Pervivencia de lagunas normativas. Ley 1700/13: derechos ...

Pervivencia de lagunas normativas. Ley 1700/13: derechos del consumidor y los

vendedores en empresas multinivel

Myrian Lucía Vallejo Farinango [email protected]

Trabajo de Grado presentado para optar al título de Abogado

Asesor: Carlos Felipe Rúa Delgado, Magíster (MSc) en Educación superior

Universidad de San Buenaventura Colombia

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Derecho

Santiago de Cali, Colombia

2018

Citar/How to cite

Vallejo, 2017

Referencia/Reference

Estilo/Style:

APA 6th ed. (2010)

Vallejo, M. (2017). Pervivencia de lagunas normativas. Ley 1700/13:

derechos del consumidor y los vendedores en empresas

multinivel. . Trabajo de grado Derecho. Universidad de San

Buenaventura Colombia, Facultad de Derecho y Ciencias

Políticas, Cali.

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https://co.creativecommons.org/?page_id=13

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Dedicatoria

Con profundo amor y gratitud dedico este trabajo a mi tío José Vallejo por su apoyo

y respaldo económico, a mi hija Sara Catalina que sido un pilar fundamental para avanzar en

este recorrido de mi formación profesional y que cada noche esperaba de mi entre dormida,

a mis padres Fred Jesús y Alcira que han dedicado su vida y trabajo a darnos apoyos para

lograr nuestros sueños.

Agradecimientos

Agradezco a Dios, a los docentes, compañeros de estudio y personal de las distintas

áreas de la Universidad San Buenaventura, así también a todas las personas que directa e

indirectamente contribuyeron a la realización de este trabajo.

Tabla de Contenido

Pág.

Resumen ................................................................................................................................. 8

Introducción ............................................................................................................................ 9

1. Planteamiento del problema ............................................................................................. 12

1.1. Antecedentes .............................................................................................................. 13

2. Justificación ...................................................................................................................... 16

3. Objetivos ........................................................................................................................... 17

3.1. Objetivo general ........................................................................................................ 17

3.2. Objetivos específicos ................................................................................................. 17

4. Problema de investigación ................................................................................................ 18

5. Marco teórico .................................................................................................................... 19

6. Metodología ...................................................................................................................... 21

6.1. Tipo de investigación ................................................................................................ 21

6.2. Métodos de investigación .......................................................................................... 21

6.3. Recolección de información ...................................................................................... 22

6.4. Fuentes de información ............................................................................................. 22

7. Resultados ......................................................................................................................... 23

7.1. La teoría de las lagunas normativas y su aplicabilidad en casos no regulados ......... 23

7.1.1. Los casos según Alchourron y Bulygin .............................................................. 23

7.2. Estructura y contenidos de la Ley 1700 de 2013 en materia de derechos del consumidor

y derechos de los vendedores ........................................................................................... 26

7.2.1. Derechos del consumidor ................................................................................... 27

7.2.2. Derechos de los vendedores ............................................................................... 28

7.3. Existencia de casos no regulados por la Ley 1700 de 2013 en materia de derechos del

consumidor y de derechos de los vendedores, considerados lagunas normativas ............ 29

7.3.1. Identificación de los casos no regulados ............................................................ 30

7.3.2. Análisis del tipo de laguna existente ...................................................................... 37

8. Conclusiones ..................................................................................................................... 39

9. Referencias Bibliográficas ................................................................................................ 40

Lista de tablas

Pág.

Tabla 1. Casos elementales del Universo de Casos .............................................................. 25

Tabla 2. Universo de casos, derechos de los vendedores ..................................................... 33

Tabla 3. Universo de casos, derechos de los consumidores ................................................. 36

Lagunas normativas: Ley 1700 de 2013 8

Resumen

Como respuesta a la problemática generada por el mercado multinivel se promulgó la

Ley 1700 de 2013, que reglamentó estas actividades. El análisis de la existencia de casos no

regulados por la Ley 1700 de 2013 en materia de derechos del consumidor y de derechos de

los vendedores, condujo a reconocer que en su mayoría fueron atendidos con el articulado de

dicha Ley. Sin embargo, se presentan lagunas axiológicas, derivadas de dicha solución

normativa que en aspectos particulares como los derechos del consumidor en el mercado

multinivel, no tiene una declaración específica.

Palabras Clave: lagunas normativas, mercado multinivel, Alchourrón, Bulygin,

lagunas axiológicas.

Abstract

In response to the problems generated by the multilevel market, Law 1700 of 2013

was promulgated, which regulated these activities. The analysis of the existence of cases not

regulated by Law 1700 of 2013 in terms of consumer rights and sellers' rights, led to the

recognition that most of them were dealt with in the articles of this Law. However, there are

gaps axiological, derived from this normative solution that in particular aspects like the rights

of the consumer in the multilevel market, does not have a specific declaration.

Keywords: regulatory lagoons, multilevel market, Alchourrón, Bulygin, axiological

lagoons.


Introducción

El mercado tradicional ha ido evolucionando junto con las estrategias de

comercialización de bienes, servicios y productos. En esa evolución, no solamente se ha

acercado el producto o servicio al cliente llevándolo hasta la puerta de su casa, también han

surgido nuevas estructuras de negocio que han modificado el modelo de empresa tradicional.

Siendo un tema abordado desde diferentes disciplinas como la sociología (Cardozo, 2015),

la psicología (Castillo, 2013), la administración (Posada, Dávila y Castro, 2008; Sánchez,

2010; Peñaranda y Tamayo, 2011; Boada y Mayorca, 2011; Ayala, 2013; Alvis, 2014), y el

derecho (Vega, 2011; García, 2016).

Con las anteriores transformaciones surge el llamado multinivel, un mercado cuya

comercialización de productos rompe con los esquemas de venta del mercado tradicional

teniendo beneficios como los horarios flexibles, las ganancias proporcionales al esfuerzo, y

el esquema de comercialización en red donde se potencializa la venta directa y se establecen

márgenes de beneficios por patrocinar o reclutar a otros vendedores (Maisterrena, 2014).

Su desarrollo ha sido vertiginoso en el contexto colombiano, abriendo paso a marcas

reconocidas de venta directa, marketing multinivel o piramidales; estructuras que fueron

utilizadas para actividades como la captación ilegal de dinero y la estafa, llevando a generar

la declaratoria de emergencia social en el año 2008. Generando además problemáticas

relacionadas con los derechos de los vendedores, y en materia de control y vigilancia de sus

operaciones financieras, contables, tributarias y administrativas.

Lo cual puso de manifiesto la ausencia de un marco regulatorio de la operación de

estas estructuras de negocio y por tanto, la ausencia de garantías para los ciudadanos que en

ellas participaban como vendedores, distribuidores, consumidores o ahorradores. Siendo

elementos que desde la perspectiva de las lagunas en derecho, constituyó un caso de laguna

normativa, al no contar con una regulación jurídica específica (Bulygin, 2005).

Ante esta laguna normativa, el Estado colombiano profirió la Ley 1700 de 2013, “Por

medio de la cual se reglamentan las actividades de comercialización en red o mercadeo

multinivel en Colombia”. Ley que para este trabajo de investigación constituye su principal

fuente de análisis, pues si bien en ella se establecieron disposiciones en materia de derechos

del consumidor, de requisitos para el establecimiento de estas empresas en el país, de


derechos de los vendedores independientes y se definieron las entidades a cargo de su

inspección, control y vigilancia; no es del todo claro si su articulado responde a los vacíos

normativos existentes antes de su promulgación y si es un instrumento que da cuenta de la

previsión del Estado frente a situaciones futuras que la comercialización en red pudiera

desencadenar.

De ahí que sea conveniente, a la luz de los fundamentos teóricos de las lagunas

normativas, revisar el articulado de dicha Ley centrando el análisis en dos escenarios:

derechos del consumidor y derechos de los vendedores. Por lo que el presente trabajo tuvo

como objetivo general, analizar los casos no regulados por la Ley 1700 de 2013, en materia

de derechos del consumidor y de derechos de los vendedores a la luz de la teoría de las

lagunas normativas.

Para ello, se adoptó como orientación teórica las conceptualizaciones que sobre el

tema realizan Alchourron y Bulygin (1987). Los autores aceptan la existencia de lagunas

axiológicas, normativas y el conflicto de normas, las primeras entendidas como un caso en

el cual existe una solución contemplada en la normatividad pero es valorada por el juez como

inadecuada, por ende al resolver en contravía de dicha normatividad crea un nuevo

precedente y por ende derecho. Las segundas son entendidas como los casos en los cuales no

existe una norma que resuelva la situación y para decidir el juez usa la discreción creando

normas que antes no existían, por su parte en el conflicto de normas, se encuentran ante dos

normas incompatibles que aplican al mismo caso y al decantarse por una u otra modifica el

derecho.

No obstante, sobre la construcción teórico-conceptual de las lagunas normativas,

diferentes estudios dan cuenta de un debate en torno a la existencia y alcance de las lagunas

como manifestación de las lagunas en el derecho. Con ello, han surgido posturas a favor y en

contra de este concepto, principalmente a partir de la filosofía del derecho (Castillo, 2009).

Otros pensadores en cambio, aceptan la existencia de las lagunas y analizan su alcance

a partir de la discreción judicial. Allí surgen aportes como los de Atria (2005) quien acude a

considerar diferencias existentes entre la lógica de argumentación empleada por el juez y el

legislador para resolver los casos (Masbernat, 2007; Monti, 2014).


En tanto que, otras posturas como las de Alchourrón y Bulygin (1987), sentaron las

bases para la definición conceptual frente a las lagunas normativas y sus diferencias con otra

categoría: las lagunas axiológicas (Guastini, 2006). A partir de esta definición se han dado

los debates teóricos más significativos y recientes en torno a las lagunas normativas. Entre

ellos cabe mencionar el suscitado por Bayón (2010) que elevó críticas al trabajo de Bulygin,

teniendo como punto central del debate los cuestionamientos en el ámbito de la

discrecionalidad judicial.

En síntesis, el debate ha girado en torno a las consecuencias que un caso sin

regulación puede tener para los jueces, es decir en la discreción judicial, pasando por la

incorporación de elementos que han ampliado el campo de análisis y alcance de las lagunas

normativas.

En cuanto a las orientaciones metodológicas, la investigación se enmarca en el tipo

doctrinal-hermenéutica (Sánchez, 2011). En ella se contempla el proceso estructurado de

interpretación de los textos, pasando por un proceso de análisis donde se tiene en cuenta el

significado anterior y actual de lo que allí que se expresa conforme al contexto. Adoptando

además el método inductivo, y la orientación metodológica de Alchourrón y Bulygin (1987),

principalmente sus indicaciones a partir de la determinación del universo de casos (tesis de

relevancia), del universo de propiedades, y de la identificación de posibles soluciones que

pueden darse en el sistema de casos para un problema específico.

Por lo anterior, en líneas siguientes se desarrolla el objetivo general, a través de tres

apartados que guardan coherencia con los objetivos específicos planteados: en primera lugar

se examina la teoría de las lagunas normativas y su aplicabilidad en casos no regulados; en

segundo lugar se estudia la estructura y contenidos de la Ley 1700 de 2013 en materia de

derechos del consumidor y derechos de los vendedores. El último y tercer apartado, presenta

el análisis de la existencia de casos no regulados por la Ley 1700 de 2013 en materia de

derechos del consumidor y de derechos de los vendedores, considerados como lagunas

normativas.


1. Planteamiento del problema

El mercado tradicional ha ido evolucionando junto con las estrategias de

comercialización de bienes, servicios y productos. En esa evolución, no solamente se ha

acercado el producto o servicio al cliente llevándolo hasta la puerta de su casa, también han

surgido nuevas estructuras de negocio que han modificado el modelo de empresa tradicional.

Con las anteriores transformaciones surge el llamado multinivel, un mercado cuya

comercialización de productos rompe con los esquemas de venta del mercado tradicional

teniendo beneficios como los horarios flexibles, las ganancias proporcionales al esfuerzo, y

el esquema de comercialización en red donde se potencializa la venta directa y se establecen

márgenes de beneficios por patrocinar o reclutar a otros vendedores (Maisterrena, 2014).

Dicho esquema de comercialización ha tenido un desarrollo vertiginoso en el contexto

colombiano, abriendo paso a marcas reconocidas de venta directa, marketing multinivel o

piramidales. Sin embargo, dichas estructuras fueron utilizadas para actividades como la

captación ilegal de dinero y la estafa, llevando a generar la declaratoria de emergencia social

en el año 20081 por la magnitud de sus efectos, el número de afectados y la incapacidad del

Estado para atender la situación desde los ámbitos social, económico y jurídico.

Sumado a ello, la comercialización en red generó otras situaciones que evidenciaron

problemáticas relacionadas con esquemas de trabajo donde los derechos de los vendedores

estaban expuestos a violaciones, dada la falta de claridad frente la figura contractual o

relación laboral que allí se daba. Así también, en materia de control y vigilancia de sus

operaciones financieras, contables, tributarias y administrativas.

Dicha situación, puso de manifiesto la ausencia de un marco regulatorio de la

operación de estas estructuras de negocio y por tanto, la ausencia de garantías para los

ciudadanos que en ellas participaban como vendedores, distribuidores, consumidores o

ahorradores. Siendo elementos que desde la perspectiva de las lagunas en derecho, constituyó

un caso de laguna normativa al no contar una regulación jurídica específica (Bulygin, 2005).

1 Esta declaratoria se dio bajo el Decreto 4333 de 2008, siendo complementado por otros decretos

como el Decreto número 4334 de 2008 (noviembre 17), por el cual se expide un procedimiento de intervención

en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008, entre otros.


Ante esta laguna normativa, el Estado colombiano profirió la Ley 1700 de 2013, “Por

medio de la cual se reglamentan las actividades de comercialización en red o mercadeo

multinivel en Colombia”. Ley que para este trabajo de investigación constituye su principal

fuente de análisis, pues si bien en ella se establecieron disposiciones en materia de derechos

del consumidor, de requisitos para el establecimiento de estas empresas en el país, de

derechos de los vendedores independientes y se definieron las entidades a cargo de su

inspección, control y vigilancia; no es del todo claro si su articulado responde a los vacíos

normativos existentes antes de su promulgación y si es un instrumento que da cuenta de la

previsión del Estado frente a situaciones futuras que la comercialización en red pudiera

desencadenar.

De ahí que sea conveniente, a la luz de los fundamentos teóricos de las lagunas

normativas, revisar el articulado de dicha Ley centrando el análisis en dos escenarios:

derechos del consumidor y derechos de los vendedores.

1.1. Antecedentes

A partir de los objetivos propuestos en esta investigación, llegan a identificarse dos

categorías temáticas que orientarán los análisis a realizar; estas son: la construcción teórico-

conceptual en torno a las lagunas normativas, y las perspectivas de estudio de las compañías

multinivel y sus dinámicas en Colombia.

Sobre la construcción teórico-conceptual de las lagunas normativas, diferentes

estudios dan cuenta de un debate en torno a la existencia y alcance de las lagunas como

manifestación de las lagunas en el derecho. Con ello, han surgido posturas a favor y en contra

de este concepto, principalmente a partir de la filosofía del derecho. Estas posturas remiten a

autores como Kelsen quien considera al derecho como un sistema completo en el cual no es

posible que existan las lagunas y el cual encuentra sustento en el dogma de la integridad del

ordenamiento jurídico (Castillo, 2009).

Otros pensadores en cambio, aceptan la existencia de las lagunas y analizan su alcance

a partir de la discreción judicial. Allí surgen aportes como los de Atria (2005) quien acude a

considerar diferencias existentes entre la lógica de argumentación empleada por el juez y el

legislador para resolver los casos (Masbernat, 2007). Siendo además una postura de la que

puede decirse que


El punto de Atria es que los casos no regulados son un criterio adecuado para

identificar los casos en que el juez tiene discreción. Por un lado, hay casos, (…) que no están

regulados y en los que creemos que el juez no tiene discreción. Se trata de casos que el

derecho no regula ni pretende regular. Hay otros casos, (…), que no están regulados y en los

que creemos que el juez si tiene discreción. Se trata de casos que el derecho no regula pero

pretende regular. (Monti, 2014, p.43)

Desde este punto de vista no solamente se acepta la existencia de las lagunas sino

también su injerencia en la discrecionalidad del juez tanto en casos donde existe regulación

como aquellos en los que no.

En tanto que, otras posturas como las de Alchourrón y Bulygin (1987), sentaron las

bases para la definición conceptual frente a las lagunas normativas y sus diferencias con otra

categoría: las lagunas axiológicas (Guastini, 2006). Al respecto, puede decirse que

revisten particular importancia sus definiciones de los conceptos de laguna

normativa, esto es, un caso definido en términos de las propiedades que han sido consideradas

relevantes por la autoridad normativa al cual no se le ha correlacionado solución normativa

alguna, y de laguna axiológica, que se produciría cuando, pese a la existencia en el sistema

jurídico de referencia de una solución para cierto caso, tal solución es considerada

axiológicamente inadecuada debido a que la autoridad normativa no ha tomado como

relevante cierta distinción que debería haber sido tomada en cuenta. (Rodríguez, 1999,

p.349)

A partir de esta definición se han dado los debates teóricos más significativos y

recientes en torno a las lagunas normativas. Entre ellos cabe mencionar el suscitado por

Bayón (2010) que elevó críticas al trabajo de Bulygin, teniendo como punto central del debate

los cuestionamientos en el ámbito de la discrecionalidad judicial sobre “si se puede sostener

o no que la mera afirmación de que el demandado no tiene la obligación que el demandante

le atribuye constituye un fundamento suficiente del deber del juez de desestimar la demanda”

(Bayón, 2010, p.1).

En síntesis, el debate ha girado en torno a las consecuencias que un caso sin

regulación puede tener para los jueces, es decir en la discreción judicial, pasando por la

incorporación de elementos que han ampliado el campo de análisis y alcance de las lagunas

normativas. Sobre estos elementos Navarro (2013) menciona que:

En gran medida la discusión en torno a las lagunas y la discreción judicial se ha

reavivado en los últimos años como consecuencia de la introducción en el ámbito de análisis

de dos distinciones: por una parte, entre normas formuladas y razones subyacentes y, por otra

parte, entre calificaciones concluyentes y prima facie. Estas distinciones, a su vez, son

utilizadas para trazar una diferencia entre lagunas normativas y casos que el derecho no regula


ni pretende regular. Sin duda que los conceptos de laguna normativa que decidimos emplear

en nuestro análisis tienen que ser evaluados a la luz del modo en que se articulan con

intuiciones relevantes sobre nuestras prácticas jurídicas. En particular, es recurrente la

intuición de que las conductas que no han sido prohibidas son algo más que acciones sin

regular; que tienen alguna presión normativa; que, aunque sea de manera débil, imponen una

solución y que, por esa razón, también conllevan una limitación a la discrecionalidad judicial.

De este modo, el principio de prohibición ocuparía un lugar especial en nuestra comprensión

de los sistemas jurídicos ya que la afirmación de que si una acción no está prohibida, entonces

está permitida, tendría una consecuencia práctica relevante: el deber del juez de rechazar

ciertas demandas. (p.121)

De lo anterior se deduce que la construcción teórico conceptual en torno a las lagunas

normativas ha estado mediada por elementos clave como la discrecionalidad de los jueces

frente casos no regulados, el principio de prohibición y las diferencias conceptuales y

practicas frente a otras lagunas como la laguna axiológica.

Ahora bien, en cuanto a las perspectivas de estudio de las compañías multinivel y sus

dinámicas en Colombia, se pudo encontrar que ha sido un tema abordado desde diferentes

disciplinas como la sociología (Cardozo, 2015), la psicología (Castillo, 2013), la

administración (Posada, Dávila y Castro, 2008; Sánchez, 2010; Peñaranda y Tamayo, 2011;

Boada y Mayorca, 2011; Ayala, 2013; Alvis, 2014), y el derecho (Vega, 2011; García, 2016).

Consecuentemente, la construcción de conocimiento sobre el tema ha dado lugar a la

indagación sobre las características de estas empresas desde el punto de vista administrativo

y de marketing principalmente; a través del estudio de aspectos como la dinámica de las

ventas por catálogo y la calidad del empleo feminizado; los perfiles de los compradores en

esta cadena de comercialización; planificación de la demanda; entre otros.

En lo que concierne a la perspectiva jurídica encontrada en los estudios, se puede

decir que hay una orientación hacia el estudio del delito inmerso en estas estructuras

comerciales. Siguiendo esta línea, dos de los estudios encontrados se centran en la captación

ilegal de dinero a través de las estructuras piramidales (Vega, 2011; García, 2016)

presentando la descripción del delito y su historia normativa y jurisprudencial.

Por lo tanto, las empresas multinivel como tema de investigación desde la perspectiva

del derecho o jurídica, han tenido –a partir del rastreo bibliográfico realizado- un escaso

análisis. Situación que reviste de importancia y pertinencia el presente estudio.


2. Justificación

El problema de investigación escogido goza de pertinencia, relevancia, utilidad y

viabilidad. Es pertinente, dado que la expansión de las compañías multinivel continúa

suscitando la atención a situaciones o hechos que pueden redundar en casos no regulados

jurídicamente.

Es relevante, ya que con el desarrollo de los objetivos propuestos se logrará aportar

nuevo conocimiento al área disciplinar a partir de un tema cuya profundización teórica recoge

fundamentos y lineamientos de gran relevancia en la creación y aplicación del derecho a

partir de la identificación de casos no regulados que dan lugar a la regulación jurídica.

Igualmente el análisis de la ley en función de la laguna normativa que pretende llenar permite

evidenciar su impacto en las diferentes dimensiones del derecho laboral, tributario y

comercial entre otros, logrando establecer retos o necesidad de mayor regulación en esos

ámbitos.

Así también, la investigación es útil porque contribuye a la gestión del conocimiento

sobre temas como las lagunas normativas que generalmente han sido abordados desde

perspectivas teóricas que dan cuenta de su evolución conceptual y diversidad de enfoques en

su abordaje. De ahí que la investigación constituya un ejemplo práctico de la aplicación de

dichos fundamentos.

Finalmente, es viable al contar con un marco de antecedentes que posibilita la

identificación de referentes teóricos, desarrollos conceptuales y soporte normativo, que son

necesarios para llevar a cabo el análisis propuesto.

Por todo lo anterior, la investigación se enmarca dentro de los objetivos fijados por la

institución desde la Facultad de Derecho al suscitar la aplicación de conocimientos

adquiridos en el transcurso del proceso de formación profesional y avanzar hacia la reflexión

y análisis de temáticas que son de interés al responder a necesidades propias del contexto

colombiano y del desarrollo de su ordenamiento jurídico.


3. Objetivos

3.1. Objetivo general

Analizar los posibles casos en materia de derechos del consumidor y de derechos de

los vendedores que no fueron regulados por la Ley 1700 de 2013, pudiendo considerarse

lagunas normativas.

3.2. Objetivos específicos

-Examinar la teoría de las lagunas normativas y su aplicabilidad en casos no

regulados.

-Estudiar la estructura y contenidos de la Ley 1700 de 2013 en materia de derechos

del consumidor y derechos de los vendedores.

-Verificar la existencia de casos no regulados por la Ley 1700 de 2013 en materia de

derechos del consumidor y de derechos de los vendedores, considerados lagunas normativas.


4. Problema de investigación

Por lo anterior, se pretendió resolver la siguiente pregunta: ¿Qué posibles casos en

materia de derechos del consumidor y de derechos de los vendedores, no fueron regulados

por la Ley 1700 de 2013, pudiendo considerarse lagunas normativas?


5. Marco teórico

De acuerdo a la literatura consultada hay tres posiciones que una teoría del derecho

puede adoptar ante el tema de las lagunas desde la perspectiva de lo que debe hacer o no el

juez frente a una laguna. La primera implica que los sistemas jurídicos son necesariamente

completos, la segunda postura defendería que aunque los sistemas jurídicos tengan lagunas

normativas los jueces pueden resolver todos los casos mediante la aplicación de normas

generales y la tercera sostiene que si existen lagunas o no en un sistema jurídico es una

cuestión empírica y por lo tanto contingente (Bulygin, 2005).

Para el problema en cuestión no tendría sentido adherirse al primer grupo, dejando

por supuesto al segundo y tercero como opciones viables. En el segundo grupo se mantiene

la separación entre el poder legislativo y su función de crear normas y sitúa el poder judicial

como aplicador de las mismas, sus mayores exponentes son Ruiz (2005) y Atria (2005),

mientras que es precisamente esta dicotomía la que resulta insostenible para los del tercer

grupo quienes afirman que, ante casos de lagunas normativas y conflictos de normas, los

jueces crean derecho.

En esta investigación se toma como orientación teórica la posición del tercer grupo y

enmarcándose en las conceptualizaciones que sobre el tema realizan Alchourron y Bulygin

(1987).

Los autores aceptan la existencia de lagunas axiológicas, normativas y el conflicto de

normas, las primeras entendidas como un caso en el cual existe una solución contemplada en

la normatividad pero es valorada por el juez como inadecuada, por ende al resolver en

contravía de dicha normatividad crea un nuevo precedente y por ende derecho. Las segundas

son entendidas como los casos en los cuales no existe una norma que resuelva la situación y

para decidir el juez usa la discreción creando normas que antes no existían, por su parte en

el conflicto de normas, se encuentran ante dos normas incompatibles que aplican al mismo

caso y al decantarse por una u otra modifica el derecho.

El tipo de laguna que concierne al problema de investigación es la normativa, para

los autores el juez tiene discreción para decidir ante dichos casos, sentando un precedente

que puede ser o no seguido por otros jueces en casos posteriores y en la medida que es

multiplicada su decisión se construye una jurisprudencia uniforme.


Las principales críticas a la teoría de lagunas que construyen Alchourron y Bulygin

(1987) se orienta a desvirtuar la discrecionalidad que estos atribuyen a los jueces, para Atria

(2005), ante casos de laguna normativa (si es que estos existen), el juez está en la obligación

de rechazar la demanda, al no existir una norma que lo obligue a condenar. En su defensa,

Alchourron y Buligyn (1987) sostienen que incluso al no aceptar una demanda el juez debe

argumentar las razones de dicha decisión y en este proceso crea una nueva norma general

que no existía.


6. Metodología

6.1. Tipo de investigación

La investigación se enmarca en el tipo doctrinal-hermenéutica (Sánchez, 2011). En

ella se contempla el proceso estructurado de interpretación de los textos, pasando por un

proceso de análisis donde se tiene en cuenta el significado anterior y actual de lo que allí que

se expresas conforme al contexto.

Estos criterios aplicados a esta investigación, orientan la forma de analizar la

información encontrada y los insumos normativos que serán analizados para identificar

posibles casos de lagunas.

6.2. Métodos de investigación

El método de investigación corresponde al inductivo (Ponce de León, 2011),

partiendo de analizar situaciones o fenómenos particulares para llegar a conclusiones

generales. Es decir, se partirá de analizar diferentes situaciones que se presentan en el ámbito

de los derechos de los vendedores y de los consumidores bajo el esquema de las empresas

multinivel, para llegar a conclusiones que permitan confirmar o no la existencia de lagunas

normativas a partir de la Ley 1700 de 2013.

También se tiene en cuenta la orientación metodológica de Alchourrón y Bulygin

(1987), principalmente sus indicaciones a partir de la determinación del universo de casos

(tesis de relevancia), del universo de propiedades, y de la identificación de posibles

soluciones que pueden darse en el sistema de casos para un problema específico. Esto implica

la identificación de las situaciones relacionadas con los derechos de los vendedores y de los

consumidores en las empresas multinivel, el establecimiento de criterios que puedan

considerarse como propiedades, para luego encontrar la posible solución a casos

problemáticos.

Con ello se identificarán los casos en los que no se encuentra una solución en el

ordenamiento jurídico colombiano, como también el tipo de laguna que puede estarse

presentando, sea esa normativa o axiológica.


6.3. Recolección de información

La recolección de información parte de considerar que no se requiere datos

cuantitativos que deban obtenerse a través de procesos estadísticos. De ahí que este ítem se

desarrolle a partir de la información que es provista por múltiples fuentes de información, tal

como se describe en el ítem siguiente.

6.4. Fuentes de información

Fuentes de información primaria: Ley 1700 de 2013 y demás leyes que regulan lo

concerniente a los derechos de los vendedores y del consumidor en empresas multinivel.

Conceptos de las entidades de control sobre consultas que la ciudadanía a realizado sobre el

tema, y jurisprudencia aplicable.

Fuentes de información secundaria: este tipo de fuentes las integran los estudios y

material investigativo que se ha acopiado sobre el tema.


7. Resultados

7.1. La teoría de las lagunas normativas y su aplicabilidad en casos no regulados

Teniendo en cuenta que la investigación se apoya en las conceptualizaciones que

sobre las lagunas normativas en los sistemas normativos, realizan Alchourron y Bulygin

(1987); se parte de considerar que para los autores, no solamente existen lagunas normativas,

sino también lagunas axiológicas.

No obstante, como se precisó en la introducción, las lagunas axiológicas, se entienden

como aquellos casos en los cuales existe una solución contemplada en la normatividad pero

el juez la valora como inadecuada, por ende al resolver en contravía de dicha normatividad,

crea un nuevo precedente y por ende derecho. Mientras que las lagunas normativas, son

entendidas como los casos en los cuales no existe una norma que resuelva la situación y para

decidir el juez usa la discreción, creando normas que antes no existían; es decir, aplican en

los denominados casos no regulados.

7.1.1. Los casos según Alchourron y Bulygin

Las orientaciones teóricas de Alchourron y Bulygin (1987) remiten a considerar

inicialmente la definición de los casos y las características de aquellos que pueden

considerarse como casos no regulados en un sistema normativo. En este sentido, los autores

advierten que los casos son circunstancias o situaciones que pueden estar o no reguladas en

un sistema normativo; es decir, pueden ser catalogados o no, como una acción permitida,

prohibida u ordenada, lo que bien puede revestirse tanto de subjetividad, como de

limitaciones al momento de poder determinar si un caso está o no regulado.

Es por ello que su teoría, parte de reconocer que en los sistemas normativos pueden

existir situaciones o circunstancias reguladas o no, pues existe un universo de casos que bien

pueden estar por fuera de esa regulación, aunque no propiamente por fuera del conocimiento

de la existencia de dicha situación. En este sentido, reconocen también la existencia de unos

casos genéricos, que son aquellas situaciones que el legislador atiende a través de normas

generales, buscando solucionar así diversidad de casos individuales a través de una sola ley.

Esta referencia a los casos genéricos o generales, es importante en el entendido que

en ellos se agrupan situaciones que han requerido algún tipo de regulación por parte del


legislador, y a la luz de la teoría de las lagunas normativas, si los casos genéricos o generales

no tienen esa regulación o la tienen pero no representa una solución a los mismos, es allí

donde se configura la laguna normativa. Esto dado que “el legislador no dicta normas para

cada caso individual (lo cual sería ciertamente imposible, aparte de que en tal situación

dejaría de actuar como legislador); su función consiste en la creación de normas generales,

mediante las cuales soluciona casos genéricos” (Alchourron y Bulygin, 1987, p.57).

De esta manera, los autores enfatizan en la importancia de centrar la atención en los

casos genéricos y no en los casos individuales al momento de identificar las lagunas

normativas, puesto que si bien se pueden presentar múltiples casos individuales, el legislador

no tiene la necesidad de preverlos todos, por lo que acude a definición de los casos genéricos.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que

La infinitud del número de casos posibles no implica la imposibilidad de solucionar

todos esos casos. Pues, si bien no es posible indicar la solución para cada uno de los casos, por

separado, es perfectamente posible señalar una regla que permita construir la solución para

cualquier caso de un UC de infinitos casos (Alchourron y Bulygin, 1987, p.53).

En este orden de ideas, Alchourron y Bulygin (1987) consideran que los casos pueden

determinarse a partir de un Universo de Propiedades (UP), en el cual, se definen criterios

para determinar si son generales o individuales, dependiendo de la presencia o ausencia de

cada propiedad. Dichas propiedades, son las características que definen cada caso, debiendo

seleccionarse las circunstancias o propiedades más relevantes.

Es decir, para determinar los posibles casos no regulados en un sistema normativo, se

parte de plantear un problema fáctico, examinando su status normativo. Luego, se definen

las propiedades que son transversales a todos los casos y que pueden estar presentes o

ausentes en ellos, para finalmente identificar situaciones que pueden ser casos no regulados

en dicho problema.

Un ejemplo de ello, es presentado por Alchourrón y Bulygin (1987) al comparar el

sistema normativo argentino con el sistema normativo de Freitas en materia de regulación

del siguiente problema: la reivindicación de cosas inmuebles contra terceros poseedores. Del

cual se desprenden cuestiones como: ¿en qué circunstancias el tercero adquirente está

obligado a restituir el inmueble a su propietario y cuándo le está permitido retenerlo? En este


problema, los autores identifican como propiedad común en las diferentes situaciones que se

pueden presentar a partir de este problema, la enajenación o transferencia de un inmueble

que pertenece a un tercero.

Esta propiedad común es definida por los autores como el Universo del Discurso, que

para el ejemplo en cuestión “es un estado de cosas o situación en que una cierta persona (el

enajenante) transfiere a otra persona (el adquirente) la posesión de un inmueble que pertenece

a una tercera persona” (Alchourrón y Bulygin, 1987, p.22).

De ello se desprende el Universo de Propiedades, que son las características

relevantes del problema. En el ejemplo citado, los autores identifican como características

relevantes la buena fe del poseedor actual (adquiriente), la buena fe del poseedor anterior

(enajenante), y el título oneroso de la enajenación.

De allí se procede a identificar la presencia o ausencia de estas características en el

problema, dando lugar a un conjunto de casos elementales. En el ejemplo que se viene

explicando, estos posibles casos comprenden también las situaciones donde bien puede

presentarse la mala fe de enajenante, la mala fe del adquiriente, o el título gratuito de la

enajenación; es decir, la ausencia de las propiedades iniciales. De ahí que esta presencia o

ausencia de las propiedades del problema, den lugar al siguiente universo de ocho casos

posibles:

Tabla 1. Casos elementales del Universo de Casos

Fuente: Alchourrón y Bulygin, 1987, p.26.


En la Tabla 1, la presencia de la propiedad está representada con el signo +, y su

ausencia con el signo -. De manera que pueden encontrarse 8 casos posibles, donde estén

presentes o no las características más relevantes del problema: buena fe del enajenante (BFE),

buena fe del adquiriente (BFA), título oneroso de la enajenación (TO).

Ahora bien, en esta definición de las propiedades, el status normativo de ciertas

acciones -que para el caso que se analiza en esta investigación, obedecería a situaciones no

reguladas en la Ley 1700 de 2013- permite definir el ámbito normativo del problema.

Consecuentemente, en la identificación del status normativo de cada caso, y de sus

propiedades, se logran identificar las lagunas normativas o la inexistencia de ellas. En estos

escenarios, la decisión del juez se ve influenciada, siendo este el motivo de debate en torno

a las lagunas normativas desde el punto de vista teórico. Dicho debate gira en torno a la

discrecionalidad del juez para tomar una decisión frente a un caso no regulado por el sistema

normativo, teniendo la posibilidad de crear o no derecho.

Sumado a ello, el tipo de caso que llegue a identificarse en el problema factico, sus

propiedades, y la existencia o no de una solución normativa, son criterios que permiten

concluir si se configura una laguna normativa o una laguna axiológica; que como se ha

reiterado, en el primer caso se trata de un caso genérico que no tiene solución normativa,

mientras que en la laguna axiológica puede haber una solución normativa pero es inadecuada

o inaplicable a todos los casos individuales que debían contemplar los casos genéricos que

dieron lugar a la creación de la ley.

7.2. Estructura y contenidos de la Ley 1700 de 2013 en materia de derechos del

consumidor y derechos de los vendedores

La exposición de motivos del proyecto de Ley 48 de 2011-sancionado en 2013 como

Ley 1700-, publicado en la Gaceta No. 552 del mismo año, advierte sobre las razones que

tuvo el legislador para promover esta iniciativa, destacando esencialmente la ausencia de una

regulación expresa para los negocios multinivel en el país, que se hacía necesaria por

situaciones como:

-El escándalo de las pirámides y las empresas que usaban tanto el esquema piramidal

como multinivel para sus operaciones.


-La falta de regulación en cuanto al monto o beneficio económico que reciben las

personas reclutadas por empresas multinivel en Colombia.

-La exposición de los distribuidores a condiciones inequitativas, contratos que no se

presentan públicamente o se comparten de manera tardía, impidiendo que tengan

conocimiento sobre las condiciones concretas de la distribución, los planes de compensación,

entre otros elementos.

-El enfoque de género, procurando proteger a la mujer, partiendo del hecho de que la

mayoría de las personas dedicadas a esta actividad, son mujeres.

De esta manera, la Ley 1700 de 2013, se promulgó como marco regulatorio de las

actividades de mercadeo multinivel y el mercadeo en red en cualquiera de sus formas,

teniendo como principales objetivos,

(…) la transparencia en las actividades multinivel; la buena fe; la defensa de los

derechos de las personas que participen en la venta y distribución de los bienes o servicios que

se comercializan bajo este método y de los consumidores que los adquieran; la protección del

ahorro del público y, en general, la defensa del interés público (Congreso de la República,

2013).

Por lo que a continuación, se precisa de mejor manera el alcance de su articulado en

relación con los derechos del consumidor y los derechos de los vendedores.

7.2.1. Derechos del consumidor

La Ley 1700 de 2013 no contempla un articulado específico o que de manera expresa

describa la regulación que ejerce en relación con los derechos de los consumidores de las

empresas multinivel. Sin embargo, en el artículo tercero, advierte que toda empresa dedicada

a esta actividad deberá “cumplir con todos los requisitos legales, las obligaciones y las

sanciones de la legislación vigente, y en especial de las que se deriven de lo dispuesto por la

Ley 1480 de 2011 “Estatuto del Consumidor” y su reglamentación” (Congreso de la

República, 2013).

Así también, en el artículo 11 que define las actividades comerciales prohibidas bajo

la modalidad de multinivel, se encuentran aquellas relacionadas con alimentos perecederos,

bienes o servicios que para su uso, aplicación o consumo requieren una prescripción de un

profesional del área de la salud.


En este sentido, pese a que en el objetivo de la Ley 1700 de 2013 se establece la

defensa de los derechos de este tipo de consumidores, no hay una especificación de cuáles

derechos o qué situaciones se previenen de manera concreta, por tratarse de esta modalidad

de empresas.

7.2.2. Derechos de los vendedores

La Ley 1700 de 2013 es más específica en cuanto a este grupo de derechos, partiendo

de reconocer la condición de vendedor independiente, que en el marco de esta Ley se define

como “la persona natural comerciante o persona jurídica que ejerce actividades mercantiles,

y que tiene relaciones exclusivamente comerciales con las compañías descritas en el artículo

2° de la presente ley” (Congreso de la República, 2013, artículo 4).

A estos vendedores independientes se les reconocen, según el artículo 5, los derechos

que les confieren los contratos y la Ley, además, los derechos a:

1. Formular preguntas, consultas y solicitudes de aclaración a las compañías

multinivel información relevante relativa a las compensaciones o recompensas u otras ventajas

de cualquier índole previstas en los contratos, y sobre los objetivos concretos cuyo logro dará

derecho a los correspondientes pagos.

2. Percibir oportuna e inequívocamente de las compañías multinivel las

compensaciones, o ventajas a las que tengan derecho en razón a su actividad, incluyendo las

que hayan quedado pendientes de pago una vez terminado el contrato entre las partes.

3. Conocer, desde antes de su vinculación, los términos del contrato que regirá su

relación con la respectiva compañía multinivel, independiente de la denominación que el

mismo tenga.

4. Ser informado con precisión por parte de la compañía multinivel, de las

características de los bienes y servicios promocionados, y del alcance de las garantías que

correspondan a dichos bienes y servicios.

5. Mediante escrito dirigido a la compañía multinivel, terminar en cualquier tiempo, y

de forma unilateral, el vínculo contractual.

6. Suscribirse como vendedor independiente de una o más compañías multinivelistas.

7. Recibir una explicación clara y precisa sobre los beneficios a que tiene derecho por

la inscripción a una compañía multinivel de forma que no induzca a confusión alguna.

8. Recibir de la respectiva compañía multinivel, información suficiente y satisfactoria

sobre las condiciones y la naturaleza jurídica del negocio al que se vincula con él como

vendedor independiente, y sobre las obligaciones.

9. Recibir de manera oportuna e integral en cantidad y calidad, los bienes y servicios

ofrecidos por la compañía multinivel.

Artículo 6°. Planes de compensación.


Por lo anterior, se puede apreciar que la Ley 1700 de 2013 precisó como derechos de

los vendedores independientes pertenecientes a estos esquemas de comercialización, el

derecho a la información como parte de la respuesta oportuna y precisa a sus inquietudes o

preguntas sobre el proceso de comercialización y las condiciones de la vinculación. Así

también, el derecho a recibir oportunamente las compensaciones acordadas.

Por otra parte, se precisa el derecho que tienen los vendedores independientes a

conocer el tipo de contrato bajo el cual se dará la relación con la empresa multinivel, de

manera que se tenga el pleno conocimiento de las condiciones bajo las cuales opera dicha

relación. También cabe destacar, el derecho que tiene el vendedor independiente a recibir

información precisa sobre el tipo de producto o servicio que comercializará, sus

características y garantías. Y con ello, la obligaciones que sobre dicho producto o servicio

asume la empresa y asume el vendedor.

No obstante, algunas posturas sobre esta Ley, advierten que “no representa cambios

trascendentales en la protección de los derechos de los vendedores, y más bien reafirma el

pacto comercial impuesto por las empresas, otorgándole a los vendedores independientes

solamente los derechos pactados en los contratos” (Bermúdez, 2015, p.57).

7.3. Existencia de casos no regulados por la Ley 1700 de 2013 en materia de

derechos del consumidor y de derechos de los vendedores, considerados lagunas

normativas

En este punto es importante aclarar que los casos no regulados se conciben en relación

con todo el sistema normativo, teniendo como centro de análisis los que fueron atendidos con

la 1700 de 2013, por lo que en líneas siguientes se revisará si perviven, es decir si continúan

presentándose casos no regulados pese a la promulgación de esta Ley, que puedan llegar a

configurar una laguna.

En este orden de ideas como paso necesario en la identificación de los posibles casos

no regulados por la Ley 1700 de 2013, es preciso referirse a una serie de conceptos claves

que se utilizarán en este punto:


Casos: “los casos son circunstancias o situaciones en las cuales interesa saber si una

acción está permitida, ordenada o prohibida, por un determinado sistema normativo”

(Alchourrón y Bulygin, 1987, p.46).

Casos no regulados: situaciones o circunstancias no reguladas en el sistema

normativo, las cuales pueden estar plenamente identificadas o no.

Universo del Discurso: corresponde al estado de las cosas o situaciones que

comparten una misma propiedad dentro de un problema fáctico. Es decir, son aquellas

situaciones que comparten la propiedad definitoria del problema, que como se explicaba en

líneas anteriores con el ejemplo del inmueble desarrollado por Alchourrón y Bulygin (1987),

obedecería en ese problema a la enajenación o transferencia del inmueble que pertenece a un

tercero, donde el Universo del Discurso son todas las situaciones posibles que allí pueden

presentarse.

Universo de propiedades: son las propiedades o características que pueden estar

presentes o ausentes en un caso.

Universo de casos: es el conjunto de casos elementales de un Universo de

propiedades.

7.3.1. Identificación de los casos no regulados

Con base en la metodología de Alchourrón y Bulygin (1987) se procede a examinar

la Ley 1700 de 2013, identificando el Universo del Discurso, el Universo de Propiedades y

el Universo de Casos, para finalmente precisar si se encuentran o no, posibles casos no

regulados.

Por lo tanto, el primer paso es identificar el Universo del Discurso, o aquellas

situaciones que comparten una propiedad definitoria a partir del problema que se quiso

regular con la Ley 1700 de 2013, enfocándonos en lo que concierne a los derechos de los

vendedores y los derechos de los consumidores.

En el inciso 2º del artículo 1 de la citada Ley, se mencionan sus objetivos, entre los

que se encuentra “la defensa de los derechos de las personas que participen en la venta y

distribución de los bienes o servicios que se comercialicen bajo este método y de los


consumidores que los adquieran”, siendo este el punto de partida para el problema que dará

lugar a la identificación de los casos no regulados en el marco de esta investigación.

De ahí que el problema o cuestión a revisar sea ¿en qué circunstancias la empresa

multinivel está obligada a reconocer los derechos de los vendedores y de los consumidores?

Para lo cual, se analizará por separado el Universo de casos en relación con los vendedores,

y el Universo de casos en relación con los consumidores.

7.3.1.1. Derechos de los vendedores.

Como se pudo apreciar en el numeral 2 de este documento, la Ley 1700 de 2013

contempla una serie de derechos de los vendedores independientes que han sido definidos

expresamente en su artículo 5, sin embargo, se entrará a revisar ¿en qué circunstancias la

empresa multinivel está obligada a reconocer los derechos de los vendedores?

El primer paso, según la metodología de Alchourrón y Bulygin (1987), es definir el

Universo del Discurso, que requiere identificar las situaciones que comparten una propiedad

definitoria, de cara al problema planteado. Lo cual conlleva a considerar que la característica

definitoria o propiedad que es definitoria para el reconocimiento de los derechos de los

vendedores, es la relación entre la empresa y el vendedor independiente.

Con ello, se logra identificar como Universo de Propiedades, las siguientes:

1. Configuración de una actividad multinivel, que denominaremos CAM. Esto como

parte de la propiedad que determina si el caso presentado se enmarca o no dentro una

actividad que según los requisitos del artículo 2 de la Ley 1700 de 2013, pueda considerarse

como actividad multinivel. La ausencia de esta propiedad sería ~ CAM.

La configuración de esta actividad multinivel, es la que da paso al establecimiento de

la relación entre la empresa y el vendedor independiente.

2. Relación exclusivamente comercial, que denominaremos REC. Esto en el

entendido que según el artículo 4 de la Ley 1700 de 2013, la relación entre la empresa y el

vendedor independiente es exclusivamente comercial, sea esta persona natural o jurídica. La

ausencia de esta propiedad sería ~REC.


Con esta propiedad, la relación entre la empresa y el vendedor independiente se

circunscribe exclusivamente a una relación comercial.

3. Existencia del contrato, que se representará EC, y su ausencia ~EC. Según los

artículos 5 y 9, la empresa está obligada a suscribir un contrato que contenga como mínimo:

Objeto del contrato, Derechos y obligaciones de cada una de las partes, Tipo de plan de

compensación que regirá la relación entre las partes, Requisitos de pago, Forma y

periodicidad de pago, Datos generales de las partes, Causales y formas de terminación,

Mecanismos de solución de controversias, Dirección de la oficina u oficinas abiertas al

público de la compañía multinivel.

A lo que se añade la prohibición que establece el artículo 10 de la Ley 1700 de 2013,

en relación con las cláusulas que no se pueden incluir en estos contratos: Cláusulas de

permanencia y/o exclusividad, Cláusulas abusivas que generen desigualdad contractual,

Obligación a los vendedores independientes sobre la compra o adquisición de un inventario

mínimo, superior al pactado y aceptado previamente.

Con esta propiedad, la relación entre empresa y vendedor independiente se configura

a través de un contrato.

4. Plan de compensación, que se representará PC, y su ausencia ~PC.

El plan de compensación hace parte de las obligaciones y elementos mínimos que

debe contener el contrato, conforme a los artículos 6 y 9 de la Ley 1700 de 2013. Por lo que

su presencia o ausencia en la relación empresa y vendedor independiente, permite determinar

si ésta cumple o no con los requisitos establecidos por la citada Ley.

De ahí que el Universo de Casos, o posibles situaciones que pueden presentarse, es el

siguiente.


Tabla 2. Universo de casos, derechos de los vendedores

Fuente: elaboración propia a partir de Alchourrón y Bulygin, 1987.

Se puede apreciar que se obtienen 16 casos elementales posibles, donde están

presentes (+) o ausentes (-) las propiedades identificadas.

En el caso 1, se presenta una actividad multinivel que se limita a la relación comercial

entre empresa y vendedor, que además se configura a través de un contrato que satisface

todos los requisitos, en el cual se ha descrito el plan de compensación. Es decir, es el

escenario ideal donde se cumplen las propiedades y supuestos definidos en la Ley 1700 de

2013 para el ejercicio de regulado de esta actividad.

En el caso 2, es clara la relación comercial, existe el contrato que así lo demuestra y

dicho contrato estipula el plan de compensación, sin embargo, no satisface los requisitos para

ser considerada una actividad multinivel (~ CAM).

El caso 3, obedece a una actividad multinivel, donde existe un contrato y un plan de

compensación, sin embargo, no se limita a una relación comercial (~ REC).

En el caso 4, se presenta una actividad multinivel, limitada a una relación comercial,

y existe un plan de compensación, pero no existe un contrato que lo soporte (~ EC).


En el caso 5, se satisfacen los requisitos de una empresa multinivel, la relación es

exclusivamente comercial, se cuenta con el contrato, pero este no precisa el plan de

compensación (~ PC).

En el caso 6, existe tanto el contrato como el plan de compensaciones, más no se

llenan los requisitos para ser considerada una actividad multinivel, y tampoco se limita a una

relación comercial (~ CAM, ~REC).

En el caso 7, se satisfacen los requisitos de una empresa multinivel, la relación es

exclusivamente comercial, pero no existe el contrato, ni un plan de compensación (~EC,

~PC).

En el caso 8, se satisfacen los requisitos de una empresa multinivel y existe un plan

de compensación, más no se limita a una relación comercial, ni existe un contrato que lo

demuestre (~REC, ~EC).

En el caso 9, existe una relación comercial y un plan de compensación, más no se

satisfacen los criterios de una actividad multinivel, ni existe el contrato (~ CAM, ~EC).

En el caso 10, se satisfacen los requisitos de una empresa multinivel y existe un

contrato, más no se limita a una relación comercial, ni existe un plan de compensación

(~REC, ~PC).

En el caso 11, existe un plan de compensación, más no se satisfacen los requisitos de

una empresa multinivel, no existe un contrato, y no se limita a una relación comercial (~

CAM, ~REC, ~EC).

En el caso 12, no se cumple ninguna de las propiedades.

A partir de los 12 casos, puede decirse que solamente estarían regulados aquellos

donde las acciones de vigilancia y control permitan evidenciar el cumplimiento de una

actividad multinivel, lo que implica que dicha actividad satisfaga los siguientes criterios:

1. La búsqueda o la incorporación de personas naturales, para que estas

a su vez incorporen a otras personas naturales, con el fin último de vender

determinados bienes o servicios.


2. El pago, o la obtención de compensaciones u otros beneficios de

cualquier índole, por la venta de bienes y servicios a través de las personas

incorporadas, y/o las ganancias a través de descuentos sobre el precio de venta.

3. La coordinación, dentro de una misma red comercial, de las personas

incorporadas para la respectiva actividad multinivel.

Parágrafo 1°. Las compañas que ofrezcan bienes o servicios en

Colombia a través del mercadeo multinivel deberán establecerse con el lleno

de los requisitos legales contemplados en la ley vigente y tener como mínimo

una oficina abierta al público de manera permanente. En los casos en que esta

actividad se realice a través de un representante comercial, este último deberá

tener también, como mínimo, una oficina abierta al público de manera

permanente y será el responsable del cumplimiento de las normas establecidas

en la normativa colombiana para las actividades, productos y servicios

ofrecidos. (Congreso de la República, 2013, artículo 2).

Por lo que los posibles casos derivados, serían aquellos donde a pesar de presentarse

una actividad multinivel, no se cumplen las otras propiedades. En este punto, puede

advertirse que conforme lo establece la Ley 1700 de 2013, la empresa está obligada a respetar

los derechos de los vendedores a través del establecimiento de una relación exclusivamente

comercial, la existencia del contrato, y la definición del tipo de plan de compensación.

La inobservancia de una de estas propiedades, configura el incumplimiento de las

obligaciones fijadas por la Ley y daría lugar a las sanciones que estimen las entidades que

ejercen el respectivo control y vigilancia. Por lo que se evidencia que estas situaciones

encuentran su solución en la sanción o suspensión que deba asumir la empresa.

Lo cual es aplicable a aquellos casos donde existe una relación comercial, un contrato

y un plan de compensación que responde a todos los requisitos de una actividad multinivel,

más la empresa no se encuentra registrada como tal o no satisface alguno de los elementos

que caracterizan dicha actividad; pues como lo expresó la Superintendencia de Sociedad en

respuesta a la consultada realizada sobre el asunto el 21 de diciembre de 2016, han emitido


actos administrativos de suspensión por la falta de constancia en objeto social inscrito de

estas empresas, como compañías multinivel.

Sumado a casos donde se ha contravenido lo dispuesto por esta ley en términos de:

costo inicial de participación, pago de compensaciones, contratos que no reflejan la realidad

de la relación entre la empresa y el vendedor, entre otros.

7.3.1.2. Derechos de los consumidores.

Apoyándose igualmente en la metodología de Alchourón y Bulygin, en este ámbito

se partirá de la cuestión ¿en qué circunstancias la empresa multinivel está obligada a

reconocer los derechos de los consumidores?

Con ello, se logra identificar como Universo de Propiedades, las siguientes:

1. Configuración de una actividad multinivel, que denominaremos CAM. Esto como

parte de la propiedad que determina si el caso presentado se enmarca o no dentro una

actividad que según los requisitos del artículo 2 de la Ley 1700 de 2013, pueda considerarse

como actividad multinivel. La ausencia de esta propiedad sería ~ CAM.

2. Actividades comerciales prohibidas, que denominaremos ACP, y su negación

~ACP. Dado que en el articulado de la Ley 1700 de 2013 adicional a la referencia expresa al

Estatuto del Consumidor, se establecen obligaciones para las empresas en cuanto a

actividades comerciales que requieran cuidados especiales por razones de salud pública, y

bienes o servicios que deban tener prescripción médica. De ahí que el Universo de Casos, o

posibles situaciones que pueden presentarse, es el siguiente.

Tabla 3. Universo de casos, derechos de los consumidores

Fuente: elaboración propia a partir de Alchourrón y Bulygin, 1987.

CAM ACP

1. + +

2. - +

3. + -

4. - -

Un

iver

so d

e ca

sos

Universo de propiedades


Se puede apreciar que se obtienen 4 casos elementales posibles, donde están presentes

(+) o ausentes (-) las propiedades identificadas:

El caso 1, es aquel donde se satisfacen los requisitos de una actividad multinivel y se

presentan actividades prohibidas.

El caso 2, es aquel donde no se satisfacen los requisitos de una actividad multinivel

(~CAM) y se presentan actividades prohibidas.

En el caso 3, se satisfacen los requisitos de una actividad multinivel y no se presentan

actividades prohibidas (~ACP).

En el caso 4, no se satisfacen los requisitos de una actividad multinivel y no se

presentan actividades prohibidas (~CAM, ~ACP).

En este universo de casos, debe tenerse en cuenta que no se contemplan aquellas

situaciones que se encuentran reguladas por el Estatuto del Consumidor.

7.3.2. Análisis del tipo de laguna existente

A partir de los casos identificados se puede advertir que la Ley 1700 de 2013 reguló

la mayoría de las situaciones que pueden configurar una violación a los derechos de los

vendedores y de los consumidores. Sin embargo, se trata de situaciones que se restringen a

las propiedades descritas anteriormente, es decir, a la satisfacción de requisitos de la actividad

multinivel, la relación exclusivamente comercial entre la empresa y los vendedores

independientes, la existencia del contrato con los elementos que demanda esta Ley, los planes

de compensación, la inobservancia de las actividades comerciales prohibidas que pueden

poner en riesgo la salud del consumidor.

En este orden de ideas, no podría afirmarse que aún perviven las lagunas normativas

que se quiso solucionar con la Ley 1700 de 2013, lo que si se presenta son lagunas

axiológicas, dado que aunque existe una solución normativa, puede resultar inadecuada,

inaplicable o incompleta ante todos los casos individuales que debían contemplar los casos

genéricos que dieron lugar a la creación de la ley.

Esto se evidencia de mejor manera en el ámbito de los derechos de los consumidores,

donde la Ley 1700 de 2013 no especifica qué casos o situaciones aplican propiamente al


mercado multinivel, sino que remite a la Ley 1480 de 2011 “Estatuto del Consumidor” para

regular todo lo relacionado con las ofertas de estas empresas.


8. Conclusiones

La teoría de las lagunas normativas y su aplicabilidad en casos no regulados; permite

identificar aquellas situaciones que pueden contar o no con una regulación expresa en un

sistema normativo. No obstante, puede haber casos donde pese a existir una solución

normativa, esta resulta inadecuada para casos particulares.

En cuanto a la estructura y contenidos de la Ley 1700 de 2013 en materia de derechos

del consumidor y derechos de los vendedores, se observa que en el caso de los vendedores

estos se circunscriben a una relación exclusivamente comercial donde el vendedor tiene a

derecho a conocer las implicaciones de dicha relación, a un contrato que precisa los alcances

de la misma, y a un plan de compensación que define el pago, incentivos y forma en que

percibirá esto.

Finalmente, el análisis de la existencia de casos no regulados por la Ley 1700 de 2013

en materia de derechos del consumidor y de derechos de los vendedores, condujo a reconocer

que en su mayoría fueron atendidos con el articulado de dicha Ley; solucionando así la laguna

normativa. Sin embargo, se presentan lagunas axiológicas, derivadas de dicha solución

normativa que en aspectos particulares como los derechos del consumidor en el mercado

multinivel, no tienen un reconocimiento específico.


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