino también para el desarrollo

económico y social del país, y desconoce postulados propios del Estado Social de

Derecho contrariando el principio de prevalencia de la Constitución. Así pues, existe la

necesidad de replantearse la existencia de la norma con el fin de evitar la inseguridad

jurídica que genera.

Palabras clave: contrato de fiducia, patrimonio autónomo, persecución, interpretación

sistemática.

IV Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio

Abstract

The introduction of article 1238 of the Commercial Code in the Colombian trade

legislation, contravenes and jeopardizes the independence and security of the

autonomous equity that proclaim the articles 1227 and 1233 of the Commercial Code.

From which several theses have been drawn from this reading that enable creditors of the

settlor to pursue the assets which form part of the trust business, making it difficult the

application and creates the need to establish how they should be interpreted by the

judicial operator.

The comparison of the legal precept with the different possibilities of persecution of the

trust property, evidence that this does not correspond to a recall action or an executive,

nor to an action of extinction of the trust business; and assuming that relates to an

auxiliary action, it does not solve the problem of interpretation has generated.

In this scenario, it is necessary to interpret the rule in a systematic way, given that not

only unknowns own postulates of the Social State of Right, going against the principle of

prevalence of the Constitution and it represents great danger not only for the trust sector,

but also for economic and social development of the country. Therefore, there is a need to

rethink the existence of the rule, in order to avoid legal uncertainty generated

Keywords: trust agreement, autonomous patrimony, persecution, systematic

interpretation.

Contenido V

Contenido

Resumen………………………………………………………………………………………….III

Introducción…………………………………………………………………………..…………..1

1. EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL Y LAS TESIS SOBRE LA PERSECUCIÓN DE

LOS BIENES OBJETO DEL NEGOCIO FIDUCIARIO ............................................................ 5

Generalidades del contrato de fiducia mercantil ........................................... 5

1.1.1 Cambios en la institución de la fiducia: del fideicomiso civil al encargo

fiduciario y a la fiducia mercantil ................................................................................ 5

1.1.2 Definición, características, objeto e intervinientes del contrato de fiducia

mercantil ................................................................................................................... 8

El patrimonio autónomo y sus atributos ...................................................... 11

1.2.1 Naturaleza, características y finalidad del patrimonio autónomo ............... 11

1.2.2 El patrimonio autónomo como sujeto de derechos y obligaciones ............. 15

1.2.3 Separación física, jurídica y contable del patrimonio autónomo ................ 18

Tesis sobre la persecución de los bienes fideicomitidos. .......................... 20

1.3.1 La causal de los acreedores anteriores a la celebración del negocio

fiduciario (Art. 1238, C. Co., inciso 1°) ..................................................................... 21

1.3.2 La causal de los interesados para impugnar el negocio fiduciario celebrado

en fraude de terceros (Art. 1238, C. Co., inciso 2°) ................................................ 31

1.3.3 La causal genérica: (Art. 1238 del C.Co. en su integridad) ........................ 33

2. ACCIONES PARA PERSEGUIR Y RECOMPONER EL PATRIMONIO DEL FIDUCIANTE

INSOLVENTADO POR LA CONSTITUCIÓN DEL NEGOCIO FIDUCIARIO ............................ 36

2.1 La acción revocatoria como medio para recomponer el patrimonio del deudor

................................................................................................................................... 37

2.1.1 Objeto y fundamento de la acción revocatoria ............................................... 37

2.1.2 Naturaleza jurídica y efectos de la acción revocatoria .................................... 38

2.1.3 Elementos y presupuestos de la acción revocatoria ....................................... 42

2.1.4 Clases de acción revocatoria .......................................................................... 43

2.2 La acción ejecutiva como medio para satisfacer obligaciones incumplidas por

el deudor ................................................................................................................... 45

2.2.1 Fundamento y objeto de la acción ejecutiva ................................................... 45

2.2.2 Elementos de la acción ejecutiva .................................................................... 46

2.2.3 El proceso ejecutivo y los efectos de la acción ejecutiva ................................ 49

2.3 La acción de extinción del negocio fiduciario como una forma de terminación

del contrato de fiducia .............................................................................................. 51

Contenido VI

2.3.1 Objeto y carácter de la acción de extinción del negocio fiduciario .................. 51

2.3.2 Requisitos para el ejercicio de la acción de extinción del negocio fiduciario ... 53

2.3.3 Efectos de la acción de extinción del negocio fiduciario.................................. 53

3. HACIA UNA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DEL ARTÍCULO 1238 DEL C.Co. ........... 56

3.1 Acción revocatoria en relación con el artículo 1238 del C.Co. ............................... 56

3.2 Acción ejecutiva en relación con el artículo 1238 del C.Co. .................................. 61

3.3 Acción de extinción del negocio fiduciario en relación con el artículo 1238 del C.Co.

................................................................................................................................... 65

3.4 El artículo 1238 del C.Co., como una acción auxiliar ............................................ 68

3.5 La necesidad de replantearse la existencia del art. 1238 C.Co. del ordenamiento

jurídico como resultado de una interpretación sistemática .......................................... 72

Conclusiones ................................................................................................................ 87

Bibliografía ................................................................................................................... 90

Introducción

La fiducia mercantil es el instrumento ideal que existe en el comercio, para asegurar las

operaciones mercantiles con un óptimo elemento de confianza, ya que las sociedades

fiduciarias, como entidades financieras reguladas y supervisadas por el Estado, cumplen

con altas exigencias de seguridad, lealtad y profesionalidad. Estas sociedades

pertenecen al sector financiero, se sitúan dentro de las llamadas sociedades de servicios

financieros1, sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de

Colombia (en adelante Superfinanciera), y en desarrollo de su objeto social, pueden

realizar las operaciones autorizadas por dicha entidad, enlistadas en el artículo 29 del

Decreto 663 de 1993, por medio del cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero (en adelante ESOF.).

Entre las operaciones que las sociedades fiduciarias pueden realizar, relacionadas en la

referida norma, está tener la calidad de fiduciarios en los contratos de fiducia mercantil.

Según nuestra legislación, el contrato de fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud

del cual una persona, llamada fiduciante, transfiere uno o más bienes a otra, llamada

fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad

determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado

beneficiario o fideicomisario2.

Los bienes objeto de la fiducia, se encuentran separados física, jurídica y contablemente

del resto del activo del fiduciario, y esta separación se materializa en la formación de un

patrimonio autónomo destinado al cumplimiento de la finalidad estipulada en el contrato3,

que al ser totalmente independiente de la sociedad fiduciaria y del fideicomitente, es uno

de los mayores atractivos de la fiducia, pues ofrece seguridad para el desarrollo de su

finalidad. Esto, porque los bienes fideicomitidos no forman parte de la garantía general de

1 DECRETO 663 DE 1993. Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración. Art. 3°, modificado por el art. 35 de la Ley 1328 de 2009. 2CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 1226. 3Ibíd., art. 1233.

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1328_2009.html#35

2 Introducción ______________________________________________________________________________

los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el

cumplimiento de la finalidad perseguida4.

No obstante, y desde que en el Decreto 410 de 1971 -actual Código de Comercio (en

adelante C.Co.)- se tipificó este contrato en Colombia, se ha presentado un

inconveniente en la interpretación del artículo 1238 de dicha normativa, pues de las

varias hipótesis resultantes de su lectura, se han extraído tesis que contravienen y ponen

en peligro la independencia y seguridad del patrimonio autónomo que pregonan los

artículos 1227 y 1233 del C.Co.

La referida norma, señala:

“Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los

acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la

constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán

perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes.

El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los

interesados”.

Este precepto legal, ha dado lugar al surgimiento de distintas posturas por parte de la

doctrina, órganos judiciales y autoridades de vigilancia y control, no existiendo consenso

sobre cuál es la forma a través de la cual los acreedores del fiduciante pueden perseguir

los bienes objeto del negocio fiduciario. Se ha planteado, que dicha norma faculta a los

acreedores del fideicomitente para ejercer la acción revocatoria de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 2491 del Código Civil (en adelante C.C.), la acción de extinción

del negocio fiduciario consagrada en el numeral 8° del artículo 1240 del C.Co., e incluso

la acción ejecutiva en razón a que los bienes fideicomitidos continúan en la prenda

general de los acreedores del fiduciante.

La diversidad de tesis existentes sobre el particular, ha generado un problema que aún

no tiene solución y que se resume en la siguiente pregunta: ¿de qué forma el operador

judicial puede interpretar las posibilidades de persecución de los bienes fideicomitidos

que se extraen del artículo 1238 del C.Co.?. Encontrar la respuesta a ésta pregunta,

4Ibíd., art. 1227.

3 Introducción ______________________________________________________________________________

estableciendo la forma en que debe realizarse dicha interpretación, es el objetivo general

del presente escrito.

Bajo esa perspectiva, la hipótesis del trabajo supone que el operador judicial al

interpretar el artículo 1238 del C.Co., debe hacerlo de forma sistemática, pues la

interpretación gramatical y lógica, no sugieren el sentido de la norma. Lo que implica,

tener en cuenta el contexto en el que ésta se desarrolla y los principios generales del

derecho, y permite evidenciar que éste precepto no tiene cabida en nuestro

ordenamiento jurídico, pues a más de que representa un peligro para el desarrollo del

contrato de fiducia en Colombia, contraria la prevalencia y jerarquía de la Constitución al

poner el peligro el interés púbico que está inmerso en el desarrollo de la actividad

fiduciaria.

En ese orden, para dar respuesta al interrogante planteado, se empleará la dogmática

jurídica como metodología a través de la cual, se recopilará la información existente

sobre el estudio que por diferentes autoridades y doctrinantes en la materia se ha

realizado sobre el artículo 1238 del C.Co., para identificar las diferentes posibilidades de

persecución de los bienes fideicomitidos, introducidas por dicha norma; y, es de este

tema, del que se ocupa el capítulo primero del trabajo, luego de precisar una

aproximación conceptual y jurisprudencial al contrato de fiducia y al patrimonio

autónomo.

Seguidamente, en el capítulo segundo, se analizará la teoría de las acciones,

revocatoria, de extinción del negocio fiduciario y ejecutiva, por ser los posibles medios a

través de los cuales se ha planteado que se pueden perseguir los bienes objeto del

negocio fiduciario. De igual forma, se abordará el estudio de los elementos y requisitos

exigidos dentro del régimen general de obligaciones para el ejercicio de cada una de

estas pretensiones.

Y por último, en el capítulo tercero, se aplicará un método de análisis comparativo para

realizar una confrontación entre las teorías de las acciones mencionadas y el texto del

artículo 1238 del C.Co., y así establecer, que existe la necesidad de realizar una

interpretación sistemática de ésta norma, en la que además del tenor literal, se atienda al

contexto económico, jurídico y social en el que se desarrolla y a los principios de

4 Introducción ______________________________________________________________________________

prevalencia de la Constitución y seguridad jurídica que le resultan aplicables. Lo cual,

contribuirá a solucionar los problemas de interpretación que ha generado, pues se

establecerá la necesidad de replantear su existencia en el ordenamiento jurídico, a fin de

que sea posible asegurar la vigencia de un orden justo en las actuaciones judiciales.

1. El contrato de fiducia mercantil y las tesis sobre la persecución de los bienes objeto del negocio fiduciario

La independencia que caracteriza al patrimonio autónomo que surge con ocasión de la

celebración del contrato de fiducia mercantil, se ha visto afectada con la introducción del

artículo 1238 del C.Co., que ha dado lugar al surgimiento de diferentes tesis sobre las

posibilidades de persecución de los bienes fideicomitidos.

Este capítulo se ocupa, por tanto, del estudio de dichas tesis; para lo cual, previamente,

se expondrán los principales aspectos conceptuales del contrato de fiducia y se abordará

el estudio del patrimonio autónomo y sus atributos.

Generalidades del contrato de fiducia mercantil

Cambios en la institución de la fiducia: del

fideicomiso civil al encargo fiduciario y a la fiducia

mercantil

En Colombia se presentan cuatro claras manifestaciones distintas de instituciones

fiduciarias, la propiedad fiduciaria, el albaceazgo fiduciario, el encargo fiduciario y la

fiducia mercantil5.

5 Los antecedentes más remotos de la institución fiduciaria, se encuentran en el derecho romano en el que existió el pactum fiduciae, en virtud del cual el adquiriente (fiduciario) se comprometía con el enajenante (fiduciante), a retransmitirle el dominio del objeto adquirido o a disponer de él según especificas instrucciones. Del pactum fiduciae, se presentaron dos modalidades, el pactum fiduciae cum amico, y el pactum fiduciae cum creditore, y fueron producto del acuerdo de voluntades. El pactum fiduciae cum amico, se celebraba a título no oneroso, y en éste el fiduciante depositando la confianza en el fiduciario, le transfería determinados bienes para que fueran administrados de forma temporal. El pactum fiduciae cum creditore, fue un negocio oneroso y una forma de garantizar las obligaciones del deudor, ya que éste requerido por su acreedor para prestarle una seguridad real, transfería por mancipatio o in jure cesio la propiedad de un bien, que le sería retrasmitido una vez satisfecha la obligación. Éste es el antecedente de la fiducia en garantía. Ver: RODRIGUEZ AZUERO. Negocios fiduciarios: su significación en América Latina. Primera edición. Bogotá D.C.: Legis S.A., 2005. p .7-11.

Capítulo 1 6 _______________________________________________________________________________________

La propiedad fiduciaria contemplada en el título VIII del C.C. refleja un claro origen

romanístico, pues su regulación es bastante similar a las figuras romanas sobre fiducia6.

La propiedad fiduciaria es una forma de limitación de la propiedad, en virtud de la cual

una persona adquiere la totalidad de una herencia o una cuota determinada de ella, o

uno o más cuerpos ciertos con cargo de transferírselos a un tercero ante el cumplimiento

de una condición.7 Puede constituirse por actos entre vivos o por testamento.

En esta institución, el fiduciario adquiere la propiedad de manera que ésta integra su

patrimonio, así, puede ser enajenada con el gravamen al cual está sujeta y los frutos o

productos de la cosa le benefician en forma directa. Salvo casos excepcionales, puede

hacerse dueño de los bienes en el evento en que la condición se haga imposible o se

cumpla el término señalado.8 Esta figura está en desuso.

Otra de las instituciones es el albaceazgo fiduciario9, que en el marco del régimen

sucesoral10, permite al testador hacer un encargo secreto para el cumplimiento de un fin

lícito pero desconocido con una parte de sus bienes. Se trata de un negocio fiduciario

puro, pues la confianza es su elemento fundamental. “El albacea fiduciario no estará

obligado,

6 En el derecho romano vigente en el periodo conocido como arcaico, existió la mancipatio que era un negocio jurídico solemne y el modo general de transmitir la propiedad. Esta figura sirvió para realizar negocios en los que se encontraba el elemento fides (deber de cumplir lo ofrecido), y era desarrollada por dos partes, el mancipio dans en su papel de enajenante y el mancipio accipiens en su función de adquiriente de la res mancipi (cosa emancipable). Desde ésta época, la fiducia implicaba una confianza absoluta en la buena fe del fiduciario, confianza que era un factor determinante en la celebración del contrato y que continúa siéndolo a través de toda su evolución histórica. Ver: SANZ SANTAMARIA, Eduardo Casas. La fiducia. Recuento histórico y evolución técnica y jurídica desde la Ley 45 de 1923. Segunda edición. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis S.A., 1997. p. 21. 7 CÓDIGO CIVIL. Arts. 794 y 795. 8 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios: su significación en América Latina. Sexta edición. Bogotá D.C.: Legis S.A., 2009. p. 781. 9 CÓDIGO CIVIL. Art. 1368. 10 Dentro del marco sucesoral del derecho romano, se desarrolló el fideicommissum, que permitió designar como beneficiarios a personas que no podían ser herederos o legatarios, en virtud de las prohibiciones que contemplaba el derecho romano. Consistía, en que una persona transfería a otra por vía testamentaria, uno o varios bienes a fin de que ésta, figurara como propietaria y los empleara en beneficio de otra u otras terceras personas, a quienes en un futuro de ser posible debían serles transmitidos los bienes. Ver: RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. La responsabilidad del fiduciario: la Convención de la Haya sobre el trust, el proyecto de ley francesa sobre fiducia. Primera edición. Santa Fe de Bogotá: Ediciones Rosaristas, 1997. p. 31-32; RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio Contratos bancarios: su significación en América Latina. Óp. Cit. p. 783-784.

7 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia

una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio _______________________________________________________________________________________

en ningún caso, a revelar el objeto del encargo secreto ni a dar cuenta de su

administración”11.

Las restantes dos instituciones fiduciarias, están consagradas en la legislación mercantil,

y entre sus antecedentes se encuentra la Ley 45 de 1923 que en sus artículos 7º, 71, 85

y 105 a 111, definió el fideicomiso y creó las secciones fiduciarias de los bancos,

ampliando las facultades de éstos y permitiéndoles actuar como administradores de los

fideicomisos. La posibilidad de celebrar contratos fiduciarios que introdujo esta ley,

presentó inconvenientes atribuidos a la superposición de términos más propios del trust

anglosajón12. Otro de los antecedentes, es el proyecto de C.Co. de 195813, que en sus

artículos 1.118 y siguientes, definió la institución en términos similares a los del actual

C.Co., pero se refería a ésta como “el fideicomiso”.

Con la expedición del C.Co. que comenzó a regir el 1° de enero de 1972, aparecieron la

fiducia mercantil y el encargo fiduciario.

Los encargos fiduciarios, son contratos en los que el fideicomitente encomienda a una

sociedad fiduciaria la administración de bienes, o los entrega para la ejecución de

determinadas actividades, de acuerdo con la finalidad e instrucciones previstas en el

contrato.14 En estos, no hay desplazamiento del derecho de dominio de los bienes, pues

el fiduciario es un simple tenedor de los mismos, y por lo tanto no se crea un patrimonio

autónomo, pero cuando se trata de un bien de género o fungible, como lo es el dinero, el

encargo fiduciario requiere la transferencia de la propiedad, dada su naturaleza y

características, y dicha entrega implica la tradición, excluyendo la mera tenencia.15

11 CÓDIGO CIVIL. Art. 1373 12 El trust, es una figura del derecho anglosajón que expresa una relación jurídica en virtud de la cual una persona llamada settlor transfiere a otra conocida como trustee, uno o varios bienes (trust property), para que ejerza control sobre ellos y realice los negocios necesarios para el beneficio de unas personas llamadas beneficiaries, dentro de las cuales él también puede estar incluido. Ver. RENGIFO GARCÍA, Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia. Tercera edición. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia, 2012. p. 28. 13 Este proyecto fue elaborado por la comisión revisora del C.Co. en julio de 1958, pero no pasó a consideración el Congreso. 14 ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO. Art. 29, núm. 1°, literal b. 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de julio de 2008. M. P. William Namén Vargas.


una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________

Y, la fiducia mercantil que es la institución sobre la centrará el presente trabajo, y su

estudió se abordará en los capítulos siguientes.

Definición, características, objeto e intervinientes del

contrato de fiducia mercantil

La fiducia mercantil, es el “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada

fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada

fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad

determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado

beneficiario o fideicomisario”16.

Los elementos esenciales de este contrato, son la transferencia real y efectiva de bienes

del fideicomitente al fiduciario y la afectación del patrimonio autónomo que con tal

transferencia se produce, a una finalidad específica.17 Por su naturaleza, se clasifica

como típico, principal y conmutativo, de ejecución instantánea por excepción, o de tracto

sucesivo por regla general, y bilateral.

Según el artículo 1228 del C.Co., el acto constitutivo de la fiducia debe constar por

escritura pública, con independencia de los bienes que vayan a constituir dicho contrato,

por lo que podría afirmarse que este contrato es solemne. No obstante, dicha solemnidad

quedó atenuada por disposiciones posteriores, pues el EOSF en su artículo 146,

introdujo una modificación a ésta norma, que luego fue ratificada por el artículo 16 de la

Ley 35 de 199318, estableciéndose la consensualidad en la fiducia mercantil en los casos

en que así lo autorice el Gobierno Nacional mediante norma de carácter general.

16 CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 1226. 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de julio de 2008. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar; RENGIFO GARCÍA. Óp. Cit. p. 59. 18 “Las sociedades fiduciarias podrán celebrar contratos de fiducia mercantil sin que para tal efecto se requiera la solemnidad de la escritura pública, en todos aquellos casos en que así lo autorice mediante norma de carácter general el Gobierno Nacional. Los contratos que consten en documento privado y que correspondan a bienes cuya transferencia esté sujeta a registro deberán inscribirse en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley”.



En desarrollo de aquella normativa, el artículo 2.5.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, en el

cual se recogió el artículo 1° del derogado Decreto 847 de 1993, establece que los

contratos de fiducia mercantil que celebren las sociedades fiduciarias no requerirán de la

solemnidad de la escritura pública cuando los bienes fideicomitidos sean bienes muebles,

y por tanto, tales contratos podrán constar en documentos privados. Si la propiedad del

bien está sujeta a registro, dicho documento deberá registrarse en los términos y

condiciones previstos en el artículo 16 de la Ley 35 de 1993 y del artículo 7° del Decreto

650 de 1996.19

El contrato de fiducia en Colombia no es real, pues con la remisión que el artículo 822 del

C.Co. hace a las normas civiles en materia de contratos y obligaciones, debe tenerse en

cuenta que nuestro sistema jurídico distingue entre título y modo, por lo que el artículo

1228 del C.Co. ha de interpretarse bajo el entendido de que el contrato es perfecto por el

otorgamiento de la escritura, sin que sea necesaria la trasferencia de bienes, tratándose

de un acto obligacional, que genera el deber de entrega a cargo del fiduciante.20

Entre las principales características de la fiducia mercantil, se encuentran: i) la

instrumentalidad, pues es un medio para alcanzar diversos propósitos prácticos, por la

facilidad con que se adecua a diferentes finalidades, ii) es onerosa, ya que conforme a lo

dispuesto en el artículo 1237 del C.Co. es esencialmente remunerada, iii) es intuitu

personae, pues se celebra en atención a la identidad del constituyente y de la parte

fiduciaria, que en Colombia solo pueden ser los establecimientos de crédito, y las

sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superfinanciera, y el

constituyente, puede ser cualquier persona física o jurídica, que tenga capacidad de

disposición.

También se ha establecido que los negocios fiduciarios son contratos de colaboración,

pues así lo han considerado algunos Tribunales de Arbitramento21, en razón a que la

19 CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA. Título V. Capítulo I. 2.4. “Solemnidad en los contratos de fiducia mercantil”. 20 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Los negocios fiduciarios y la fiducia en garantía. Salamanca, 2013, 385 h. Tesis doctoral (Doctor en Derecho). Universidad de Salamanca. Facultad de Derecho Departamento de Derecho Privado. p. 211-212 21 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo arbitral Basf Química S. A. Vs. Sociedad Fiduciaria Anglo S.A. Julio 19 de 2000. Árbitros: Cesar Gómez Estrada, Juan



conducta desarrollada por cada uno de los intervinientes debe orientarse al buen

cumplimiento del fideicomiso; existiendo una verdadera distribución de responsabilidades

entre las partes que concurren en éste.22

Con anterioridad a la expedición de la Ley 1328 de 2009, una de las características de

este contrato era la temporalidad, pues el numeral 3° del artículo 1230 del C.Co.

derogado por el artículo 101 de la referida ley, establecía que la duración del negocio

fiduciario tenía como límite en el tiempo 20 años. Actualmente, pueden tener una

vigencia mayor.

El objeto del contrato de fiducia, lo constituyen los bienes y derechos que el

fideicomitente transfiere al fiduciario, salvo aquellos personalísimos del fideicomitente.

Por lo que, puede recaer sobre bienes corporales, tanto muebles como inmuebles, y

sobre bienes incorporales como patentes, modelos de utilidad, diseños industriales,

demás signos distintivos, derechos de autor, entre otros. Estos bienes, según el artículo

1233 del C.Co. “deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los

que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a

la finalidad contemplada en el acto constitutivo.”

Los intervinientes23 en el contrato de fiducia mercantil son: i) el fiduciante o

fideicomitente, es el sujeto que le transferirá los bienes objeto del negocio a la fiduciaria,

ii) la fiduciaria, es un ente jurídico especialmente autorizado por la Superfinanciera y

sometido a la vigilancia estatal, y, iii) el fideicomisario o beneficiario24 del encargo que

podrá ser incluso el mismo fideicomitente, y es quien en virtud del negocio jurídico debe

recibir los beneficios derivados del cumplimiento del encargo, pues a él deberán

transferirse los bienes que hacen parte del patrimonio autónomo, junto con sus

Carlos Esguerra Portocarrero y Juan Caro Nieto. Laudo arbitral Leasing Mundial S.A. Vs. Fiduciaria FES S.A. Agosto 26 de 1997. Árbitros: Jorge Suescún Melo, Jorge Cubides Camacho y Antonio Aljure Salame. 22 GIRALDO BUSTAMANTE, Carlos Julio. La fiducia en Colombia según la justica arbitral. En: revista de derecho privado Universidad de los Andes, n° 35, (Diciembre de 2011); p. 99-100. 23 Se utiliza el término “intervinientes” y no el de “partes”, porque en el contrato de fiducia mercantil únicamente el fiduciante y la fiduciaria ostentan la calidad de partes, y el beneficiario es solo un tercero en esa relación jurídica. 24 La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1° de julio de 2009, estableció que el beneficiario es un tercero que no ostenta la condición de parte dentro del contrato de fiducia y “cuyos derechos son exclusivamente los de su posición, situación o calidad, y no deja de serlo, aún si las partes lo denominan de forma diferente, ni se convierte en parte del contrato por la aceptación del beneficio pactado”.



rendimientos al finalizar el contrato. El beneficiario puede no existir en el acto de

constitución del fideicomiso, pero sí debe ser posible y realizarse dentro del término de

duración del mismo, de modo que sus fines puedan tener pleno efecto.25

El patrimonio autónomo y sus atributos

Un elemento conceptual novedoso jurídicamente, es la constitución de un patrimonio

independiente, sustraído de las vicisitudes o riesgos que puedan afectar los de las partes

intervinientes y vinculado a la consecución de una finalidad. Convirtiéndose así, en uno

de los beneficios más grandes de la fiducia mercantil, y uno de los principales motivos

por los cuales los comerciantes utilizan el fideicomiso.26 El patrimonio autónomo “es una

individualidad jurídica propia, de creación legal expresa afecto a una finalidad

determinada, cuyos bienes o activos responden por las obligaciones de carácter

patrimonial que se adquieran en el cumplimiento de la finalidad”27.

Naturaleza, características y finalidad del patrimonio

autónomo

Sobre el patrimonio autónomo existen dos teorías, una subjetiva clásica y otra objetiva o

económica.

La teoría subjetiva clásica concibe al patrimonio como un atributo de la personalidad, que

toda persona tiene y que es inseparable e inalienable, en virtud del cual pueden

contraerse obligaciones, adquirirse derechos o cederse unas y otros, pero el patrimonio

como universalidad jurídica directamente emanada de la personalidad continuará

vinculado indefinidamente al individuo mientras subsista como tal. En contraposición, la

teoría objetiva, le reconoce al patrimonio una individualidad jurídica propia y lo concibe

como una universalidad del conjunto de bienes y deudas que lo componen afectos a un

objetivo económico, justificándose así la existencia de los denominados patrimonios

25 CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 1229. 26 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: contratos contemporáneos. Tercera edición. Bogotá D.C.: Legis Editores S.A., 2013. p. 115. 27 GUÍA JURÍDICA DE LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN COLOMBIA. Primera edición. Bogotá D.C.: Legis Editores S.A., 2011. p. 87.



especiales, que coexisten con el patrimonio general, y de los patrimonios autónomos

separados que tienen relevancia jurídica en sí mismos.28

Al respecto la Corte Suprema de Justicia, manifestó:

“La práctica que forma el derecho y la presencia de distintos fenómenos jurídicos

han desvirtuado la rígida concepción unitaria del patrimonio, puesto que se ha

establecido la posibilidad real de que una misma persona tenga varios

patrimonios a la vez, pero tan perfectamente delimitados que no se tocan y por

cuya existencia, precisamente a causa de esa separación, correlativamente se

pueden generar relaciones jurídicas también distintas que se desarrollan

autónomamente”29.

El C.Co., basado en la teoría económica concibe los bienes recibidos en fideicomiso

como un conjunto de derechos y obligaciones de contenido patrimonial que están afectos

a una finalidad30.

Éste patrimonio autónomo, no es persona jurídica, pues así expresamente lo señala la

normatividad31 y la jurisprudencia32. La diferencia entre las personas jurídicas y los

patrimonios autónomos radica en que las personas jurídicas tienen órganos propios de

expresión frente a terceros, mientras los patrimonios autónomos carecen de dichos

órganos, y aunque puedan tener comités o juntas internas, estos no son independientes

y no cumplen la función de expresión frente a terceros.33

Entre las principales características del patrimonio autónomo se destacan las siguientes:

i) Está afectado únicamente a la finalidad que persigue la fiducia.

28 RODRIGUEZ AZUERO. Negocios fiduciarios: su significación en América Latina. Óp. Cit. p. 197 -198. 29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 3 de agosto de 2005. M.P. Silvio Fernando Trejos. 30 CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 1233. 31 DECRETO 2555 de 2010. Art. 2.5.2.1.1. 32 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de agosto de 2005. M.P. Silvio Fernando Trejos. 33 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. El contrato de fiducia y el patrimonio autónomo. Primera edición. Bogotá D.C.: Editorial Universidad del Rosario, 2014. p. 21.



ii) Carece de personalidad jurídica, es sujeto de derecho y su titular es la entidad

fiduciaria.

iii) Solamente responde por el cumplimiento de las obligaciones contraídas en

desarrollo de la finalidad que se busca con la fiducia.

iv) Los bienes que lo conforman, deben mantenerse separados del resto de los

activos de la fiduciaria y de los otros fideicomisos de los que sea titular, pues no

hacen parte de su prenda general de garantía.

v) Los bienes que lo conforman no pueden ser perseguidos por los acreedores del

fiduciante, salvo las excepciones que se verán más adelante y que se encuentran

consagradas en el artículo 1238 del C.Co.

vi) Los bienes que lo conforman no pueden ser perseguidos por los acreedores del

fideicomisario, pues éstos únicamente podrán embargar los bienes que les

corresponden como beneficio de la fiducia.

vii) Es ineficaz de pleno derecho cualquier estipulación que permita que por razón

del negocio fiduciario, la fiduciaria adquiera definitivamente los bienes

fideicomitidos.

Como se indicó, el patrimonio autónomo está afecto a la finalidad determinada por el

constituyente en el contrato de fiducia mercantil34, pues según lo dispuesto en el artículo

1226 del C.Co., toda fiducia debe tener un fin señalado por el fideicomitente, que es

hacia el que se orienta el patrimonio autónomo.

Teniendo en cuenta que a través de la fiducia mercantil se pueden realizar diversas

actividades económico-jurídicas, las finalidades del fideicomiso pueden ser tan amplias y

extensas como se quiera, siempre que se cumpla con los requisitos de existencia y

34 CÓDIGO DE COMERCIO. Art.1233.



validez del negocio fiduciario35, pues si éstas no se establecen con claridad, los negocios

no surgen a la vida jurídica36. Además, el fin del fideicomiso debe ajustarse a la ley, ya

que si éste es ilícito si bien no impide que el negocio nazca a la vida jurídica, hace que

esté afectado de un vicio de nulidad.

El objetivo que persigue la fiducia está íntimamente ligado al beneficiario y orienta la

gestión y deberes del fiduciario, quien de forma diligente y prudente debe cumplir con

deberes indelegables que están encaminados a hacer efectivo el propósito estipulado en

el acto constitutivo37, y para lograr dicho cometido, el fiduciario goza de todas las

facultades necesarias para llevar a buen fin el encargo, salvo aquellas que se hubiese

reservado al fiduciante o que le fuesen prohibidas por mandato legal.

La modalidad de fiducia que se constituya determina la finalidad del fideicomiso. En

Colombia, se distinguen cuatro principales clases de fiducia: la de inversión, de

administración, de garantía y la pública. La fiducia de inversión tiene por objeto la

realización de inversiones, la fiducia de administración tiene como propósito la

administración de bienes, con la fiducia de garantía se pretende la ejecución de

actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el

cumplimiento de obligaciones y la fiducia publica tiene como fin la administración o el

manejo de los recursos vinculados a los contratos que las entidades estatales

fideicomitentes celebren.

De estas clases de fiducia han derivado diferentes tipos, entre los que se encuentra la

fiducia de titularización, fiducia de administración de emisiones de bonos o de papeles

comerciales, fiducia para la liquidación de sociedades comerciales, fiducia de

administración de tesorerías empresariales, fiducia de administración de empresas en

35 Recuérdese que los requisitos generales de todo contrato o acto jurídico son: la capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos, y que a éstos se encuentran subordinada la existencia y validez de los contratos, que para ciertos actos requieren además de los requisitos esenciales, que éstos se adecuen al ordenamiento jurídico y a las buenas costumbres. Ver. BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Decima séptima edición actualizada. Bogotá D.C.: Editorial ABC, 2008. p. 7.; RODRIGUEZ AZUERO. Negocios fiduciarios: su significación en América Latina. Óp. Cit. p. 134. 36 Los requisitos de existencia y validez del negocio fiduciario son: la forma, el contenido, la causa -que debe ser lícita-, el objeto, la voluntad y la capacidad. Ver: RENGIFO GARCÍA. Óp. Cit. p. 99. 37 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Concepto No. 2003018295-1 de 23 de mayo de 2003; CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 1234.



concordato, fiducia para la administración de herencias o legados y de bienes de

incapaces, fiducia para la administración de seguros de vida38, entre otros.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que existen eventos en los cuales la finalidad

establecida en el contrato se torna imposible y en estos casos la fiducia termina, pues así

expresamente lo señala el numeral 2° del artículo 1240 del C.Co.

El patrimonio autónomo como sujeto de derechos y

obligaciones

A pesar de no contar con personería jurídica, el patrimonio autónomo se ha reconocido

como sujeto de derecho, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones39. Por

consiguiente, tanto sustancial como procesalmente puede concurrir como demandante o

demandado en una controversia judicial, siendo así, verdaderos sujetos procesales40,

pues para el cumplimiento de determinados fines prácticos se le ha dado medios de

expresión para defenderse, protegerse y conservarse, para el cumplimiento de su

finalidad.41

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, señaló:

“El patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica, y por tal circunstancia

en los términos del artículo 44 del C. de P.C., en sentido técnico procesal, no

38 RENGIFO GARCÍA. Óp. Cit. p. 101. 39 El artículo 1227 del C.Co. evidencia la facultad primaria de obligarse del patrimonio autónomo, pues expresamente dispone que con los bienes que lo conforman se garantizarán las obligaciones que se hayan contraído con ocasión de la consecución de la finalidad señalada en el contrato de fiducia. 40 “Tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen que los patrimonios autónomos son sujetos procesales, por lo cual a ellos se ha venido aplicando analógicamente el numeral 5º del artículo 77 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, a la demanda se debe acompañar la prueba de la existencia del patrimonio autónomo como demandante o demandado y su correspondiente representación. La norma aludida permite la concurrencia al proceso, como verdaderas partes procesales, de los patrimonios autónomos representados por las fiduciarias ante las cuales se constituyen, que como es bien sabido no son personas naturales ni jurídicas, pero que al tenor de los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio, antes estudiados, son sujetos de derechos y obligaciones”. Ver: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo Arbitral Drug Pharmaceutical S.A. - Drug S.A. Vs. Alianza Fiduciaria S.A. Marzo 23 de 2006 Bogotá, D. C. Árbitro único: Enrique Cala Botero. 41 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Algunos aspectos sustanciales y procesales de la fiducia mercantil. Bogotá: Editorial Kelly, 1989. p. 118; RODRIGUEZ AZUERO. Negocios fiduciarios: su significación en América Latina. Óp. Cit. p. 212-213; Decreto 2555 de 2010. Art. 2.5.2.1.1.



tiene capacidad para ser parte en un proceso, pero cuando sea menester deducir

en juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes del cumplimiento de

la finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o

como demandado debe darse por conducto del fiduciario quien no obra ni a

nombre propio porque su patrimonio permanece separado de los bienes

fideicomitidos, ni tampoco exactamente a nombre de la fiducia, sino simplemente

como dueño o administrador de los bienes que le fueron transferidos a título de

fiducia como patrimonio autónomo afecto a una específica finalidad”42.

No obstante lo anterior, sobre la capacidad para ser parte del patrimonio autónomo, debe

tenerse en cuenta que el artículo 53 del Código General del Proceso (en adelante C.G.

del P.), establece de forma expresa que los patrimonios autónomos podrán ser parte en

un proceso, y que su comparecencia se hará por medio de sus representantes, con

arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos. En el caso de los

patrimonios autónomos constituidos a través de sociedades fiduciarias, estos

comparecerán por medio del representante legal o apoderado de la respectiva sociedad

fiduciaria, quien actuará como su vocera.43

Es así, como el patrimonio autónomo que se crea con la fiducia mercantil, es un

patrimonio con sujeto, pues el ente fiduciario deviene titular de los bienes fideicomitidos y

es quien actúa en nombre del patrimonio autónomo. El fiduciario está facultado para

adelantar todas las actuaciones o gestiones necesarias autorizadas legalmente y por el

fiduciante para llevar a buen fin el encargo, por lo que las obligaciones que se adquieran

con terceros en el proceso de ejecutar el encargo -siempre y cuando no estén prohibidas-

, quedan directamente respaldadas por los bienes fideicomitidos, sin perjuicio de la

responsabilidad que se pudiere deducirle al fiduciario en caso de extralimitación de

funciones o de la adopción de conductas censurables.44

42 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de agosto de 2005. M. P. Silvio Fernando Trejos. 43 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. Art. 54. 44 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios: su significación en América Latina. Óp. Cit. p. 846. CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 134, núm. 4°.



Ahora bien, teniendo en cuenta que el fiduciario contrata en nombre del patrimonio

autónomo del cual es titular, es importante que el fiduciario le notifique a los terceros con

los que adquiere obligaciones que está actuando en nombre del patrimonio autónomo,

porque de lo contrario podría comprometer su responsabilidad patrimonial, pues le

generaría a terceras personas la seria creencia de que se compromete o contrata a

nombre propio.

Así pues, resulta indispensable que en la contratación se ilustre siempre y de forma clara

al acreedor, la calidad en que actúa el fiduciario y la realidad patrimonial del fideicomiso,

para evitar engaños y minimizar así las posibilidades de conflictos en los que se pretenda

demandar la responsabilidad del fiduciario al calificar de negligente su silencio o la

insuficiente información suministrada, pues las entidades financieras deben desarrollar su

actividad dentro de las normas de libre mercado y la competencia, así como sobre el

principio fundamental de la buena fe comercial.45

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, manifestó:

“Por regla general el fiduciario, frente a terceros, no compromete su propio

patrimonio, salvo excepciones, v. gr., cuando se ha excedido en el ejercicio de

sus funciones, o cuando ha aparecido ante dichos terceros como real propietario

de esos bienes, pero ocultando que lo es solamente a título instrumental, o si se

quiere, apenas formal, pues, como de antaño lo tiene sentado la doctrina, si el

fiduciario no exterioriza ante terceros esta última calidad, quiere significar con ello

que asume como suyo el negocio y, subsecuentemente, que compromete frente a

ellos su propio patrimonio, pues es claro que al obrar de ese modo ofrece como

garantía su solvencia económica; otra cosa, muy distinta, por cierto, es que al

estar cumpliendo en sigilo el encargo fiduciario, sus actos puedan producir efectos

sobre el patrimonio autónomo”46.

45 CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA. Parte I: instrucciones generales aplicables a las entidades vigiladas. Título III: competencia y protección del consumidor financiero. Capítulo I: acceso e información al consumidor financiero. 46 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de mayo de 2006. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena.



De esta vocería que ejerce la sociedad fiduciaria sobre el patrimonio autónomo, no se

puede afirmar que en la fiducia mercantil haya mandato con representación, toda vez que

el fiduciario actúa en nombre y por cuenta del patrimonio autónomo. Además, en el

mandato con representación no es necesario que el mandatario se haga dueño de los

bienes que va a administrar, enajenar, invertir, en cambio en la fiducia se requiere el acto

de transferencia del bien objeto de encargo que garantizará las obligaciones contraídas

en cumplimiento de la finalidad perseguida.47

Separación física, jurídica y contable del patrimonio

autónomo

Según el artículo 1233 del C.Co., “para todos los efectos legales, los bienes

fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los

que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a

la finalidad contemplada en el acto constitutivo”.

Esta norma, en si misma tiene una finalidad, y es darle efectos jurídicos a la

independencia de los bienes fideicomitidos, pues esto permitirá que se desarrolle la

noción de patrimonio autónomo que será la base para plantear la inembargabilidad de los

bienes objeto del negocio fiduciario por obligaciones del fiduciante o para excluirlos de la

masa de la fiduciaria.48 La intención del legislador con la aplicación del principio de

separabilidad en dicha norma, se evidencia en el deber que le impone al fiduciario de

“mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que

correspondan a otros negocios fiduciarios”49.

Los bienes del patrimonio autónomo están jurídica y contablemente separados del activo

de la fiduciaria, pues no se pueden confundir con los bienes propios del fiduciario ni con

aquellos correspondientes a otros fideicomisos en cabeza de la entidad. Es por eso, que

los registros contables deben reflejar sin lugar a equívocos, la diferencia entre bienes

propios y los que se tienen por cuenta de terceros, o de los que se es titular, con ocasión

47 RENGIFO GARCÍA. Óp. Cit. p. 78-79. 48 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. La fiducia en Colombia. Bogotá: Editorial Temis S.A., 1986. p. 59. 49 CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 1234, núm. 2°.



de los patrimonios especiales que administran.50 Así, los bienes fideicomitidos se

registran por fuera del balance de la fiduciaria, es decir, no hacen parte ni de los activos

ni de sus pasivos, sino que se registran en las denominadas “cuentas de orden”51, dentro

de las cuales mediante registros auxiliares, debe discriminarse, uno a uno, todos los

negocios fiduciarios administrados.

Estos bienes, también están excluidos de la garantía general de los acreedores del

fiduciario, pues su independencia hace que no puedan ser perseguidos por los

acreedores de éste a pesar de que funja como titular de los mismos. De igual forma,

dichos bienes no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciante,

salvo que el fideicomiso se constituya para defraudar a terceros, como se explicará en el

capítulo siguiente.

De otra parte, el patrimonio autónomo también se encuentra excluido de la garantía

general de los acreedores del fideicomisario, pues éste no es propietario de los bienes

fideicomitidos y tiene solo una expectativa sobre la transmisión de éstos. No obstante, a

los acreedores del beneficiario les es posible embargar los frutos producidos por los

bienes que le estén destinados, porque se trata de derechos patrimoniales en su cabeza.

Así como tambien, procede el embargo de los derechos que a los beneficiarios del

fideicomiso les llegaren a corresponder52.

La separación de bienes en el contrato de fiducia, encuentra su fundamento según la

Corte Suprema de Justicia, en que el fiduciario:

“No recibe -ni se le transfiere- un derecho real integral o a plenitud, a fuer de

concluyente y con vocación de perpetuidad, no sólo porque en ningún caso puede

50 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Concepto 2009057163-001 del 11 de septiembre de 2009. ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FNANCIERO. Art. 146, núm. 7°. 51 DECRETO 2649 DE 1993. Art. 43. “Cuentas de orden fiduciarias. Las cuentas de orden fiduciarias reflejan los activos, los pasivos, el patrimonio y las operaciones de otros entes que, por virtud de las normas legales o de un contrato, se encuentran bajo la administración del ente económico”. La Circular Externa 100 de 1995 o Circular Básica Contable y Financiera expedida por la Superintendencia Bancaria (Hoy Superintendencia Financiera), establece las reglas que deben seguirse para el registro de las operaciones fiduciarias que se llevan a cabo. 52 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. Sala Civil. Auto del 8 de noviembre de 2005. M.P. Humberto Alfonso Niño Ortega. Auto del 20 de noviembre de 2008. M.P. Ana Lucia Pulgarín Delgado.



consolidar dominio sobre los bienes objeto de la fiducia, ni ellos forman parte de

su patrimonio (arts. 1227 y 1233 ib.), sino porque esa transferencia, de uno u otro

modo, está condicionada por el fiduciante, quien no sólo determina el radio de

acción del fiduciario, sino que es la persona -o sus herederos- a la que pasará

nuevamente el dominio, una vez termine el contrato, salvo que el mismo

fideicomitente hubiere señalado otra cosa (art. 1242 ib.)”53.

Tesis sobre la persecución de los bienes fideicomitidos.

El artículo 1238 del C.Co., al referirse a la persecución de los bienes fideicomitidos,

dispone:

“Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los

acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la

constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán

perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes.

El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los

interesados”.

Este precepto legal, está compuesto por dos incisos, el primero de ellos se divide en dos

partes, la primera se refiere a la posibilidad de persecución de los bienes fideicomitidos

que tienen los acreedores anteriores a la constitución del negocio fiduciario, y la segunda

a la posibilidad de perseguir los rendimientos que reporten los bienes objeto de negocio

fiduciario que tienen los acreedores del beneficiario. Y, el inciso segundo, establece la

posibilidad de impugnar el negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros que tienen

los interesados.

La ambigua redacción de esta norma, ha llevado a que existan varias interpretaciones

sobre las posibilidades de persecución de los bienes fideicomitidos que allí se consagran,

pues una parte de la doctrina se ha referido a los mencionados incisos de forma

53 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de febrero de 2006. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo.



indistinta, y otra, los han diferenciado indicando que consagran una forma particular de

persecución en cada caso.

Debido a que sobre la segunda parte del inciso segundo, es decir sobre la posibilidad de

perseguir los rendimientos que reporten los bienes objeto de negocio fiduciario que

tienen los acreedores del beneficiario, existe consenso en lo que el tenor literal de la

norma indica, este precepto legal no será objeto de estudio en el presente escrito54.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la primera parte del inciso primero (en adelante

inciso primero) y el inciso segundo han resultado problemáticos en su interpretación, a fin

de exponer las diferentes posturas que existen sobre cada uno de ellos, éstas se

agruparan de acuerdo a las diferentes causales de persecución de los bienes

fideicomitidos, que de la norma se pueden extraer. La primera de ellas, hará referencia al

primer inciso, es decir a la causal de los acreedores anteriores a la celebración del

negocio fiduciario, la segunda a la causal de los interesados para impugnar el negocio

fiduciario celebrado en fraude de terceros y la tercera a una causal genérica, según la

cual toda la norma en su integridad se refiere a una sola forma de persecución de los

bienes entregados en fiducia.

La causal de los acreedores anteriores a la

celebración del negocio fiduciario (Art. 1238, C. Co.,

inciso 1°)

El inciso primero del artículo 1238 del C.Co., reza así: “los bienes objeto del negocio

fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus

acreencias sean anteriores a la constitución del mismo”.

Diferentes tesis han surgido de dicho acápite normativo, pues se ha planteado que los

acreedores del fiduciante anteriores a la celebración del negocio fiduciario, pueden

54 Esto se explica porque el fideicomisario al no ser propietario de los bienes objeto del negocio fiduciario, tiene sólo una expectativa sobre la trasmisión de los bienes y puede o no recibir los frutos de estos, los cuales al ingresar a su patrimonio, pueden ser perseguidos por sus acreedores.



perseguir los bienes objeto de éste a través de: i) una acción ejecutiva55, ii) una acción

revocatoria56, iii) una acción revocatoria especial57, o, iv) la acción de extinción del

negocio fiduciario; por lo que a continuación se exponen los argumentos con sustento en

los cuales diferentes autores y autoridades judiciales y de vigilancia y control se han

adherido a alguna de éstas, y las razones por las cuales se han opuesto a otras posturas.

i) Tesis según la cual el primer inciso indica que los bienes fideicomitidos

continúan en la prenda general de los acreedores del fiduciante, y según

algunas interpretaciones este hecho da lugar a la posibilidad de ejercer una

acción ejecutiva:

Entre los exponentes de esta teoría, se enmarca la postura de Marco Antonio Álvarez,

quien señala que es el proceso ejecutivo la vía por la cual los acreedores del fiduciante

pueden perseguir los bienes fideicomitidos, pues la naturaleza de esa pretensión es

satisfactiva y recae sobre los bienes objeto del negocio fiduciario. Lo que diferencia este

precepto del inciso segundo, pues en ese caso de trata de atacar los actos de disposición

que hubiere ejecutado el deudor sobre los bienes de su patrimonio.58

De igual forma, Ernesto Rengifo García sostiene que la redacción del citado precepto

normativo indica que los acreedores pueden perseguir los bienes mediante el trámite de

un proceso ejecutivo, sin que exista la necesidad de atacar la validez del contrato, pues

respetando las palabras del legislador, es con la acción ejecutiva que se persiguen las

acreencias insatisfechas. Indica, que los únicos acreedores que a través de un proceso

ejecutivo pueden perseguir los bienes que se transfirieron a título de fiducia, son los que

tienen garantía real como prenda o hipoteca, pues en virtud del principio de publicidad

registral, la fiduciaria tuvo la posibilidad de conocer las acreencias reales que en un

55 En esta postura se enlistan las tesis según las cuales el primer inciso indica que los bienes fideicomitidos continúan en la prenda general de los acreedores del fiduciante, y según algunas interpretaciones este hecho da lugar a la posibilidad de ejercer una acción ejecutiva. 56 Por acción revocatoria, entiéndase la pauliana ordinaria, en la cual se deben acreditar todos los requisitos que exige el artículo 2491 del C.C. 57 Se dice que se trata de una acción pauliana simplificada, porque según esta tesis la acción a la que se refiere el inciso primero del artículo 1238 del C.Co., es más beneficiosa que la prevista en el artículo 2491 del C.C., toda vez que prescinde de alguno o algunos de los elementos de la acción pauliana ordinaria. 58 ÁLVAREZ, Marco Antonio. La fiducia mercantil y el derecho de los acreedores sobre los bienes fideicomitidos. En: Revista de Derecho Privado. Universidad de los Andes. Bogotá, (1995) p. 109-125.



futuro pudieran invalidar la realización y desarrollo del negocio y descarta la posibilidad

de que los acreedores quirografarios o personales puedan perseguir un bien que se

transfirió a título de fiducia.59

En un sentido similar, José Alejandro Bonivento, tras analizar los antecedentes

normativos del artículo 1238 del C.Co. sostiene que el inciso primero debe entenderse

bajo el supuesto de que no todos los acreedores del fiduciante pueden perseguir los

bienes objeto del negocio fiduciario, sino sólo aquellos que tienen derechos y acciones

sobre los bienes transferidos como hipoteca, prenda, usufructo, entre otros. Muy

independientemente, de la posibilidad que le asiste a los terceros para impugnar el

negocio celebrado en frade.60

De otra parte, Jaime Alberto Arrubla se adhiere a la tesis según la cual los bienes

fideicomitidos continúan en la prenda general de los acreedores del fiduciante, por lo que

un acreedor anterior a la constitución del fideicomiso mercantil, goza de derecho de

persecución sobre los bienes fideicomitidos, para lo cual puede impetrar medidas

cautelares originadas en procesos ejecutivos que adelanten dichos acreedores anteriores

al acto constitutivo.61

Sostiene, que con claridad el artículo 1238 del C.Co. consagra la posibilidad de

persecución de bienes, y desestima la idea de que la vía procesal sea el ejercicio de la

acción pauliana, pues para él “se trata sencillamente de que los acreedores puedan

satisfacer su prenda general atacando directamente el patrimonio autónomo con las

acciones jurídicas pertinentes”62, ya que aunque la norma es una barbaridad jurídica, que

hecha por el suelo todo lo que se quería realizar al configurar un patrimonio autónomo,

“tal despropósito no justifica otro, como el de querer hacer decir a la norma lo que en

realidad no dice”63. Para este autor, esta norma consagra una presunción de mala fe por

parte del fiduciante en el caso de tener acreencias anteriores a la constitución del

patrimonio autónomo.

59 RENGIFO GARCÍA. Óp. Cit. p. 88. 60 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y comerciales. Tomo II. Octava edición. Bogotá D.C.: Librería Ediciones el Profesional Ltda., 2009. p. 294-298. 61 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: contratos contemporáneos. Óp. Cit. p. 117. 62 Ibíd., p. 119 63 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Los negocios fiduciarios y la fiducia en garantía. Óp. Cit. p. 223-224.



Teniendo en cuenta el peligro que el precepto representa para el contrato de fiducia en

nuestro país, el Dr. Arrubla resalta la importancia que en el periodo precontractual tiene

la escogencia del fideicomitente, pues con normas como ésta que afectan la autonomía

del patrimonio autónomo, se crea para la fiduciaria el deber de informarse

convenientemente sobre el posible candidato a fideicomitente, como una especial

expresión del examen de buena fe con que ésta debe comportarse, pues fallar en esta

escogencia, puede comprometer los intereses de futuras personas que lleguen a

negociar con el fideicomiso o a ser sus beneficiarios.64

ii) Tesis según la cual el primer inciso se refiere a una acción revocatoria:

Gilberto Peña Castrillón y Hernán Fabio López Blanco sostienen que este inciso se

refiere a una acción pauliana, que debe adelantarse a través de un proceso ordinario.

No obstante, dado que estos autores no hacen ninguna distinción sobre el trámite

consagrado en el primer y segundo inciso de la norma objeto de estudio, sus posturas se

expondrán en la causal que se denominó genérica, y en la que se encuadraron las

interpretaciones de la norma según las cuales ésta en su integridad consagra una sola

clase de acción.

iii) Tesis según la cual el primer inciso se refiere a una acción pauliana especial:

Uno de los primeros autores que abordó el estudio de esta norma, fue Enrique Gaviria

Gutiérrez, quien advirtió que es una de las mayores preocupaciones que se ha

presentado entre quienes estudian los diversos aspectos legales del contrato de fiducia

mercantil, y señaló que pese a las diferentes posturas sobre el tema, el sentido literal de

la norma es claro y le permite a los acreedores anteriores al negocio fiduciario perseguir

los bienes fideicomitidos, inclusive sin que concurran los elementos esenciales de la

acción pauliana, pues al acreedor del fiduciante, le bastará comprobar que su título es

64 Ibíd., p. 331.



anterior a la constitución de la fiducia, consagrando así el inciso primero del artículo 1238

del C.Co., una acción especial, diferente a la tradicional pauliana.65

Gaviria destaca que esta norma es de difícil comprensión, porque no se puede entender

como los bienes enajenados por el deudor, continúan al alcance de los acreedores del

enajenante aunque ya no le pertenezcan, y precisa, que la vaguedad de dicho precepto,

debe interpretarse, bajo el entendido de que los bienes que se trasfieren al patrimonio

autónomo están destinados a los fines previstos en el contrato de fiducia, y siempre en

provecho del fideicomisario, por lo que la situación de los acreedores anteriores es

diferente dependiendo de quién sea el beneficiario del contrato.66

Así pues, si el beneficiario es el mismo fiduciante, los acreedores con título anterior están

facultados para perseguir los bienes objeto del negocio fiduciario, acreditando sólo que

su acreencia es anterior, sin que se les exija adelantar una acción pauliana clásica, pues

el fiduciante continua siendo beneficiario real de los bienes, y no sería justo que el

fiduciante se insolvente a través de la transferencia de bienes al patrimonio autónomo

que surge con ocasión de la celebración del contrato de fiducia. En cambio, si en un

contrato de fiducia oneroso, el beneficiario es una persona diferente al fiduciante,

ninguna acción debe ser concedida a los acreedores con título anterior sobre los bienes

fideicomitidos, a excepción de la pauliana, caso en el cual deberán probar el concilio

fraudulento.67

Otro de los autores que sugiere una interpretación similar, es Sergio Rodríguez Azuero,

quien al referirse al inciso 1° del artículo 1238 del C.Co., indica que allí “se consagra una

acción pauliana de una posibilidad particular” 68, pues para este autor de la lectura del

título V, capitulo 1° de la Circular Básica Jurídica emitida por la Superfinanciera, un

acreedor anterior al negocio fiduciario, debe perseguir los bienes objeto de dicho negocio

dirigiéndose contra el fideicomitente y el fideicomiso, y no contra los bienes, y para ello

65 GAVIRIA GUTIÉRREZ, Enrique. Lecciones de derecho comercial. Segunda edición. Medellín: Biblioteca jurídica Dike, 1987. p. 403-405. 66 Ibíd., p. 404. 67 Ibíd., p. 406-407. 68 RODRIGUEZ AZUERO. Negocios fiduciarios: su significación en América Latina. Óp. Cit. p. 202.



debe establecerse el daño sufrido, sin que se requiera probar acuerdo fraudulento alguno

con la fiduciaria.

iv) Tesis según la cual el primer inciso se refiere a la acción de extinción del

negocio fiduciario:

Dentro de esta teoría se enmarca la postura de Carlos E. Manrique Nieto, quien sostiene

que la norma estudiada, crea una acción objetiva para la terminación anticipada de la

fiducia, pues dicho precepto debe interpretarse de forma conjunta con el numeral 8° del

artículo 1240 del C.Co., que establece como causal de terminación del negocio fiduciario

la acción de los acreedores anteriores a éste, y por consiguiente, de su lectura contextual

se extrae que la acción de perseguir los bienes que tienen los acreedores con títulos

anteriores a la constitución del contrato de fiducia, implica simplemente terminar el

contrato. Siendo ésta una acción objetiva, establece que para que se termine el contrato

de fiducia sólo se debe probar que la obligación es anterior a la fecha del contrato, sin

que se tenga que demostrar elementos subjetivos como el ánimo fraudulento.69

En esta tesis, también se enmarca la posición actual de la Superfinanciera, pues si bien

en un primer momento, esta autoridad sostuvo que un acreedor anterior dotado de un

título ejecutivo podía perseguir los bienes en un proceso de esa naturaleza70,

posteriormente cambió su posición y podría entenderse que según lo dispuesto en la

Circular Básica Jurídica71, ésta consiste en que la persecución de los bienes

fideicomitidos por los acreedores anteriores al contrato de fiducia, debe realizarse a

través del ejercicio de la acción de extinción del negocio fiduciario consagrada en el

numeral 8° del artículo 1240 del C.Co., por las razones que pasan a exponerse.

Se plantea por la Superfinanciera, que el inciso 1° del artículo 1238 del C.Co., “consagra

una causa legal para deshacer sus efectos”, y vincula dicha causa al ejercicio de la

acción de extinción del negocio fiduciario, pues al referirse al sentido de la expresión

69 MANRIQUE NIETO, Carlos E. La fiducia de garantía. Primera edición. Bogotá D.C.: Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, 1998. p. 60-63. 70 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Circular Externa No. 007 de 19 de enero de 1996, capítulo I, N° 1.9. 71 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Circular Externa No. 007 de 19 de enero de 1996, modificada por la Circular Externa 046 de 2008. Título V, capítulo I, N° 4.



“perseguir” que se encuentra en dicha norma, y a efectos de establecer el verdadero

alcance del derecho que le asiste a tales acreedores, dispone:

“El numeral 8o. del artículo 1240 ya citado, ilustra el contenido y alcance del inciso

1o. del artículo 1238 ibídem, toda vez que es evidente que tanto en una como en

otra hipótesis normativa estamos en presencia de acciones de carácter personal

que sólo corresponde a aquellos acreedores anteriores a la celebración del

negocio fiduciario traslaticio y que, de suyo, presuponen un proceso de

reintegración del patrimonio del deudor-fideicomitente frente a tales acreedores.”

Adicionalmente, establece que el derecho a perseguir los bienes fideicomitidos que

conforman el patrimonio autónomo; implica la posibilidad de que se declare su extinción

con fundamento en lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 1240 del C.Co. a través de

los trámites propios de un proceso ordinario, independientemente del título que

documenta la respectiva obligación y de que éste preste o no mérito ejecutivo.

Este planteamiento de la Superfinanciera, deja claro que la acción a la que se refiere el

inciso 1° del artículo 1238 del C.Co., es la misma que se encuentra dispuesta en el

numeral 8° del artículo 1240 del C.Co., pues a más de establecer que es esa la forma en

la que los creedores anteriores al negocio fiduciario pueden perseguir los bienes, dispone

unos requisitos especiales para su trámite72, y establece que el resultado del ejercicio de

esa acción será la declaratoria judicial de extinción del negocio fiduciario, y tendrá los

mismos efectos que la terminación de dicho contrato implica.

De otra parte, esta misma autoridad financiera, en el ejercicio de su función consultiva, al

responder un interrogante sobre las posibilidades de embargabilidad de los bienes del

patrimonio autónomo por parte de terceros, con fundamento en lo dispuesto en la citada

Circular Básica Jurídica, concluyó lo siguiente:

“Independientemente de la finalidad del negocio fiduciario mercantil de que se

trate, aquellos acreedores cuyas acreencias sean anteriores a la constitución del

72 Los requisitos que según la Superfinanciera deben cumplirse para el ejercicio de la acción de extinción del negocio fiduciario, serán objeto del estudio en el capítulo siguiente.



patrimonio autónomo podrían perseguir los bienes fideicomitidos impugnando el

negocio fiduciario si hubiese sido celebrado en fraude de terceros. En últimas, las

posibilidades de embargo son: 1) sobre los derechos fiduciarios que el

fideicomitente posea en ese patrimonio autónomo y 2) sobre los bienes

fideicomitidos, previo el adelanto de las acciones paulianas y revocatorias

consagradas en el artículo 2491 del Código Civil y en las normas relativas a

procesos concursales”73.

Este planteamiento del año 2009, al parecer, contraría la posición que la Superfinanciera

expuso en la Circular Básica Jurídica, pues de lo allí dispuesto, se extrae que para que

sea posible perseguir los bienes fideicomitidos, previamente se deben adelantar las

acciones revocatorias a que haya lugar.

Ahora bien, una vez presentadas las tesis extraídas de las posturas de la doctrina y de la

Superfinanciera, resulta pertinente exponer que ha dicho la Corte Suprema de Justicia al

abordar el estudio del artículo 1238 del C.Co.

En un primer acercamiento, y al referirse al patrimonio autónomo constituido en el

contrato de fiducia mercantil, esta autoridad judicial señaló que la estipulación del artículo

1238 del C.Co., tiene como intención principal “preservar los derechos constituidos en el

pasado respaldados en la confianza que para aquellos representa el patrimonio del

deudor como prenda general de sus obligaciones”74.

Posteriormente, en pronunciamiento del 14 de diciembre de 200575, se expuso el

planteamiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá76 sobre el artículo

73 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Concepto 2008085725-002 del 20 de enero de 2009. 74 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de agosto de 2005. M.P. Silvio Fernando Trejos. 75 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de diciembre de 2005. M.P. Manuel Isidro Ardila Velázquez. En este caso, el recurrente en casación U.C.N. Sociedad Fiduciaria S.A. en Liquidación, atacó la providencia del Tribunal Superior de Bogotá, por indebida interpretación y aplicación de los artículos 1238 y numeral 8° del 1240 del C. de Co., pues ésta autoridad judicial revocó la sentencia del Juzgador de primera instancia -la cual en aplicación del artículo 1238 del Co. de Co. declaró rescindido el contrato de fiducia celebrado entre la sociedad Rojas Molina y Cía S. en C. y la fiduciaria demandada-, y en su lugar declaró la extinción del negocio fiduciario. Lo anterior, en razón que para el Tribunal, la posibilidad de perseguir los bienes objeto del negocio fiduciario por los acreedores anteriores a éste,



1238 del C.Co. Para esta autoridad, la referida norma consagró dos tipos de acciones:

una objetiva y una subjetiva. En la objetiva, basta con probar que los acreedores sean

anteriores a la constitución del patrimonio autónomo, para que prospere la acción de

extinción del negocio fiduciario, pues “esta acción, concedida a los acreedores, permite el

embargo de los bienes sin indagar acerca del fraude o del concilio y menos sobre la

suficiencia del patrimonio del deudor para cubrir las deudas, llevando incluso a medidas

preventivas o de ejecución”77. En la subjetiva, se puede impugnar el negocio fiduciario

celebrado en fraude de terceros, siempre que se pruebe la intencionalidad, el concierto

fraudulento típico de la acción establecida en el C.C.

Teniendo en cuenta que la Corte no emitió un pronunciamiento de fondo sobre el caso

allí discutido, en razón a que la recurrente en casación no adujo argumentos

contundentes que hicieran prosperar el cargo formulado, el planteamiento del Tribunal

quedo en firme, y según éste, el inciso primero del artículo 1238 del C.Co. consagra una

acción objetiva que implica la extinción del negocio fiduciario, mientras el inciso segundo

al requerir la prueba del acuerdo fraudulento, consagra una acción subjetiva.

De otra parte, en sentencia del 5 de enero de 2010 la Corte Suprema de Justicia78, al

referirse al artículo 1238 del C.Co., manifestó:

corresponde a la acción de extinción de la fiducia y no a la acción de rescindir el contrato, como lo sostuvo la primera instancia. 76 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. Sala Civil. Sentencia del 28 de abril de 2003. M.P. Edgardo Villamil Portilla. 77 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. Sala Civil. Sentencia del 28 de abril de 2003. M.P. Edgardo Villamil Portilla. 78 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de enero de 2010. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. En esta sentencia se decidió el recurso de casación formulado por el señor Mauricio Medina Poblete contra la sentencia de 30 de marzo de 2006 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario iniciado por éste contra los señores Felze Antonio Malaver y Clara Esther Afanador de Malaver, y las Sociedades U.C.N. Sociedad Fiduciaria S.A., e Instituto de Fomento Industrial -IFI-. En este caso, el demandante solicitó que se declarara extinguido el negocio fiduciario mercantil constituido por los señores, Felze Antonio Malaver Ruíz y Clara Esther Afanador de Malaver con la U. C. N. Sociedad Fiduciaria S.A, pues él era acreedor del señor Malaver, y éste último se insolventó por la constitución del negocio fiduciario. El Juzgador de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda y en la apelación de dicho fallo, el Tribunal confirmó la sentencia recurrida, en razón a que no se acreditó el daño a los acreedores, ya que el deudor tenía otros bienes diferentes a los fideicomitidos. La sentencia del Tribunal fue atacada argumentando la interpretación errónea, de los artículos 1238 y 1240 numeral 8° del C.Co., pues según el recurrente, los condicionamientos a los que aludió el ad-quem no corresponden, en manera alguna, con la acción incoada, ya que el fallador subsumió la acción de que da



“Dada la claridad del segundo de los enunciados, sin dubitación alguna, puede

aseverarse que allí se alberga una nítida acción pauliana; síguese, entonces, que

las discrepancias enarboladas se focalizan, esencialmente, en el inciso primero, o

sea, en orden a establecer si los acreedores anteriores al fideicomiso, por el mero

hecho de serlo, pueden perseguir los bienes fideicomitidos; de ser posible, qué

procedimiento deben agotar (ejecución, incluyendo medidas cautelares; un juicio

previo de conocimiento, etc); o cuál es el verdadero alcance de tal prerrogativa;

de otra parte, el contenido del numeral 8º del artículo 1240 del C.Co., en cuanto

que si el negocio fenece por la acción de los acreedores anteriores al mismo, es

una terminación total o parcial de él y, a cuál de los incisos (primero o segundo),

del artículo 1238 ib, alude esa consagración normativa.”

Así pues, para solucionar la problemática expuesta que se centra en el inciso primero del

artículo 1238 del C.Co., la Corte sostuvo que allí se consagra “una típica acción auxiliar

de los acreedores del fideicomitente, mas no en particular la pauliana, ni aquellas que

objetivamente han sido enlistadas a propósito de los procesos concursales”, y que dicha

acción tiene como fin intervenir en el contrato de fiducia, para viabilizar la persecución de

los bienes fideicomitidos y de ser el caso, obtener su terminación. Lo anterior, en razón a

que puede perseguirse el único bien que constituye el fideicomiso o, alguno que resulte

crucial para el logro del cometido del contrato.

Adicionalmente, estableció que dicha acción auxiliar, está encaminada a recomponer el

patrimonio del deudor, pero para su ejercicio se prescinde del fraude, pues al acreedor le

corresponde demostrar que el convenio celebrado por el deudor le causa un perjuicio;

por lo que se debe acreditar la existencia de un interés jurídico, serio y actual79 para

legitimar la persecución de los bienes objeto del negocio fiduciario.

En ese orden, y teniendo en cuenta que el perjuicio que debe demostrase está

determinado por la insuficiencia de la garantía patrimonial del deudor propiciada por la

cuenta el escrito de demanda en la pauliana, que es diferente a la de “extinción de la fiducia” por la acción de los acreedores. 79 Para la Corte es importante que el interés del acreedor sea jurídico, serio y real, pues considera que de otra forma no procedería la acción auxiliar, ya que no cualquier tercero puede afectar una convención en la no tuvo injerencia, solo aduciendo que se es acreedor sin probar el daño económico sufrido con ocasión del contrato de fiducia celebrado por su deudor.



conformación del patrimonio autónomo, la persecución que contempla el artículo 1238

del C.Co. procede, siempre y cuando, el deudor no cuente con más bienes o con los que

tenga no sea posible satisfacer la acreencia.

A esta sentencia, se presentaron tres aclaraciones de voto por los magistrados Edgardo

Villamil Portilla80, Jaime Alberto Arrubla Paucar81 y Cesar Julio Valencia Copete82, que

coinciden en que por vía jurisprudencial no puede crearse un nuevo requisito para el

ejercicio de la acción del artículo 1238 del C.Co.

La causal de los interesados para impugnar el

negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros

(Art. 1238, C. Co., inciso 2°)

El inciso segundo del artículo 1238 del C.Co., dispone: “el negocio fiduciario celebrado en

fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados”.

Sobre este apartado de la norma, existen las siguientes posturas, la mayoría de las

cuales, sostienen que éste se refiere a una clara acción pauliana ordinaria.

80 El Dr. Edgardo Villamil Portilla sostuvo que el inciso primero del artículo 1238 del C.Co., establece la posibilidad de iniciar una acción ejecutiva, y que el ejercicio de dicha acción puede llevar a imposibilitar el cumplimiento del objeto del contrato de fiducia, y éste podría terminar tal como lo dispone el numeral 8° del artículo 1240 del C.Co., por la acción de los acreedores anteriores del negocio fiduciario. No estando de acuerdo con que los derechos de los acreedores anteriores dependan de la demostración de un daño al acreedor causado por la insuficiencia del patrimonio del deudor con ocasión del contrato de fiducia, pues el tenor literal de la norma no exige tal requisito. 81 El Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar manifestó que la norma estudiada contempla la posibilidad de que los acreedores puedan satisfacer su crédito “atacando directamente el patrimonio autónomo con las acciones jurídicas pertinentes, como si dicha figura no existiera”, por lo que no puede imponerse a los acreedores anteriores probar requisitos que la norma no contempla. 82 El Dr. Cesar Julio Valencia Copete discrepó del alance que la sentencia le da a la norma, pues sostuvo que el inciso primero del artículo 1238 del C.Co. “no incorpora ningún elemento que permita, conforme a la recta hermenéutica jurídica, una comprensión diferente de la que brota de su propia literalidad”, por lo que basta que se trate de obligaciones contraídas por el constituyente con anterioridad a la formación del pacto fiduciario para que el respectivo acreedor mantenga el derecho a perseguir el patrimonio del fiduciante.



Al respecto, Marco Antonio Álvarez señala al proceso ordinario, como el camino para que

los interesados impugnen el negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros, toda vez

que la naturaleza de las pretensiones es conservativa.83

De igual forma, Sergio Rodríguez Azuero parte del principio universal según el cual, el

patrimonio autónomo de un deudor constituye prenda general a favor de sus acreedores,

para indicar que la transferencia de bienes hecha por el fiduciante y separarlos así de su

patrimonio, impide a sus acreedores perseguirlos, salvo que el fideicomiso se constituya

para defraudar a los acreedores84, toda vez que la mala fe no puede fundar derecho. Es

por eso, que considera que el contrato de fiducia celebrado bajo esos presupuestos

puede ser atacable, pero sostiene que no se debe ir más allá del ejercicio de la acción

pauliana para consagrar un derecho a favor de los acreedores anteriores al negocio

fiduciario como en efecto ocurre en Colombia.

Para Ramiro Rengifo, la utilización de la palabra “impugnar” en el artículo 1238 del C.Co.,

no es muy apropiada, pues manifiesta que la idea de dicha norma puede ser facultar a

los terceros para atacar la validez del contrato, por lo que plantea que la consecuencia

del ejercicio de dicha potestad, sea la inexistencia del fideicomiso o de la fiducia, que se

debe ejercer a través una acción de nulidad aunque la ley colombiana no lo diga

expresamente.85

De otra parte y al referirse a este inciso del artículo 1238 del C.Co., Ernesto Rengifo

García sostiene, que en la impugnación del acto por fraude, ya no se trata de perseguir

bienes, sino de impugnar la validez del negocio jurídico a fin de reconstruir el patrimonio

del deudor y de esta manera garantizar el principio según el cual, dicho patrimonio

constituye prenda común y general de los acreedores. Para lo cual, los terceros

acreedores tendrán que hacer uso de la acción pauliana.86 Para este autor, el artículo

1238 del C.Co. es una de las normas que mayor perplejidad ha causado dentro de los

procesalistas por su ambigua redacción.

83 ÁLVAREZ, Marco Antonio. La fiducia mercantil y el derecho de los acreedores sobre los bienes fideicomitidos. Óp. Cit. p. 109-125. 84 RODRIGUEZ AZUERO. Negocios fiduciarios: su significación en América Latina. Óp. Cit. p. 200. 85 RENGIFO, Ramiro. La Fiducia, legislación nacional y derecho comparado. Segunda edición. Medellín: Fondo Editorial Universidad Eafit, 2001. p. 314 – 315, y 378. 86 RENGIFO GARCÍA. Óp. Cit. p. 88-89.



De las anteriores interpretaciones sobre el inciso segundo del artículo 1238 del C.Co.,

puede decirse que en la mayoría de la doctrina existe consenso en cuanto a que la

acción que consagra es la pauliana, que para su ejercicio exige la demostración de los

requisitos consagrados en el artículo 2491 del C.C., y que por consiguiente se debe

adelantar mediante un proceso ordinario.

Dicha posición doctrinal, la refuerzan los planteamientos de la Superfinanciera87, y la

Corte Suprema de Justicia, que sostienen que siempre que el negocio fiduciario se haya

celebrado en perjuicio de los acreedores y medie mala fe de las partes, a lo cual hace

referencia el inciso segundo del artículo 1238 del C.Co., es viable la acción pauliana.

La causal genérica: (Art. 1238 del C.Co. en su

integridad)

En esta causal, se agrupan las teorías que consideran que toda la norma en su conjunto,

se refiere a un solo tipo de acción.

Gilberto Peña Castrillón al abordar el estudio del contrato de fiducia en Colombia, planteó

como una de las dificultades para el desarrollo de este negocio jurídico, el problema que

se genera en la persecución de los bienes fideicomitidos, con la estipulación plasmada

en el artículo 1238 del C.Co., y señaló que dicho precepto no introduce una nueva figura

jurídica, ya que con claridad se entiende que se trata de la acción pauliana, que no se

debe entender como acción de simulación ni de nulidad, sino de inoponibilidad; que

traerá como consecuencia la revocación del acto impugnado que beneficiará al

demandante debidamente legitimado. Sostiene, que dicha acción debe tramitarse por la

vía del proceso ordinario, y que si caben o no medidas cautelares, será la ley procesal la

que defina ese aspecto.88

87 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Circular Externa No. 007 de 19 de enero de 1996, modificada por la Circular Externa 046 de 2008. Título V, capítulo I, N° 4. 88 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. La fiducia en Colombia. Óp. Cit. p. 60-63.



Adicionalmente, considera como uno de los presupuestos inexcusables para ejercer

dicha acción, la mala fe de la fiduciaria, pues difícilmente una sociedad fiduciaria

conscientemente se prestaría para defraudar a terceros con sus operaciones.89

En el mismo sentido, Hernán Fabio López Blanco establece que aunque se debe

diferenciar el primer y segundo inciso del artículo 1238 del C.Co., toda vez que en el

primero únicamente se debe demostrar la existencia de la obligación anterior a la

constitución de la fiducia, y en el segundo se debe acreditar la intención fraudulenta, los

dos casos deben tramitarse a través de un proceso ordinario. Niega la posibilidad de

adelantar un trámite ejecutivo, en razón a que no se cumplen los presupuestos del

artículo 488 del C. de P. C., porque el fin último de los acreedores es reconstruir el

patrimonio del deudor y dejar sin efectos el contrato de fiducia.90

De otra parte, Carlos Andrés González sostiene que el artículo 1238 del C.Co. en su

integridad, establece una acción revocatoria excepcional al régimen general de acciones

revocatorias, en la que al revisar el elemento objetivo o daño, debe demostrarse que el

contrato de fiducia celebrado es el causante del desequilibrio patrimonial que exige la

reconstrucción del patrimonio del deudor y, por lo tanto, que éste no cuenta con más

bienes que permitan cubrir sus obligaciones con los accionantes.91

Estas posturas, abordan el estudio de la norma en su conjunto, sin hacer distinción

alguna de los incisos que la componen, y establecen que se refiere a una acción

pauliana.

Las diferentes tesis expuestas en este acápite, permiten evidenciar que los problemas de

interpretación del artículo 1238 de. C.Co.92, se encuentran principalmente en la parte

89 Ibíd., p. 64. 90 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio: La fiducia en garantía, implicaciones procesales. En: Revista Jurídica del Externado de Colombia. Vol.7, n° 1. (junio, 1993); p. 56. 91 GÓNZALEZ LEÓN, Carlos Andrés. El patrimonio autónomo fiduciario en el proceso de reorganización empresarial. En: Advocatus. Edición especial n° 21 (septiembre, 2013); p. 139 -140. 92 Por un sector de la doctrina, se planteó como solución al problema de interpretación expuesto, la

estipulación de una cláusula de saneamiento “en la cual el fideicomitente a la hora de transferir los bienes a la fiduciaria, manifieste bajo la gravedad de juramento, y pruebe con el material pertinente, que éstos están libres de evicción, llámese embargos, secuestros, hipotecas, prendas, demandas civiles, anticresis, condiciones resolutorias, limitaciones de dominio, deudas tributarias y en general cualquier gravamen que



inicial del inciso primero de dicha norma, pues es dicho precepto normativo el que ha

dado lugar a una variedad de posturas que intentan definir cuál es la forma a través de la

cual los acreedores anteriores a la constitución del patrimonio autónomo pueden

perseguir los bienes fideicomitidos.

pueda afectar la propiedad fiduciaria”92. Ver: AGUDELO SISTIVA, Claudia Mercedes y PÉREZ RUEDA, Christian Eduardo. ¿Es la fiducia en garantía un mecanismo para garantizar obligaciones más eficiente que las cauciones tradicionales? En: revista de derecho privado Universidad de los Andes, n° 45 (junio, 2011); p. 17 -18. ISSN 1909-7794.

2. Acciones para perseguir y recomponer el

patrimonio del fiduciante insolventado por

la constitución del negocio fiduciario

La obligación es un vínculo jurídico entre dos o más personas, en virtud del cual una de

ellas (deudor) queda obligada para con la otra (acreedor) a dar, hacer o no hacer una

cosa. En esta relación jurídica, el objeto de la obligación, es la prestación debida, y los

acreedores -titulares de derechos personales- tienen una serie de medios jurídicos para

hacer efectivos sus derechos. El estudio de estos medios configura la teoría de las

garantías de los acreedores.

En este contexto, se encuadran la acciones que se estudiaran en el presente capítulo,

pues una acción, es “como un derecho subjetivo autónomo (esto es, que puede existir

por sí mismo, independientemente de la existencia de un derecho subjetivo sustancial) y

concreto (esto es, dirigido a obtener una determinada providencia jurisdiccional, favorable

a la petición del reclamante)”93.

Así pues, para resolver el problema de investigación planteado, se tomará como

referente los aspectos más relevantes de la teoría de la acción revocatoria, de la acción

de extinción del negocio fiduciario y de la acción ejecutiva, ya que estas consisten en

medios a favor de los acreedores que les permiten ya sea a través de la recomposición o

persecución del patrimonio del deudor satisfacer obligaciones incumplidas por éste.

93 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho procesal civil: jurisdicción y competencia, acción y proceso, órganos judiciales y partes. Bogotá: Leyer, 2005. p. 225.

Capítulo 2 37 _____________________________________________________________________________

2.1 La acción revocatoria como medio para recomponer el patrimonio del deudor

Para efectos del presente trabajo, el término “acción pauliana”94, se utilizará haciendo

alusión a la misma acción revocatoria, pues la mayoría de la doctrina las tratan

indistintamente, dado que la finalidad de ambas acciones es “la revocación de los actos

del deudor realizados en perjuicio de los acreedores”95.

2.1.1 Objeto y fundamento de la acción revocatoria

La acción revocatoria es “un medio que la ley otorga a los acreedores para obtener la

restitución del patrimonio del deudor, deteriorado por actos fraudulentos de éste con

perjuicio de los créditos de aquellos”96 y tiene por objeto reparar los daños ocasionados a

los acreedores burlados.97

Al indagar sobre su fundamento, se encuentran varias posiciones, de las cuales se

destacan las siguientes tres posturas. En primer lugar, según Jorge Gamarra98, la acción

pauliana tiene su fundamento en la responsabilidad patrimonial del deudor, pues éste

garantizará sus obligaciones con aquellos bienes que posee en su patrimonio, en el

momento en que la obligación nace y con los bienes que en el futuro ingresen al mismo.

De otra parte, para George Ripert99 la acción revocatoria, se fundamenta en el deber de

obrar sin fraude que existe respecto de las personas con las que se contrata y respecto

de aquellos a quienes se está vinculado por promesa anterior. Y por último, para Monroy

Cabra100 el fundamento de la acción pauliana, se encuentra en tres presupuestos: i)

todos los bienes del deudor son prenda general de los acreedores, ii) el deudor debe

94 La tesis más aceptada por los tratadistas, sostiene que la acción pauliana es de creación del derecho pretoriano y que debe su nombre a un pretor Romano de nombre Paulus, quien la instituyó. No obstante, por la mayoría de la doctrina se la llama revocatoria. 95 TRINCAVELLI, Nelida E. Acción pauliana. Buenos Aires: Abeledo – Perrot, 1970. p. 15. 96 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Octava edición. Bogotá: Editorial Temis, 2008. p. 168. 97 MONROY CABRA, Marco Gerardo. La acción pauliana. Bogotá: Editorial Retina, 1964. p. 56. 98 GAMARRA, Jorge. Estudios sobre obligaciones. Montevideo: Editorial Medina, 1956. p. 137. 99 RIPERT, George. La regla moral en las obligaciones civiles. Bogotá D.C.: Editorial La Gran Colombia, 1996. p. 236 y 237. 100 MONROY CABRA, Marco Gerardo. La acción pauliana. Óp. Cit. p. 60.

38 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio

______________________________________________________________________________

ejecutar sus actos de buena fe y con lealtad, iii) el deudor al efectuar actos que

perjudiquen a sus acreedores está abusando de su derecho de disponer de los bienes,

por lo que está en la obligación de reparar los perjuicios que cause.

Dado que esta última posición, recoge las anteriores, para efectos del presente trabajo se

adoptará la posición que sobre el fundamento de la acción revocatoria nos ofrece Monroy

Cabra, pues permite entender de mejor manera la caracterización y finalidad de esta

acción.

2.1.2 Naturaleza jurídica y efectos de la acción revocatoria

Analizar la naturaleza de la acción revocatoria, implica estudiar su autonomía, pues se

trata de establecer si sus características son propias o si se confunde con otras figuras

jurídicas, por lo que en primer lugar, se averiguará si es una acción real, personal o

mixta101.

En ese orden, se descarta que la acción pauliana sea real, pues de ser así, debería

aprovechar a todos los acreedores y al deudor, y sus efectos se extenderían a terceros y

poseedores, pero como ninguno de estos efectos produce la acción pauliana, no puede

ser catalogada como real.102 De igual forma, se niega que sea mixta, pues no se puede

afirmar que es personal en la causa y que genera efectos erga omes como las reales,

pues la acción pauliana no alcanza a cualquier persona, sino sólo a personas

determinadas.103

Así las cosas, se acoge la teoría según la cual la acción pauliana tiene un carácter

personal, pues la mayoría de la doctrina104 y la jurisprudencia105 así lo establecen, en

razón a que el deudor y el tercero responden de una obligación que tiene una causa de

101 Esta misma controversia se desató en el derecho romano, y fue resuelta a favor de los que sostienen que en el derecho romano tuvo el carácter de acción personal. 102 MONROY CABRA, Marco Gerardo. La acción pauliana. Óp. Cit. p. 68. 103 Ibíd., p. 69. 104 SANCHEZ DE BUSTAMANTE, Miguel. Acción revocatoria. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1954. p. 34-35; DÍAZ MORALES, Santos Nicolás. Curso didáctico de obligaciones patrimoniales. Segunda edición actualizada. Bogotá: Editorial Temis, 1985. p.255; GAMARRA. Óp. Cit. p. 149-150. 105 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de agosto de 1967, M.P. Gustavo Fajardo Pinzón; sentencia del 13 de noviembre de 1968, M.P. Flavio Cabrera Dussán; sentencia del 1° de noviembre de 2013, M.P. Arturo Solarte Rodríguez.


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esa índole, y además, porque es una prerrogativa unida a la calidad de acreedores y

fundada en un derecho personal de crédito.106

Determinado que la acción pauliana es una acción personal, se establecerá si ésta es

acción de nulidad, de indemnización de perjuicios, cautelar, de ineficacia, o de

inoponibilidad, pues distintas posturas se han planteado al respecto.

Según la tesis que considera que es de nulidad, la impugnación del acto fraudulento lo

invalida totalmente con efecto retroactivo, y dado que estos efectos se extenderían a

todos los implicados en el negocio o acto celebrado en fraude, se rechaza esta postura,

pues a más de que contraria los postulados del artículo 2491 del C.C. -como ya se

indicó-, esta acción no es de carácter real sino personal.

De otra parte, la tesis que la considera como acción de indemnización de perjuicios,

sostiene que la disminución del patrimonio del deudor genera un derecho a favor de los

acreedores a ser indemnizados, lo que se logra con la reconstrucción del patrimonio

hasta la concurrencia de los créditos garantizados por esta acción.107 Se desestima esta

tesis, acogiendo la crítica realizada por Guillermo Ospina Fernández108, según la cual, la

acción pauliana no puede ser de indemnización de perjuicios porque la revocación del

acto impugnado no reconstituye el patrimonio de los acreedores impugnantes, sino del

deudor. Además, según Sánchez de Bustamante109, si la acción pauliana fuera de

indemnización de perjuicios la demanda de reparación podría iniciarse directamente, sin

ningún trámite previo.

Otra de las tesis, considera que la acción pauliana es un remedio de naturaleza cautelar,

pues la finalidad de esta acción no es revocatoria en sí misma, sino que pretende

mantener incólume el derecho de garantía del acreedor, es decir, tiende a conservar la

integridad del patrimonio del deudor.110 A esta tesis se une el autor Luciano Labaure

106 MONROY CABRA, Marco Gerardo. La acción pauliana. Óp. Cit. p. 67-69. 107 RIPERT. Óp. Cit. p. 252. 108 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Óp. Cit. p. 184. 109 SANCHEZ DE BUSTAMANTE. Óp. Cit. p. 75. 110 GAMARRA. Óp. Cit. p. 156.


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Casaravilla111. Se descarta esta teoría, porque aceptarla implica anticiparse a los efectos

de la providencia principal, pues aún no se tiene un derecho cierto que permita cautelar

los bienes del deudor.

También se ha planteado que la naturaleza de la acción pauliana es de ineficacia

relativa, pues ésta solo pretende la protección del acreedor o acreedores que la ejercitan,

es decir, de los acreedores que además de estar legitimados para impugnar el acto,

hacen uso efectivo de esta acción.112 Pero dado que la acción pauliana así considerada,

además de producir como efecto principal la ineficacia del acto impugnado, genera

también la reparación del perjuicio sufrido por el acreedor, no se adoptará esta postura,

pues por las razones expuestas la acción pauliana de nuestro ordenamiento civil no es

un acción de indemnización de perjuicios.

Finalmente, Monroy Cabra113 expone la teoría de la inoponibilidad, la cual será acogida

como naturaleza jurídica de la acción pauliana, porque la inoponibilidad de un acto se

predica respecto de terceros y precisamente en la acción pauliana el acto fraudulento

solo es inoponible al acreedor, que en la relación entre deudor y adquiriente ostenta la

calidad de tercero. Además, el acto inoponible conserva la validez ante todas las demás

personas, y lo mismo sucede con el acto atacado por fraude, pues este continua rigiendo

las relaciones entre el deudor y el que contrató con él. Lo anterior se explica, porque “la

tesis de la inoponibilidad le dá seguridad a los acreedores, toda vez que el acto es

ineficaz únicamente respecto de los acreedores victimas del daño”114.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la naturaleza de la acción pauliana es de

inoponibilidad, resulta pertinente analizar los efectos que esta produce para los

implicados en el negocio impugnado, los cuales dependen del sujeto sobre el que

incidan, pues pueden ser frente al tercero adquiriente, al deudor, a los acreedores del

deudor y a los acreedores del tercero.

111 LABAURE CASARAVILLA, Luciano. La acción pauliana o revocatoria. Obra póstuma, reimpresión. Montevideo – Buenos Aires: Editorial B de F. editor: Julio Cesar Faira, 2006. P. 41-45. 112 JORDANO FRAGA, Francisco. La acción revocatoria o pauliana: algunos aspectos esenciales de su régimen en el derecho vigente. Granada: Editorial Comares, 2001. p. 147-148. 113 MONROY CABRA, Marco Gerardo. La acción pauliana. Óp. Cit. p. 75-76. 114 Ibídem.


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Los efectos que la acción pauliana produce frente a los terceros, dependen de la buena o

mala fe del tercero adquiriente. Si el tercero es de buena fe, el límite máximo de su

responsabilidad es el monto del enriquecimiento que ha experimentado gracias al acto

fraudulento. Pero, si el tercero es de mala fe, hay que hacer una distinción, según el

objeto del acto fraudulento, que puede ser un cuerpo cierto o una cosa de género; pues

si tuvo por objeto un cuerpo cierto que está en poder del tercero vencido en juicio, éste

deberá restituir el cuerpo cierto, para que el acreedor se pague hasta la concurrencia de

su daño; y, si el objeto del acto fraudulento es una cosa de género, el tercero deberá

restituir en la misma cantidad el mismo género.115

Los efectos de la acción pauliana frente al deudor, deben analizarse bajo el entendido de

que el acto revocado subsiste y produce plenos efectos entre las partes que lo

celebraron, por lo que éstos dependen de las acciones que tiene el tercero adquiriente

contra el deudor por la inejecución del contrato celebrado con éste. Si el adquiriente es a

título oneroso, y resulta vencido por el acreedor demandante, tiene acción de

saneamiento por evicción contra el deudor fraudulento. Y si el tercero adquiriente es de

mala fe, solo tiene derecho a exigir del deudor, el precio dado como contraprestación por

la cosa recibida. Pero si el tercero es de buena fe, tiene derecho a que el deudor le

pague todas las indemnizaciones consecuentes del saneamiento por evicción.116

De otra parte, frente a los acreedores del deudor, la acción pauliana tiene efectos

relativos, pues el resultado del juicio, solo aprovecha al acreedor actor y hasta el monto

de su crédito.

Y finalmente, frente a los acreedores del tercero, no puede olvidarse que el acreedor

demandante no concurre con los acreedores del tercero, porque revocado el acto, el

crédito reingresa al patrimonio del deudor y deja de ser prenda general de los acreedores

del tercero, y dado que el acto fraudulento perjudicó al acreedor actor, éste tiene un

mejor derecho que los acreedores del tercero.117

115 MONROY CABRA, Marco Gerardo. La acción pauliana. Óp. Cit. p. 149 -153. 116 Ibíd., p.155-156. 117 Ibíd., p. 157-158.


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2.1.3 Elementos y presupuestos de la acción revocatoria

La doctrina coincide en que los elementos inexcusables para el ejercicio de esta acción

son dos:

i) El daño al acreedor o a los acreedores (eventus damni), que consiste en el

perjuicio que ellos sufren cuando el deudor se pone en estado de

insolvencia118 o agrava dicho estado.119 Así, mientras el deudor sea solvente,

es decir, mientras con sus bienes embargables pueda responder por sus

deudas, los acreedores carecen de interés para impugnar los actos realizados

por el deudor.120

En ese orden, le corresponde al acreedor o acreedores que ejercen la acción pauliana,

probar que el acto realizado por su deudor y cuya revocación solicitan, les es perjudicial

al lesionar sus créditos debido al estado de insolvencia en el que éste entró.121

ii) El fraude pauliano122 consiste en el conocimiento que el deudor tenga del mal

estado de sus negocios, y pese al cual celebra el acto que lo pone en

imposibilidad de pagar sus deudas.123 El fraude pauliano, tiene dos

expresiones: a) el consilio fraudulento (consilium fraudis), se exige en los

actos onerosos y se contempla tanto para el otorgante como para el

adquiriente, pues consiste en que ambos conocen el mal estado económico

del primero, y, b) el designio fraudulento, es la mala fe del deudor que se

118 “La insolvencia es la consecuencia de la actuación fraudulenta del deudor con la cual se genera un perjuicio al acreedor disminuyendo o haciendo desaparecer la garantía de su crédito” Ver: ALARCÓN PALACIO, Yadira. La acción pauliana. En: revista de derecho, Universidad del Norte, n° 12 (septiembre, 1999), p. 50. 119 VALENCIA ZEA, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho civil: de las obligaciones. Décima edición. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2010. p. 98. 120 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo, Régimen general de las obligaciones. Óp. Cit. p. 169. 121 JARAMILLO V., Hernando. La acción pauliana. Resolución contractual por incumplimiento. Bogotá: Editorial Temis S.A., 1986. p. 17. 122 El fraude pauliano es diferente al dolo contemplado en el artículo 63 del C.C., pues este último consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad del otro. Ver: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de agosto de 1967. M.P. Gustavo Fajardo Pinzón. 123 OSPINA. Óp. Cit. p. 169 -170.


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exige en los actos gratuitos, pues dada la naturaleza de estos negocios no

importa la buena o mala fe de quien obtiene beneficios de ellos.124

En cuanto a la titularidad de esta acción, tienen legitimación para obrar los acreedores

anteriores al acto impugnado, que pueden ser quirografarios o hipotecarios, y los de

plazo y condición resolutoria, pero no la poseen los sujetos a condición suspensiva.125 La

doctrina mayoritaria acepta el ejercicio individual de la acción, pero su eficacia en tal caso

es relativa, toda vez que solo beneficia al acreedor o acreedores que la ejercen.

La acción pauliana debe dirigirse contra el deudor y contra las personas a favor de

quienes se produjo la enajenación, pues esta es la única forma de reconstruir el

patrimonio del deudor.

2.1.4 Clases de acción revocatoria

Nuestra legislación civil y comercial, contempla dos clases de acción revocatoria, la

ordinaria y la concursal.

i) La acción revocatoria ordinaria:

Para los fines de presente artículo, la acción revocatoria ordinaria, es la acción pauliana

propiamente dicha, consagrada en el artículo 2491 del C.C., la cual ya ha sido estudiada,

por lo que en este acápite no se reiterará el desarrollo normativo, doctrinal y

jurisprudencial ya expuesto.

ii) La acción revocatoria concursal:

Es un instrumento del derecho concursal126 que comprende el estudio de la acción

pauliana en la quiebra127 y con el cual se pretende revocar los actos dispositivos

124 MONROY CABRA, Marco Gerardo. La acción pauliana. Óp. Cit. p. 130. 125 El acreedor a plazo, puede ser titular de la acción pauliana, pues el plazo no suspende el nacimiento de la obligación, sino su cumplimiento (art. 1551 C.C.), y la insolvencia del deudor que presupone la acción pauliana extingue el plazo (art. 1553 C.C.). En cambio el caso del acreedor condicional es diferente, por cuanto la condición suspensiva no solo suspende la exigibilidad de la obligación, sino su nacimiento (art.1536 C.C.), lo cual hace que el acreedor sea incierto y no pueda ejercer la acción pauliana. 126 El derecho concursal como disciplina autónoma y unitaria que regula de manera transversal la crisis patrimonial de los sujetos, es un complejo compendio normativo compuesto por disposiciones de linaje sustancial y procesal, de derecho público y privado, administrativo, fiscal, civil y mercantil que no solo


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celebrados por el sujeto insolventado dentro de cierto tiempo anterior a la cesación de

pagos -periodo de sospecha- que redujeron su prenda general de garantía. El objeto de

esta acción, además, de revocar los negocios lesivos, es reintegrar el patrimonio del

deudor.

Esta acción se caracteriza por: i) ser autónoma, ii) su naturaleza es una acción personal

unidad al derecho del crédito y de inoponibilidad, iii) ser colectiva, es decir, ejercida por

un concurso de acreedores, iv) beneficia al concurso de acreedores, v) la pueden

promover sujetos diferentes al acreedor, como el Estado, vi) es subsidiaria, pues procede

sólo ante la insuficiencia del patrimonio del deudor vii) busca reconstruir el patrimonio del

deudor, y, viii) se basa en criterios objetivos.128

Dentro del régimen de insolvencia empresarial está consagrada en los artículos 74 y

siguientes de la Ley 1116 de 2006, y procede contra las personas naturales comerciantes

y las jurídicas que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter

privado o mixto.129

De otra parte, en el sector financiero, está consagrada en el artículo 301 numeral 7º del

EOSF, y puede ser ejercida contra los sujetos que conforman el sector financiero y

asegurador -establecimientos de crédito, sociedades de servicios financieros, sociedades

de capitalización, entidades aseguradoras, intermediarios de seguros y reaseguros-. La

acción revocatoria en el sector financiero no hace referencia al dolo o a la culpa y acoge

criterios objetivos, pues la actividad financiera tiene finalidades económicas y sociales, y

está inserta en normas de orden público de contenido imperativo y su aplicación no está

supeditada a la voluntad de los particulares.130 Procede contra los actos señalados por el

legislador y realizados dentro del periodo de sospecha, cuando con los activos de la

conduce, en virtud de su especialidad, a la inaplicación del derecho común, sino que constituye parte esencial del ius cogens, de la Nación u orden público. Ver: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de julio de 2013. M.P. Jesús Vall de Rutén. 127 MONROY CABRA, Marco Gerardo. La acción pauliana. Óp. Cit. p. 189. 128 CASTELLANOS, Federico. La acción revocatoria concursal en el derecho colombiano. La constante búsqueda de mecanismos expeditos y criterios objetivos con el fin proteger el crédito en el mercado colombiano. Manuscrito presentado para publicación. 129 Ley 1116 de 2006, “por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”. Art. 2. 130 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 8 de julio de 2013. M.P. Jesús Vall de Rutén Ruiz.


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entidad intervenida no sea posible pagar la totalidad de los créditos reconocidos,

señalados por el legislador.131

El C.G. del P. al regular el trámite de insolvencia de la persona natural no comerciante,

consagró en el artículo 572 la procedencia de acciones revocatorias y de simulación

durante los procedimientos de negociación de deudas, convalidación del acuerdo privado

o liquidación patrimonial.

2.2 La acción ejecutiva como medio para satisfacer obligaciones incumplidas por el deudor

2.2.1 Fundamento y objeto de la acción ejecutiva

Francesco Carnelutti plantea que las pretensiones para la realización de los derechos,

tienen dos fases la pretensión discutida y la insatisfecha, la primera tiene una pretensión

constitutiva o declarativa y la segunda tiene una pretensión de ejecución, denominada

ejecución forzosa, porque se emplean medios coercitivos para alcanzarla. Cuando no se

trata de una pretensión discutida, sino de una pretensión insatisfecha, es necesaria la

efectuación del mandato a través del proceso de ejecución.132

Esta ejecución forzosa es la que actualmente, se conoce como acción ejecutiva, y tiene

como objeto la realización de los derechos privados, pues “es el momento en que la

función de garantía del Estado, sobre todos los derechos que el reconoce encuentra su

cabal desarrollo”133, ya que les permite a las personas naturales o jurídicas acudir a los

órganos jurisdiccionales para que garanticen la efectividad de un derecho violentado.

Esto, porque a los particulares les está prohibido hacerlos prevalecer por sí mismos,

siendo el Estado el que pone sus medios de coerción al servicio de los asociados, al

punto de ponerse tras ellos como protector con todo su poder imperativo.134

131 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 7 de diciembre de 2012. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda. 132 CARNELUTTI, Francesco. Instituciones de derecho procesal civil. Primera serie, volumen 5. México: Editado por Oxford University Press México, S.A. de C.V., 2001. p. 32. 133 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento civil: parte especial. Octava edición. Bogotá: Dupre Editores, 2004. p. 418. 134 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Parte especial, novena edición. Bogotá: Editorial ABD, 1986. p. 158.


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Así pues, si hay certeza de la existencia del derecho, el asociado puede ejercer una

acción que tiene como finalidad específica y esencial asegurarle por medio de la

intervención estatal, el cumplimiento de las obligaciones que tenga a su favor,

compeliendo al deudor a ejecutar las prestaciones debidas, si ello es posible, o sino

conduciéndolo a que indemnice los perjuicios patrimoniales que ocasionó, teniendo en

cuenta que es el patrimonio del obligado el llamado a responder por sus obligaciones, y

no la persona considerada en su integridad física.135

2.2.2 Elementos de la acción ejecutiva

La acción ejecutiva está integrada por los elementos que a continuación pasan a

exponerse.

i) Las partes: entre los elementos personales de la acción ejecutiva está el

demandante, que es el titular del crédito ejecutivo; el demandado, que como

deudor es quien no ha satisfecho la obligación que consta en el título ejecutivo

y los terceros, que por algún motivo llegan a ser parte dentro del proceso

ejecutivo.136

ii) El título ejecutivo: para que la acción ejecutiva pueda ejercerse, la existencia

del derecho debe ser cierta e indiscutible, y provenir de una decisión judicial, o

de un negocio jurídico, por lo que está deberá fundarse en un título que

permita la ejecución.137 Así, el título ejecutivo es el instrumento que sirve de

base para el recaudo o exigencia de la obligación138, pues si el deudor no

cumple su obligación en la forma y tiempo pactados, el acreedor tiene el

derecho de hacer valer mediante ejecución coactiva o forzada la obligación

del deudor.

135 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento civil. Óp. Cit. p. 418. 136 PINEDA RODRIGUEZ, Alfonso y LEAL PEREZ, Hildebrando. El título ejecutivo y los procesos ejecutivos. Décima edición. Bogotá: Leyer, 2013. p. 197-198. 137 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento civil. Óp. Cit .p. 417; MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Óp. Cit. p. 164. 138 PINEDA RODRIGUEZ y LEAL PEREZ. Óp. Cit. p. 9.


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El título ejecutivo139 es el presupuesto o condición general de cualquier ejecución, debe

constar necesariamente en un documento escrito, del que resulta una voluntad concreta

de ley140, y debe cumplir con los siguiente requisitos: i) provenir del deudor o de su

causante, ii) constar en un documento que constituya plena prueba contra el deudor, es

decir, que se trate de documentos que le aporten plena convicción al juez, y, iii) contener

una obligación que sea clara, expresa y actualmente exigible.

Estos requisitos con los cuales debe cumplir la obligación contendida en el título

ejecutivo, implican: i) el ser expresa, que la obligación deba constar en el escrito en que

aparezca completamente delimitada, es decir, en forma explícita, por lo que no son

ejecutables ni las obligaciones implícitas, ni las presuntas, salvo que la ley disponga otra

cosa, ii) el ser clara, que sus elementos estén completamente determinados en el título, o

que puedan ser determinables con los datos que aparezcan en él, sin que sea necesario

recurrir a otros medios, y, iii) el ser exigible, que la obligación deba poder cumplirse en la

actualidad, es decir, no debe haber plazo ni condición suspensiva pendientes de

cumplirse. La exigibilidad debe existir en el momento en que se interpone la demanda.141

Si el título ejecutivo cumple con las condiciones antes enunciadas, se puede librar

mandamiento ejecutivo. Este título, puede ser simple, si consta en un solo documento o

complejo si está integrado por varios documentos que en su conjunto muestran la

existencia de una obligación que cumpla con las características antes señaladas.142

iii) La pretensión ejecutiva: es el objeto específico que persigue la acción

ejecutiva, el cual está determinado por el tipo de obligación143 que se ejecuta,

que puede ser dar, hacer o no hacer.

139 El concepto de título ejecutivo parte del concepto de obligación. Atendiendo al aforismo romano según el cual “no hay derecho sin acción”, es posible entender que el proceso ejecutivo es el mecanismo judicial de realización de las obligaciones. Ver: PRIETO MONROY. Carlos Adolfo. Acerca del proceso ejecutivo: generalidades y su legitimidad en el Estado Social de Derecho. En: Vía Iuris. n° 8 (junio 2010) pp. 41-62. ISSN 1909-57-59. p. 48. 140 CHIOVENDA, Guiseppe. Curso de derecho procesal civil. Primera serie, volumen 6. Editado por Oxford University Press México, S.A. de C.V., México, 2001. p. 134. 141 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Óp. Cit. p. 175-177. 142 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento civil. Óp. Cit. p. 436. 143 Según la Corte Suprema de Justicia “las obligaciones constituyen vínculos jurídicos perfectos, porque dan acción para exigir su pago, de forma que si el deudor no cumple voluntariamente, el acreedor puede exigir la ejecución forzada de la obligación. La ejecución forzada es uno de los más importantes efectos de


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Las obligaciones de dar, implican la obligación de entregar, por lo que el pago en esos

casos, transfiere la titularidad del derecho real.144 En estas obligaciones, el objeto de la

prestación puede ser una especie mueble, un género o dinero. Así, si lo que debe dar el

deudor es una especie mueble o un género, el acreedor puede solicitar ejecutivamente: i)

la entrega y el pago de los perjuicios moratorios, ii) el pago directo de los perjuicios

compensatorios para que la ejecución continúe por una suma liquida de dinero, o iii) la

entrega del bien junto con los perjuicios moratorios, y en subsidio el pago de perjuicios

compensatorios, y en caso de que el deudor no cumpla, también podrá solicitar intereses

de mora. Y, si lo que debe dar el deudor es una cantidad liquida de dinero,145 en la

demanda podrá solicitarse el pago de dicha cantidad y los intereses.146

En las obligaciones de hacer, el acreedor debe solicitar que su deudor ejecute el hecho

debido, junto con los perjuicios moratorios causados, respaldados en una clausula penal

o en un juramento estimatorio. Dado que esta acción exige el cumplimiento de un hecho,

se puede trasformar cuando no sea necesario que el deudor realice el hecho, sino que

pueda ser un tercero quien lo ejecute.147

De otra parte, las obligaciones de no hacer, imponen al deudor el deber de abstención,

pues una parte se obliga a no ejecutar un hecho que lícitamente hubiera podido realizar,

las obligaciones civiles y consiste en que, cuando el deudor no se allana al cumplimiento voluntario de la prestación en la forma y tiempo debidos, puede el acreedor demandar su cumplimiento mediante la intervención de la rama jurisdiccional del poder público, para compelerlo a ejecutar aquello a lo cual se obligó. Todos los bienes del deudor, presentes o futuros, excepto los no embargables, están afectos al cumplimiento de sus obligaciones civiles conforme al artículo 2488 del C.C., que establece el derecho de prenda general de los acreedores. Como vínculos perfectos que son, las obligaciones civiles no solamente dan acción al acreedor para demandar, sino también excepción al deudor para defenderse de las pretensiones del demandante, cuando ha ocurrido un hecho en virtud del cual las leyes desconocen la existencia de la obligación, o la declaran extinguida si alguna vez existió”. Ver: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de febrero de 1966. M.P. Flavio Cabrera Dussán. 144 ÁLVAREZ GÓMEZ, Marco Antonio. Cuestiones relativas a procesos de ejecución en el Código General del Proceso. En: Ensayos sobre el Código General del Proceso. Volumen II, colección debates n° 3, serie reflexiones normativas. Editorial Temis S.A., 2014. p. 30. 145 Se entiende por cantidad liquida de dinero, aquella que se expresa en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas. 146 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Óp. Cit. p. 186 -192. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. Arts. 424 – 428. 147 Ibíd., p. 196 -197. CÓDIGO CIVIL. Arts. 668 ,1518 y 1610.


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si no existiera dicha obligación.148. Y, lo que el acreedor solicita, es que se destruya lo

hecho más los perjuicios moratorios, o que se le paguen los perjuicios compensatorios, o

lo primero y lo segundo, pero en subsidio lo uno de lo otro.149 Para que la acción proceda,

se requiere que se pruebe la contravención150, de lo contrario la deuda no es exigible.151

2.2.3 El proceso ejecutivo y los efectos de la acción

ejecutiva

Teniendo en cuenta que “la acción se presenta como un derecho con el cual, no

cumplida la realización de una voluntad concreta de ley mediante la prestación del

obligado, se obtiene la realización de aquella voluntad por otro camino”152, es el proceso

ejecutivo ese medio a través del cual se materializa la acción ejecutiva, y a través del

cual se buscará el cumplimiento de las obligaciones ejecutadas. Es por eso, que los

efectos que produzca la acción ejecutiva dependerán del tipo de proceso ejecutivo que

se instaure y de las medidas cautelares que se soliciten.

El proceso ejecutivo, puede definirse como “la actuación jurisdiccional regulada por las

leyes de procedimiento mediante la cual el titular de un derecho formalmente probado

puede hacerlo exigible, por intermedio de la manifestación de un juez”153.

La legislación colombiana consagra dos tipos de proceso ejecutivos: i) el singular que

puede ser de mayor o menor cuantía, concibe una acción personal en contra del deudor,

por lo que el acreedor buscará satisfacer la obligación a su favor persiguiendo el

patrimonio completo de su deudor mediante la práctica de medidas cautelares sobre

todos y cada uno de los bienes que lo conforman,154 y, ii) el hipotecario o prendario que

puede ser de mayor o menor cuantía, conciben una acción real a favor del acreedor y por

148 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Óp. Cit. p. 204. CÓDIGO CIVIL. Art. 1612. 149 ÁLVAREZ GÓMEZ, Marco Antonio. Cuestiones relativas a procesos de ejecución en el Código General del Proceso. Óp. Cit. p. 40. 150 La contravención se prueba acompañando a la demanda el documento privado que provenga del deudor, el documento público, la inspección o la confesión judicial extraprocesal, o la sentencia que demuestre la contravención. Ver: C.G. del P. Art. 427. 151 CÓDIGO CIVIL. Art. 1615. 152 CHIOVENDA, Guiseppe. Curso de derecho procesal civil. Óp. Cit. p. 10. 153 PRIETO. Óp. Cit. p. 45-47. 154 MORALES MOLINA, Curso de derecho procesal civil. Óp. Cit. p. 162-163.


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tanto, el acreedor buscará satisfacer la obligación a su favor exclusivamente con el

producto de los bienes gravados con hipoteca o prenda, persiguiendo tan sólo ese bien

del patrimonio de su deudor.155

Estos procesos tienen procedimiento propio, que difieren en su trámite, pero en su

estructura tienen las mismas instancias: demanda, admisión, mandamiento de pago,

notificación, traslados, excepciones, posibilidad de la práctica de pruebas, la sentencia,

liquidación del crédito, remate y adjudicación.

En cuanto a la sentencia, esta se profiere una vez notificado el mandamiento de pago y

resueltas las excepciones, si se hubiesen propuesto. En caso de que las excepciones

sean totalmente favorables al demandado, la sentencia pone fin al proceso, de lo

contrario, para el proceso ejecutivo hipotecario, ésta ordenará la venta en pública

subasta del bien gravado y su avalúo, a efectos de pagar al acreedor, y para el proceso

ejecutivo singular ordenará continuar con la ejecución a efectos del cumplimiento del

mandamiento ejecutivo, ordenando la liquidación del crédito para efectos de determinar

la base del remate156. La orden que se imparta en la sentencia hace tránsito a cosa

juzgada157, e implica la continuación del trámite, el cual tendrá que llevarse, conforme con

el tipo de acción, de forma que satisfaga la obligación ejecutada.

Ahora bien, en cuanto a las medidas cautelares, debe tenerse en cuenta que son

medidas coercitivas o de apremio que conducen al remate de los bienes del deudor para

que con su producto se satisfaga la obligación perseguida158, es decir buscan la

efectividad del proceso ejecutivo. Por lo anterior, se ha planteado que las cautelas

constituyen un verdadero proceso que se ha denominado cautelar que corre paralelo al

principal, y tiene como finalidad facilitar el proceso principal.159

155 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento civil. Óp. Cit. p. 555. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. Art. 468. 156 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. Arts. 443 y 468. 157 QUIROGA CUBILLOS. Héctor Enrique. La tutela cautela: medidas cautelares el embargo y secuestro de bienes. Tercera edición. Bogotá D.C.: Editorial Sabiduría Ltda., 2007. p. 549. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. Art. 443, núm. 5°. 158 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Óp. Cit. p. 243. 159 QUIROGA CUBILLOS, Héctor Enrique. Procesos y medidas cautelares: comentarios a la Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares. Segunda edición. Bogotá D.C.: Okey impresores, 1991. p. 9-20.


______________________________________________________________________________

Estas medidas son, el embargo y el secuestro, y pueden solicitarse desde la

presentación de la demanda y conforme a las reglas dispuestas en los artículos 593 y

siguientes del C. G. del P. El embargo “es una medida establecida para asegurar la

eficacia de la demanda del acreedor, contra actos del deudor que al enajenar o gravar

sus bienes merme y hasta haga desaparecer el respaldo de sus obligaciones”160, y se

caracteriza por ser de tipo económico. Por su parte, el secuestro “es el depósito de una

cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otra que debe restituirla al que

obtenga una decisión judicial a su favor”161. El depositario, se denomina secuestre y

ejerce una función pública como auxiliar de la justicia.

Así pues, las medidas cautelares generan dos efectos principales, impedir jurídicamente

la disponibilidad de los bienes y retirarlos del comercio.162

2.3 La acción de extinción del negocio fiduciario como una forma de terminación del contrato de fiducia

2.3.1 Objeto y carácter de la acción de extinción del

negocio fiduciario

El artículo 1240 del C.Co. prevé como causas de extinción del negocio fiduciario, además

de las establecidas en el C.C. para el fideicomiso, las siguientes: 1) por haberse

realizado plenamente sus fines; 2) por la imposibilidad absoluta de realizarlos; 3) por

expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley; 4)

por el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual esté sometido; 5) por hacerse

imposible, o no cumplirse dentro del término señalado, la condición suspensiva de cuyo

acaecimiento pende la existencia de la fiducia; 6) por la muerte del fiduciante o del

beneficiario, cuando tal suceso haya sido señalado en el acto constitutivo como causa de

extinción; 7) por disolución de la entidad fiduciaria; 8) por acción de los acreedores

160 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Óp. Cit. p. 243. 161 Ibíd., p. 253. 162 QUIROGA CUBILLOS. Héctor Enrique. La tutela cautela: medidas cautelares el embargo y secuestro de bienes. Óp. Cit. p. 549.


______________________________________________________________________________

anteriores al negocio fiduciario; 9) por la declaración de la nulidad del acto constitutivo;

10) por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los derechos del

fiduciario, y 11) por revocación del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado

ese derecho.

La causal contenida en el numeral 8° de dicha norma, concibe la facultad que tienen los

acreedores anteriores a la constitución del contrato de fiducia para terminar dicho

negocio, mediante el ejercicio de la acción de extinción. Esta acción es de carácter

personal, pues únicamente puede ser ejercida por los acreedores anteriores a la

constitución de la fiducia que hayan sufrido un perjuicio derivado del hecho de disminuir o

suprimir bienes del patrimonio que ocasionan o agravan el estado de insolvencia del

fiduciante.163

Se caracteriza por ser meramente objetiva, pues para que prospere, bastará que se

pruebe que la obligación es anterior al contrato164, ya que lo que importa es el perjuicio165

causado a los acreedores del deudor-fideicomitente derivado de la celebración de un

contrato de fiducia mercantil. Así, para su ejercicio, circunstancias que se refieran a la

mala fe son innecesarias, pues esta acción es diferente al fraude pauliano.166

El objeto de la acción de extinción del negocio fiduciario, es permitirle a los acreedores

anteriores a la constitución de la fiducia, la satisfacción de sus créditos, lo cual se logra

mediante la reconstitución del patrimonio del deudor-fideicomitente, acudiendo a la vía

judicial a través de un proceso ordinario dirigido contra el fideicomitente y el fideicomiso,

estableciéndose el daño sufrido.167

163 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Circular Externa No. 007 de 19 de enero de 1996, modificada por la Circular Externa 046 de 2008. Título V, capítulo I, N° 4. 164 MANRIQUE. Óp. Cit. p. 61. 165 Este perjuicio se deriva del hecho de disminuir o suprimir bienes del patrimonio que ocasionan o agravan su estado de insolvencia. 166 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Circular Externa No. 007 de 19 de enero de 1996, modificada por la Circular Externa 046 de 2008. Título V, capítulo I, N° 4. 167 Ibídem.


______________________________________________________________________________

2.3.2 Requisitos para el ejercicio de la acción de extinción

del negocio fiduciario

La Superfinanciera168, ha establecido tres requisitos para el correcto ejercicio de la acción

de extinción del negocio fiduciario por la acción de los acreedores anteriores a éste:

i) Los acreedores anteriores deben probar su legitimación en la causa para actuar,

es decir, deben probar la preexistencia de una obligación teniendo en cuenta los

términos en que fue pactada y el título que la documenta. Si se trata de una

obligación sometida a condición suspensiva, el acreedor sólo tendrá facultad para

solicitar medidas conservativas en los términos del artículo 1549 del C.C.

ii) El actor debe acreditar que el contrato de fiducia mercantil celebrado por el

deudor, propició o aumentó su estado de insolvencia, y, por ende, le produjo un

perjuicio consistente en la imposibilidad de hacer efectivos sus derechos. Para

que la acción prospere, el acreedor que la ejercite debe tener un interés jurídico

actual, es decir debe tratarse de un interés protegido por la ley que fue

desconocido por la conducta del deudor.

iii) Los acreedores anteriores a la celebración del contrato de fiducia mercantil deben

dirigir la acción de persecución de los bienes objeto del negocio fiduciario contra

el deudor fideicomitente y contra la sociedad fiduciaria como titular del patrimonio

autónomo y, de ser el caso, también contra el beneficiario.

2.3.3 Efectos de la acción de extinción del negocio

fiduciario

Teniendo en cuenta que la prosperidad de esta acción implica la terminación del negocio

fiduciario, los efectos que produce son hacia futuro y por tanto los derechos de los

terceros con los que la fiduciaria adquiere obligaciones en desarrollo y cumplimiento del

contrato, no deben resultar afectados con la extinción de la fiducia.169

168 Ibídem. 169 MANRIQUE. Óp. Cit. p. 63


______________________________________________________________________________

Los efectos que genera, dependen del título a que se haya designado el beneficiario del

contrato de fiducia, pues esta acción le da derecho al beneficiario a título oneroso y a los

acreedores de obligaciones adquiridas en desarrollo de la fiducia, para intervenir en el

proceso como terceros a los que afectaría la decisión judicial de terminación del contrato,

acreditando su independencia y solicitando la inoponibilidad de la obligación en que se

ampara la petición de terminación del contrato.170 Pues, admitir que con el patrimonio

autónomo constituido en favor del beneficiario a título oneroso, se paguen las acreencias

de los acreedores anteriores a la fiducia, implicaría un enriquecimiento ilícito para el

fiduciante y un empobrecimiento para el beneficiario a título oneroso, ya que éste ha

dado una contraprestación a cambio de ostentar dicha calidad. En cambio, si la

designación del beneficiario fue a título gratuito, la extinción del negocio fiduciario

producirá la reconstrucción del patrimonio del deudor-fiduciante para garantía de sus

acreedores.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el patrimonio autónomo deriva del contrato de

fiducia, la terminación de éste debería conducir a la extinción de aquel, pero en razón a

que los bienes que lo conforman garantizan las obligaciones contraídas en el

cumplimiento de la finalidad perseguida, la entidad fiduciaria conserva las facultades a

que haya lugar únicamente para efectuar la liquidación del patrimonio autónomo.171

Liquidar el patrimonio autónomo, implica pagar las obligaciones contraídas en desarrollo

del finalidad del mismo, aplicando cuando sea el caso las reglas que determinan la

prelación de créditos. Una vez pagadas dichas obligaciones, los bienes restantes en el

fideicomiso deberán transferirse a quien se haya pactado en el contrato de fiducia172 y si

no se ha previsto otra cosa al fiduciante.173 La transferencia sólo es necesaria, en los

casos en los cuales a la terminación del fideicomiso figuren bienes en cabeza de la

fiduciaria, pues puede suceder que por la forma como se constituyó la fiducia, éstos no

existan al concluir el negocio.

170 Ibíd., p. 65. 171 CÁRDENAS. Óp. Cit. p. 21. 172 CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 1234, núm. 7°. 173 CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 1242.


______________________________________________________________________________

Una vez finalizado el contrato de fiducia mercantil, y liquidado el patrimonio autónomo,

pueden resultar activos o pasivos que no se tuvieron en cuenta al realizar la liquidación.

En el caso de los activos, de no existir más obligaciones a cargo del patrimonio

autónomo estos deberán pasar al fideicomitente, en virtud de lo dispuesto en el artículo

1242 del C.Co. Y, en caso de que existan pasivos y no queden activos con que

atenderlos, si en el contrato de fiducia no se dispuso nada al respecto174, dichos pasivos

no pasan al fiduciante, pues así no lo dispuso el ordenamiento comercial.175

Del análisis de las teorías realizado en este capítulo, se concluye que las acciones

revocatoria, ejecutiva y de extinción del negocio fiduciario, constituyen formas para

recomponer el patrimonio del deudor, satisfacer obligaciones incumplidas por éste y

terminar el contrato de fiducia, que buscan hacer valer los derechos de los acreedores

que han sido burlados por los actos dispositivos que ha realizado el deudor en perjuicio

de estos.

174 En la práctica es común encontrar que en el contrato de fiducia se pacta que, si quedan pasivos al momento de la liquidación del patrimonio autónomo, estos son asumidos por el fiduciante. Caso en el cual, se asumen por el constituyente de la fiducia obligaciones validas muy a pesar de que no estén reguladas en la legislación comercial. 175 CÁRDENAS. Óp. Cit. p. 87 – 89.

3. Hacia una interpretación sistemática del

artículo 1238 del c.co.

Expuestas las principales características de las acciones a las que se ha dicho que se

refiere el artículo 1238 del C.Co., en este capítulo final se hará una comparación de cada

una de éstas con el texto de la norma, para determinar si ésta corresponde o no a alguna

de esas pretensiones o si se refiere a otra clase de acción. Seguidamente, se evaluará la

posibilidad de considerar al citado precepto como una acción auxiliar según los

planteamientos jurisprudenciales vigentes; y por último, se realizará una interpretación

sistemática, a fin de dar respuesta al problema que el presente escrito intenta resolver.

3.1 Acción revocatoria en relación con el artículo 1238 del C.Co.

Para definir si el 1238 del C.Co., corresponde o no a una acción revocatoria, se

comenzará por recordar que sobre su inciso segundo existe consenso en que consagra

una acción pauliana ordinaria, pues con claridad establece la posibilidad de que los actos

celebrados por el deudor en fraude, sean revocados. Y, se ha sostenido que dicha

revocación se debe perseguir a través de un proceso ordinario dada la naturaleza y

características de la acción pauliana, demostrando el consilium fraudis y el eventus

damni, ya que la ausencia de cualquiera de estos elementos impide que proceda la

acción revocatoria.

Sobre este punto, resulta pertinente traer a colación un caso que se ventila en el Juzgado

39 Civil del Circuito de Bogotá, bajo el radicado No. 1999 -919, en el que la Sociedad de

Promociones y Asesorías Ltda. inició un proceso ordinario contra Isabel Campos y otros,

para que se aniquilara el contrato de fiducia mercantil que la demandada celebró con la

Fiduciaria Tequendama S.A., en perjuicio de la demandante.

En el curso de la demanda, la accionada propuso la excepción previa de caducidad,

sustentando que la acción pauliana prevista en el C.C., está también prevista en el último

supuesto del artículo 1238 del C.Co., que consagra la acción de impugnación por los

interesados del negocio fiduciario, y que el plazo para incoar esa acción es de 1 año

Capítulo 3 57 ______________________________________________________________________________________

conforme al numeral 3° del artículo 2491 del C.C., que resulta aplicable por la remisión

normativa consagrada en el artículo 822 del C.Co. Por lo que, alegó que teniendo en

cuenta la fecha de registro de las escrituras públicas, dicho plazo caducó mucho antes de

que la notificación de la demanda.

Esta excepción fue desestimada por el Juez de conocimiento, porque estimó que la

acción contemplada en el artículo 1238 del C.Co., con base en el cual se formuló la

excepción previa de caducidad, no se puede considerar como una especie o clase de

acción pauliana pues a más de que se diferencia en lo que atañe con el requisito del

fraude pauliano, la primera tiene expresa consagración en el C.Co., solamente para

aquellos acreedores del fiduciante cuando sus acreencias son anteriores al negocio

fiduciario. Y por tanto no es posible indicar que el término de caducidad de la acción en

comento es de un año, por cuanto la ley no señala un plazo específico para la caducidad

de la misma.176

Contra dicho pronunciamiento se interpuso recurso de apelación ante el Tribunal

Superior de Bogotá, autoridad que estableció que la acción enervada por la actora se

fundamenta en los artículos 1238 y 1240 del C.Co. y que allí se hizo uso de una acción

subjetiva en virtud de la cual, “el negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá

ser impugnado por los interesados”177. Y que el término de caducidad de la acción

promovida es un año, porque no se encuentra razón jurídica válida para sustraerla del

régimen previsto en el artículo 2491 del C.C., en la medida en que el artículo 822 del

estatuto mercantil integra de manera directa esa disposición al C.Co.; por lo que revocó

el auto apelado para en su lugar declarar probada la excepción previa de caducidad

alegada por la pasiva.

Casos como este demuestran que las autoridades judiciales también coinciden con la

doctrina en que el segundo inciso del artículo 1238 del C.Co., consagra una acción

pauliana, y que por tanto le son aplicables las mismas reglas dispuestas en la legislación

176 JUZGADO 39 CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. Sentencia del 14 de septiembre de 2007. Proceso No. 1999- 919. 177 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Sala civil. Auto del 27 de octubre de 2010. M.P. Carlos Julio Moya Colmenares.



civil para su trámite. Por lo que, se reafirma una vez más, que el éste apartado, no

presenta problemas de interpretación.

Ahora bien, sobre el inciso primero del artículo 1238 del C.Co., si bien pueden

establecerse semejanzas entre su texto y la teoría general de la acción revocatoria, no

puede decirse que consagra una acción revocatoria ordinaria, ni especial, así como

tampoco es una acción revocatoria concursal, como se expondrá.

Se asimilan, en lo que a su autonomía, individualidad y carácter personal, respecta. Pues

son los acreedores del deudor, los habilitados para ejercer una acción revocatoria y para

perseguir los bienes de la fiducia; por lo que serán ellos los únicos beneficiados.

No obstante, se diferencian en los siguientes aspectos: i) la acción revocatoria, se

caracteriza por proteger la buena fe y generar efectos de inoponibilidad, los cuales no se

pueden predicar del inciso primero del artículo 1238 del C.Co., porque ninguna referencia

hace al fraude, ii) la acción revocatoria es subsidiaria, pues procede solamente cuando el

patrimonio es insuficiente, característica que no se extrae de la norma estudiada, ya que

simplemente habilita a los acreedores anteriores a perseguir los bienes fideicomitidos, sin

hacer alusión a la capacidad del patrimonio del deudor, y iii) la acción revocatoria es un

remedio indirecto, ya que no busca el pago, sino que pretende la reconstrucción del

patrimonio del deudor, y del texto de la norma se deduce que directamente se habilita el

ataque de los bienes para satisfacer una acreencia anterior.

Teniendo en cuenta el tenor literal del precepto mencionado, es posible afirmar que éste

no establece una acción revocatoria ordinaria, porque expresamente178 no lo dispone,

pues usa la expresión “persecución” que no habilita al ejercicio de esta acción. Nótese,

que el inciso segundo -que consagra una clara acción pauliana- introdujo la palabra

“impugnación”, que denota revocación.

178 “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo.”



Recurriendo al antecedente inmediato del actual C.Co. que es el proyecto del C.Co. de

1958179, se evidencia, que en su artículo 1136180 consagró la posibilidad de persecución

de bienes en términos similares a los del actual código, pero ninguna referencia hizo a la

impugnación del negocio celebrado en fraude, lo que demuestra el deseo del legislador

de mantener dicha disposición y prerrogativa a favor de los acreedores anteriores al

fideicomiso e introducir una nueva referente al fraude. Por lo que, no puede decirse, que

el inciso primero es una acción revocatoria, ya que existirían en la misma norma dos

disposiciones con igual contenido.

De otra parte, no pueden ser aceptadas las tesis que sostienen que este precepto

consagra una acción pauliana simplificada o especial, según las cuales no debe

demostrarse el fraude ni el perjuicio generado a los acreedores, sino únicamente la

existencia de una acreencia anterior a la constitución del contrato de fiducia; pues para

que proceda la acción pauliana deben inexcusablemente concurrir sus dos elementos, el

fraude y el daño o perjuicio al acreedor. Así las cosas, no puede hablarse de acción

revocatoria especial ni simplificada cuando se aborde el estudio del inciso primero del

artículo 1238 del C.Co., sólo porque dicho precepto legal no exige esos requisitos, sino

que más bien, ese hecho demuestra con mayor claridad, que allí se consagró una acción

diferente a la revocatoria.

Tampoco puede afirmase que consagra una acción revocatoria concursal, pues difieren

en que ésta: i) está concebida para el ejercicio y en beneficio del concurso de

acreedores, en cambio, la persecución de los bienes sólo la pueden ejercer los

acreedores anteriores y serán estos los únicos que obtendrán provecho de tal

persecución, ii) no es exclusiva del acreedor, pues también la puede ejercer el juez del

concurso y el liquidador, iii) constituye una obligación de los encargados de la quiebra, -

promotores, jueces del concurso, liquidadores, entre otros-, en cambio la persecución de

los bienes que consagra la norma estudiada es facultativa.

179 COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Proyecto de Código de Comercio. Tomo I. Bogotá, julio de 1958. 180 “Los bienes fideicomitidos no podrán ser perseguidos por los acreedores del fideicomitente, a menos que sus acreencias sean anteriores al fideicomiso; tampoco podrán serlo por los del fiduciario, si el fideicomiso consta por escritura pública debidamente registrada; pero podrán ser perseguidos por los acreedores del fideicomisario, solamente en cuanto a los beneficios que éste reporte del fideicomiso mientras no pasen tales bienes a su poder, si es el caso”.



Sobre la acción revocatoria concursal, resulta pertinente destacar el caso de Acerías Paz

del Rio S.A. Esta sociedad, celebró un contrato de fiducia irrevocable de garantía

transfiriendo al fideicomiso el dominio y la posesión de 48.798.857 acciones que tenía en

la sociedad Cementos Paz del Rio S.A., para que estos fueran destinados a garantizar y

servir de fuente de pago de las obligaciones a favor de los acreedores beneficiarios.

Pero, al entrar Acerías Paz del Rio S.A. a un proceso concursal, la Superintendencia de

Sociedades, consideró que los bienes fideicomitidos hacían parte de la masa del

concurso e impidió a la Fiduciaria Anglo S.A. realizar la garantía encargada a favor de los

acreedores, con el argumento de que las normas del concurso tenían prelación en su

aplicación y se debía salvaguardar los principios del derecho concursal. Por lo cual, los

beneficiarios de la fiducia deberían hacerse parte en el concordato, y serían tratados de

la misma forma que los acreedores hipotecarios.181

Así, se sentó la doctrina de sujeción de los acreedores beneficiarios a las reglas del

concurso de acreedores, pues no puede con la celebración de un contrato de fiducia

disponerse de los mejores activos en beneficio de unos determinados acreedores y en

perjuicio de los demás que tengan obligaciones a su favor. Toda vez, que ante una

situación concursal del deudor, la fiducia debe atender tanto al interés común de los

acreedores concordatarios como al interés público.182

La decisión proferida en este caso, fue bastante controvertida, ya que no se explicaba

como los bienes que conformaban el patrimonio autónomo y habían salido de la prenda

general de garantía de fiduciante pudieran ser parte de la masa del concordato, sin que

previamente se haya revocado el negocio fiduciario, si a ello había lugar. Y además,

porque las acreencias del fiduciante anteriores a la constitución del fideicomiso y las

181 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Procedimiento concordatario de la empresa ACERÍAS PAZ DEL RÍO. Auto 410-6017 de 18 de diciembre de 1995. Esta decisión fue demandada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado. Autoridad que inadmitió la demanda por falta de jurisdicción. Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección primera. 28 de octubre de 1997. Consejero ponente, Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. 182 Caso concordato Acerías Paz de Rio S.A., citado por: ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: contratos contemporáneos. Tercera edición, Legis editores S.A., 2013. p. 120; XIII CONGRESO LATINOAMERICANO DE FIDEICOMISO. La fiducia y el papel del supervisor bancario: el caso colombiano. Cartagena, 18 de septiembre de 2003. p. 13 Disponible en: file:///D:/Descargas/discurso_fideicartagena.pdf



acreencias que serían satisfechas con el patrimonio autónomo constituido con ocasión de

la celebración del negocio fiduciario, tuvieron la misma prelación.

Este caso permite evidenciar, que cuando el fiduciante entra en quiebra y por tanto está

inmerso en un proceso concursal, las acreencias anteriores -que serían a las que se

refiere el inciso primero del artículo 1238 del C.Co.- serán satisfechas, si a ello hay lugar

dentro del proceso de insolvencia con la masa de bienes entre los que están los

fideicomitidos y según la normas que rigen dicho trámite.

Con fundamento en los argumentos expuestos en este acápite, se afirma que las tesis

que sostienen que el inciso primero del artículo 1238 del C.Co. consagra al igual que el

segundo, una acción pauliana, no pueden ser acogidas.

3.2 Acción ejecutiva en relación con el artículo 1238 del C.Co.

A partir de la teoría de la acción ejecutiva y sus elementos, solo puede establecerse una

semejanza con la disposición contendida en el artículo 1238 del C.Co. y es que las dos

buscan satisfacer una obligación a favor del acreedor. En lo demás, se diferencian como

pasa a exponerse.

Atendiendo al tenor literal de la norma, no se puede afirmar que el sólo hecho de que

ésta contenga el término “persecución”, implica que se pueda ejercer la acción ejecutiva,

pues esa palabra perse no es sinónimo de ejecución, de embargo, ni de medidas

cautelares. Nótese, que el artículo 422 del C.G. del P. al consagrar el proceso ejecutivo

singular, expresamente señala la posibilidad de demandar ejecutivamente las

obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en títulos ejecutivos.

Así pues, el artículo 1238 del C.Co., no contiene los elementos característicos de la

acción ejecutiva, pues no evidencia la coerción que se ejerce sobre los acreedores, ni la

existencia de los elementos propios de la acción ejecutiva. En consecuencia, las medidas

cautelares que buscan asegurar los efectos de la sentencia del proceso ejecutivo, no

podrían ejercerse con fundamento en el artículo 1238 del C.Co.



De otra parte, aceptar la tesis de que la norma consagra una acción ejecutiva, constituye

el más grave atentado contra la viabilidad de la fiducia mercantil en Colombia, pues la

procedencia de ésta acción y la consecuente habilitación para embargar y secuestrar los

bienes objeto del negocio fiduciario que su ejercicio implica, no solo desconoce la

trasferencia de bienes que caracteriza al contrato de fiducia, sino que también atenta

contra la independencia y seguridad del patrimonio autónomo, que como elemento

fundamental de la fiducia sólo está afecto a la finalidad señalada en el fideicomiso y

únicamente responde por las obligaciones contraídas en el cumplimiento de dicho fin.

Además, la desprotección de los patrimonios autónomos, tiene incidencias en la

economía del país -que más adelante se expondrán en detalle-, ya que el total de activos

administrados por el sector fiduciario se encuentra alrededor de los $354.83 billones183,

pues actualmente los grandes proyectos e inversiones, se realizan a través de contratos

de fiducia, en los que están en juego tanto intereses privados como públicos. Así pues,

las tesis que admiten el embargo de los bienes fideicomitidos por parte de los acreedores

anteriores al contrato de fiducia, desconocen el contexto en el que se desarrolla este

negocio jurídico.

Adicionalmente, debe recordarse que de la vocería que ejerce la sociedad fiduciaria

respecto del patrimonio autónomo, no puede extraerse que en la fiducia mercantil haya

mandato con representación, toda vez que el fiduciario actúa en nombre y por cuenta del

patrimonio autónomo. Sobre el mandato, la Corte Suprema de Justicia señaló:

“Cuando el mandato no es representativo, el mandatario es, ante los terceros con

quienes contrata, el titular de los derechos y obligaciones que se deriven de los

contratos que con ellos celebre. Conozcan o ignoren la existencia del mandato,

tales terceros no pueden ser obligados a tener al mandante como parte en el

pacto, puesto que, no habiendo representación, es el mandatario quien en éste es

realmente parte. (…) En el mandato sin representación, entonces, el mandante no

183 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Informe sobre la actualidad del sistema financiero colombiano. Diciembre de 2015. Disponible en: file:///D:/Descargas/comsectorfinanciero122015.pdf



tiene derecho ni acción algunos contra los terceros que han contratado con su

mandatario”184.

Así las cosas, en cumplimiento del contrato de fiducia, la fiduciaria -mandatario- puede

contraer obligaciones con terceros de buena fe a los que la situación económica del

fiduciante -mandante- les es ajena, por lo que no tiene sentido que la garantía de éstos

terceros -que la constituye el patrimonio autónomo por estar afecto a la finalidad de la

fiducia-, se disminuya o se pierda por un embargo amparado en una obligación que no

tienen ninguna relación jurídica con ellos.

Además, como en la fiducia se requiere el acto de transferencia del bien o bienes objeto

del encargo que garantizarán las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad

perseguida, dichos bienes salen de la prenda general de garantía del fiduciante, y se

encuentran así sea de forma temporal en cabeza de la fiduciaria, por lo que no podría

adelantarse una acción ejecutiva con pretensiones de medidas cautelares, sobre bienes

que en estricto sentido son ajenos al fiduciante, pues están formando un patrimonio

autónomo, representado por una sociedad fiduciaria.

No obstante lo anterior, en nuestro país esta tesis ha sido adoptada por operadores

judiciales que con ocasión de dicho artículo han admitido procesos ejecutivos iniciados

por acreedores anteriores a la constitución de la fiducia y han extendido el embargo a los

bienes que las fiduciarias poseen a título de fiducia.

Un ejemplo de ello, lo constituye el proceso ejecutivo que se adelanta en el Juzgado 51

Civil de Circuito de Bogotá D.C., bajo el radicado 1995 -138, en el que los demandantes

Jorge y Jairo Gaviria solicitaron el pago de $239´111.630, por concepto de capital

contenido en un pagaré suscrito por la Sociedad Cafetucho Ltda. el 31 de mayo de 1993.

Como sustento de su reclamación, manifestaron que la sociedad demandada se

insolventó transfiriendo los bienes que hacían parte de su patrimonio a Fiduciaria Alianza

S.A., mediante la constitución de un contrato de fiducia celebrado el 3 de mayo de 1994.

184 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de febrero de 2002. M.P. Jorge Santos Ballesteros.



Y considerando que les asiste un derecho, porque sus acreencias son anteriores al

fideicomiso, solicitaron el embargo de los predios transferidos en fiducia.

El Juzgado de conocimiento libró orden de pago el 25 de mayo de 1995, y ordenó el

embargo y secuestro solicitado por los accionantes. A esta demanda, fueron acumuladas

dos demandas más, una de la Alianza Fiduciaria S.A., reclamando el pago de comisiones

y reembolso de los gastos del contrato de fiducia por valor de $106´000.000; y otra de

Caja Popular solicitando el pago de $1.000´000.0000. Sobre estas pretensiones también

se libró orden de pago.

La demandada únicamente, se opuso a las pretensiones de Alianza Fiduciaria, que

fueron negadas por prosperar las excepciones invocadas. Sobre las demás acreencias

se ordenó seguir adelante con la ejecución185. Esta decisión, fue confirmada por el

Tribunal Superior de Bogotá D.C186. Actualmente, los predios cautelados están siendo

avaluados, a fin de que continuar con su remate y adjudicación. Llama la atención que en

los certificados de tradición de los predios embargados, expresamente se registró el

embargo con posterioridad a la constitución de la fiducia señalando “embargo art. 1238

C.Co.”

Este caso, permite evidenciar que los patrimonios autónomos están integrados por una

gran cantidad de recursos y que estos quedan expuestos por la persecución contenida

en el artículo 1238 del C.Co., pues la admisión de una demanda ejecutiva abre la

posibilidad que sobre los bienes que los componen recaigan medidas cautelares,

destruyéndose la estructura del contrato de fiducia, e imposibilitándose la consecución de

la finalidad fijada.

Esta misma tesis, de que el artículo 1238 del C.Co. prevé que los bienes entregados a

título de fiducia mercantil pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante

siempre y cuando se trate de obligaciones surgidas con anterioridad al respectivo

negocio fiduciario ha sido sostenida por el Tribunal Superior de Bogotá en algunos de sus

185 JUZGADO 4° CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. Sentencia del 10 de septiembre de 2010. Juez: Marcelo Jiménez Ruiz. 186 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Sala Civil. Auto del 28 de octubre de 2011. M.P. Jaime Chávarro Mahecha.



pronunciamientos187, en los cuales se ha declarado procedente el embargo y secuestro

de los bienes que conforman el patrimonio autónomo.

3.3 Acción de extinción del negocio fiduciario en relación con el artículo 1238 del C.Co.

La acción de extinción del negocio fiduciario por la acción de los acreedores anteriores

consagrada en el numeral 8° del artículo 1240 del C.Co., es personal y objetiva, y en

esto se asemeja a la prerrogativa consagrada en el inciso primero del artículo 1238 del

C.Co., pues las dos normas le otorgan facultades únicamente a los acreedores anteriores

a la constitución de la fiducia y les imponen como requisito para ejercer dichas facultades

tener acreencias anteriores.

También podría afirmarse que las dos normas tienen el mismo objeto, pues buscan

permitirle a los acreedores anteriores la satisfacción de sus créditos. No obstante, del

texto del artículo 1238 del C.Co. no se puede extraer que esta finalidad se alcance

mediante la reconstitución del patrimonio del fideicomitente -que es la forma en que se

materializa la acción de extinción del negocio fiduciario-, por lo que distan en este

aspecto.

De igual forma, difieren de los requisitos exigidos para su ejercicio. Recuérdese, que la

acción de extinción del negocio fiduciario exige además de la prueba de la prexistencia

de la obligación como legitimización para actuar -requisito que también impone el artículo

1238 del C.Co.-, que se acredite que el contrato de fiducia mercantil celebrado por el

deudor, disminuyó la prenda general de garantía del deudor, impidiéndole hacer efectivos

sus derechos. Presupuesto, que evidentemente no consagra el inciso primero del artículo

1238 del C.Co., pues esta norma no hace mención alguna a la clase de perjuicio que

sufrió el acreedor del fideicomitente y que lo faculta para perseguir los bienes de éste.

187 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Sala Civil. Auto del 8 de noviembre de 2005. M.P. Humberto Alfonso Niño Ortega; auto del 20 de noviembre de 2008. M.P. Ana Lucia Pulgarín Delgado; auto del 19 de diciembre de 2012. M.P. Manuel Alfonso Zamudio Mora; auto del 18 de septiembre de 2013. M.P. Manuel Alfonso Zamudio Mora, y auto del 26 de septiembre de 2013. M.P. Manuel Alfonso Zamudio Mora.



Además, se diferencian en los efectos que generan, pues la acción de extinción implica la

terminación del contrato de fiducia, en cambio el artículo 1238 del C.Co., no establece

que con ocasión de la persecución de los bienes fideicometidos, se deba terminar el

negocio fiduciario. La terminación de dicho contrato como efecto de la acción de extinción

del negocio fiduciario, tiene como consecuencia la liquidación del patrimonio autónomo,

por lo que se deberá efectuar el pago de las obligaciones contraídas por la fiduciaria en

desarrollo y cumplimiento del contrato de fiducia.

Así las cosas, es posible que una vez liquidado el patrimonio autónomo no queden

remanentes que deban ser transferidos al fiduciante, caso en el cual, dicha acción de

extinción no garantizaría que las acreencias de los acreedores anteriores al fideicomiso

sean satisfechas. Pues ello, sólo sucedería en el evento en que quede un remanente y

en virtud de lo dispuesto en el artículo 1242 del C.Co. éste sea reintegrado al

fideicomitente, reconstituyéndose la totalidad o parte de su prenda general de garantía.

Por lo anterior, la acción consagrada en el artículo 1238 del C.Co., tampoco corresponde

a la acción de extinción del negocio fiduciario por la acción de los acreedores anteriores.

Pero muy a pesar de los argumentos expuestos, en casos como el que cursa en el

Juzgado 4° Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá bajo el radicado 1999

-430, en el que el señor Luis Fragoso formuló demanda contra la señora Ubida Pitre con

fundamento en los artículos 1238 del C.Co. y el numeral 8° del artículo 1240 del C.Co.,

para que por los trámites del proceso ordinario se declare la extinción o terminación del

contrato de fiducia en garantía celebrado entre ella y la Fiduciaria del Estado S.A., y el

bien inmueble fideicomitido regrese al patrimonio de la fiduciante.

Para decidir sobre la controversia planteada, el Juez de conocimiento en sentencia del 5

de febrero de 2007188, realizó un análisis de las diferentes interpretaciones que se le

dado al artículo 1238 del C.Co., y estableció con fundamento en el artículo 1602 del C.C.,

que el artículo 1238 en concordancia con el numeral 8° del artículo 1240 del C.Co.,

188 JUZGADO 4° CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. Sentencia del 5 de febrero de 2007. Juez Hilda González Neira.



estipula una causa legal para terminar el contrato mercantil fiduciario. Y que esta acción,

busca proteger la garantía general del acreedor, preservando el patrimonio del deudor

frente a un acto que lo lesiona, siendo el acreedor que goza de esta acción, aquel que

tiene un crédito actualmente exigible. Adicionalmente, estableció que ésta acción

procede sólo si se demuestra que el fiduciante demandado no cuenta con más bienes

para el pago de la acreencia debida.

Como en el curso del proceso, se acreditó la existencia de obligaciones anteriores al

negocio fiduciario, aportándose copia de las letras de cambio que son título ejecutivo en

el proceso que el señor Fragoso adelanta contra la señora Pitre en el Juzgado 2° Civil del

Circuito de Bogotá, y se probó que la medida de embargo decretada en dicho asunto

sobre un bien inmueble denunciado de propiedad de la demanda no pudo ser registrada,

dado que éste fue trasferido a la Fiduciaria del Estado S.A. en virtud del contrato de

fiducia en garantía celebrado por la accionada, se resolvió negar las excepciones de

indebida aplicación del artículo 1238, buena fe, inexistencia de los presupuestos para la

persecución de los bienes fideicomitidos propuestas por la demandada. Y, se declaró la

extinción del negocio fiduciario y que el bien fideicomitido regresara al patrimonio de la

señora Pitre.

En segunda instancia, el Tribunal Superior de Bogotá con fundamento en la Sentencia

del 25 de enero de 2010 proferida por la Corte Suprema de Justicia, confirmo el fallo

apelado, para lo cual tuvo en cuenta que en el proceso se probó que la acreencia del

actor era anterior a la constitución de la fiducia y que a éste le asiste un interés jurídico

para demandar la terminación del contrato, porque no se demostró que la demandada

tuviera más bienes con que responder por la obligación insatisfecha.189

189 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. Sala Civil. Auto del 29 de noviembre de 2010. M.P. Carlos Julio Moya Colmenares



3.4 El artículo 1238 del C.Co., como una acción auxiliar

Ahora bien, como que se ha descartado que la acción consagrada en el inciso primero

del artículo 1238 del C.Co. es una acción pauliana, una acción ejecutiva y una acción de

extinción del negocio fiduciario, al momento de resolver controversias en las que los

acreedores anteriores al contrato de fiducia pretendan perseguir los bienes objeto del

negocio fiduciario con fundamento en dicha norma, resultaría aplicable la tesis sostenida

por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de enero de 2010. Pues, la

jurisprudencia190 es una fuente auxiliar del derecho191, y ésta es la sentencia más

completa que aborda el estudio de la norma.

Así pues, podría aplicarse el criterio allí expuesto, según el cual la acción que consagra

dicho precepto legal es una “acción auxiliar” encaminada a recomponer el patrimonio del

deudor y que para su ejercicio prescinde del fraude, ya que no se deben demostrar

elementos subjetivos, sino que el convenio celebrado por el deudor le causó un perjuicio

al acreedor. Pero aun aceptando tal interpretación de la norma, persiste la pregunta

planteada al inicio del trabajo, pues no se especificó a que “acción auxiliar” se hace

referencia, ni qué tipo de proceso se puede adelantar en virtud de dicha acción. Por lo

que se hace necesario, determinar el alcance de la mencionada sentencia.

190 Por jurisprudencia se entiende el conjunto de decisiones proferidas por los jueces en aplicación de las leyes o las proferidas por un juez sobre determinada institución jurídica. La Corte Constitucional, ha establecido que “al referir a la jurisprudencia, en tanto que "criterio auxiliar de la actividad judicial", debe entenderse que el constituyente del 91 le da al término un alcance más amplio que el que tiene en la Ley 69 de 1896, puesto que no sólo la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con sus fallos, pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles subalternos. Lo hacen también otras corporaciones judiciales no existentes aún hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional” Ver: CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-083 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 191 El artículo 230 de la Constitución Política, dispone: “los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. A pesar de su calificación como criterio auxiliar, la Corte Constitucional ha concluido “que nuestro sistema normativo ha avanzado significativamente en este campo, al punto de superar las apreciaciones que consideraban de manera categórica a toda la jurisprudencia como criterio auxiliar de interpretación (…), para reconocer ahora, la fuerza vinculante de ciertas decisiones judiciales.” CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinoza y sentencia C-284 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. La jurisprudencia es una fuente formal del derecho, ya que constituye un conjunto de normas emanadas de los jueces, que van a regir casos semejantes. Ver: MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Duodécima edición. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2001. p.182.



Para tal fin, debe tenerse en cuenta que “el espíritu de la acción auxiliar es establecer un

mecanismo que materialice la garantía de que los bienes del deudor son, efectivamente,

la prenda general de los acreedores y que aquél no puede valerse del pacto fiduciario en

detrimento de estos”192.

La forma en que la Corte dejo establecida la “acción auxiliar” indica que los acreedores

anteriores del fiduciante pueden perseguir la prenda general de garantía de éste, aún

celebrado un negocio fiduciario, pero para ello les impone la carga de demostrar un

perjuicio, pues “allí, sin duda, anida la validez de su proceder, esto es, en la acreditación

de un interés jurídico, serio y actual para legitimar la persecución de los bienes

involucrados en el patrimonio autónomo”193.

Es por eso, que se propone que el mecanismo que debe agotar el acreedor anterior al

negocio fiduciario para perseguir los bienes del fiduciante y en el que se debe demostrar

el perjuicio acusado al acreedor, es un proceso declarativo abreviado194 en el cual debe

probar que su acreencia es anterior y que el interés que le asiste para perseguir los

bienes fideicomitidos es jurídico, serio y real195.

Pues, en principio el acreedor anterior es un tercero que nada tiene que ver con los

contratos que realice su deudor con otras personas y en los cuales no tuvo injerencia196,

por lo que con sólo aducir la existencia de su acreencia, no podrá ejercitar la acción,

pues los contratos no están llamados a favorecer o perjudicar a terceros (res inter alios

acta aliis neque nocere neque prodesse potest), motivo por el cual, teniendo como

192 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de enero de 2010. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 193 Ibíd., 194 C.G. del P. Art. 368.: se sujetará al trámite establecido en este capítulo todo asunto contencioso que no esté sometido a un trámite especial. 195 Según la Corte Suprema de Justicia, la demostración de la existencia de un interés serio y vigente que haga creer, verosímilmente, que la satisfacción del crédito está expuesta a envilecerse o, peor, a perderse por razón o con motivo del convenio ajustado por el deudor, es inexcusable, pues de otra forma no podría autorizarse a terceros inmiscuirse en las relaciones contractuales en las que no fueron parte. Ver: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de enero de 2010. M.P. Pedro Octavio Munar. 196 CÓDIGO CIVIL. Art. 1602: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.



basamento una regla tan nítida, nadie podría pretender aniquilar un contrato frente al cual

resulta totalmente ajeno.197

Así pues, en dicho trámite que se regirá por las reglas dispuestas en los artículos 368 y

siguientes del C.G. del P., el acreedor anterior deberá probar que la única forma de

satisfacer su crédito es atacando el bien o bienes que forman el patrimonio autónomo,

demostrando que es el único bien con el que contaba el deudor, pues en caso de que

éste tenga otros bienes no procederá la acción auxiliar, ya que la prenda general de

garantía del fiduciante no resultó afectada con la constitución del negocio fiduciario. Por

lo que, solo podrá intervenir en dicha relación contractual, el acreedor que aun siendo

tercero, se ve realmente afectado por la disminución de la prenda general de garantía de

su acreedor con la constitución del fideicomiso y así lo demuestra en el trámite del

proceso declarativo.

La finalidad de ese proceso, es obtener una sentencia que preste merito ejecutivo, en la

que se declare que el acreedor del fiduciante que pretende perseguir los bienes objeto

del contrato de fiducia tiene una acreencia anterior a la constitución del negocio jurídico,

y que le asiste un derecho a perseguir los bienes en razón a que tiene un interés jurídico,

serio y real.

Dicho título declarativo, más el título ejecutivo que respalda la acreencia anterior y que

debe poseer el acreedor -que debe contener una obligación clara, expresa y exigible-,

formarían un título complejo, con el cual, resulta viable iniciar un proceso ejecutivo contra

el fiduciante pues ya se acreditó por el acreedor la existencia del perjuicio sufrido por la

constitución del negocio fiduciario.

Dentro de dicho trámite, podrían solicitarse las medidas cautelares a que haya lugar

sobre los bienes que conforman el patrimonio autónomo, para garantizar las obligaciones

a favor de los acreedores anteriores al negocio fiduciario.

197 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de enero de 2010. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena.



Esta podría ser la acción auxiliar a la que hace referencia la Corte, pues con el

procedimiento descrito, el acreedor anterior al negocio fiduciario, para perseguir los

bienes objeto de dicho negocio en un trámite ejecutivo, primero debe probar que su

acreencia es anterior y que sufrió un perjuicio determinado por la precariedad de la

garantía patrimonial del deudor, acentuada o propiciada por la conformación del

patrimonio autónomo.

Así las cosas, el problema de interpretación que ha generado el artículo 1238 del C.Co. a

la luz de planteamientos jurisprudenciales vigentes, podría ser resuelto aduciendo que la

acción a la que se refiere dicha norma, cuando faculta a los acreedores para perseguir

los bienes objeto del negocio fiduciario es “una acción auxiliar” en los términos expuestos

con anterioridad.

Pero debe tenerse en cuenta, que esta respuesta es arriesgada, pues aunque al

acreedor anterior al negocio fiduciario se le impone una carga adicional198, de cumplirse

con ella e iniciarse el trámite ejecutivo, se corren los mismos riesgos que se expuso en el

acápite anterior, pues se materializa la posibilidad de que decreten medidas cautelares

sobre los bienes objeto del patrimonio autónomo, imposibilitándose el cumplimiento de la

finalidad de la fiducia y desvirtuándose la fórmula de patrimonio autónomo independiente.

Esta solución, además, puede ser objeto de muchas críticas, pues podría decirse que se

está haciendo una interpretación bastante extensiva de la norma, porque se estaría

dando un alcance que la jurisprudencia expresamente no señaló, al establecer que el

artículo 1238 del de C.Co. consagra una acción auxiliar.

En ese orden, a fin de evitar los problemas que puede suscitar ésta postura y como

existe la necesidad de establecer la forma en que la norma debe ser interpretada y

aplicada, resulta preciso, realizar una interpretación sistemática de ésta, a fin de brindar

una alternativa que realmente, solucione los problemas existentes.

198 Iiniciar proceso declarativo abreviado, en el cual deberá que se tiene una obligación anterior y que el interese que le asiste es jurídico, serio y real.



3.5 La necesidad de replantearse la existencia del art. 1238 C.Co. del ordenamiento jurídico como resultado de una interpretación sistemática

La interpretación de las leyes se realiza en tres fases, la gramatical, la lógica y la

sistemática. A la última de ellas, solo es necesario avanzar en caso de que agotada cada

una de las anteriores no se haya podido extraer el sentido199 de la norma analizada. Este

proceso de interpretación, será aplicado al artículo 1238 del C.Co., a fin de establecer la

forma en que debe ser interpretado por el operador judicial.

En ese orden, la primer fase que se debe agotar para interpretar una norma, es la

interpretación gramatical200, por lo que es necesario dar observancia a la regla

consagrada en el artículo 27 del C.C. que dispone: “cuando el sentido de la ley sea claro,

no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede,

para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu,

claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”.

Para tal fin, debe también tenerse en cuenta la regla establecida en el artículo 28 del

C.C., según la cual “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,

según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido

expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. Por

consiguiente, la fase de interpretación gramatical de una norma, implica considerar su

literalidad y la significación de las palabras usadas por la ley.

Aplicar este criterio para conocer la teleología del artículo 1238 del C.Co., resulta

insuficiente, pues atender al tenor literal de la norma, no ha solucionado los problemas de

199 Según Roberto J. Vernengo, “tener sentido no es, en rigor, una propiedad que pueda atribuirse a un signo en relación al lenguaje al que pertenece, sino que es más bien una relación de coordinación. En ciertos contextos específicos de uso, entre dos leguajes (o entre un lenguaje y un sublenguaje) y sus correspondientes signos”. Ver: VERNENGO, Roberto J. La interpretación literal de la ley. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1971. p. 15. Citado por: MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Óp. Cit. p. 292. 200 Esta fase de interpretación de las normas, tiene como fin identificar el sentido del precepto legal, a parte de la precisión de la norma, deducido de las palabras empleadas por el autor de las leyes. Ver: VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, ÁLVARO. Derecho civil. Tomo I: parte general y personas. Reimpresión de la decimosexta edición. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2008. p. 134-135.



interpretación que su consagración en el C.Co. ha causado, por las razones que pasan a

exponerse.

En primer lugar, se recuerda que la noción natural y obvia de la de la expresión

“perseguir”201 -que es la expresión que resulta clave para determinar qué acción es la que

consagra el inciso primero del artículo 1238 del C.Co.- per se no denota el ejercicio de

una acción particular, y aunque para un sector de la doctrina dicha expresión implica el

ejercicio de una acción ejecutiva, debe tenerse en cuenta que el significado natural de la

palabra no hace referencia a una acción ejecutiva, ni a medidas cautelares.

En segundo lugar, si siguiendo la regla dispuesta en el artículo 28 del C.C., se le da a la

expresión “perseguir” el significado legal que el legislador le ha otorgado a la misma

palabra en ciertas materias, deberá darse observancia a artículos como el 433202, 464203,

466204 del C.G. del P., en los cuales se usa la palabra “perseguir” para hacer referencia a

la procedencia de medidas cautelares en procesos ejecutivos. Lo cual, resulta

inadmisible, pues por las razones ya esbozadas dicho precepto legal no puede consagrar

una acción ejecutiva.

Además, debe recordarse, que ha sido la forma en que está redactada la norma, la que

ha dado lugar al surgimiento de diferentes tesis que han planteado maneras diferentes a

través de las cuales se pueden perseguir los bienes fideicomitidos.

Puesto que, la interpretación gramatical en estricto sentido no solucionó el problema de

interpretación generado por el artículo 1238 del C.Co., atendiendo al segundo inciso del

201 Según la Real Academia Española, perseguir significa: i) seguir a quien va huyendo, con ánimo de alcanzarle, ii) seguir o buscar a alguien en todas partes con frecuencia e importunidad, iii) molestar, conseguir que alguien sufra o padezca procurando hacerle el mayor daño posible, y iv) tratar de conseguir o de alcanzar algo. 202“…3. La sentencia de excepciones totalmente favorable al demandado pone fin al proceso; en ella se ordenará el desembargo de los bienes perseguidos y se condenará al ejecutante a pagar las costas y los perjuicios que aquel haya sufrido con ocasión de las medidas cautelares y del proceso…” 203 “Se podrán acumular varios procesos ejecutivos, si tienen un demandado común, siempre que quien pida la acumulación pretenda perseguir total o parcialmente los mismos bienes del demandado…” 204 “Quien pretenda perseguir ejecutivamente bienes embargados en otro proceso y no quiera o no pueda promover la acumulación, podrá pedir el embargo de los que por cualquier causa se llegaren a desembargar y el del remanente del producto de los embargados…”



artículo 27 del C.C., y entrando a la segunda fase de interpretación denominada lógica205,

es necesario acudir al pensamiento de la ley o voluntad del legislador para conocer el

sentido de la norma.

Para tal fin, se aplicará el método lógico-objetivo o método de la evolución histórica206,

que implica interpretar la ley de acuerdo con las concepciones culturales, las

necesidades que debe satisfacer el sistema jurídico, los usos comerciales y el querer o

voluntad ocasional de quien participó en su elaboración, teniendo en cuenta que el

pensamiento original de la ley está sujeto a los cambios históricos de la norma.207

En ese orden, debe acudirse a los antecedentes del artículo. El primero de ellos es la Ley

45 de 1923, que de manera precaria introdujo reglas jurídicas alusivas a la fiducia, pues

en su artículo 7º dio una definición de fideicomiso208 y en los artículos 71, 85 y 105 a 107

reguló las secciones fiduciarias de los bancos. Pero, ninguna referencia hizo respecto a

la persecución de los bienes fideicomitidos.

Por su parte, el proyecto del C.Co. de 1958209, es considerado el antecedente inmediato

del Decreto 410 de 1971 -actual C.Co.-, pues este último fue expedido por el presidente

de la República de la época de Misael Pastrana Borrero, en ejercicio de las facultades

205 “La interpretación lógica como segunda fase, se presenta ante todo en estas hipótesis: 1ª) cuando de un mismo texto legal se deduzcan varios sentidos o interpretaciones; 2ª) cuando el sentido de un artículo es oscuro o contradictorio con el de otro artículo, 3ª) cuando el texto es incomprensible en sí” Ver: VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, ÁLVARO. Derecho civil. Tomo I: parte general y personas. Óp. Cit. p. 136. 206 “Cuando el sentido literal de una norma no permite establecer claramente su campo de aplicación, debe el intérprete acudir a referencias extrajurídicas de interpretación. Una de ellas es la referencia histórica, a través de la cual se persiguen no sólo los antecedentes jurídicos de la disposición cuestionada, sino también aquellas circunstancias de orden fáctico y político que le dieron origen; es posible que dichos antecedentes arrojen luces suficientes acerca del verdadero y preciso sentido que encierra la norma que se quiere interpretar” Ver: CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 544 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 207 VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, ÁLVARO. Derecho civil. Tomo I: parte general y personas. Óp. Cit. p. 135-138. 208 LEY 45 DE 1993. Art.7°: “…Para los efectos de esta ley, se entiende por fideicomiso todo encargo de confianza de los en ella expresados, y por fideicomisario el individuo o entidad a quien se encomienda tal encargo”. 209 COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Proyecto de Código de Comercio. Tomo I. Bogotá, julio de 1958. p. 243.



extraordinarias que le confirió el numeral 15 del artículo 20 de la Ley 16 de 1968210, y que

lo facultaban para poner en vigencia, el proyecto de ley sobre el C.Co.

Así, resulta imperativo el análisis del artículo 1136 del proyecto, que es el precedente del

artículo 1238 del C.Co. Dicha norma, al referirse a la persecución de los bienes del

fideicomiso, consagró:

“Los bienes fideicomitidos no podrán ser perseguidos por los acreedores del

fideicomitente, a menos que sus acreencias sean anteriores al fideicomiso;

tampoco podrán serlo por los del fiduciario, si el fideicomiso consta por escritura

pública debidamente registrada; pero podrán ser perseguidos por los acreedores

del fideicomisario, solamente en cuanto a los beneficios que éste reporte del

fideicomiso mientras no pasen tales bienes a su poder, si es el caso”.

Como ya se indicó, la parte inicial de dicho precepto es bastante similar al inciso primero

del artículo 1238 del C.Co. y permite evidenciar que el deseo del legislador del actual

código, fue conservar dicha prerrogativa a favor de los acreedores anteriores a la fiducia,

y que ninguna mención se hizo a la impugnación del negocio celebrado en fraude211. En

la exposición de motivos de dicho código212, no se explicó por qué se plasmó dicha

210 “Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de tres años a partir de la sanción de la presente ley, para: …15. Para que previa una revisión final hecha por una comisión de expertos en la materia, expida y ponga en vigencia, el proyecto de ley sobre Código de Comercio que se halla a la consideración del Congreso Nacional” 211 Para la introducción de esta última posibilidad en el inciso segundo del artículo 1238 del C.Co., se ha afirmado que se tuvo presente el artículo 1048 del C.Co. de Honduras, el artículo 351 de la Ley General de Títulos y Operaciones de crédito de México de 1932, y el artículo 2° de la Ley de Fideicomisos de Venezuela, que coinciden en que los bienes fideicomitidos responden únicamente por los fines a los que se destinaron, y que respecto a ellos sólo podrán ejercitarse los derechos y acciones que a la finalidad fijada se refieran, salvo los adquiridos legalmente respecto de tales bienes con anterioridad a la constitución del fideicomiso. Y, como estas normas consagran en una disposición final la posibilidad de impugnar el fideicomiso celebrado en fraude, son las que inspiraron al legislador para adicionarle al artículo 1136 del Proyecto de C.Co. de 1958, el inciso segundo presente en el artículo 1238 del C.Co. Ver: BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y comerciales. Óp. Cit. 297-298. 212 COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Proyecto de Código de Comercio: exposición de motivos del libro I. Tomo I. Bogotá, julio de 1958. p. 284-296. En el título X, de la exposición de motivos, la Comisión Redactora se limitó a hacer una referencia histórica del surgimiento del fideicomiso en el derecho romano, para luego diferenciar dicha figura del trust angloamericano, y destacar algunas de sus características principales. Así, nada se dijo sobre las razones que motivaron la consagración del artículo 1136 de dicho proyecto.



disposición, ni se hizo mención alguna a la naturaleza o clase de acción que allí se

contempló, por lo que no es posible determinar el pensamiento de la ley de dicho

mandato.

Es preciso anotar, que por el contexto en el que fue expedido el actual C.Co., se

prescindió de memorias históricas que justifiquen la redacción de las actuales normas

comerciales. Entonces, escudriñar en los orígenes y antecedentes del C.Co., para

determinar la génesis del artículo 1238 del C.Co. no aporta mayores luces.

Así las cosas, resulta necesario, avanzar a la última fase de interpretación, la sistemática.

Según la cual, “el sentido de las palabras y proposiciones de un determinado texto legal

debe relacionarse con la institución de que hacen parte y con el propio sistema

jurídico”213, pues el proceso de interpretación sistemática, se fundamenta en que el

derecho es un sistema de principios y de conceptos generales, y que la norma no es

única, pues hace parte de éste y forma parte de una estructura normativa que se

sustenta en la Constitución Política.

Para realizar una interpretación sistemática de la ley debe tenerse en cuenta el medio en

el que es aplicada, pues el artículo 30 del C.C., precisa que “el contexto de la ley servirá

para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas

la debida correspondencia y armonía”.

En ese orden, para llegar a una interpretación sistemática del artículo 1238 del C.Co.,

deberá atenderse al contexto de la norma y a los principios generales del derecho.

En cuanto al entorno de la norma estudiada, resulta necesario aunque evidente acotar,

que éste está intrínsecamente relacionado con el medio en el que se desarrolla la fiducia

mercantil como institución jurídica, por lo que habrá de examinarse la incidencia que el

artículo 1238 del C.Co. tiene en el sector fiduciario.

213 VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, ÁLVARO. Derecho civil. Tomo I: parte general y personas. Óp. Cit. p. 147.



Desde el punto de vista económico, el sector fiduciario se desarrolla en un contexto

caracterizado por la liberalización de la actividad empresarial214, como parte del

fenómeno de la globalización. Pues, los cambios que el conocimiento y la tecnología han

experimentado, la facilidad con que el dinero atraviesa las fronteras y la aparición de

nuevos componentes en competencia internacional relacionados con la protección al

ambiente y la defensa de los derechos de los consumidores, impulsan la

internacionalización de los mercados y de la empresa, y representan grandes desafíos

para la integración de nuestra economía con el resto del mundo.

Y es precisamente el contrato de fiducia, una importante herramienta en este proceso de

integración económica, pues al realizarse a través de entidades profesionales y

especializadas y permitir perseguir cualquier finalidad -siempre que sea licita-, se ha

usado en nuestro país como medio contractual para alcanzar propósitos cuya obtención

se dificulta a través de otras figuras contractuales, promoviendo la actividad empresarial.

De igual forma, el contrato de fiducia se ha convertido en un actor importante en el

mercado de capitales, pues por la versatilidad de su objeto, la profesionalidad y respaldo

patrimonial que brindan, se han escogido como administradores de activos e inversiones.

Además, en Colombia el sector fiduciario juega un papel muy importante en el sistema

financiero, ya que el rol que desempeñan las sociedades fiduciarias está directamente

relacionado con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del

público215 y de su buen funcionamiento depende en gran medida, la estabilidad del sector

financiero. Es por eso, que las actividades de las fiduciarias, solo pueden ser ejercidas

con autorización del Estado, y están sometidas a la vigilancia y control de la

Superfinanciera.

214 La liberación empresarial, es una de las características del fenómeno de la globalización. Pues los cambios políticos y económicos que se han presentado en las últimas décadas, y que trascienden las fronteras de los estados nacionales, han dado lugar a que exista un creciente flujo libre de recursos críticos: personas, capitales, información, bienes, empresas y servicios, enmarcado en una red de complejos normativos particulares que se armonizan con los procesos de liberación de los mercados. Ver: ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: contratos contemporáneos. Óp. Cit. p. XX. 215 CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Arts. 189 núm. 24 y 335.



Así pues, la presencia del sector fiduciario tiene una gran incidencia en la actividad

económica del país, determinada por su magnitud y extensión, pues según los reportes e

informes de la Superfinanciera, al cierre del año 2015 los recursos administrados por las

sociedades fiduciarias en las diferentes líneas de negocio, como son las fiducias, los

fondos de inversión colectiva, los recursos de la seguridad social relacionados con

pasivos pensionales y otros relacionados con salud y los fondos de pensiones

voluntarias, presentaron un crecimiento real anual de 3.87%, ascendiendo el total de

activos administrados a $354.83 billones, de los cuales el 67.3% son de naturaleza

privada en tanto el 32.97% restante corresponde a recursos de tipo público.216

Del total de activos fideicomitidos, los negocios fiduciarios de administración alcanzan

$102.2 billones correspondientes al 28.82%, seguido por los negocios de la seguridad

social con $68.67 billones (19.35%), inversión con $60.1 billones (16.95%), inmobiliario

con $43,3 billones (12.2%), los fondos de inversión colectiva con $42.5 billones (11.99%),

garantía con $36,5 (10,3%) y los fondos de pensiones voluntarias con $1,3 (0.4%).217

El amplio desarrollo económico que ha tenido el sector fiduciario en nuestro país, tiene

como fundamento el marco normativo de la fiducia218, pues todas las actividades

fiduciarias se encuentran reguladas, ya sea en leyes, decretos o circulares expedidos en

desarrollo de las disposiciones principales que regulan el contrato de fiducia, el título XI

del C.Co.

Esta sección, expresamente establece que la fiducia es un negocio jurídico en el que se

transfieren bienes para el cumplimiento de una finalidad219, y que dichos bienes forman

un patrimonio independiente afecto únicamente al fin propuesto220, por lo que sólo

responde por las obligaciones adquiridas en cumplimiento y desarrollo del contrato de

fiducia. Siendo así, éste el presupuesto que debe guiar la interpretación de los artículos

216 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Informe sobre la actualidad del sistema financiero colombiano. Diciembre de 2015. Disponible en: file:///D:/Descargas/comsectorfinanciero122015.pdf 217 SUPERINTENDECIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Dirección de fiduciarias: reporte trimestral de prensa. Fecha de corte: 31 de diciembre de 2015. Disponible en: file:///D:/Descargas/comfiduciariasdic15.pdf 218 En el marco normativo del contrato de fiducia, se encuentran: la Circular Básica Contable y Financiera (C.E. 100 de 1995), la Circular Básica Jurídica (C.E. 007 de 1996), título V, EOSF., Ley 116 DE 2006, Ley 80 de 1993, Ley 1174 de 2011, Decreto 2555 de 2010, entre otros. 219 CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 1226. 220 CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 1233.



1226 a 1244 del Co. de Co., pues al recurrir al recurso del contexto jurídico, según el cual

“todas las disposiciones de un mismo texto se interpretan unas en conexión con otras,

dando a cada una de ellas, el sentido que resulta de la totalidad del texto”221, se

evidencia que la mayoría de sus artículos a excepción del 1238 C.Co. denotan la referida

idea.

En ese orden, dicho precepto debe apreciarse en función del título en el que se

encuentra y de los demás artículos que lo componen, ya que si no es posible determinar

el significado de una norma éste deberá extraerse de la orientación general del

apartado,222 que como ya se dijo, se centra en la idea de la constitución de un patrimonio

autónomo e independiente.

Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la actividad fiduciaria también se

desarrolla en un contexto social, pues si bien están en juego intereses privados, el sector

púbico también está involucrado, y por mandato constitucional223 en estos casos la

actividad fiduciaria es de interés público. Y dicha actividad debe realizarse, acorde con

los principios propios del Estado Social de Derecho.

Esto, porque en muchos de los tipos de fiducia, los beneficiarios son un gran número de

personas que representan importantes sectores de la sociedad. Piénsese, en un proyecto

inmobiliario que tenga como fin la construcción de viviendas de interés social y en los

casos de los fondos de pensiones, los beneficiarios son respectivamente, las personas

de escasos recursos y los que contribuyen al sistema de seguridad social para que sus

riesgos de salud, vejez e invalidez estén cubiertos.

En este contexto económico, jurídico y social, resulta evidente que el artículo 1238 del

C.Co. no tiene cabida, pues el desarrollo económico del sector fiduciario, el marco

jurídico que regula el contrato de fiducia mercantil y la finalidad social que cumple la

221 DUEÑAS RUIZ, Óscar José. Lecciones de hermenéutica jurídica. Séptima edición. Bogotá D.C.: Editorial Universidad del Rosario, 2015. p. 134. 222 DUEÑAS. Óp. Cit. p. 134. 223 CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Art. 335: Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito



institución fiduciaria, descansan sobre la base de la formación de un patrimonio

autónomo independiente, que queda desprotegido al existir la posibilidad de que con los

bienes que lo conforman, se puedan satisfacer acreencias del fiduciante anteriores al

contrato de fiducia. Pues los importantes fines que persiguen las fiducias, pueden verse

afectados por una norma descontextualizada, que genera inseguridad en la contratación,

y puede además de desmotivar la inversión, poner en peligro importantes proyectos

sociales.

Esta idea, se refuerza aún más, si ahora se analiza el artículo 1238 del C.Co. a la luz de

los principios generales del derecho224, los cuales, son “valores fundamentales, sociales y

bilaterales de una comunidad, del pueblo o del constituyente primario”225, que orientan la

conducta humana y han sido determinados como el origen del derecho. Los principios

cumplen una función de integración226, creación e interpretación del ordenamiento

jurídico, pues contribuyen a hacer realidad los postulados propios de la función

jurisdiccional de administrar justicia.227 Adicionalmente, le sirven tanto al constituyente

como al legislador; al primero, lo orientan en la creación de la norma; y al intérprete, es

decir, al juez, le permiten su comprensión y le facilitan su aplicación.228

Los principios informan todo el derecho pues en cumplimiento de su función creativa lo

constituyen, modifican o derogan; en desarrollo de su función interpretativa lo

comprenden y ejecutan, es decir lo desarrollan; y por obra de su función integrativa lo

completan. Esto, con miras a actualizar y racionalizar el derecho, lo cual resulta

fundamental para que el derecho funcione como sistema.229

224 Sobre los principios generales del derecho, la Corte Suprema de Justicia, ha manifestado que constituyen “reglas o directrices primarias, universales, abstractas e irradiantes de todo el sistema jurídico, y por consiguiente de la actividad de los jueces en su función prístina de administrar justicia. En este sentido sirven al propósito de crear, integrar, interpretar y adaptar todo el ordenamiento jurídico” Ver: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de noviembre de 2011. M.P. William Namén Vargas. 225 VALENCIA RESTREPO, Hernán. Nomoárquica, principialística jurídica o filosofía y ciencia de los principios generales del derecho. Tercera edición corregida. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2005. p. 3. 226 CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Art. 230; CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 7°; Ley 153 de 1887. Art. 8°. 227 VALENCIA RESTREPO. Óp. Cit. p. 43-44. 228 VALENCIA ZEA, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho civil: de las obligaciones. Óp. Cit. p. 200. 229 VALENCIA RESTREPO. Óp. Cit. p. 44.



Bajo esta perspectiva, son dos los principios que posibilitan la interpretación de la norma,

la prevalencia de la constitución y la buena fe.

El primero de ellos, consagrado en el artículo 4° de la Constitución Política, establece

que la Constitución es norma de normas y que en caso de incompatibilidad entre ésta y

la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Este principio,

evidencia que el ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía normativa230

que emana de la propia Constitución, de la cual depende la unidad del sistema jurídico,

su coherencia y armonía, pues toda norma que tenga un rango inferior a la Constitución

debe resultar acorde con ésta.

Así pues, haciendo uso de la función interpretativa de los principios, según la cual éstos

son un instrumento para comprender las normas, y empleando el método deductivo, por

ser el idóneo para su aplicación -pues los principios siempre son universales, generales y

abstractos, y se van a aplicar a casos que son particulares, individuales o concretos-231,

se deduce que el artículo 1238 del C.Co. como parte de la legislación comercial,

contradice el citado principio, toda vez que se opone a importantes fines del Estado

Social de Derecho, pues la actividad fiduciaria al desarrollarse a través de la captación de

recursos, es de interés público232, y la norma representa grandes peligros para esos

recursos al dar vía libre para que se proceda con su persecución.

De otra parte, el principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución

Política, exige de todas las actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares,

230 En relación con la jerarquización normativa que emana de la Constitución, la Corte Constitucional manifestó que "no todas las normas jurídicas de un ordenamiento tienen la misma jerarquía. Existe entre ellas una estratificación, de suerte que las normas descendentes deben sujetarse en su fondo y en su forma a las normas superiores. La no conformidad de una norma con sus superiores jerárquicas la convierten en derecho positivo susceptible de ser retirado del ordenamiento, que tiene la virtud incluso de hacer desaparecer del mundo jurídico la norma así imperfectamente expedida mediante los controles pertinentes. La Constitución es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra norma jurídica, así sea expedida por el operador jurídico más modesto de la República, debe sujetarse en primer lugar a la Constitución." CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-131 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 231 VALENCIA RESTREPO. Óp. Cit. p. 358 -359. 232 Sobre el interés público de la actividad de las entidades bancarias, la Corte Constitucional ha emitido múltiples pronunciamientos en los que ha dejado claro que ese carácter deviene de la relación de las actividades que desempeñan con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público. Entre dichos fallos se encuentran las sentencias T-738 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo, T-830 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas y T-393 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldan.



honestidad y rectitud233. De este principio, se deriva el principio de la seguridad jurídica,

según el cual para asegurar la vigencia de un orden justo, establecido como finalidad del

Estado Social de Derecho, es necesario que la estabilidad -previsibilidad de las

decisiones judiciales- sea una garantía jurídica con la que puedan contar los

administrados y que cobije también a la interpretación y aplicación del ordenamiento

jurídico.

Realizando la misma abstracción anterior, resulta evidente que el artículo 1238 del C.Co.,

contradice también este principio, pues del análisis realizado se deduce que esta norma

no podrá garantizar la seguridad jurídica que implica el principio de la buena fe, ya que la

ambigüedad que denota su contenido, ha generado las múltiples tesis expuestas y que

en la práctica jurídica su aplicación se realice de forma diferente. Pues tal como se puso

en los casos prácticos estudiados, un mismo hecho, consistente en que el fiduciante se

insolventara con ocasión de la constitución del negocio fiduciario tornándose imposible la

satisfacción de obligaciones adquiridas con anterioridad a la constitución de dicho

contrato, fue demandado ante la jurisdicción civil a través de distintos medios, pues se

hizo uso de la acción revocatoria (proceso ordinario No. 1999 -919), de la acción

ejecutiva (proceso ejecutivo No. 1995 -138) y de la acción de extinción del negocio

fiduciario (proceso ordinario No. 1999 -430), accediéndose por el juez de conocimiento

en todos los casos a las pretensiones invocadas por la parte actora

En ese orden, la interpretación que sugiere el análisis del contexto del artículo 1238 del

C.Co. y la aplicación de principios generales del derecho, es que dicha norma es un error

legislativo, pues es evidente que desde un punto de vista sistemático, no tiene cabida en

el ordenamiento jurídico ni en la práctica por el peligro que implica para el patrimonio

autónomo234.

233 “La buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. Por ello ha sido concebido como una exigencia de honestidad, rectitud y credibilidad a la cual se encuentra sometido el actuar de las autoridades públicas y de los particulares, bajo una doble connotación, ya sea a través de las actuaciones que surgen entre la Administración y los particulares, o de estos últimos entre sí” Ver: CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-527 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio. 234 Esto, porque el concepto de patrimonio autónomo debe revisarse más allá de lo puramente formal, es decir ir más allá de la concepción limitada a los códigos, leyes y jurisprudencia como fórmula definitoria. Lo que implica asumir una perspectiva de contexto que tenga en cuenta la conexión entre el sistema jurídico y



Asumir que la norma es un error legislativo, es necesario para solucionar de fondo el

problema que dicho precepto ha causado en nuestro ordenamiento jurídico, e implica

romper la presunción de legalidad de que esta investida la norma, y superar el fetiche o

la creencia de que todo lo que el legislador produce es sabio, razonable y justo235, pues

hay que reconocer que es legislador es falible y que en este caso se equivocó.

Muestra de ello, es que a pesar de que ha sido objeto de discusión doctrinaria, judicial y

jurisprudencialmente, los criterios no han sido unificados. Los doctrinantes, han

planteado las tesis expuestas en el capítulo primero; en los estrados judiciales se ha

dado cabida a la acción revocatoria, a la de extinción del negocio fiduciario y a la acción

ejecutiva; y en la jurisprudencia, a la sentencia más completa y reciente sobre el tema, se

presentaron tres aclaraciones de voto.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el juez, como actor en la actividad jurisdiccional del

Estado, desempeña su función de administrar justicia, en tres formas: i) aplicado la

norma jurídica al caso concreto, ii) interpretando el sentido, alcance y finalidad de la

norma e, iii) integrando el orden jurídico, al momento de aplicar una norma, el operador

judicial debe no sólo observar el texto de ésta, sino también la realidad en la que se

encuentra.236 Así, en el marco de una interpretación sistemática, en el que se debe tener

en cuenta la primacía de la constitución que sustenta la connotación de sistema de que

se reviste el ordenamiento y que garantiza su coherencia interna237, la única

interpretación que puede hacerse del artículo 1238 del C.Co., es la necesidad de

el entorno social. Ver: GONZÁLEZ LEÓN, Carlos Andrés. Nuevas dogmáticas en el derecho privado entorno al patrimonio autónomo fiduciario. Un debate en Colombia. En: Verba Iuris 28 (Diciembre de 2012); pp. 171-182. ISSN 0121-3474. p. 180-181. 235 Norberto Bobbio responde a la pregunta: ¿gobierno de los hombres o gobierno de las leyes?, argumentando que el gobierno de los hombres está fundamentado en el mito del gran legislador, según el cual el legislador es sabio, bueno y justo, es fundador de estados, es un héroe y un personaje excepcional que aparece en épocas de crisis, y plantea que dicha idea debe superarse, pues él prefiere el gobierno de las leyes, porque las leyes son el fundamento de la democracia. Ver: BOBBIO. Norberto. El futuro de la democracia. Tercera edición, trad. de José F. Fernández Santillán. México: Fondo de Cultura Económica, 2001. p. 167-189. 236 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Óp. Cit. p. 182. 237 BOBBIO. Norberto. Teoría general del derecho. Tercera edición, trad. de Jorge Guerrero F. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2007. p. 186.



inaplicar este precepto por ser contrario a la Constitución y romper la consonancia

normativa.

Pues la Corte Constitucional, así ha manifestado que debe procederse cuando una

disposición normativa sea contraria a la Constitución, ya que la armonía que se predica

del sistema jurídico “tiene como finalidad establecer un orden que permita regular

conforme a un mismo sistema axiológico, las distintas situaciones de hecho llamadas a

ser normadas por el ordenamiento jurídico”238. Y en este contexto le corresponde al juez

fallar haciendo efectivos en el plano de los hechos, los principios y valores contenidos en

la Constitución.

Esta postura, no implica dejar sin solución el problema en el que se encuentran los

acreedores anteriores, pues nuestro ordenamiento jurídico es un sistema que se

caracteriza por su plenitud239 y que al conferirle a los acreedores derechos auxiliares para

evitar el deterioro del patrimonio del deudor y obtener su reconstitución cuando se haya

quebrantado, cuenta con herramientas que les permiten a los acreedores salvaguardar

sus intereses, materializadas en medidas de carácter conservatorio, reconstitutivo, de

integridad del patrimonio y otras adicionales, encaminadas, a la protección y defensa del

crédito.240 Entre aquellas destinadas a recomponer y conservar el patrimonio del

deudor241, se encuentran las acciones de nulidad, simulación, oblicua y pauliana242. Por

lo que, los acreedores del fiduciante podrán interponer la acción a que haya lugar, según

el caso concreto.

En ese orden, a la luz de los principios generales del derecho y teniendo en cuenta el

contexto del artículo 1238 del C.Co., ésta norma resulta además de inadecuada,

238 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 037 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 239 Por plenitud se entiende “la propiedad por la cual un ordenamiento jurídico tiene una norma para regular cada caso”. Ver: BOBBIO. Norberto. Teoría general del derecho. Óp. Cit. p. 213. 240 OSPINA. Óp. Cit. 156-157. 241 Se recuerda que del texto del artículo 2488 del C.C., según el cual “toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677”, se extrae el aforismo según el cual “los bienes del deudor son la prenda común de sus acreedores” y es por eso que nuestro ordenamiento jurídico cuenta con herramientas a favor de estos. 242 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de noviembre de 1968, M.P. Flavio Cabrera Dussán; sentencia del 26 de octubre de 2004, M.P. Jaime Alberto Arrubla; sentencia del 14 de marzo de 2008, M.P. Jaime Alberto Arrubla.



innecesaria, pues a más de que desconoce postulados propios del Estado Social de

Derecho contrariando la Constitución, no existe certeza sobre la forma en que debe ser

aducida en un escenario judicial, y lo único que ha ocasionado son problemas de

interpretación que no solo ponen peligro el orden económico y social del país, sino que

también generan un alto grado de inseguridad jurídica en la contratación, de ahí, que

resulta conveniente que nuestro órgano legislativo, realice un estudio serio en el que se

evalúe sí dicho precepto debe o no permanecer en el ordenamiento jurídico. Lo que

implicaría, eliminarlo o adecuarlo a éste realizándole las modificaciones necesarias, pues

mientras forme parte de nuestra legislación tal como está consagrado, puede seguir

siendo aplicado e interpretado en la mayoría de ocasiones de forma errónea.

Esta solución, garantiza principios constitucionales como el de la buena fe, que para el

caso del artículo 1238 del C.Co. no solo implica que las partes contratantes en un

contrato de fiducia deban actuar con lealtad, sino que como expresión del principio de la

seguridad jurídica, las reglas que les vayan a ser aplicadas sean interpretadas por los

operadores judiciales de forma razonable, consistente y uniforme.

Sobre el principio de la seguridad jurídica, la Corte Constitucional ha manifestado:

“La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido

material de los derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que

se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han

interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento de manera estable y

consistente. Esta certeza hace posible a las personas actuar libremente,

conforme a lo que la práctica judicial les permite inferir que es un comportamiento

protegido por la ley”243.

Luego, en caso de que se optará por prescindir de la norma, al no existir en la legislación

comercial solo queda regirse, como ya se indicó, por las acciones auxiliares de los

acreedores a que haya lugar, y se elimina la posibilidad de atacar el patrimonio autónomo

por vías que resultan inadecuadas, lo que da seguridad jurídica a los contratantes. Y se

243 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-284 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.



decidiera modificarla, dicha alternativa requiere de una técnica legislativa adecuada, que

como resultado arroje un precepto conforme a los fines del título XI del C.Co., y que

considere la realidad económica y social en la que tiene incidencia, pues es necesario

que exista certeza sobre la forma en que va a ser aplicada.

Podría decirse que la sola eliminación de la primera parte del inciso primero244 soluciona

los problemas de interpretación generados, pues la segunda parte de dicho inciso245 es

clara y adecuada al ordenamiento comercial. Así mismo, el segundo inciso246 hace

referencia a la posibilidad de ejercer una acción pauliana que como acción auxiliar de los

acreedores, está contemplada en nuestro ordenamiento.

En ese orden, y en consideración a lo anteriormente expuesto, el operador judicial al

interpretar el artículo 1238 del C.Co., debe hacerlo de forma sistemática, es decir,

teniendo en cuenta el contexto en el que éste se desarrolla y los principios generales del

derecho. Esta interpretación conduce a concluir que la norma no debería ser aplicada,

pues no está acorde con nuestro ordenamiento jurídico, por las contradicciones y peligros

que representa, no solo para el sector fiduciario, sino también para el desarrollo del país

en el marco de la integración comercial. Así pues, debe replanteare su existencia y si es

del caso, eliminarla o adecuarla al ordenamiento jurídico.

244 “los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo” 245 “los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes” 246 “el negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados”

Conclusiones 87 _______________________________________________________________________

Conclusiones

Efectuada una comparación entre el texto del artículo 1238 del C.Co., y las diferentes

posibilidades de persecución de los bienes que la doctrina, la jurisprudencia y las

autoridades de vigilancia y control han planteado, se evidenció que dicho precepto legal

no corresponde a una acción revocatoria, ni a una ejecutiva, así como tampoco se refiere

a una acción de extinción del negocio fiduciario. Y que además, adoptar la postura de la

jurisprudencia que establece que dicho artículo consagra una acción auxiliar, no

soluciona el problema de interpretación que la norma ha generado.

El proceso de interpretación normativa, sugiere el agotamiento de tres fases, que

aplicado a la norma estudiada permitió comprobar que ni la fase de interpretación

gramatical, ni lógica, permiten extraer el sentido del artículo 1238 del C.Co. Por lo que,

existe la necesidad de interpretar dicho precepto legal de forma sistemática, esto es a

partir del contexto en el que se desarrolla y a la luz de los principios generales del

derecho.

De la interpretación contextual del artículo 1238 del C.Co., se extrae:

i. Que la norma, resulta peligrosa para el desarrollo de la economía del país en

general y del sector fiduciario en particular. Pues, le resta seguridad a la

contratación, al dejar abierta la posibilidad de perseguir el patrimonio autónomo

de los fideicomisos, que en Colombia son usados para el cumplimiento de

importantes finalidades. Así, en un contexto económico la norma no tiene cabida,

pues desincentiva la inversión y nos hace un país menos competitivo en el marco

de la globalización, ya que el contrato de fiducia, como un instrumento usado

para la internacionalización de los mercados, debe contribuir a esos fines y no

generar inseguridad en la inversión.

ii. Que socialmente, puede generar grandes afectaciones, ya que a través de la

fiducia se captan recursos, lo que convierte la actividad fiduciaria en una

actividad de interés público, que debe realizarse, acorde con los postulados

propios del Estado Social de Derecho. Y teniendo en cuenta que, las sociedades

Conclusiones 88 _______________________________________________________________________

fiduciarias, administran fondos de inversión colectiva, recursos de la seguridad

social relacionados con pasivos pensionales y otros relacionados con salud,

minar el patrimonio autónomo, afecto a estos importantes fines sociales, resulta

además de inadmisible, contrario a los preceptos constitucionales.

iii. Que en un contexto jurídico, en el cual todas las disposiciones de un mismo texto

se interpretan unas en conexión con otras, el artículo 1238 del C.Co. no tiene

cabida, pues la clara idea del título XI del C.Co., de que la fiducia es un negocio

jurídico en el que se forma un patrimonio independiente afecto únicamente a una

finalidad señalada en el acto de constitución, se ve perturbada por la posibilidad

de persecución de los bienes objeto del negocio fiduciario que consagra la

norma.

De la interpretación a la luz de principios generales del derecho del artículo 1238 del

C.Co., se extrae:

i. Que el artículo 1238 del C.Co., contradice los postulados del principio de la

seguridad jurídica que deben garantizar las actuaciones judiciales, como

expresión del principio de la buena fe, pues la ambigüedad de la norma dificulta la

previsibilidad de las decisiones judiciales, que le permite a los intervinientes del

contrato de fiducia tener claridad sobre la forma en que se interpreta y aplica la

norma.

ii. El que la norma impida la realización de los fines del Estado Social de Derecho,

contraría el principio de la prevalencia de la Constitución. Hecho que resulta

inadmisible en un ordenamiento jurídico como el nuestro guiado por una norma

básica y caracterizado por la jerarquía de sus disposiciones.

La interpretación sistemática del artículo 1238 del C.Co., conduce a establecer que la

norma es un error legislativo, y que por tanto no debe ser aplicada, pues a más de que

resulta innecesaria -porque nuestro ordenamiento jurídico cuenta con acciones auxiliares

a favor de los acreedores que les permiten satisfacer sus acreencias-, expone al

patrimonio autónomo, generando riesgos económicos, jurídicos y sociales para el

desarrollo del país. Ya como se evidenció en los casos citados, este precepto ha

Conclusiones 89 _______________________________________________________________________

conducido a que se realicen interpretaciones incorrectas, lo que ha generado que en

diferentes escenarios judiciales se realice una inadecuada persecución de los bienes

fideicomitidos, pues en varios procesos se ha permitido el ejercicio de una acción

ejecutiva contra los bienes fideicomitidos, procediéndose con el embargo y secuestro de

dichos bienes, e imposibilitando la finalidad de garantía encomendada a la fiduciaria.

Así pues, la interpretación sistemática, es la forma en que el operador judicial debe

interpretar el referido precepto, ya que por la importancia que tiene como actor en la

administración de justicia, debe superar las dificultades que la presencia de enunciados

jurídicos con altos niveles de vaguedad y ambigüedad, como éste generan. Lo cual se

logra de manera correcta, dándole al texto legal un alcance superior al que se desprende

de su tenor literal, que le haga producir el mayor rendimiento y utilidad de acuerdo con el

contexto en que se deba aplicar. Esta interpretación, lleva a plantear que existe la

necesidad latente de que nuestro órgano legislativo, realice un estudio serio sobre la

pertinencia de conservar esta norma en el ordenamiento jurídico colombiano, pues

expuestos los peligros que representa, con su eliminación o adecuación, estos podrían

evitarse.

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Cepeda Espinosa.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-738 de 2011. M.P. Mauricio González

Cuervo.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-527 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio

Palacio.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-830 de 2014. M.P. Luis Ernesto

Vargas.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-393 de 2015. M.P. Myriam Ávila

Roldan.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-284 de 2015. M.P. Mauricio González

Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección primera.

28 de octubre de 1997. Consejero ponente, Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.

4. Circulares, conceptos e informes:

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Financiera (C.E. 100 de 1995).

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(C.E. No. 007 de 19 de enero de 1996, modificada por la Circular Externa 046 de

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SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Concepto No.

2003018295-1 de 23 de mayo de 2003.

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del 11 de septiembre de 2009.

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5. Normatividad:

Constitución Política de Colombia.

Código de Comercio Colombiano.

Código Civil Colombiano.

Código General del Proceso.

Bibliografía 100 _______________________________________________________________________

Ley 153 de 1887. Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley

61 de 1886 y la 57 de 1887.

Ley 45 de 1993.

Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública.

Ley 1116 de 2006. Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia

Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.

Ley 1474 de 2011. Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los

mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la

efectividad del control de la gestión pública.

Decreto 663 de 1993. Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración.

Decreto 2649 de 1993. Por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se

expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en

Colombia.

Decreto 2555 de 2010. Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia

del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras

disposiciones.

6. Pronunciamientos judiciales y casos prácticos:

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. Sala Civil. Sentencia del 28 de abril de

2003. M.P.: Edgardo Villamil Portilla.

Bibliografía 101 _______________________________________________________________________

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Sala Civil. Auto

del 8 de noviembre de 2005. M.P. Humberto Alfonso Niño Ortega.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Sentencia de 30

de marzo de 2006. M.P. Humberto Alfonso Niño Ortega.


del 20 de noviembre de 2008. M.P. Ana Lucia Pulgarín Delgado.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. Sala Civil.

Auto del 27 de octubre de 2010. M.P. Carlos Julio Moya Colmenares.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. Sala Civil.

Auto del 29 de noviembre de 2010. M.P. Carlos Julio Moya Colmenares.


del 28 de octubre de 2011. M.P. Jaime Chávarro Mahecha.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Sala Civil. M.P.

Auto del 19 de diciembre de 2012. M.P. Manuel Alfonso Zamudio Mora.


auto del 18 de septiembre de 2013. M.P. Manuel Alfonso Zamudio Mora,


auto del 26 de septiembre de 2013. M.P. Manuel Alfonso Zamudio Mora.

JUZGADO 4° CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. Sentencia del 5 de

febrero de 2007. Juez Hilda González Neira.

JUZGADO 39 CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. Sentencia del 14 de

septiembre de 2007. Proceso No. 1999- 919.

Bibliografía 102 _______________________________________________________________________

JUZGADO 4° CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. Sentencia del 10 de

septiembre de 2010. Juez: Marcelo Jiménez Ruiz.

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Procedimiento concordatario de la

empresa ACERÍAS PAZ DEL RÍO. Auto 410-6017 de 18 de diciembre de 1995.

Caso concordato Acerías Paz de Rio S.A., citado por: ARRUBLA PAUCAR, Jaime

Alberto. Contratos mercantiles: contratos contemporáneos. Tercera edición, Legis

editores S.A., 2013. p. 120; XIII CONGRESO LATINOAMERICANO DE

FIDEICOMISO. La fiducia y el papel del supervisor bancario: el caso colombiano.

Cartagena, 18 de septiembre de 2003. p. 13 Disponible en:

file:///D:/Descargas/discurso_fideicartagena.pdf

7. Laudos arbitrales:

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO

DE BOGOTÁ. Laudo arbitral Leasing Mundial S.A. Vs. Fiduciaria FES S.A. Agosto

26 de 1997. Árbitros: Jorge Suescún Melo, Jorge Cubides Camacho y Antonio

Aljure Salame.


DE BOGOTÁ. Laudo Arbitral Drug Pharmaceutical S.A. - Drug S.A. Vs. Alianza

Fiduciaria S.A. Marzo 23 de 2006 Bogotá, D. C. Árbitro único: Enrique Cala

Botero.


DE BOGOTÁ. Laudo arbitral Basf Química S. A. Vs. Sociedad Fiduciaria Anglo

S.A. Julio 19 de 2000. Árbitros: Cesar Gómez Estrada, Juan Carlos Esguerra

Portocarrero y Juan Caro Nieto.

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