Pietro Costa · “Nacionalidad y ciudadanía ante las exigencias del Estado constitucional...

Pietro CostaBenito Aláez Corral

Nacionalidad y ciudadanía

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FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

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Presidente de la Fundación

Ernesto Garzón Valdés

Patronos

María José Añón

Manuel Atienza

Francisco José Bastida

Paloma BiglinoPedro Cruz Villalón

Jesús González Pérez

Liborio L. Hierro

Antonio Manuel MoralesCelestino Pardo

Antonio Pau

Juan José Pretel

Carmen Tomás y ValienteFernando Vallespín

Juan Antonio Xiol

Gerente

Mª Isabel de la Iglesia Monje

Secretario AdjuntoRicardo García Manrique

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Edición a cargo de:Mª Isabel de la Iglesia Monje

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FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

Pietro CostaBenito Aláez Corral


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2008 FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

Pietro Costa, Benito Aláez Corral

I.S.B.N.: 978-84-612-7736-0

Depósito Legal: M-53679-2008

Imprime: J. SAN JOSÉ, S.A.

Manuel Tovar, 10

28034 Madrid

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro,ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna formao por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia,por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de lostitulares del Copyright.

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ÍNDICE

I.- PRESENTACIÓN. (F. J. Bastida Frei-jedo) ............................................... 9

II.- CIUDADANÍA Y PATRONES DEPERTENENCIA A LA COMUNIDADPOLÍTICA. (P. Costa) ........................ 19

III.- LOS CONDICIONAMIENTOSCONSTITUCIONAL-DEMOCRÁ-TICOS DE LA NACIONALIDAD YLA CIUDADANÍA (B. Aláez Corral) ........ 49

1. El vínculo entre nacionalidad, ciu-dadanía y democracia ..................... 49

2. Diferenciación jurídico-funcionalentre nacionalidad y ciudadanía ........ 60

a) ¿Son necesarios los conceptosde nacionalidad y ciudadanía? ..... 60

b) Nacionalidad y ciudadanía: entrela identidad y la diferencia ......... 64

c) De la “nacionalización” de la ciu-dadanía a la “civilización” de lanacionalidad ............................ 74

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d) La progresiva construcción demo-crática de la ciudadanía ............. 81

3. Nacionalidad y ciudadanía en la impu-tación democrática de la soberanía .... 95

a) El sentido democrático de la atri-bución de la soberanía a un sujetocolectivo ................................. 95

b) Consecuencias jurídicas para lanacionalidad de la imputación dela soberanía a un sujeto colectivo.. 102

c) Relevancia del núcleo de la ciu-dadanía política para la soberaníademocrática ............................ 119

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PRESENTACIÓN

La Fundación Coloquio Jurídico Europeo,en el curso de sus actividades durante el año2008, organizó un debate sobre un tema depermanente actualidad, pero hoy en día másque nunca, como es Nacionalidad y ciudada-nía. Para ello se invitó a dos ponentes dereconocido prestigio y especialistas en lamateria, Pietro Costa1, profesor ordinario deHistoria del Derecho en la Universidad deFlorencia y Benito Aláez Corral2, profesor

1 Entre sus obras específicamente referidas a latemática de la ciudadanía se encuentran: Storia dellacittadinanza in Europa, voll. 1-4, Laterza, Roma-Bari1999-2001; “A proposito dell’ idea moderna dicittadinanza: un itinerario illuministico”, en De la Ilus-tración al Liberalismo. Symposium en honor al profesorPaolo Grossi. Madrid, 1995, págs. 299-316; “Cittadinanzae storiografia: qualche riflessione metodologica”, Histo-ria constitucional: Revista Electrónica de Historia Cons-titucional, Nº. 6, 2005; Ciudadanía (Traducción e intro-ducción de Clara Álvarez Alonso), Colección Politopías,nº. 8. Marcial Pons, Madrid, 2006.

2 Entre sus obras específicamente referidas a latemática de la ciudadanía se encuentran: Nacionalidad,ciudadanía y democracia: ¿a quién pertenece la Consti-

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titular de Derecho Constitucional en la Uni-versidad de Oviedo. El primero, en su expo-sición sobre Ciudadanía y patrones de perte-nencia a la comunidad política, traza la evo-lución histórica de la relación entre el indivi-duo y la comunidad en la que se inserta y dacuenta de los diversos estatus jurídicos que alrespecto se crean, en función del origen terri-torial o social de la persona y de la posiciónsocial, económica o política que ostente. Nosiempre se ha asignado la misma relevancia atodos esos factores y, en función del pesoatribuido en cada época, el profesor deFlorencia sistematiza diferentes patrones depertenencia a la comunidad, que expresan ladefinición histórica de la ciudadanía y de losderechos a ella inherentes y, en negativo, elestatus de los no ciudadanos. La perpetuatensión entre “lo interior” y “lo exterior”.

Así, distingue cuatro básicos patrones depertenencia. El patrón republicano, que se

tución? “Centro de Estudios Constitucionales y Políti-cos, 2006; Nacionalidad y ciudadanía: una aproximaciónhistórico-funcional Historia constitucional”. RevistaElectrónica de Historia Constitucional, Nº. 6, 2005;“Nacionalidad y ciudadanía ante las exigencias delEstado constitucional democrático” en Revista deestudios políticos, Nº 127, 2005, págs. 129-160;“Staastangehörigkeit und Staatsbürgerschaft vor denHerausforderungen des demokrat ischenVerfassungsstaates”, Der Staat, Nº 3, 2007, págs. 349-376.

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desarrolla desde la antigua Grecia y que llegaen Europa hasta el siglo XV y, en algunoscasos, hasta el siglo XVII. “Un patrón que secaracteriza por la participación política, porel sentido de la identidad colectiva, por ladesigualdad entre los sujetos”. El patrón depertenencia se constituye en torno a la civitas,lugar de diferenciación y jerarquía, pero, a lavez, medio de inclusión y de identidad políti-co-jurídica del individuo, lo que le confiere elstatus civitatis. La no pertenencia significaque se es un meteco, carente de la protecciónjurídica que proporciona dicho estatus. Elpatrón monárquico-absolutista, que rige des-de el siglo XVI hasta la Revolución francesa,sustituye el criterio de pertenencia como par-ticipación, por el de pertenencia como suje-ción al monarca. La pertenencia, como en elanterior patrón, es múltiple, en función dediversos criterios de desigualdad social oestamental, pero a todas ellas se superpone lapertenencia al soberano, la obediencia a supoder monárquico.

El nuevo orden surgido de la Revoluciónfrancesa marca un nuevo patrón, el patrónestatal-nacional. La nación se configura comoun conjunto homogéneo, de individuos jurídi-camente iguales, y en ella se residencia lasoberanía. Este patrón hereda de los dosanteriores la idea participación política e inte-gración, por un lado, y de poder absoluto,

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soberanía, por otro, pero añade tres elemen-tos nuevos: el principio de igualdad, frente ala multiplicidad de pertenencias durante elantiguo régimen, el de soberanía atribuida alsujeto colectivo, nación, no a un individuo, yel reconocimiento de derechos, no necesaria-mente ligado a la condición de ciudadano, yaque se distingue entre derechos “del hombre”y “del ciudadano”. Costa pone especialmenteel acento en esta última característica, por-que, si en todos los patrones anteriores laclave está en la modalidad de “pertenencia-inclusión” del individuo, de la que se derivanderechos y obligaciones, aquí hay derechosque, en principio, no derivan de esa relaciónde pertenencia, sino de la simple condiciónhumana de sus titulares. Sin embargo, el autorrelativiza este planteamiento de derechos uni-versales, pues, “si nos fijamos en su realiza-ción concreta, también los derechos del hom-bre acaban por materializarse dentro del mar-co de las civitas. El universalismo de losderechos, típico del iusnaturalismo, está obli-gado a pasar por la “puerta estrecha” de lanación, está obligado a vérselas con el parti-cularismo de una comunidad política determi-nada”. Concluye que, en el siglo XIX y en laprimera mitad del XX, la lógica de la perte-nencia, en este caso a la nación, dicta una vezmás las reglas del reconocimiento de lossujetos y de los derechos.

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Al último patrón lo denomina patrón cons-titucional-europeo. Con él cambia el sentidode la pertenencia, que “deja de ser unitaria ymonolítica para convertirse en múltiple yplural”, bajo un orden supraestatal, y se alteratambién la relación pertenencia-inclusión-de-rechos, en la que a la postre cayó el Estado-Nación. Pese a los esfuerzos y avances bajoeste patrón, no se ha superado la tensióninterior-exterior. En algunos casos tan sólo seha suavizado la diferencia entre nacional yextranjero, y en otros tan sólo se ha trasladadola frontera de la pertenencia, del Estado na-cional a la Unión Europea. Ante esta inercia,que aún perdura, de la relación entre perte-nencia y derechos, el profesor de Florenciaaboga por “hacer coincidir la pertenencia conla participación activa y hacendosa de unsujeto en la vida de una colectividad y podríavaler como condición necesaria y suficientepara el reconocimiento de los derechos” y,aclara, “de todos los derechos indispensablespara el desarrollo pleno de la persona”.

La ponencia del profesor Aláez se centra,como indica su título, en Los condiciona-mientos constitucional-democráticos de lanacionalidad y la ciudadanía. Se trata de unaexposición eminentemente jurídica, no histó-rica, en la que se plantea como cuestión previasi son necesarios los conceptos de nacionali-dad y ciudadanía. La respuesta es que sí,

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mientras no exista un único ordenamientoglobal que haga prescindible la categoría denacionalidad, para mantener únicamente la deciudadanía. Aunque son términos multívocos,la diferencia entre nacionalidad y ciudadaníala sitúa en la distinta función que cumplen unay otra. La primera tiene una función excluyen-te, segregadora, que determina quién pertene-ce a la nación y quién no, mientras que lasegunda realiza una función incluyente, co-munitaria, que establece el estatus para parti-cipar en los asuntos públicos de la nación.

Traza el profesor de Oviedo la evoluciónde la relación entre nacionalidad y ciudada-nía, y subraya la tensión que se produce entreambas instituciones. Inicialmente, la atribu-ción de la soberanía a la colectividad no juegaun papel determinante en la relación. La claveestá en el criterio objetivo o subjetivo depertenencia a la nación, de modo que unaconcepción objetiva, étnico-cultural, de na-ción condiciona el estatus de ciudadanía, mien-tras que una concepción subjetiva de nación,entendida como proyecto colectivo que serenueva día a día, hace de la condición deciudadano el núcleo sobre el que se ha deconstruir la nacionalidad. Sin embargo, histó-ricamente acaba triunfando lo que Costa de-nomina el patrón estatal-nacional, o lo queAláez califica como “nacionalización de laciudadanía”. A la soberanía nacional se le

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atribuye una función excluyente, a partir de lacual se delimita el ámbito de la función inclu-yente derivada del principio democrático. Sepermite participar en tareas de participa-ción ciudadana sólo a quienes previamenteson reconocidos como pertenecientes a lanación.

Aunque por otros derroteros, el paralelis-mo de ambas ponencias es evidente. Si elprofesor Costa plantea la incidencia que tieneel reconocimiento de la titularidad universalde unos derechos, “del hombre”, desvincula-do de la idea de “pertenencia-inclusión” delindividuo a la nación soberana, el grueso deltrabajo del profesor Benito Aláez se dedica aanalizar, sobre la base de la relación entresoberanía nacional y principio democrático,los procesos de “nacionalización de la ciuda-danía” y de “civilización de la nacionalidad”.Sostiene Aláez que, desde el principio demo-crático sobre el que se erige el edificio cons-titucional, la regulación de la nacionalidad nopuede ser una decisión discrecional del legis-lador, y menos de la Administración. Pode-mos añadir que tampoco debe estar presididapor la función excluyente, aunque ésta sea unafunción colateral y derivada, sino por la fun-ción incluyente del ordenamiento jurídicorespecto de todas las personas residentes convocación de permanencia. Puede haber unreconocimiento de la nacionalidad por moti-

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vos diferentes a los democráticos, en cuyocaso la función incluyente estaría justificadapor razones de tipo cultural o de básica garan-tía de la dignidad humana frente a una situa-ción de apátrida, pero estas mismas razonespermitirían desvincular la nacionalidad de laciudadanía, la condición de nacional de lacondición de ciudadano activo, titular delsufragio activo y pasivo.

Coherente con este planteamiento demo-crático, sugiere Aláez que el nexo entre na-cionalidad y soberanía ha de explicarse desdeuna construcción en grados de la ciudadanía(local, autonómica, nacional, europea) y tam-bién de la soberanía como haz constitucionalde competencias. La función incluyente delsistema constitucional democrático ha de con-sistir en poner a disposición del individuo elacceso a grados de ciudadanía adecuados a laintensidad de su presencia y permanencia enla comunidad de la que sociológicamenteforma parte. Ser nacional sería en este sentidoser ciudadano en su más alto grado, lo que hade conllevar poder ejercer los derechos departicipación en aquellas decisiones más fun-damentales del Estado y, más concretamente,ejercer el sufragio en elecciones generales,plebiscitos nacionales y referendos de refor-ma constitucional.

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La conclusión de ambos autores es seme-jante, más filosófica la del profesor deFlorencia y más jurídica la del profesor deOviedo, pero ambos coinciden en que, desdeel punto de vista democrático, la nacionalidady la ciudadanía han de construirse desde lacivilidad que brota de la sociedad de indivi-duos libres que se relacionan entre sí, y nodesde una idea preconcebida de pertenencia eidentidad.

La pérdida de homogeneidad de las socie-dades europeas, por la entrada de importantesflujos de inmigración, da vida al viejo patrónestatal-nacional y a su idea de pertenencia auna identidad nacional. El reconocimiento alos extranjeros residentes del derecho de su-fragio en las elecciones locales es un avanceen la ciudadanía, pero su no extensión aelecciones autonómicas y generales, en razónde la sagrada soberanía nacional, es la conso-lidación de una idea de nacionalidad apegadaa aquel patrón y ajena al principio democráti-co. Para aparentar que se abandona este pa-trón, o simplemente para sostener que escompatible con la integración del inmigranteextranjero, se acaba afirmando, cambiando eldicho, que el perfecto huésped es el que haceque el anfitrión se sienta como en su casa. Entérminos jurídico significa que la adquisiciónde la nacionalidad por residencia se condicio-na a la previa acreditación de un suficiente

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grado de integración en la sociedad, su cultu-ra y su estilo de vida. Sin embargo, el princi-pio democrático comporta un cambio de pa-trón y, siguiendo el símil, obliga al anfitrióna que, después de un tiempo viviendo con elhuésped bajo el mismo techo legal y soste-niendo ambos por igual las cargas de lahacienda, acepte que éste participe en lasdecisiones comunes, como un anfitrión más,sin renunciar a su estilo de vida siempre queno contradiga la Constitución.

En suma, estamos ante dos importantestrabajos que no sólo explican las claves deljuego de “lo interior” y “lo exterior”, sinoque, y esto es más interesante, ofrecen unaplausible interpretación para impedir crear“exteriores” en el “interior” o perpetuar fal-sos “interiores” en el “exterior”. Sólo restaagradecer a la Fundación la publicación deestas dos espléndidas ponencias.

Francisco J. BASTIDA FREIJEDO

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CIUDADANÍA Y PATRONES DEPERTENENCIA A LA COMUNIDAD

POLÍTICA

Pietro COSTA

Considero que mi tarea, en calidad dehistoriador, es reconstruir la génesis y latransformación de los conceptos que confor-man el título de nuestro encuentro: ‘naciona-lidad’ y ‘ciudadanía’. Sin embargo, dichatarea se enfrenta a dos obstáculos importan-tes: los múltiples significados de estas expre-siones y la pluralidad de contextos en los quelos mismos se han ido desarrollando; undesarrollo que, al menos en lo referente alléxico relacionado con ‘ciudad-ciudadano-ciu-dadanía’, abarca toda la historia de Occiden-te, desde el mundo antiguo hasta nuestrosdías.

Procuraré sortear este doble obstáculo conlos siguientes escamoteos: en primer lugar,voy a introducir una definición convencional,estipulativa, del término ‘ciudadanía’, quesirva de hilo conductor y criterio orientativo

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del discurso; en segundo lugar, si bien nopodré centrarme en autores y en sus contextosespecíficos, me limitaré a presentar unos‘patrones’ o ‘tipos ideales’, inevitablementedistantes del desarrollo concreto de los proce-sos históricos.

Paso, por lo tanto, a la definiciónestipulativa del término ‘ciudadanía’. Pro-pongo utilizar el término ‘ciudadanía’ paracentrar la atención en una faceta precisa de larealidad político-jurídica: la relación entre lapertenencia de una persona a una comunidadpolítica y los derechos y obligaciones de losque ella disfruta en esa comunidad. Es fácil decomprender que el problema de la ciudadanía,en el sentido que acabo de señalar, existe enlas sociedades más diversas y en las épocasmás diferentes: allá donde exista una comuni-dad política, un grupo organizado política-mente, existirán individuos que pertenecen aesa comunidad (están incluidos en la misma)y de su relación de pertenencia o inclusiónderiva para ellos una serie de derechos yobligaciones.

Sin embargo, es menester evitar una posi-ble equivocación: al hablar de comunidadpolítica no hay que identificarla con el Esta-do. El Estado no es un fenómeno eterno. Estan sólo la forma moderna de la comunidadpolítica. El Estado es soberanía, burocracia,

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pueblo, unidad de mando en el territorio: esuna síntesis de elementos que difícilmente sepueden encontrar en las formas políticas delas sociedades pre-modernas. En las socieda-des pre-modernas, tanto en el mundo antiguocomo en el mundo medieval, la forma políticapor excelencia es la ciudad (el término ‘ciuda-danía’ está vinculado etimológicamente, enmuchos idiomas europeos, a la ciudad): laciudad es el punto de referencia principal parala reflexión y la praxis política.

En las culturas antiguas, la pertenencia a laciudad no tiene nada de burocrático y formal:es una experiencia imprescindible para eldesarrollo humano del individuo. Recorde-mos la tesis de Aristóteles: es en calidad demiembro de la polis que el individuo se realizacomo ser humano. Un individuo a-político esun dios o un animal, es un ser sobrehumano osubhumano: politeia y condición humana,civilitas y civitas se unen estrechamente. Tan-to en Grecia como en Roma la pertenencia a lacomunidad política es fundamental expresán-dose, a su vez, en la participación activa delindividuo en la vida de la respublica. Volva-mos otra vez a Aristóteles: es ciudadano todoaquel que participa en los cargos y en elgobierno de la ciudad. La plenitud humanaestá unida a la pertenencia-participación en lapolis siendo de la participación que se derivantambién las prerrogativas del individuo uti

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singulus: el mundo antiguo no considera irre-levante el espacio ‘privado’ (como sosteníaBenjamin Constant con su celebre contraposi-ción entre la libertad de los antiguos y lalibertad de los modernos), pero hace depen-der la dimensión ‘privada’ del individuo de supertenencia-participación en la comunidadpolítica.

La pertenencia-participación es fundamen-tal para el desarrollo humano y para el estatu-to jurídico de los sujetos pero no supone unprincipio que, sin embargo, para nosotros esprimordial: la igualdad entre todos los suje-tos. En el espacio de la ciudad viven indivi-duos que contribuyen a la prosperidad econó-mica de la ciudad misma pero que no sonciudadanos de pleno derecho: piénsese en losmetecos de Atenas. La inclusión en la ciudades especialmente selectiva y convive con unsistema de desigualdades: desigualdades en elinterior de la comunidad política (libre/escla-vo; hombre/mujer; propietario/artesano) y enel exterior de la misma (ciudadano/no ciuda-dano; griego/bárbaro). El sentido de perte-nencia y participación cívica es fuerte e igualde fuerte es la oposición entre lo ‘interior’ ylo ‘exterior’, entre los sujetos incluidos en lacomunidad y los sujetos ajenos, diferentes,enemigos en potencia.

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Demos ahora un salto acrobático de unossiglos y fijémonos en la Europa medieval.Incluso la Europa de la Baja Edad Mediavalora la ciudad. Es una cultura que redescu-bre la Política de Aristóteles y que ratifica sutesis principal (confirmada además tambiénpor la autoridad de Cicerón): el ser humano serealiza en la ciudad.

La ciudad medieval no es una sociedad deiguales: es una comunidad integrada por indi-viduos diferenciados por clase, privilegios yrango que supone la desigualdad entre losciudadanos, pero que se nutre también de sufuerte sentido de pertenencia. Y es de lapertenencia a la comunidad política que de-penden no solamente el desarrollo humano decada cual sino también su seguridad e inmuni-dad.

Por consiguiente, la ciudad se presentacomo lugar de diferenciación, jerarquía yconjunto, como comunidad fundada en lacolaboración y en la inclusión de sus miem-bros; la ciudad como medio de la identidadpolítico-jurídica del sujeto. Es la ciudad quereverbera su luz en sus miembros: el honor yla libertad de los individuos son el reflejosubjetivo de la grandeza y de la libertad dela ciudad. La identidad del individuo de-pende, en gran medida, de su inserción enel cuerpo político y de su participación en

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la vida de la civitas. La ciudad es patria,lugar de realización humana, medio de liber-tad y honor: son estos los coeficientes de loque se ha denominado un verdadero ‘patrio-tismo ciudadano’. A la vez, la contraposiciónentre lo interior y lo exterior es fuerte tambiénpara la ciudad medieval: la seguridad jurídicadepende del status civitatis, de la pertenenciaa la ciudad, tanto es así que una de las penasmás severas es la del bannum; la pena queexcluye de la ciudad y que transforma alciudadano en bannitus, en bandido,desposeyéndolo de todos sus derechos y expo-niéndolo a la agresión impune de cualquiera.

Alrededor de la ciudad (tanto antigua comomedieval) se va plasmando un patrón de per-tenencia al que podríamos dar, por comodi-dad, un nombre unitario: podríamos hablar deun patrón republicano; un patrón que secaracteriza por la participación política, porel sentido de la identidad colectiva, por ladesigualdad entre los sujetos; un patrón quesurge en el mundo antiguo, que se renueva enlas ciudades libres de la sociedad medieval,que es celebrado por Maquiavelo, que setraslada a la Holanda del siglo XVII, que esmencionado por Montesquieu y valorado porMably y Rousseau.

Si bien el patrón republicano tiene una vidalarga que se extiende hasta la modernidad, no

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es el patrón que prima en Europa entre lossiglos XVI y XVIII. No lo es porque la ciudadlibre, es decir el terreno donde había nacido yse había desarrollado, va perdiendo importan-cia a favor de un sistema político nuevo: unsistema que ya no es republicano sino monár-quico un sistema donde el rey –depositario dela soberanía– lucha por aumentar su poder ycontrolar a las clases y a las ciudades. Entrelos siglos XVI y XVIII (sobre todo en algunaszonas de Europa), se va desarrollando aquelproceso de centralización de los poderes en lacúspide soberana que desembocará en la graninvención política de la modernidad: el Esta-do.

Este proceso se podría resumir en unafórmula: ‘de la ciudad al Estado’. Cambia laforma de la comunidad política y cambia, porconsiguiente, la lógica de la pertenencia y dela inclusión. Se trata de un cambio del queJean Bodin, destacado jurista francés de lasegunda mitad del siglo XVI, es su lúcidotestigo. Para Bodin, la relación política fun-damental ya no es la pertenencia a la ciudad.Los habitantes de Paris tienen derechos yobligaciones diferentes a los de los habitantesde Lyón, sin embargo, todos tienen un puntode referencia común: el soberano. La obe-diencia al rey se antoja como fundamental: elciudadano –escribe Bodin– es el súbdito.

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Junto al patrón republicano de la pertenen-cia como participación, va teniendo una acep-tación creciente el patrón monárquico-abso-lutista de la pertenencia como sujeción almonarca: el súbdito obedece y el monarca leprotege. Ciertamente la pertenencia a la ciu-dad sigue teniendo su relevancia puesto quesigue influyendo en las prerrogativas y en losgravámenes de los sujetos. Sin embargo, laciudad ya no es el todo sino tan solo una partelo cual supone una consecuencia interesante:en las sociedades proto-modernas la perte-nencia no es unívoca sino múltiple. Un indi-viduo puede definirse por sus múltiples perte-nencias político-jurídicas: por ejemplo, porsu pertenencia, primero, a la ciudad de Parisy, luego, al reino de Francia.

La participación queda reemplazada por lasujeción sin que la contraposición entre ‘lointerior’ y ‘lo exterior’ se diluya, entre lossujetos incluidos en una comunidad política ylos sujetos ajenos a la misma; además, laposición jurídica del extranjero sigue aúnplanteando problemas: piénsese en el droitd’aubaine por el que, al fallecer un extranje-ro, sus bienes los hereda el monarca territo-rial.

Por lo tanto, en el patrón monárquico-absolutista, todos obedecen al monarca. Sinembargo, la pertenencia-sujeción no compor-

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ta la igualdad entre los sujetos. Continúa, almenos en la Europa continental, la organiza-ción tradicional en clases y jerarquías de lasociedad. Y es precisamente en este horizontedonde hay que situar el significado del segun-do término que aparece en el título de nuestroencuentro: ‘nación’. ‘Nación’ (natio) era unalocución que ya circulaba en la sociedadmedieval sin que tuviera, sin embargo, en esecontexto, un significado político concreto. Alconsolidarse las grandes monarquías euro-peas de los siglos XVII y XVIII, el término‘nación’ empieza a cobrar sentido político y autilizarse para designar el orden político-social en su conjunto: una sociedad desigual yjerárquica donde las distintas clases que laintegran obedecen al mismo soberano.

Esta idea de nación parece ser convincentey legítima hasta finales del siglo XVIII. Sinembargo, durante los últimos años del siglolas cosas cambian rápidamente. Un terremotoestá a punto de trastornar los principios y lasestructuras sociales implantadas desde hacesiglos. Entre finales de 1788 y los primerosmeses de 1789, el abad Sieyès publica enFrancia dos panfletos de relevancia extraordi-naria (Qu’est-ce que le tiers état? y el Essaisur les privilèges), que ponen en tela de juiciola definición tradicional de ‘nación’. ¿Qué esla nación para Sieyès? La nación es el conjun-to de sujetos jurídicamente iguales: la nación

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es el Tercer Estado y coincide con las veintemil parroquias, con los veinte millones defranceses no privilegiados mientras que que-dan excluidos de la nación (re-definida) lasclases parasitarias, jurídicamente privilegia-das: la nobleza y el clero.

El Tercer Estado es la nación (el conjuntode franceses jurídicamente iguales) siendo lanación (esta nación, totalmente rediseñada) laque posee la soberanía. Sieyès no está escri-biendo frases académicas. Está señalando elsujeto colectivo –la nación– en nombre delcual en cuestión de unos pocos meses laantigua asamblea de Estados generales setransformaría en una asamblea constituyentemoderna. Así, de las cenizas de la antiguasociedad de clases nace un nuevo orden.

El nuevo orden se vale de un símbolofundacional indispensable (y mythomoteur):la nación soberana. Se va perfilando un patróninédito de pertenencia y de inclusión: el pa-trón estatal-nacional que está destinado aimponerse en el siglo XIX. Ciertamente en eltranscurso del siglo irán emergiendo imáge-nes distintas de la nación: la nación teorizadapor el historicismo y por el organicismoalemán es distinta a la nación fundada en elvoluntarismo y en el contractualismo de latradición francesa. Estas diferencias son im-portantes (pero no puedo centrar en las mis-

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mas) y están relacionadas con las múltiplestradiciones culturales que integran el univer-so ‘Europa’. Sin embargo, lo que es determi-nante es que por debajo de las diferencias‘locales’ surge y se impone un patrón co-mún: el patrón que he denominado estatal-nacional.

¿Cuáles son las características de este pa-trón? Algunos de sus componentes procedende patrones anteriores y, a la vez, se transfor-man para que puedan adaptarse al nuevo‘entorno’.

Del patrón absolutista, el patrón estatal-nacional hereda la idea de una soberaníafuerte y absoluta. Es más, la nueva soberanía,la soberanía nacional, despliega un poder queel monarca del antiguo régimen siempre de-seó pero que nunca logró efectivamente: elcontrol político y jurídico pleno de todo elpaís ya está a su alcance (piénsese, por ejem-plo, en el caso de Francia, en la unificaciónlegislativa, con el Código de Napoleón, y enla realización total de la centralización admi-nistrativa).

Del patrón republicano, el patrón estatal-nacional aprende la importancia de la partici-pación política y de la involucración de lossujetos en la vida de la respublica. El amorrepublicano por la pequeña patria ciudadana

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se traslada ahora a la gran patria, a la nacióny al Estado que la personifica. El nuevoEstado necesita la fidelidad y la dedicación desus ciudadanos: la nación es el nuevo y atra-yente símbolo de identidad y de pertenencia y,precisamente por eso, se presta a convertirseen una herramienta eficaz de integración y desujeción de los individuos.

Si, por un lado, estos elementos surgen dela acogida y de la transformación de ideasderivadas de tradiciones anteriores, otros ele-mentos son, por el contrario, totalmente nue-vos. En primer lugar, la igualdad: mientrasque los ordenamientos pre-modernos radica-ban en la desigualdad entre los individuos y enla organización de la sociedad en clases, losnuevos ordenamientos estatal-nacionales su-ponen la igualdad jurídica de los ciudadanos.En segundo lugar, la soberanía: ya no es‘externa’ a la nación sino que es inherente a lamisma. Como afirmaba Rousseau, obedecer-le al rey es obedecerse a uno mismo: lasfiguras del ciudadano y del súbdito coinci-den.

Por consiguiente, la nación se convierte enel símbolo principal de la pertenencia políticay en el fundamento de la legitimidad delEstado (de hecho, no es casualidad que eltérmino utilizado habitualmente para referir-se al Estado del siglo XIX es el de ‘Estado-

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nación’ o de ‘Estado nacional’). Y precisa-mente porque la nación hereda la dimensiónde inclusión e identidad que ya caracterizabael patrón ‘ciudadano-republicano’ proyectán-dola hacia el horizonte del Gran Estado, lapertenencia estatal-nacional tiende a sermonista y exclusiva. Desaparece esa multipli-cidad de las pertenencias políticas que habíacaracterizado tradicionalmente a las socieda-des del antiguo régimen.

Hasta ahora me he centrado, sobre todo, enlos distintos tipos o patrones de ‘pertenencia-inclusión’ que surgieran en la Europa medie-val y moderna. Sin embargo, no hay queolvidar que el problema de la ciudadanía (enla re-definición propuesta) es la relación entrepertenencia y derechos. ¿Qué pasa entoncescon los derechos en la dinámica de la perte-nencia?

En los patrones prevalecientes en las socie-dades pre-modernas y proto-modernas, el es-tatuto jurídico del individuo dependía, por unlado, de la diferenciación de la sociedad enclases y, por otro, de la pertenencia a lacomunidad política (de la pertenencia-partici-pación en la ciudad y/o de la pertenencia-sujeción al soberano). Sin embargo, la contra-posición entre lo interior y lo exterior, entreel extranjero y el ciudadano seguía siendoneta si bien la misma era más fuerte en el

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modelo ciudadano-republicano, dados susvalores ‘de identidad’.

En conclusión, en las sociedades pre-mo-dernas y proto-modernas, la asignación dederechos estaba supeditada a la lógica de lapertenencia (a la comunidad política). Sinembargo, ¿podemos detenernos en esta sim-ple constatación y extender la misma lógica ala totalidad de la parábola de la modernidad?Creo que no. Creo que tenemos que tener encuenta un formidable elemento de complica-ción: los ‘derechos del hombre’.

El manifiesto jurídico más celebre de lamodernidad –el acto simbólicamente inaugu-ral de la revolución francesa, la Declaraciónde los Derechos de 1789– lleva en su título laexpresión ‘Derechos del Hombre y del Ciuda-dano’. Con su Declaración, la Francia revo-lucionaria quiere anunciar al mundo que el serhumano como tal es depositario de derechos.Esta afirmación no es de por sí algo nuevo.Desde hacía más de un siglo, los filósofos delderecho natural, de Locke a Pufendorf, aRousseau, utilizando el supuesto del ‘Estadode naturaleza’, habían asignado al ser humanounos derechos fundamentales: básicamente lalibertad y la propiedad. Para los jusnaturalistas,todo individuo está dotado de unos derechosesenciales que radican en la naturaleza huma-na y no en la pertenencia del individuo a un

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cuerpo político ni en su inclusión en una clasesocial específica. Son precisamente estos losderechos del hombre proclamados por la asam-blea revolucionaria.

Desde este punto de vista, los derechos (oalgunos derechos) ya no dependen de la per-tenencia. Sin embargo, ¿basta con enunciarsolemnemente los ‘derechos del hombre’ paraque el momento de la pertenencia sea irrele-vante? En realidad, la situación es más com-pleja. Los derechos –la libertad y la propie-dad– son, efectivamente, derechos del hom-bre pero para que se puedan realizar y garan-tizar concretamente necesitan la nación sobe-rana: es la nación la que realiza, defiende yarmoniza entre sí los derechos originarios.Los derechos naturales han de convertirse enderechos civiles. Por lo tanto, en lo que atañea su fundamento, los derechos del hombre, encuanto derechos del ser humano como tal, sonderechos universales; sin embargo, si nosfijamos en su realización concreta, tambiénlos derechos del hombre acaban por materia-lizarse dentro del marco de las civitas.

El universalismo de los derechos, típicodel jusnaturalismo, está obligado a pasar porla “puerta estrecha” de la nación, está obliga-do a vérselas con el particularismo de unacomunidad política determinada. Derechos ynación; el universalismo de los derechos del

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hombre y el particularismo de la pertenenciaestatal-nacional: he aquí el campo de tensio-nes que se vislumbra ya en los primeros pasosde la Revolución francesa.

Sin embargo, la tensión entre el universa-lismo de los derechos y el particularismo de lapertenencia está destinada a resolverse prontototalmente a favor del Estado-nación. Con laRevolución francesa se agota, de hecho, lafuerza de propulsión del jusnaturalismo. Lasfilosofías prevalecientes en el siglo XIX, delhistoricismo al positivismo, al marxismo, sontodas ferozmente anti-jusnaturalistas. La ideade otorgar derechos al ser humano como talparece ser el fruto de la metafísica ingenua delSiglo de las Luces. Todo gira ya alrededor delEstado-nación. Ciertamente, la libertad y lapropiedad son, a los ojos de la mayoría de laopinión pública del siglo XIX, el perno de lacivilización moderna. Pero su fundamento eshistórico y social y el horizonte de su desplie-gue sigue siendo la comunidad estatal-nacio-nal.

Alguna que otra resonancia del impulsouniversalista típico de la visión jusnaturalistade los derechos es si acaso perceptible aún enun principio ético-político que, a partir de lasrevoluciones de finales del siglo XVIII y aúnen los siglos XIX y XX, alimenta el debate yel conflicto político-social: la igualdad. Es en

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nombre de la igualdad que estalla, en laEuropa de los siglos XIX y XX, la lucha porrealizar la democracia política, por introducirel sufragio universal y derribar las discrimi-naciones vinculadas al censo y al género; y essiempre en nombre de la igualdad que seinvoca la intervención del Estado para apoyara los sujetos económicamente desfavorecidos.En nombre de la igualdad se combaten luchashistóricas y la igualdad tiene un valor que esespontáneamente universalista: ataca las dife-renciaciones, las separaciones, los confines;parece que el espacio de una única comunidadpolítica le queda pequeño y parece evocar otravez el ser humano como tal. Por consiguiente,es cierto que el pathos igualitario atribuyecierta aura universalista a las luchas por losderechos que se combatieron en los siglosXIX y XX. Pero es igual de cierto que losprotagonistas de estas luchas juegan concreta-mente su partido en un campo delimitadorígidamente por el Estado-nación. Todo aquelque lucha por la democracia política quiere,sí, otorgar derechos políticos a todo el mun-do: pero ‘todo el mundo’ significa ‘todos lossujetos pertenecientes a la misma comunidadestatal-nacional’. Todo aquel que lucha porque se reconozcan los derechos sociales (quees lo que acontecerá con la constitución deWeimar de 1919 y con la constitución españo-la de 1931) lucha para que los recursos se

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repartan de forma más equitativa entre losmiembros de la misma comunidad política.

Una vez más es la lógica de la pertenenciala que dicta las reglas del reconocimiento delos sujetos y de la asignación de los derechos.En el siglo XIX y en la primera mitad del sigloXX, los derechos del hombre pierden terrenopor la acción conjunta de dos acontecimien-tos: se debilita la matriz filosófica –eljusnaturalismo– que hizo posible su teorizacióny el Estado-nación se impone como el hori-zonte en el que tienen lugar los procesos delreconocimiento de los sujetos y de asignaciónde los derechos.

Cuanto más nos acercamos al siglo XX,tanto más se refuerza el carácter exclusivo yagresivo de la pertenencia nacional-estatalhasta su versión “totalitaria” paroxística yextrema, primero fascista y luego nacional-socialista. En el siglo XIX, si bien los dere-chos fundamentales habían perdido su apoyojusnaturalista y vivían en el ámbito del Esta-do-nación, seguían considerándose el signoirrenunciable de la civilización. Con elnacionalsocialismo lo que queda desterradoes el concepto mismo de derecho subjetivo:para Karl Larenz –uno de los más destacadosjuristas nacionalsocialistas– el sujeto comotal no existe, existe solamente el Volksgenosse,el miembro de un pueblo definido por su

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identidad racial. Ni siquiera la capacidadjurídica, el derecho a tener derechos se lepuede reconocer a un individuo con indepen-dencia de su pertenencia al Volk. Las luchasdieciochescas por los derechos revierten ensu contrario: en la lucha (reivindicada porLarenz) contra el derecho sujetivo, contra laidea misma de un ‘derecho del sujeto’.

Por consiguiente, con el totalitarismo na-cional-socialista, los derechos no son nadamientras que la pertenencia a la identidad (laidentidad racial) lo es todo. Se comprende,por lo tanto, que las orientaciones anti-totali-tarias que se difunden entre los años treinta ycuarenta (en muchas zonas de Europa y enAmérica) y que alimentan la ‘filosofía’ de laguerra contra el fascismo y el nacional-socia-lismo tiendan a centrar su programa alrededorde la persona y de sus derechos esenciales.

La guerra contra el totalitarismo se libra ennombre de los derechos: el totalitarismo haaniquilado al individuo a favor de la raza, dela nación agresiva, del Estado omnipotente;derrotar el totalitarismo significa devolverle ala persona su valor absoluto dotándola dederechos inviolables. La democracia es lanueva consigna; y democracia significa, du-rante los años de la guerra y de la posguerra,poner a la persona en el centro otorgándoletodos los derechos que garanticen su desarro-

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llo total: por lo tanto, no solo derechos civilessino también derechos políticos y derechossociales.

La cultura anti-totalitaria, si bien está dife-renciada en su interior, actúa en la autonomíay en la relevancia del individuo, deseando quesea titular de derechos fundamentales, atacala idolatría del Estado-nación y su soberaníaabsoluta. Defender los derechos significa to-mar distancia del Estado de la tradicióndieciochesca y empezar a pensar en una formadistinta de organización política. Es ésta lapreocupación que prima en ese movimientode inspiración federalista que, de Einaudi aLord Lothian, a Spinelli, empieza a concebirel diseño de una nueva Europa. En esta pers-pectiva, la soberanía absoluta del Estado pa-rece ser una amenaza contra la libertad indi-vidual: es preciso neutralizarla con elfederalismo interno y externo; es precisomultiplicar las autonomías dentro del Estadoe introducir el Estado en unidades políticas dealcance más amplio: es preciso mirar, pues,más allá de los Estados-nacionales, hacia unnuevo orden europeo.

La autonomía del individuo, la multiplica-ción de derechos, el orden europeo: son estoslos grandes temas que circulan en los años dela guerra y que alimentan la expectativa de unmundo nuevo que surgiría de los escombros

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de los totalitarismos derrotados. Por lo tanto,en este horizonte la relación entre pertenenciay derechos –proceso éste que continúa desa-rrollándose bajo nuestra mirada– empieza acambiar.

Cambia, en primer lugar, la pertenenciapuesto que cambia la forma de la comunidadpolítica. Esta no coincide más totalmente conel Estado-nación, como acontecía en el sigloXIX. Va surgiendo (lenta y fatigosamente)otro orden político-jurídico: el orden euro-peo. Se trata de un orden nuevo, un orden queno se corresponde con el Estado federal quemuchos de los padres fundadores hubierendeseado, pero no es ni siquiera tan solo unasuma de tratados interestatales. Es una formanueva que ha ido desarrollándose a través deacercamientos sucesivos y repetidas crisis;una creación original, una máquina quizásfrágil, ciertamente compleja pero, de todosmodos, capaz de limitar las soberanías estata-les y afectar directamente la vida de losciudadanos de los Estados miembros. Incor-porados como componentes del nuevo ordeneuropeo, los Estados dejan de ser la totalidadautosuficiente y exclusiva de la tradicióndieciochesca para convertirse en miembros deuna comunidad política más amplia.

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Ciertamente el Estado soberano no ha des-aparecido (es más, sigue manteniendo, a mijuicio, una vitalidad notable). Sin embargo,junto al Estado soberano (o sobre el mismo),se está desarrollando una nueva organizaciónpolítico-jurídica –la Unión Europea– que si-gue pidiendo que sea definida de manera clara(al respecto, no falta quien propone utilizar adhoc el concepto de ‘imperio’) pero ciertamen-te se presenta como una organización post-nacional y post-estatal.

En el transcurso de los últimos sesentaaños ha ido cambiando, por lo tanto, la formade la comunidad política y, por consiguiente,la imagen y la realidad de la pertenencia. Lapertenencia no se agota más en el horizontedel Estado-nación. La pertenencia de los su-jetos a la comunidad política deja de serunitaria y monolítica para convertirse enmúltiple y plural (tanto es así que algunosestudiosos establecen unas analogías entre lasmúltiples pertenencias ‘pre-modernas’ y lasotras múltiples pertenencias ‘post-modernas’,‘post-estatales’). Después de Maastricht, elsujeto que pertenezca a un Estado miembropertenece, precisamente por ello, también aese orden político-jurídico más amplio que esla Unión Europea. Se perfila un nuevo patrónde pertenencia; un patrón cuyos supuestosson, por un lado, la realización de una demo-cracia constitucional completa y, por otro, la

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limitación de las soberanías nacionales a fa-vor de un orden superestatal. El patrón esta-tal-nacional de la pertenencia deja sitio a unnuevo patrón: el patrón (que podría llamar,para que nos entendamos) constitucional-eu-ropeo.

Sin embargo, en la segunda posguerra nocambia tan sólo la dinámica de la pertenencia:se transforma también la visión de los dere-chos. Es más, en este frente, el cambio deperspectiva en relación a las tradicionesdieciochescas es, quizás, aún más neto: si elsiglo XIX creía en la existencia de un ‘círculovirtuoso’ entre Estado y derechos, la trágicaexperiencia del totalitarismo (como ya subra-yé) puso de relieve la necesidad de realzar elcarácter absoluto y pre-estatal de los dere-chos.

El criterio de otorgamiento de los derechosya no puede ser la pertenencia al Estado-nación (ya desprestigiado por sus involucionestotalitarias). Al contrario, es precisamente ellazo directo entre los derechos y la persona loque se convierte en el fundamento y criteriode legitimidad de los nuevos Estados consti-tucionales. De hecho, no es casualidad que eneste periodo seamos testigos de un verdaderorenacimiento del jusnaturalismo. En realidad,lo que le interesa al nuevo constitucionalismono es volver al derecho natural sino afirmar

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la inviolabilidad de los derechos, suindisponibilidad para las decisiones del poderpolítico, su carácter indecidible (como diríaLuigi Ferrajoli).

Esta exigencia no la comparten tan solo lospaíses que están trabajando en la adopción deuna nueva constitución. Es una exigencia quese manifiesta con fuerza también en una se-sión internacional es decir, en la asamblea deNaciones Unidas que en 1948 proclama laDeclaración Universal de los Derechos delHombre. Después de un largo olvido, sevuelve a utilizar la expresión ‘Derechos delHombre’: derechos del ser humano como tal.La relación prevaleciente en el siglo XIXentre los derechos y el Estado sufre un vuelco:los derechos no dependen del Estado, es más,son el parámetro por el que se valora lalegitimidad del Estado, cuya tarea coincidecon la tutela y la realización de los derechos.

¿Podríamos concluir, por lo tanto, que apartir de 1948, los derechos del ciudadanofueron reemplazados por los derechos delhombre? ¿Queda truncada toda relación entrela pertenencia y los derechos? ¿Se acabó, porlo tanto, el largo período histórico de la‘ciudadanía’? En realidad, un vez más, losperfiles no son tan simples y unívocos.

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Ciertamente los Derechos del Hombre sonproclamados en la Declaración de 1948 y enlos numerosísimos documentos internaciona-les sucesivos, como los derechos del serhumano como tal (no puedo referirme aquí aldifícil y debatido problema del carácter efec-tivamente ‘universal’ o más bien meramenterelativo, histórico, ‘occidental’, de los Dere-chos del Hombre). Partimos, por lo tanto, dela tesis según la cual los Derechos del Hombreson derechos universales. Sin embargo, que-da un dato que no puede infravalorarse: du-rante el largo y dificultoso paso desde laenunciación de los derechos hasta su realiza-ción, los derechos humanos han, sin embar-go, de pactar con la política, con el poder, conlos poderes. Una vez más, el universalismo delos derechos ‘humanos’ tiene que vérselas conlos particularismos de las comunidades po-líticas y con sus estrategias de ‘auto-con-servación’. Cuando entra en juego la im-plantación de los derechos, el momento dela pertenencia de los sujetos a una comuni-dad política (o a varias comunidades políti-cas) vuelve a tener una relevancia que lasimple declaración de derechos tendía a mini-mizar.

La pertenencia sigue afectando, por lotanto, al proceso de asignación de derechos ala hora de pasar de la enunciación de losderechos a su plena implementación. Sin

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embargo, a la vez no se puede negar elsurgimiento de una sensibilidad nueva, fácil-mente perceptible en el debate filosófico-jurídico y político-constitucional. Crece laconciencia de que los derechos humanos sonla estructura portante de las democracias cons-titucionales. De hecho, van aumentando lasconvergencias y los intercambios entreordenamientos constitucionales diferentesprecisamente porque manifiestan una tenden-cia creciente a acogerse a los mismos princi-pios. Valga como ejemplo el concepto de‘dignidad humana’: un concepto que se pre-senta como la matriz de todos los derechoshumanos y, a la vez, como principio que actúadentro de cada una de las constituciones,como «base antropológico-cultural –segúnescribe Peter Häberle– del Estado constitu-cional»1. Por lo tanto, es lógico esperar, comoconsecuencia que se deriva directamente deltejido mismo de las democracias constitucio-nales, un debilitamiento considerable de larelación entre la pertenencia de los sujetos auna comunidad política determinada y el re-conocimiento de sus derechos precisamenteporque los derechos aceptados como funda-mentales por las distintas democracias consti-

1 Peter Häberle, Concezione dei diritti fondamentali,en Peter Häberle, Cultura dei diritti e diritti della culturanello spazio costituzionale europeo. Saggi, Giuffrè, Milán2003, pág. 105.

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tucionales tienden a presentarse como dere-chos aplicables al ser humano como tal.

Sin embargo, es oportuno evitar conclusio-nes apresuradas y tener en cuenta la referen-cia pesimista de un destacado historiadoralemán, Reinhart Koselleck, a la lógica auto-defensiva de cada grupo social, que tiende aconstituirse como unidad política a través derelaciones asimétricas, que endurece sus pro-pios confines, que se contrapone al exterior yque pone en marcha dispositivos de exclusióny expulsión2. Entonces, de verdad, ¿es sufi-ciente el éxito planetario de los derechoshumanos para que cese de repente el impulsoa la autodefensa típico del ‘grupo-nosotros’(como lo denominaba Koselleck)?

De hecho, para poder valorar hasta quépunto la asignación de los derechos se haemancipado de la lógica de la pertenencia esoportuno que hagamos referencia a un fenó-meno reciente e importante: el fenómeno delos ‘inmigrantes’; un fenómeno que puedeactuar como verdadero experimentum crucispara nuestro problema.

2 Reinhart Koselleck, Per una semantica storico-politica di alcuni concetti antitetici asimmetrici, en R.Koselleck, Futuro Passato. Per una semantica dei tempistorici (1979), Marietti, Génova 1986, págs. 81-222.

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Los sujetos que han ‘inmigrado’ a lospaíses de Europa Occidental no son ni extra-ños ni ciudadanos: no son citizen sino denizen(para utilizar una terminología tomada presta-da del lenguaje de common law). Si quisiéra-mos entretenernos por un momento con eljuego (peligroso) de las analogías históricaspodríamos decir que los denizen son nuestrosmetecos; contribuyen de manera relevante ala dinámica social y económica de ‘nuestras’sociedades, pero no son ciudadanos; viven enla ‘ciudad’ (como los metecos), pero no son‘de la’ ciudad, no le pertenecen pleno iure. Eneste caso, el problema del reconocimientode los derechos no parece resolverseautomáticamente ni por la existencia de lasnumerosas Cartas internacionales de los De-rechos del Hombre ni por la nueva lógica(post-estatal, constitucional-europea) de lapertenencia.

De hecho, es cierto que las pertenencias sehan multiplicado (pertenecemos simultánea-mente a un sólo Estado y a Europa), pero estefenómeno parece haber simplemente despla-zado pero no anulado la relevancia de losconfines y la consecuente diferenciación delos sujetos. Se pertenece al orden europeo porpertenecer a un Estado nacional. El juego delo ‘interior’ y de lo ‘exterior’ no se ha acaba-do: lo ‘interior’ es ahora Europa y lo ‘exte-rior’ es lo que se extiende más allá del espacio

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delimitado por sus Estados miembros; losantiguos confines ‘endo-europeos’ se han de-bilitado (a partir de Schengen) pero han sur-gido otros nuevos que además tienen unacaracterística singular: no diseñan tan sólo lageografía política de Europa, no se leen tansólo en los mapas geográficos; son confines(también) ‘internos’ de nuestras sociedades:son confines que separan grupos de sujetospresentes y operantes (cooperantes) en unmismo espacio económico-social; son confi-nes (digamos) de-territorializados, que sepueden invocar para crear grupos de sujetoscopresentes dentro del perímetro de la civitas,pero que son jurídicamente desiguales. Lalógica de la pertenencia sigue influyendo, porlo tanto, en la asignación de derechos tambiéndentro del nuevo patrón constitucional-euro-peo.

Por consiguiente, habría que reconsiderarla relación entre pertenencia y derechos:reconsiderarla, por un lado, para eliminartodo residuo de la visión dieciochesca deidentidad y pertenencia y, por otro, paratomarse en serio el mensaje universalista delos derechos humanos. Entonces, desde estaperspectiva, se podría hacer coincidir la per-tenencia con la participación activa y hacen-dosa de un sujeto en la vida de una colectivi-dad y podría valer como condición necesariay suficiente para el reconocimiento de los

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derechos: no ya de unos cuantos derechossino de todos los derechos indispensablespara el desarrollo pleno de la persona (dado elprincipio, compartido a escala internacional,de la indivisibilidad de los derechos funda-mentales).

En definitiva, Occidente se enfrenta a undesafío difícil: tiene que decidir hasta quépunto está dispuesto a valorar los derechos ya tomar distancia, por consiguiente, del anti-guo (pero siempre actual) juego de lo ‘inte-rior’ y de lo ‘exterior’. Ciertamente, la rele-vancia de los derechos en las democraciasconstitucionales y en el ordenamiento inter-nacional ya parece ser un hecho incontesta-ble. Y los derechos no son flatus vocis ysurten efectos. Sin embargo, es también cier-to que sus efectos no son automáticos niprevistos. La opción entre una comunidad‘abierta’ y otra ‘cerrada’ supone, en realidad,una elección antropológica, ética y políticadifícil encomendada a cada uno de nosotros:nos corresponde a nosotros decidir si la nuevaEuropa tiene que ser una fortaleza inexpugna-ble y hostil o más bien un lugar accesible yhospitalario.

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LOS CONDICIONAMIENTOSCONSTITUCIONAL-DEMOCRÁTI-

COS DE LA NACIONALIDADY LA CIUDADANÍA

Benito ALÁEZ CORRAL

1 La cifra de extranjeros residentes a 1 de enero de2007, según datos del Padrón municipal (http://www.ine.es/), era de 4.519.554, esto es, el 10% del totalde empadronados, ligeramente superior al porcentaje delaño 2006, en el que la población extranjera representabael 9,3% del total.

1. El vínculo entre nacionalidad, ciuda-danía y democracia

El aumento que ha experimentado en losúltimos años la población residente en Españamás de cuatro millones de personas1 ha puestosobre la mesa la respuesta que ha de dar elEstado constitucional democrático a los fenó-menos migratorios, y en particular a la inmi-gración. En este sentido, el problema de laadquisición de la nacionalidad y de los dere-chos de ciudadanía dentro de un Estado en elque la soberanía se atribuye a la colectividaddemocrática aparece, como un elemento másdel análisis, dentro del estudio del fenómenode la extranjería. En efecto, los movimientos

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migratorios poseen una gran incidencia en losinstitutos estatales de la nacionalidad y laciudadanía y, por ende, en la soberanía de unEstado democrático2. Ello es debido a que laglobalización económica y social, crecienteen nuestro planeta, no se ha traducido parale-lamente en una globalización jurídica que nospermita afirmar la existencia de un solo Esta-do-ordenamiento, articular la relación entreel individuo y el poder público –a la queatienden la nacionalidad y la ciudadanía– apartir de un último centro de poder globalmundial y prescindir del concepto de Estadonacional, por lo que, aunque sea necesarioredefinirlos a la luz una estructura estatal entransformación (que no en disolución), siguenteniendo plena vigencia los mencionados ins-titutos de la nacionalidad y la ciudadanía.

En la medida en que, como se verá, laadquisición derivativa de la nacionalidad (tam-bién llamada naturalización) presupone laextranjería o apatridia de quien la pretende, elconcepto de inmigración o, más concretamen-te de extranjero inmigrante, se ha de entender

2 MASSING Johannes, Wandel imStaatsangehörigkeitsrecht vor den Herausforderungenmoderner Migration, Mohr Siebeck, 2001, pág. 20 ss.;ALÁEZ CORRAL, Benito, Nacionalidad ciudadaníay democracia: ¿a quién pertenece la Constitución?,Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,2006, pág. 5-9.

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a estos efectos en un restringido sentido refe-rido sólo a aquellos extranjeros que pretendenla residencia en nuestro país, dado que elrequisito de la residencia durante un períodode tiempo bastante largo es en la mayor partede los casos condición necesaria para la ad-quisición y pleno disfrute de los derechos deciudadanía3.

Uno de los elementos que en los últimosdos siglos sin duda más ha contribuido aperfilar una nueva estructura del Estado na-cional, y que más deja ver su incidencia en larelación existente entre inmigración, nacio-nalidad y ciudadanía, es el principio democrá-tico. Que el origen histórico del nacimiento dela moderna nacionalidad4 fuera el reflejo de la

3 Como señala HAMAR, Tomás, Democracy andthe Nation State, Avebury, Aldershot, 1991, págs. 12 yss., el problema de naturalización o de extensión de losderechos políticos, núcleo de la ciudadanía, a los extran-jeros sólo se plantea en términos prácticos en relación conlos “denizens” (en la terminología de John Locke), estoes, con los extranjeros residentes permanentemente enotro Estado.

4 Por contraponerla a la civitas romana imperialo a los distintos significados de la civitas medievalfeudal –antecedentes remotos de la moderna nacionali-dad–; sobre ello en detalle, cfr. ALÁEZ CORRAL,Benito, “Nacionalidad y ciudadanía: una aproximaciónhistórico-funcional”, Historia Constitucional. Revistaelectrónica, Vol. 6, 2005 (http://hc.rediris.es/06/articulos/pdf/02.pdf).

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lealtad y sujeción al monarca, la creación deun vínculo federal o un presunto pacto socialentre individuos iguales puede tener trascen-dencia a la hora de explicar las diferencias enel tratamiento histórico-normativo de la na-cionalidad, su relación con la ciudadanía, elpredominio de unos u otros criterios de adqui-sición de la primera, etc….5, tal y como hapuesto de relieve la historiografía jurídicamás relevante en los distintos países6. Perodesde el momento en el que las Constitucionescontemporáneas, y la española de 1978 no esuna excepción, se han convertido en normasjurídicas supremas y, para preservar estaposición, han democratizado plenamente elejercicio del poder7, el estatuto fundamentaldel individuo, incluida la adquisición de lanacionalidad y su status como ciudadano,

5 Para un análisis de la evolución histórico-funcio-nal de la nacionalidad y la ciudadanía veáse ALÁEZCORRAL, Benito, “Nacionalidad y ciudadanía: unaaproximación histórico-funcional”, ob. cit.

6 BRUBAKER, Rogers, Citizenship and Nationhoodin France and Germany, Cambridge University Press,Cambridge (Mass.), 1992; GOSEWINKEL, Dieter,Einbürgern und Ausschliessen. Die Nationalisierung derStaatsangehörigkeit vom Deutschen Bund bis zurBundesrepublik Deutschland, Vandenhoeck & Ruprecht,Göttingen, 2001; FAHRMEIR, Andreas, Citizens andAliens. Foreigners and the law in Britain and the GermanStates 1789-1870, Berghahn Books, New York/Oxford,2000; con algunas peculiaridades también respecto deFrancia véase VANEL, Marguerite, La notion de

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pasa a derivarse de uno de los principiosestructurales del Estado, el principio demo-crático, y no de ninguna otra circunstancia ostatus previo8, sobre todo si dicha ciudadaníase condiciona total o parcialmente a la adqui-sición de aquella nacionalidad. Ello se en-cuentra en plena consonancia con la culmina-ción del proceso de diferenciación funcionaldel sistema jurídico que representa la Consti-tución del Estado, la cual, a pesar de incluirtodavía las tradicionales formulaciones

nationalite. “Evolution historique en droit interne et endroit colonial compare (droit française-droit britannique)”,Revue Critique de Droit International Prive, 1951, págs.6 y ss.

7 Sobre el principio democrático como aquella for-ma de organización de la creación normativa que mejorimpele las condiciones funcionales de existencia delsistema jurídico –su autorreferencialidad y supositividad–, cfr. BASTIDA FREIJEDO, Francisco,“La soberanía borrosa: la democracia”, Fundamentos,1998, Nº 1, págs. 389 y ss.

8 En este sentido, BRYDE, Brun-Otto, “Diebundesrepublikanische Volksdemokratie als Irrweg derDemokratietheorie”, Staatswissenschaft und Staastpraxis,1995, págs. 307 y ss. En un sentido opuesto, haciendodepender el status democrático del ciudadano de lapertenencia al pueblo como sujeto metapositivo sobera-no, fuente del poder constituyente, cfr. ISENSEE,Josef, “Abschied der Demokratie vom Demos.Ausländerwahlrecht als Identitätsfrage für Volk,Demokratie und Verfassung”, en: Dieter Schwabe(Hrsg. ) , Staat, Kirche, Wissenschaft in einerpluralistischen Gesellschaft: Festschrift zum 65.Geburtstag von Paul Mikat, Duncker & Humblot, Berlin,1989, págs. 728-729 ss.

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soberanistas revolucionarias a un sujeto co-lectivo, ha renunciado, a través de suautorreferencialidad y positividad democráti-cas, a encontrar justificaciones metapositivasa su validez9.

En este sentido, la exigencia definitoria delprincipio democrático de que los sometidos alpoder del Estado, por tanto a su ordenamientojurídico, puedan participar de forma libre,igual y plural en la creación normativa a la quevan a estar sujetos (“democracia de afecta-ción”)10 sienta un condicionamiento estructu-

9 Sobre ello, cfr. ALÁEZ CORRAL, Benito, Loslímites materiales a la reforma de la Constitución Espa-ñola de 1978, Centro de Estudios Políticos y Constitucio-nales, Madrid, 2000, págs. 139 y ss.

10 BRYDE, Brun-Otto, Ausländewahlrecht undgrundgesetzliche Demokratie, Juristen Zeitung, 1989,Bd. 44, págs. 257-258, aunque no sea la interpretacióndominante del principio democrático y de soberaníapopular del art. 20.1 GG alemana, que lo identifica conaquélla reconducción del poder a un sujeto-fuenteprejurídico y soberano. En lo que se refiere a nuestro paísvéase la tampoco mayoritaria interpretación normativo-funcional del art. 1.1 y 1.2 CE que realiza BASTIDAFREIJEDO, Francisco, La soberanía borrosa: la demo-cracia, ob. cit., págs. 389 ss. Esto debe ser así, cuandomenos para que la legitimación democrática no sea sólode origen sino también de ejercicio; sobre la vinculacióndel principio democrático con una y otra forma delegitimación, véase por todos BÖCKENFÖRDEBÖCKENFÖRDE, E. W., “Demokrat ie a lsVerfassungsprinzip”, en: Isensee Josef/Kirchhof, Paul

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ral, aplicable desde un principio también allegislador de la nacionalidad, que ha de cam-biar por completo buena parte de los rasgostradicionales de este instituto que lo equipara-ban al de la ciudadanía. Ello ha de tener contoda certeza una poderosa influencia en lasituación de aquellas personas extranjeras,residentes en España como consecuencia defenómenos migratorios, que desean bien ad-quirir la nacionalidad española o bien sindicha adquisición poder participar plenamen-te como ciudadanos en la vida política yjurídica de nuestro país ejerciendo en derechode sufragio en las elecciones a Cortes Gene-rales y a los parlamentos autonómicos.

Lo cierto es que la pertenencia del indivi-duo a la comunidad humana estatalmenteorganizada, así como la posibilidad de suparticipación en la comunidad política, se han

(Hrsg.) Handbuch des Staatsrechts der BundesrepublikDeutschland, Bd. II, C.F. Müller, Heidelberg, 2004,págs. 445 ss., Rdnr. 26 ss.. En las palabras del genialjurista italiano ESPOSITO, Carlo, “Commento all’art. 1della Costituzione italiana”, en Raccolta di DirittoPubblico, Giuffrè, Milán, 1958, pág. 10, “el contenidode la democracia no radica en que el pueblo sea la fuentehistórica o ideal del poder, sino en que tenga el poder. Yno sólo en que tenga el poder constituyente, sino tambiénen que a él correspondan los poderes constituidos; no enque tenga la nuda soberanía (que prácticamente no esnada), sino el ejercicio de la soberanía (que prácticamen-te lo es todo).”

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venido definiendo, habitualmente de formaindiferenciada, con los términos, existentesen todas o en casi todas las lenguas europeas,de ciudadanía y nacionalidad; por mencio-nar só lo a lgunas de l a s an t í t e s i sterminológicas baste hacer referencia a lasexpresiones (además de la ya mencionadaespañola), inglesa (nationality/citizenship),francesa (nationalité/citoyenne), italiana(nazionalitá/cittadinanza), o alemana (Staats-angehörigkeit/Staatsbürgerschaft). Mientrasque en algunos ordenamientos, como el ale-mán, es común manejar el término nacionali-dad y que el de ciudadanía aparezca muchomenos o simplemente no aparezca, en otrospor el contrario, como el francés, el italianoo el norteamericano, la tendencia es justa-mente la opuesta a precluir el término nacio-nalidad y a que el término ciudadanía absorbael significado de ambas categorías11. Por lo

11 En el ámbito anglosajón, especialmente rico en elestudio de estos términos desde todos los puntos de vista,incluido el jurídico-constitucional, se contrapone la na-cionalidad, entendida como ciudadanía formal (nominalcitizenship) a la ciudadanía en sentido estricto, entendidacomo ciudadanía material (substantive citizenship);BAUBÖCK, Rainer, Transnational citizenship, EdwardElgar, Aldershot, 1994, págs. 23 ss.; BOSNIAK, Linda,“Constitutional citizenship through the prism of alienage”,Ohio State Law Journal, 2002, Vol. 63, Nº 5, págs.1299-1300. Un interesante estudio histórico del diferentesentido de ambas categorías en Alemania, Francia,

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que se refiere al ordenamiento español, eltérmino nacionalidad aparece en el art. 11 CEque remite al legislador el establecimiento delas condiciones para su adquisición y pérdida,prohibiéndole, además, expresamente que estaúltima tenga lugar respecto de los españolesde origen. Y vuelve a aparecer en numerosasocasiones a lo largo del texto constitucionalde forma indirecta cada vez que se hacereferencia a la cualidad de ser nacional, estoes, a los españoles (arts. 13.2, 14, 19, 29, 30,35...) y, por oposición, a quienes carecen deesa cualidad, los extranjeros y los apátridas(art. 13.1 y 4), así como confundida con eltérmino ciudadanía (arts. 13.4 y 30.4). Por suparte, el término ciudadanía no aparece direc-tamente ni siquiera para una remisión a latarea del legislador en su desarrollo o concre-ción, pero sí de forma indirecta en la medidaen que halla su contenido en buena parte de losderechos y libertades de la persona, especial-mente los de participación, que reconocenuestro texto constitucional en el Capítulo IIdel Título I, y cuando se hace referencia a lacualidad que el mismo otorga, esto es, la de“ciudadano” (art. 23, y Sección 2ª del Capí-tulo 2º del Título I), con un sentido en

EE.UU. y el Reino Unido es el realizado porGOSEWINKEL, Dieter, “Untertanschaf t ,Staatsbürgerschaft, Nationalität”. Berliner Journal fürSoziologie, Vol. 4, 1998, págs. 507 y ss.

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ocasiones claramente diferente del de nacio-nal (v. gr. compárense la mención del art.30.1 y del art. 35.1 a “los españoles” con lamención del art. 30.4 “los ciudadanos” o delart. 31 “todos”, todas ellas dentro de larúbrica de la Sección 2ª, Cap. II, Tít. I “Delos derechos y deberes de los ciudadanos”).

De ahí que, para clarificar estas confusio-nes terminológicas y analizar una y otra cate-goría a la luz de la soberanía democrática, seapreciso determinar previamente la razón deser tanto histórica12 como dogmático-norma-tiva13 de uno y otro término, el distinto signi-ficado que, en su caso, posean, y la relaciónque hayan de tener entre sí, para después verlos condicionamientos que el principio demo-

12 Sobre la evolución histórica de la nacionalidad yla ciudadanía, confundidas en una misma categoría, véasecon carácter general, COSTA, Pietro, Civitas. Storia dela cittadinanza in Europa, Vol. I-IV, Roma/Bari, Laterza,1999-2001. Sobre las condiciones científicas bajo lascuales es posible llevar a cabo esta reconstrucción histó-rica de estos conceptos político-jurídicos, véaseBRUNNER, Otto/CONZE, Werner/KOSELLECK,Reinhart, Geschichtliche Grundbegriffe. HistorischesLexikon zur politisch-sozialen Sprache in Deutschland,Band I, Klett-Cotta, Stuttgart, 2004, págs. XIX ss.

13 Sobre la distinta función sociológico-jurídica deuno y otro concepto, BÖS, Matthias, “The legalconstruction of membership: nationality law in Germanyand the United States”, Working Papers Series. Centerfor European Studies, Bd. 5, 2000.

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crático impone ex art. 1 CE sobre la (aparen-temente libre) potestad de configuración legalde la nacionalidad (art. 11 CE) y de la ciuda-danía (art. 13 CE en lo que se refiere a losciudadanos extranjeros y arts. 53.1 y 81 CErespecto de todos los ciudadanos). Para elloesta exposición se dividirá en dos partes: unaprimera, de carácter teórico conceptual, en laque se analizarán las cuestiones terminológicasy conceptuales que rodean a los términos denacionalidad y ciudadanía; y una segunda, enla que se analizará el papel que una y otradeben jugar en el interior de un ordenamientodemocrático, en particular respecto de la so-beranía. Dada la inexistencia tanto de underecho fundamental de entrada en el territo-rio del Estado para todo hombre, como de underecho humano a la inmigración (Art. 19CE, Art. 13.2 Declaración Universal de dere-chos humanos, Art. 12 Pacto internacional dederechos civiles y políticos, Art. 2 y 3 Con-venio Europeo de Derechos Humanos), sedejará a un lado un aspecto previo que reque-riría un análisis filosófico político, adicionalal jurídico-constitucional, cual es el relativo alas condiciones bajo las cuales los Estadospueden reglar la entrada y salida en su terri-torio de quienes no son nacionales, pues delmismo dependen sin duda las condicionesprevias para poder definir el papel que la

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ciudadanía y la nacionalidad deben ocupar enun ordenamiento democrático14.

2. Diferenciación jurídico-funcionalentre nacionalidad y ciudadanía

a) ¿Son necesarios los conceptos de na-cionalidad y ciudadanía?

Antes de aproximarnos conceptualmente alos institutos de la nacionalidad y la ciudada-nía es necesario, con carácter previo, plan-tearnos teóricamente su necesidad jurídica.Hans Kelsen15, desde el prisma de una con-cepción espacio-temporal unitaria del dere-cho y desde la inherente heteronomía queimplicaba, llegó a la conclusión de que todoordenamiento jurídico se construye a partir desujetos (los súbditos y los circunstancialmen-te sometidos a él) y, en pura teoría, no

14 RIEGER, Günther, Einwanderung undGerechtigkeit: Mitgliedschaftspolitik auf dem Prüfstandamerikanischer Gerechtigkeitstheorie der Gegenwart,Westdeutscher Verlag, Wiesbaden, 1998, págs. 25 y ss.;ROELLECKE, Ines Sabine, Gerechte Einwanderungs-recht und Staatsangehörigkeitskriterien, Nomos, Baden-Baden, 1999, págs. 125 y ss., und CARENS, Joseph H.,“Aliens and Citizens: the case for the open borders”,Review of politics, 1989, Vol. 49, págs. 251 y ss.

15 KELSEN, Hans, Allgemeine Staatslehre, MaxGehlen, Bad-Homburg v.d. Höhe, 1966 (Unveränderterfotomechanischer Nachdruck der ersten Auflage 1925),págs. 159-160.

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necesitaría, pues, nacionales o ciudadanos.Desde esta perspectiva, la nacionalidad y laciudadanía serían institutos jurídicos mera-mente contingentes, y su presencia en elordenamiento jurídico dependería exclusiva-mente de la voluntad del legislador.

Con todo, la insuperable dificultad, aunhoy existente, de fundar la unidad del ordena-miento en la supremacía del derecho interna-cional, y la correlativa necesidad de que dichaunidad, de existir, tenga que sustentarse enlos ordenamientos estatales, circunscritos auna determinada comunidad humana, condu-ce a que el instituto de la nacionalidad se haganecesario desde la perspectiva de la coexis-tencia de los diversos ordenamientos estata-les16. Parece difícil imaginar, por razonesmeramente fácticas, que un ordenamiento ju-rídico tenga la pretensión, por encima de losdemás (con supremacía), de ser aplicable atodo sujeto y en todo lugar, dada su incapaci-dad para ser eficaz en todo el planeta. Lohabitual es que el ordenamiento cree un círcu-lo subjetivo especial (aunque no exclusivo) enel que concentrar la eficacia de sus normasque coincida con la población que más contac-

16 Sobre el problema de la relación entre el ordena-miento internacional y el estatal cfr. ALÁEZ CORRAL,Benito, “Soberanía constitucional e integración euro-pea”, Fundamentos, Nº 1, 1998, págs. 519 y ss.

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to posee con un territorio sobre el que ejerceeficazmente el poder público (siguiendo lateoría de los tres elementos del Estado deGeorg Jellinek)17, y, todo lo más, admita laaplicación parcial de normas de ámbito terri-torial superior (supranacional o internacio-nal) en el mismo, pero siempre subordinada ala Constitución territorial. Precisamente a esevínculo que define cuál es el pueblo de unEstado18 sobre el que se aplica la proteccióndiplomática en el derecho internacional públi-co, y que determina la ley personal en elderecho internacional privado, es a lo que sedenomina nacionalidad, y hace que esta insti-tución jurídica sea por el momento necesariadesde el mero punto de vista de la funcionalidaddel sistema jurídico19.

Por otro lado, además, la capacidad departicipación del individuo como miembro depleno derecho de la comunidad estatal a la que

17 Sobre la territorialidad del poder político y latrascendencia de ello para la nacionalidad y la ciudada-nía, cfr. BAUBÖCK, Rainer, Transnational citizenship,Edward Elgar, Aldershot, 1994, págs. 16 y ss.

18 Para BRUBAKER, Rogers, Citizenship andNationhood in France and Germany, ob. cit., págs. 21-23, la nacionalidad (que él denomina ciudadanía formal)opera como instrumento de exclusión o de cierre de cadasistema político estatal respecto de los demás.

19 ALÁEZ CORRAL, Benito, Nacionalidad ciuda-danía y democracia: ¿a quién pertenece la Constitu-ción?, ob. cit., págs. 79 y ss.

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está sometido, esto es la ciudadanía20, ha idocreciendo históricamente en autonomía res-pecto de la nacionalidad, junto con la querepresenta el punto de encuentro entre elejercicio del poder por el individuo y laatribución de la soberanía a un sujeto colecti-vo21, a medida que se ha ido liberalizando ydemocratizando la estructura del ordenamien-to jurídico. De ahí que, precisamente porquedesde la perspectiva de la legitimidad demo-crática de ejercicio del poder público es ne-cesario que los súbditos se conviertan en lamayor medida posible en “soberanos”22, laciudadanía pasa a ser el instituto jurídicoimprescindible que recoge las condiciones

20 Aunque no se trate de una definición jurídica sinoeminentemente sociopolítica, expuesta con claridad ma-nifiesta por MARSHALL, Thomas H., Citizenship andSocial Class (1950), Pluto Press, Chicago, 1992, pág.8, la misma coincide con los diversos mecanismos deinclusión política, social y económica con los que lasConstituciones democráticas modernas rodean la posi-ción del individuo, haciéndole, con ello, ciudadano.Sobre el carácter inclusivo de la ciudadanía (de la atribu-ción de su contenido material), cfr., igualmenteBRUBAKER, Rogers, Citizenship and Nationhood inFrance and Germany, ob. cit., págs. 21-23.

21 EMERICH, Francis, Ethnos und Demos, Berlin,1965, págs. 88 ss. En contra de atribuir al principiodemocrático un carácter inclusivo, cfr. BAUBÖCK,Rainer, Transnational citizenship, ob. cit., 1994, págs.197 y ss.

22 BASTIDA FREIJEDO, Francisco, La soberaníaborrosa: la democracia, ob. cit., págs. 389 y ss.

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subjetivas necesarias para esa conversión, asícomo el haz de derechos en los que se ha deplasmar la participación en el ejercicio delpoder de una comunidad, consustancial a lasoberanía democrática.

De todo ello se desprende que, se lesatribuya uno u otro significado, la nacionali-dad y la ciudadanía son hoy por hoy –mientrasno exista un único ordenamiento global entodo nuestro planeta, en cuya cúspide seencuentre el derecho internacional– institu-ciones jurídicamente necesarias, a las queprocede dar un sentido adecuado a la estruc-tura constitucional democrática de nuestroEstado. Además, como se verá seguidamente,se trata de dos categorías cuyo mantenimientopasa por adecuar su originaria vinculaciónrevolucionaria como categorías del Estadomoderno y su diferente especialización fun-cional en el seno del sistema jurídico a lasestructuras básicas de este último comosubsistema socialmente diferenciado, de en-tre las que se destacará aquí la derivada delprincipio democrático.

b) Nacionalidad y ciudadanía: entre la iden-tidad y la diferencia

Como ya se apuntó al inicio, el derechoconstitucional positivo no refleja expresa-mente una nítida diferenciación entre nacio-

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nalidad y ciudadanía, confundiéndolasterminológicamente, no en pocas ocasiones.En el ámbito del derecho infraconstitucional,el Art. 2 del Convenio Europeo sobre Nacio-nalidad, firmado en Estrasburgo el 6 de no-viembre de 1997 da a la nacionalidad unadefinición legal expresa y vinculante para losEstados parte (entre los que no está España),describiéndola como el vínculo legal entreuna persona y un Estado que no hace referen-cia a su pertenencia a un grupo étnico23,mientras que la ciudadanía carece de unadefinición equivalente. A pesar de ello, sepuede decir que nacionalidad y ciudadaníadesempeñan una diferente función en el orde-namiento moderno24: la primera una funciónexcluyente, en tanto expresión de la diferen-ciación segmentaria en Estados territoriales,y la segunda una función incluyente, comomecanismo de realización de la diferencia-ción funcional que experimenta la sociedad encada uno de los Estados integrando a losindividuos en los distintos subsistemas socia-

23 Abundando ya en los criterios básicos que habíasentado la Sentencia del Tribunal Internacional de Justi-cia en el caso Nottebohm – Liechtenstein v. Guatemala(International Court of Justice Reports 1955, págs. 4 yss.).

24 KADELBACH, Stefan, Staatsbürgerschaft –Unionsbürgerschaft– Weltbürgerschaft, en Josef Drexl(Hrsg.), Europäischen Demokratie, Nomos, Baden-Baden,1999, págs. 91 y ss.

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les25. Su ya tradicional y permanente vincula-ción doctrinal26 se encuentra parcialmenteligada al fenómeno histórico-político de laatribución de la soberanía a un sujeto nacio-nal, obra de la teoría política de la revoluciónfrancesa, y a la distinción entre ciudadanosactivos y pasivos27. Ciertamente, en los Esta-

25 En detalle sobre ambas funciones, véase ALÁEZCORRAL, Benito, Nacionalidad ciudadanía y demo-cracia: ¿a quién pertenece la Constitución?, ob. cit.,págs. 22 ss. Las expresiones diferenciación segmentariay diferenciación funcional pertenecen al campo de lasociología jurídica y la teoría de los sistemas, y estántomadas en este concreto ámbito de HOLZ, Klaus,Citizenship: Mitgliedschaft in der Gesellschaft oderdifferenztheoretisches Konzept?, Staatsbürgerschaft.Soziale Differenzierung und politische Inklusion,Westdeutscher Verlag, Wiesbaden, 2000, págs. 195-196.

26 Una vinculación que para GRAWERT, Rolf,Staatsangehörigkeit und Staatsbürgerschaft, Der Staat,Nº 23, 1984, págs. 182 y ss. se debe a la “función dellave” que posee la nacionalidad.

27 En este mismo sentido, cfr. HEATER, Derek,What is citizenship? Polity Press, Cambridge, 2002,págs. 95 y ss. Véanse los arts. 2 y 3 del Título II y art.2 de la Sección 2ª, Capítulo I, del Título III de laConstitución francesa de 3 de septiembre de 1791, aun-que en este caso utilizase la denominación de (simples)ciudadanos y ciudadanos activos. Textos constitucionalesposteriores (como la Constitución francesa del año III –de 22 de agosto de 1795– o la Constitución francesa delaño VIII –de 13 de diciembre de 1799–) utilizan única-mente el término ciudadano para referirse a los ciudada-nos activos, obviando toda referencia a los ciudadanospasivos, que pasan a estar regulados a partir de 1804como nacionales en el Código Civil napoleónico (art. 9 y

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dos como Alemania, donde la formación delEstado nacional fue más tardía que en Franciao España y donde, sobre todo, tuvo un origenfederal28, la conexión entre el mero vínculo

ss.). Esta territorialización y nacionalización de la ciuda-danía pasiva es consecuencia también de que desdeprincipios del siglo XIX se distinga entre atribución(originaria y por imperativo constitucional o legal) yadquisición (derivativa) de la ciudadanía (pasiva) france-sa, aplicables respectivamente a los franceses por naci-miento y a los extranjeros naturalizados; cfr. LOCHAK,Danielle, “La citoyennete: un concept juridique flou”, enColas/Emeri/Zylberberg (dir.), Citoyennete etNationalite. Perspectives en France et au Québec, PressesUniversitaires de France, Paris, 1991, pág. 182.

28 El único texto constitucional decimonónico de laAlemania unificada que se inserta en la tradición revolu-cionaria francesa es la Constitución del Reich alemán de1849. En efecto, la centralización del poder conseguidaen los diferentes Estados alemanes durante los siglosXVIII y XIX culminará con la creación de un Estadonacional, el Deutsches Reich en 1871, bajo un vínculofederal entre los príncipes alemanes de aquellos reinospreexistentes, que dotará de unidad al ordenamientojurídico, de un buen grado de centralización al poderpolítico y, sobre todo, que recreará a través del vínculojurídico de la nacional idad federal o es ta ta l(Bundesangehörigkeit o Staatsangehörigkeit) unconcepto étnico-cultural de nación (véase la Ley de 1 dejunio de 1870 sobre nacionalidad federal y nacionalidadestatal). Se trata de figuras que parten de la pertenenciaa un colectivo de súbditos del monarca acreedores deunos derechos civiles otorgados por aquél, y que veníandefinidas por los conceptos de Indigenat (nacionalidad),contemplado en las Constituciones otorgadas en Baviera(1818) y Baden (1818), Staatsbürger (ciudadano pasivo)de la Constitución otorgada de Württemberg (1819), y

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formal y abstracto de la pertenencia al pueblodel Estado y el contenido material en derechosy obligaciones que corresponden al miembrode la comunidad política se produce de formamenos intensa y mucho más lenta histórica-mente, pero en último extremo una y otracategoría terminan estando vinculadas29. Des-de la perspectiva revolucionaria, se trataba deconstruir, en torno a la mayor o menor parti-cipación del individuo en la titularidad y

Eigenschaft eines Preussen (condición de prusiano) de laConstitución otorgada de Prusia (1848). Todos ellostenían su correlativo desde el punto de vista de laciudadanía en los Staatsbürgerrechte (derechos de ciuda-danía), derechos de participación política para cuyodisfrute era condición indispensable la pertenencia alIndigenat, la condición de prusiano o la pertenencia alpueblo alemán. La nueva Constitución de 1871 creó unIndigenat común (art. 2) que, al modo y manera de unanacionalidad federal, permitió la unión de las nacionali-dades de los distintos Estados miembros, atribuyendo unnúcleo mínimo de iguales derechos y deberes a loshabitantes del nuevo Reich alemán, con independencia desu Estado de origen. Semejante nacionalidad federalcomún de carácter pasivo se veía completada con unaciudadanía política-activa (Staatsbürgerrechte) a la queeran acreedores los nacionales que, además, reuniesenciertos requisitos capacitarios. Sobre ello, en detalle,véase GRAWERT, Rolf, Staat und Staatsangehörigkeit,ob. cit., págs. 193 y ss.

29 Sobre esta diferente evolución del contenido de laciudadanía desde una perspectiva histórica comparada,GOSEWINKEL, Dieter, “Untertanschaf t ,Staatsbürgerschaft, Nationalität”, Berliner Journal fürSoziologie, 1998, Nº 4, págs. 507 y ss.

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ejercicio del poder, un vínculo entre el aquély el ordenamiento jurídico que rindiese tribu-to al dogma de la soberanía nacional o popu-lar. Ello exigía distinguir entre una ciudada-nía relativa (pasiva), atributiva de la condi-ción de representado políticamente en tantointegrante de la nación o el pueblo del Estado,y de la garantía de los derechos civiles (delibertad) de la persona, y una ciudadaníaabsoluta (activa), ligada a la atribución dederechos políticos que correspondía a un cír-culo de sujetos más reducido de ciudadanos30,pero que cada vez se ha ido ampliando máscomo consecuencia del axioma igualitariodemocrático. La primera devino en lo que hoymodernamente conocemos como nacionali-dad, mientras que la segunda se corresponde-ría con el núcleo esencial de la modernaciudadanía.

Como han revelado estudios más recientes,aun sin estar clara desde un punto de vistaterminológico la distinción entre la nacionali-dad y la ciudadanía en los primeros textos

30 Cfr. la interpretación que da SEWELL, WilliamH. Jr., “Le citoyen/La citoyenne: Activity, passivity,and the revolutionary concept of citizenship”, in ColinLucas (Hrsg.), The French Revolution and the creation ofthe modern political culture, Vol. 2 (The political cultureof the French Revolution), Pergamon Press, Oxford,1988, págs. 106 y ss., de los textos de Rousseau y Sieyès.

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constitucionales revolucionarios31, lo ciertoes que la inicial configuración normativa de lasoberanía nacional en ningún caso significóque la capacidad para formar parte del sujetocolectivo nacional tuviese que estar circuns-crita única y exclusivamente a los miembrosde una determinada comunidad étnico-cultu-ral, sino que también los extranjeros residen-tes podían llegar a convertirse en ciudadanosen este último sentido sin pertenecer a dichacomunidad étnico-cultural, integrándose en lacomunidad política32. Es más, la vinculación,

31 Como demuestra RAPPORT, Michel, Nationalityand citizenship in Revolutionary France, Clarendon Press,Oxford, 2000, los revolucionarios franceses no mencio-naban el término nacionalidad sino sólo el de ciudadanía.

32 La adquisición de la ciudadanía implicaba, pues,la previa posesión o la adquisición simultanea de lanacionalidad, cfr. ISENSEE, Josef, “Abschied derDemokratie vom Demos. Ausländerwahlrecht alsIdentitätsfrage für Volk, Demokratie und Verfassung”,en Dieter Schwabe (Hrs..), Staat, Kirche, Wissenschaftin einer pluralistischen Gesellschaft: Festschrift zum 65.Geburtstag von Paul Mikat, Duncker & Humblot, Berlin,1989, pág. 713. En un sentido opuesto, RAPPORT,Michel, Nationality and citizenship in RevolutionaryFrance, ob. cit., págs. 332 y ss., para quien durante larevolución francesa era posible distinguir entre naciona-lidad y ciudadanía como dos nociones distintas: la prime-ra haría referencia a la pertenencia a una comunidadidentificada a sí misma como un grupo político, étnico ocultural que pretende dominar sus asuntos internos yexternos; mientras que la segunda lo haría a la pertenen-cia a un Estado como organización política, que permiteal individuo poseer ciertos derechos sociales o políticos.

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de existir, se daba en el sentido opuesto dedefinir la nacionalidad a partir de la ciudada-nía, esto es, la pertenencia a la comunidadnacional a partir de la vinculación de lossujetos al ordenamiento jurídico de esa comu-nidad y su correlativa capacidad para serrepresentados como integrantes del sujetotitular del poder soberano (ciudadanos pasi-vos) o para participar en su creación (ciudada-nos activo)33. Así, por ejemplo, en el art. 2 dela Constitución francesa de 3 de septiembrede 1791 se incluían entre los ciudadanospasivos (nacionales) franceses a los nacidosen Francia de padre extranjero que tuviese suresidencia en Francia, y, al mismo tiempo seexcluían los nacidos de padres franceses en elextranjero si no fijaban su residencia en Fran-

Donde el colectivo nacional se define en términos étnico-culturales, la pertenencia a la ciudadanía depende delnacimiento en ese grupo, étnico o cultural, mientras quedonde la nación se define políticamente, vía escogida porlos revolucionarios franceses, la pertenencia como ciuda-dano es una cuestión de decisión individual y la adquisi-ción de los derechos de ciudadanía, permitiría al ciuda-dano convertirse en nacional.

33 Sobre la polémica acerca de si la ciudadaníapresuponía o implicaba la adquisición de la nacionalidaden la Francia revolucionaria, véase TROPER, Michel,La notion de citoyen sous la Révolution française, inEtudes en l’honneur du Georges Dupuis, LGDJ,Montchrestien, 1997, págs. 304 y ss. y WEIL, Patrick,Qu’est-ce qu’un français? Histoire de la nationalitéfrançaise depuis la Révolution, Grasset, Paris, 2002,págs. 23-25.

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cia y no prestaban juramento de ciudadanía(salvo que hubiesen sido expulsados de Fran-cia por motivos religiosos). Mientras que, porsu parte, el art. 4 de la Constitución francesade 24 de junio de 1793 atribuía el ejercicio delos derechos de ciudadanía activa tanto a losfranceses de nacimiento como a los extranje-ros residentes que poseyesen una mínimavinculación al ordenamiento francés, exacta-mente los mismos requisitos en virtud de loscuales el Decreto de 30 de abril de 1790 lesatribuía automáticamente la nacionalidad fran-cesa.

Sea como fuere, esta teórica desvincula-ción de la nacionalidad a la ciudadanía, cuyosustrato subjetivo no tenía porque ser total-mente coincidente, se vio pronto superada enla práctica, como pone fácilmente de relievela evolución que sufrieron los textos constitu-cionales franceses, alemanes o españoles du-rante todo el siglo XIX. Y, aunque aún existenalgunos ordenamientos como el de los EEUUen el que ambos conceptos permanecen par-cialmente desvinculados –la Sec. 308 de laImmigration and Nationality Act habla de“nationals non citizens of the UnitedStates”–, hoy en día la posesión de la ciuda-danía absoluta (activa) en términos generalesse vincula total o parcialmente a la previaposesión de una nacionalidad construida apartir de la pertenencia del sujeto a una

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determinada comunidad humana, en la queestán presentes en grado diverso, según elpaís de que se trate y los criterios por lo quese ha optado para la adquisición de la nacio-nalidad, determinados signos comunes de iden-tidad étnica y cultural34.

En resumen, parece posible afirmar ya quela nacionalidad hace referencia al vínculojurídico de pertenencia de los individuos a unaconcreta colectividad humana o nación. Mien-tras, el moderno concepto de ciudadanía ha-bría nacido de la mano del de nacionalidadcomo el concreto contenido jurídico-participativo que se anuda a la pertenencia delindividuo a la comunidad, y tiende, en laactual era postnacional, a desvincular su baseteórica de la de la nacionalidad y a creardiferentes niveles de pertenencia a la comuni-dad (política, social, económica, cultural,etc…)35 ligados a la titularidad de diferentesgrupos de derechos fundamentales. Como severá posteriormente, esta desvinculación esposible en cierta medida en relación con partedel contenido de la ciudadanía, pero resulta

34 En detalle véase, ALÁEZ CORRAL, Benito,Nacionalidad ciudadanía y democracia: ¿a quién perte-nece la Constitución?, ob. cit., págs. 57-66.

35 Cfr. SOYSAL, Yasemin Nuhoglu, Limits ofcitizenship. Migrants and postnational membership inEurope, University of Chicago Press, Chicago, 1994,págs. 136 y ss.

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imposible convertirla en completa mientrassiga existiendo una diferenciación segmentariade los Estados, puesto que la misma conducea preservar el núcleo de dicha ciudadanía (laparticipación política al más alto nivel) enmanos de un sujeto colectivo definido confor-me al abstracto criterio de la nacionalidad.

c) De la “nacionalización” de la ciudada-nía a la “civilización” de la nacionalidad

Precisamente como consecuencia de esaúltima vinculación, y de las dificultades paraprescindir de ella con un equivalente funcio-nal adecuado, es por lo que hace falta analizardesde su funcionalidad democrática los crite-rios conforme a los cuales los ordenamientospretenden construir el sujeto colectivo (elpueblo o la nación) de la soberanía a través delvínculo jurídico formal de la nacionalidad,del que hacen depender el núcleo político-participativo de la ciudadanía. El concepto denación se ha venido entendiendo desde hacetiempo en la teoría política tanto en un sentidosubjetivo como en un sentido objetivo36. Enun sentido subjetivo (predominantemente fran-

36 Véase la clásica distinción entre una (nación-cultural) y otra (nación-Estado) forma de concebir a lanación que formulara ya MEINECKE, Friedrich,Weltbürgertum und Nationalstaat, R. Oldenburg Verlag,München, 1962, págs. 10 y ss.

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cés), la nación venía definida por la voluntadde los individuos de pertenecer a una determi-nada comunidad humana jurídicamente orga-nizada, siguiendo los presupuestos de lasteorías pactistas revolucionarias37. En un sen-tido objetivo (de tradición fundamentalmentealemana), por el contrario, la nación se definepor la común posesión de unos mismos rasgosde identidad étnica o cultural de caráctertotalmente objetivo, al margen, pues, de lavoluntad de los sujetos integrantes de dichacolectividad38. Los grandes criterios de atri-bución (ius soli y ius sanguinis) y adquisición(ius domicilii) de la nacionalidad39, combina-

37 El análisis que realiza BAUBÖCK, Rainer,Transnational citizenship, ob. cit. págs. 55 y ss. de lasteorías pactistas de Hobbes, Rousseau y Locke y de sutrascendencia para una formulación voluntarista del vín-culo de la ciudadanía.

38 Es la concepción que abiertamente adoptaISENSEE, Josef, Abschied der Demokratie vom De-mos…, ob. cit., págs. 708 y ss., con lo que sujeta elconcepto jurídico de nacionalidad y de ciudadanía(para él intrínsecamente ligada a la primera) a estaprecomprensión étnico-cultural de la nación alemana.En un sentido semejante BLECKMANN, Albert, DasNationals taatsprinzip im Grundgesezt –ZumKommunalwahlrecht der Ausländer–, Die öffentlicheVerwaltung, Bd. 41, 1988, págs. 440-441.

39 Sobre los criterios de atribución y adquisiciónde la nacionalidad en general en nuestro país, cfr.FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, Derecho de laNacionalidad, Tecnos, Madrid, 1992, págs. 133 ss. y 135ss.

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dos entre sí y con otros de menor certezajurídica (como el conocimiento de la lengua yla cultura, la lealtad política, etc…)40, hancontribuido históricamente a caracterizar enmayor o menor grado a la nación en sentidoobjetivo o en sentido subjetivo, sin que seaposible establecer reglas fijas que vinculenunos criterios con uno u otro tipo de nación41.

Se entienda de uno u otro modo, sociológi-co-jurídicamente la nacionalidad no pierde susentido de vínculo que expresa la pertenenciadel individuo a una comunidad humana, delque se deriva no solo un más intenso (en elespacio y en el tiempo) grado de sujeción alordenamiento jurídico de esa comunidad de laque forma parte, sino también –y en elloreside la vinculación con la ciudadanía– unamayor capacidad para la participación en losasuntos públicos. Sin embargo, las diferen-cias a que conduce optar por uno u otro

40 Un exhaustivo análisis del manejo de los diferen-tes criterios de “naturalización” o pertenencia a posterioria una comunidad ya formada mediante la obtención de lanacionalidad, puede verse en BAUBÖCK, Rainer,Transnational citizenship, ob. cit., págs. 71 ss.

41 En particular, como demuestra BÖS, Matthias,The legal construction of membership: nationality Law inGermany and the United States, ob. cit., pág. 24, iussanguinis y ius soli son mecanismos funcionalmenteequivalentes para la socialización del individuo en el senode una comunidad políticamente organizada.

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criterio de construcción de la nación se dejanver de forma muy nítida en la propia vincula-ción de la nacionalidad y la ciudadanía. Mien-tras que una concepción objetivista de lanación ha de conducir a subordinar la ciuda-danía a la nacionalidad, esto es, la mayor omenor participación del individuo en la comu-nidad política a su pertenencia a un grupohumano étnico-culturalmente mayoritario, unaconcepción subjetivista de aquélla lleva, porel contrario, a que nacionalidad y ciudadaníase desvinculen, o a que, de persistir ciertavinculación, la misma discurra bajo losparámetros democráticos que han impregna-do la ciudadanía y que deben regir también enla construcción de la nacionalidad.

Aunque, como consecuencia del influjo delprincipio de Estado democrático de derecho,los ordenamientos en los que la construcciónde la nacionalidad fue inicialmente objetiva(como Alemania) se han visto obligados atener en cuenta la decisión del individuo deintegrarse en la comunidad política, adqui-riendo la nacionalidad, o de salir de dichacomunidad, renunciando a la misma, lo ciertoes que, a raíz de una generalizada etnificacióndel derecho de la nacionalidad –manifestadaen exigencias como el dominio de una lengua,la integración en los valores culturales mayo-ritarios en la sociedad de acogida, el conoci-miento de una historia común o la lealtad a un

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sistema político– han terminado introducién-dose en todo caso, con mayor o menor exten-sión, elementos del concepto objetivo de na-ción incluso en los Estados cuya inicial con-figuración histórica era subjetivista (comoFrancia o los EE.UU)42. Un ejemplo paradig-mático de ello es, a mi entender, el razona-miento de nuestro Tribunal Constitucional enla STC13/2001, de 29 de enero, F.J. 9º (casoWilliams Lecraft), en el que, apartándose debuena parte de su jurisprudencia anteriorsobre la prohibición de discriminación porrazón de raza y el principio de igualdad,afirma que una persona de raza negra presentauna mayor probabilidad de no ser españolaque otra de raza caucasiana, cuya nacionali-dad española se presumiría en atención a laetnia racial a la que pertenece. Ello tienecomo efecto que la ciudadanía se vincule a unanacionalidad que se construye a partir de lapresuposición de unos elementos étnico-cul-turales comunes a los integrantes de unacomunidad, que bien se presuponen al nacer(nacionalidad originaria), o bien se requierenmínimamente (nacionalidad derivativa) a quie-nes pretendan integrarse en ese colectivonacional43.

42 BÖS, Matthias, The legal construction ofmembership: nationality Law in Germany and theUnited States, ob. cit., págs. 25 y ss.

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Semejante absorción de la ciudadanía porla nacionalidad conduce a circunscribir cual-quier capacidad de participación en el ejerci-cio de la soberanía únicamente a los indivi-duos pertenecientes a un colectivo, la nación,definido conforme a parámetros que poco onada tienen que ver con la mayor o menorsujeción al ordenamiento jurídico44. Y es,precisamente, este último aspecto uno de losque presenta mayores dificultades de compa-tibilidad con el principio democrático, muchomás vinculado (aunque no idéntico) con elelemento subjetivo de la voluntad de los indi-viduos de habitar en un determinado lugar y,con ello, sujetarse a las disposiciones de unordenamiento jurídico, en cuya elaboracióndeben poder participar45; e inversamente más

43 Sobre la absorción de lo cultural por el modernoconcepto sociológico de etnia, cfr. WEBER, Max,Wirtschaft und Gesellschaft, Band I/1, JCB Mohr,Tübingen, 1956 (4. Auflage), págs. 236-237

44 Muy ilustrativas son las palabras de ISENSEE,Josef, Abschied der Demokratie vom Demos…, ob. cit.,pág. 711, opuestas a que se contraponga el "extranjeroplenamente integrado en la sociedad al nacional que vivedesde hace mucho en el extranjero y se ha alejado de supatria“, a la que conduciría una lógica democrática queno parte de un pueblo homogéneo soberano, como la quepropone BRYDE, Brun-Otto, “Die bundesrepublikanischeVolksdemokratie als Irrweg der Demokratietheorie”,Staatswissenschaften und Staatspraxis, 1995, Heft 3,págs. 307 y ss.

45 En contra de semejante concepto de lo que llama“democracia de afectación”, ISENSEE, Josef, Abschied

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desvinculado de una homogeneidad cultural46

que es contraria al libre desarrollo de lapersonalidad dentro del pluralismo culturalque se desprende de los derechos fundamen-tales (art. 10.1 CE), expresión de la libertad,la igualdad, la justicia y el pluralismo políticocomo valores superiores de nuestro ordena-miento (art. 1.1 CE)47. Como se verá seguida-mente, una adecuada compatibilización entreel principio democrático y la necesidad dedefinir el colectivo nacional al que se imputala soberanía a través de la nacionalidad, pre-sente en casi todos los ordenamientos jurídi-cos modernos, requiere reconstruir aquélladesde una perspectiva democrática, esto es,en función de la ciudadanía y no a la inversa,lo que exige alejarse de un concepto objetivode nación y aproximarse mucho más a un

der Demokratie vom Demos…, ob. cit., pág. 728-729 ss.,aunque sus argumentos se asienten circularmente en lapreexistencia del pueblo como un concepto homogéneo yunitario prejurídico del que ha de manar la democracia.

46 HABERMAS, Jürgen, “Staatsbürgerschaft undnationale Identität (1988)”, en Faktizität und Geltung,Frankfurt a. M., 1994, 4. Auflage, págs. 642-643.

47 Por ello, el llamado “contrato de integración”sólo tiene sentido como obligación de formación civico-democrática y lingüística del extranjero que quiera resi-dir y/o adquirir la nacionalidad en los valores y principiosconstitucionales (como exigen el art. L-311-9 del Code del’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asilefrancés) y de la que lógicamente se deben ver eximidoslos menores en edad de cursar la educación primaria o

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concepto subjetivo en el que el factor determi-nante lo constituye la sujeción igual al orde-namiento jurídico de quienes han expresadocon la residencia su consentimiento al pactosocial fundador. Esta recíproca “civilizaciónde la nacionalidad” permitiría compensar, encierta medida, la "nacionalización de la ciu-dadanía" que se deriva de la casi constanteatribución constitucional de la soberanía a uncolectivo humano nacional.

d) La progresiva construcción demo-crática de la ciudadanía

A diferencia de la nacionalidad, el institutode la ciudadanía, con un cierto origen en susprimeras construcciones grecolatinas48, se con-cibe como un vínculo primero político-ideal ydespués legal de pertenencia a una determina-

secundaria obligatoria por ser la misma objeto del dere-cho a la educación sea transversalmente o a través de laasignatura obligatoria “Educación para la Ciudadanía”(art. 27.2 CE), pero nunca como la exigencia de asimila-ción cultural a los valores y costumbres mayoritarios enla sociedad de acogida más allá del respeto a la Constitu-ción y al resto del ordenamiento jurídico que impone elart. 9.1 CE.

48 Sobre todo en la polis griega. Sobre las diferenciasentre una y otra forma de ciudadanía y sobre la aplicabilidaddel sentido esencial de la ciudadanía romana a la transfor-mación de la ciudadanía en el Estado moderno, cfr.CRIFO, Giuliano, Civis. La cittadinanza tra antico emoderno, Laterza, Roma-Bari, 2000, págs. 27-28, 81-82.

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da cultura política, propia de una comunidadhumana49. En efecto, la pertenencia tanto a lapolis griega como a la civitas romana delperíodo republicano50 se caracterizaba en buenamedida por la atribución a una clase de indivi-duos de cierta capacidad de participaciónen la comunidad política, con independen-cia –por lo menos en sus primigenias formaspuras– de la concreta identidad cultural deéste51.

49 Un análisis detallado de los distintas fases deconstrucción de este concepto en la Grecia clásica y enRoma puede verse en ZAPATA BARRERO, Ricard,Ciudadanía y democracia…, ob. cit., págs. 37-58 y enKLUSMEYER, Douglas B., Between consent anddescent…, ob. cit., págs. 9-18.

50 La civitas del período imperial, sobre todo tras elEdicto de Caracalla en el 212 a.d., se asemejaba más alvínculo jurídico de la nacionalidad, por su mayoritariacarencia de contenido político, que a la civitas republica-na; cfr. GAUDEMET, J., “Les romains et les “autres””,en La nozione di «romano» tra cittadinanza e universalitá.Atti del II Seminario Internazionale di Studi Storici «DaRoma alla terza Roma» 21-23 aprile 1982, EdizioneScientifiche Italiane, Napoli, 1982, págs. 8-9.

51 Cfr. CRIFO, Giuliano, Civis. La cittadinanza traantico e moderno, ob. cit., págs. 67 ss.; CORDINI,Giovanni, Elementi per una teoria giuridica dellacittadinanza, Cedam, Padova, 1998, págs. 49 y ss.Ciertamente, una cierta vinculación cultural se lograba apartir del hecho de que la forma originaria de atribuciónde la ciudadanía, sobre todo en el ordenamiento romano,era el nacimiento a partir de padres de ciudadanía roma-na, de manera semejante a como se adquiere la naciona-lidad originaria hoy, con lo cual esa adscripción nataliciaproducía ya una cierta inmersión cultural hereditaria.

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Ciertamente, las exigencias democráticasmodernas de libertad e igualdad estaban au-sentes de los criterios definitorios de lossujetos que podían adquirir el status de ciuda-dano52, dada la preordenación natural oteológica de la sociedad en tanto que institu-ción natural, del que quedaban excluidosamplios colectivos humanos por razón desexo, raza o pertenencia a otra comunidadpolítica subyugada. Sin embargo, el elementodefinitorio de aquella histórica configuracióndel instituto de la ciudadanía, salvando lasdistancias que ha generado la democratiza-ción del Estado, sigue teniendo aplicabilidaden los procesos actuales derivados de laglobalización y de los movimientosmigratorios. En el período grecolatino, laciudadanía acabó sirviendo para crear unvínculo jurídico de pertenencia a la comuni-dad política en beneficio de individuos queresidían más allá de la polis o de la urbs, estoes, era el efecto jurídico de un movimientocentrífugo de extensión de las fronteras de lacultura política. Hoy en día, por el contrario,la ciudadanía así concebida puede resultar, en

52 Sobre la moderna ciudadanía (sobre todo en losEE.UU.) como un status y su vinculación la inclusión enla comunidad política a través de la posibilidad deejercicio de del derecho de sufragio, SHKLAR, JudithN., American citizenship. The Quest for inclusion, HarvardUniversity Press, Cambridge/London, 1991, págs. 14 yss.

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relación con los movimientos migratorios, enun efecto centrípeto integrador de losinmigrantes extranjeros en la cultura políticade cada Estado.

En este sentido, la ciudadanía moderna,presente en los textos constitucional-demo-cráticos, ha de ser concebida hoy en un sen-tido jurídico como el vínculo que permite, através del ejercicio de los derechos funda-mentales –sobre todo los de carácter políti-co-participativo–, una praxis cívica funcio-nalmente orientada a preservar el marco cons-titucional de un proceso comunicativo que lahace posible y la pluralidad cultural de lossujetos y los grupos que se hallan sujetos a esemarco53. Si la ciudadanía es, pues, utilizandolas palabras del sociólogo inglés T. H.Marshall, la expresión de la plena pertenen-cia del individuo a la comunidad (fullmembership)54, no debe caber duda alguna de

53 HABERMAS, Jürgen, Staatsbürgerschaft undnationale, ob. cit., págs. 642-643. Crítico con estaconcepción por el carácter unidireccional de la integra-ción social (del nuevo miembro hacia la sociedad deacogida, pero no a la inversa), cfr. LUCAS, Javier de,“Inmigración y ciudadanía: visibilidad, presencia y per-tenencia”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 2003,Nº 37, págs. 88 ss., que, en la línea del multiculturalismo,reclama un marco más amplio para la integración de losextranjeros que elimine la exigencia de patriotismo cons-titucional de Habermas.

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que su desarrollo jurídico ha de estar total-mente vinculado al principio democrático y ala maximización tanto de las facultades a cuyotravés se articula dicha praxis cívica, comodel colectivo subjetivo que se forma a partirde la atribución del status de ciudadano. Laciudadanía no se orienta, pues, a la conserva-ción de una identidad étnica o socio-culturaldeterminada, sino únicamente de una culturapolítica que, en un Estado constitucional de-mocrático, es compatible con una pluralidadcultural individual y colectiva55.

De lo anterior se deduce ya que, en unEstado social y democrático de derecho, elinstituto jurídico de la ciudadanía se encuen-tra íntimamente relacionado con la titularidady ejercicio de los derechos fundamentales, loque arroja un doble interrogante: en primertérmino, la posesión de qué derechos funda-mentales definen el estatuto jurídico del ciu-dadano, y, en segundo lugar, si existe o no unsujeto colectivo de alguna forma caracteriza-do, a cuyos integrantes se hayan de recondu-cir los derechos fundamentales que integranla ciudadanía.

54 MARSHALL, Thomas H., Citizenship and SocialClass, ob. cit., pág. 8.

55 HABERMAS, Jürgen, Staatsbürgerschaft undnationale Identität, ob. cit., págs. 642-643

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Por lo que se refiere a la primera de lascuestiones, aunque desde un punto de vistasociológico-político la ciudadanía se pretendaidentificar con la plena pertenencia del indivi-duo a la comunidad56 y ello exija, como revelael proceso histórico de transformación delEstado liberal en social y democrático dederecho, la atribución de derechos no sólociviles y políticos sino también sociales, des-de una estricta perspectiva jurídico-funcionalsemejante extensión indiscriminada de todoslos derechos fundamentales a cualquier sujetoresulta más que discutible.

En efecto, la progresiva humanización delos ordenamientos jurídicos estatales ha con-ducido a que los distintos textos constitucio-nales democráticos hayan extendido una bue-na parte de los derechos civiles y sociales atodas las personas que tengan contacto con elordenamiento jurídico. Prueba de ello es, porejemplo, que la atención sanitaria de carácterurgente, necesaria para la salvaguardia de lavida o la integridad física, o la educaciónbásica (obligatoria y gratuita), necesaria para

56 En términos sociológicos la ciudadanía es unconcepto inclusivo; cfr. STICHWEH, Rudolf, “ZurTheorie politischer Inklusion”, en Holz, Klaus (Hrsg.),Staatsbürgerschaft. Soziale Differenzierung undpolitische Inklusion, Westdeutscher Verlag, Wiesbaden,2000, pág. 166.

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la integración del individuo en la sociedad, nose vinculen a la posesión de la nacionalidadespañola, dado que el art. 15 CE y el art. 27CE reconocen estos derechos a toda persona.No obstante, lo anterior no ha implicado quea todas las personas se les atribuyan losderechos políticos de participación, vincula-dos a la pertenencia a una colectividad nacio-nal o a una más intensa relación de sujecióncon el ordenamiento57. Ciertamente, la pro-gresiva ampliación histórica de la ciudadanía(activa) en el ámbito del colectivo de naciona-les a las mujeres o a los menores (titulares y,en parte ejercientes de buena parte de losderechos de participación), sobre todo a tra-vés de la universalización del sufragio, en-cuentra su correlato desde la perspectiva de ladignificación de la persona en la extensión de

57 Aunque así se pida desde diversos sectoresdoctrinales, no solo en relación con los extranjerosresidentes legales (residentes permanentes) sino tambiéncon los ilegales; como propuestas más atrevidas en estesentido, cfr. RUBIO-MARÍN, Ruth, Immigration as ademocratic challenge. Citizenship and inclusión inGermany and the United States, Cambridge Universitypress, Cambridge, 2000, págs. 235 y ss.; LUCAS, Javierde, Inmigración y ciudadanía: visibilidad, presencia ypertenencia, ob. cit., págs. 93-94 ss.; ALEINIKOFF, T.Alexander, “Citizens, Aliens, membership and theConstitution”, Constitutional Commentary, 1990, Vol.7, págs. 9 y ss.; HAMAR, Thomas, Democracy and thenation state. Aliens, Denizens and Citizens in a World ofInternational Migration, ob. cit., págs. 198 y ss.

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buena parte de los derechos fundamentales atodos los individuos con independencia de sunacionalidad58. Sin embargo, ambos fenóme-nos no deben confundirse hasta el punto deidentificar los derechos de la persona y losderechos del ciudadano, como un todomonolítico y homogéneo. No tanto comoconsecuencia de una presunta fundamentacióndemocrático-voluntarista del orden político,conforme a la cual nadie puede pertenecer alpueblo soberano mientras no exista un acuer-do de voluntades entre el extranjero inmi-grante y los representantes del pueblo en elque pretende integrarse, acuerdo que faltarespecto de los extranjeros ilegales, e inclusode los legales residentes, en muchos casostanto del lado del Estado, como del lado delpropio extranjero inmigrante59; ni tampocodebido a una fundamentación de la democra-cia en el dogma de la soberanía de un puebloprejurídico que condiciona la atribución delos derechos de ciudadanía a la pertenencia aese pueblo del Estado60. Muy al contrario, la

58 Sobre las razones para la extensión del derecho desufragio a los extranjeros véase PRESNO LINERA,Miguel, El derecho de voto, Tecnos, Madrid, 2003, págs.45 y ss., 62 y ss.

59 SCHUCK/SCHMITH, Citizenship withoutconsent, Yale University Press, New Haven, 1985, págs.116 y ss.

60 ISENSEE, Josef, Abschied der Demokratie vomDemos…, ob. cit., págs. 715, 723 y ss.

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razón de esta imposibilidad de identificaciónentre el ámbito subjetivo de unos y otrosderechos reside en la diferente sujeción quetienen los individuos en función de su nacio-nalidad, derivada de la segmentación en Esta-dos nacionales, y por tanto también en ladiferente necesidad funcional que tiene elordenamiento jurídico de articular con mayoro menor extensión la titularidad de unosderechos fundamentales que han de servircomo puentes para que el individuo intercambiesus roles en las distintas esferas en las que seproduce la comunicación social61.

Mientras no exista un único ordenamientoglobal en el planeta y la nacionalidad sigasiendo el vínculo jurídico que expresa laubicación del individuo como “súbdito” enesa pluralidad de ordenamientos, será necesa-rio que, junto a los derechos de la persona quepor razones funcionales trascienden el colec-tivo humano de los nacionales, existan otrosderechos que, al permitir a su titular disponerde las condiciones bajo las cuales discurre esasujeción (fundamentalmente las constituyen-tes y las legislativas), hayan de estar circuns-

61 Esta concepción funcional de los derechos funda-mentales puede verse en LUHMANN, Niklas,Grundrechte als Institution. Ein Beitrag zu politischenSoziologie, Duncker & Humblot, Berlín, 1965, págs. 23-25.

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critos sólo a quienes posean la máxima vincu-lación con el ordenamiento estatal, es decir, alos nacionales62. Del mismo modo, tampocotoda la ciudadanía se reduce al ejercicio de losderechos de participación política directa o através de representantes, puesto que existenmuchos otros medios menos directos de par-ticipación e inserción en la comunidad políti-ca en los que, al disminuir la intensidad de lacapacidad de configuración del sistema dequien participa, los requisitos de pertenenciapasiva (sujeción) tampoco tienen por qué sertan intensos. No cabe, pues, identificar losderechos fundamentales que configuran elcontenido de la ciudadanía ni únicamente conel derecho de sufragio, ni con todos losderechos civiles, políticos y sociales que lostextos constitucionales atribuyen a la perso-na. Ciertamente, muchos de estos derechos detitularidad universal (vida, integridad física,honor, intimidad, libertad personal, libertadde expresión, reunión y asociación, tutela

62 En este sentido RASKIN, Jamin B., “Legal aliens,local citizens: the historical, constitutional and theoreticalmeanings of alien suffrage”, University of PennsylvanniaLaw Review, Vol. 141, 1993, págs. 1439-1440, conside-ra, tras un análisis histórico-normativo de la Constituciónde los EE.UU., que la decisión acerca de la extensión delsufragio a los extranjeros residentes es una cuestiónpolítica que debe ser decidida por aquéllos que más se venafectados en sus intereses como plenos ciudadanos, losnacionales.

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judicial efectiva, derecho a la educación)forman parte de la ciudadanía, puesto que sinellos difícilmente se puede hablar de la cons-trucción de esa praxis cívica de plena perte-nencia del individuo a la comunidad política.Pero es en los derechos de participación polí-tica, y específicamente en el derecho de sufra-gio, donde se concentra, sobre todo en lossistemas democráticos representativos, el con-tenido nuclear de aquélla, a través del cual lasoberanía se ejerce de forma democrática63.Esto da lugar a la existencia de diversosgrados o niveles de ciudadanía, según laintensidad de participación del individuo en lacomunidad política en la que está integrado,de los cuales el que corresponde a los ciuda-danos nacionales es, en principio, el másintenso.

Ello tiene relación con la segunda de lascuestiones que plantea la democratización dela ciudadanía: la existencia o no de un sujetocolectivo a cuyos integrantes se han de recon-ducir el más alto grado de disfrute de losderechos de ciudadanía y la posibilidad deutilizar el vínculo formal de la nacionalidad

63 Donde se materializa el vínculo de pertenencia ala comunidad política; SHKLAR, Judith N., Americancitizenship. The Quest for inclusion, ob. cit., págs. 26-27.

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para definirlo64. A pesar de la presencia defórmulas de atribución de la soberanía a unsujeto colect ivo en casi todos losordenamientos democráticos modernos, locierto es que no todos los derechos de ciuda-danía aparecen atribuidos únicamente a losmiembros de una colectividad definida por lanacionalidad -en el ordenamiento español,por ejemplo, los derechos de asociación, re-unión, sindicación o huelga son derechos detitularidad universal, es decir, pertenecentanto a extranjeros como a españoles exconstitutione65–, pero tampoco pertenecen to-dos a toda persona por el mero hecho de serlo–el derecho de sufragio activo y pasivo, enelecciones no municipales, corresponde ennuestro ordenamiento, por ejemplo, única-mente a los ciudadanos españoles conforme alo dispuesto en los arts. 13.2 y 23 CE–. Losdistintos ordenamientos constitucionales sue-len optar, respecto de los derechos de partici-pación política, por un sistema mixto que,

64 Se trata en último extremo de plantearse la rela-ción entre lo que sociológicamente se ha denominado elprincipio nacional (ethnos) y el principio democrático(demos). Sobre una concepción democrática (demos) dela Nación del Estado (ethnos), cfr. FRANCIS, Emmerich,Ethnos und Demos, ob. cit., págs. 90-91.

65 STC 115/1987, de 7 de julio, FF.JJ. 2º y 3º; y lasrecientes STC 236/2007, de 7 de noviembre de 2007,FF.JJ. 3º-9º y STC 259/2007, de 19 de diciembre de2007, F.J. 7º.

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partiendo de su inicial atribución (fundamen-talmente el derecho de sufragio en las eleccio-nes al Parlamento nacional o a los Parlamen-tos autonómicos o regionales) únicamente alos nacionales66, al mismo tiempo permitenbajo ciertas condiciones la participación delos extranjeros en las elecciones en las que lacualidad y la cantidad de la decisión políticason más reducidas (elecciones municipales)67

o en las elecciones de ámbito territorialsupranacional (elecciones al Parlamento Eu-ropeo). Como se trata en último extremo delejercicio de derechos que forman parte de lapraxis cívica, semejante apertura de los pro-cesos de participación política local o europeaa quienes no son nacionales del Estado miem-bro, pero sí lo son de algún otro de la UniónEuropea, ha contribuido a avanzar hacia unaciudadanía europea, que, en la medida en queel ordenamiento comunitario se consideresupremo sobre los ordenamientos de los Esta-

66 Una excepción es, por ejemplo, Nueva Zelanda,donde los extranjeros residentes poseen el derecho desufragio también en las elecciones al Parlamento nacio-nal.

67 Sobre la necesidad democrática de atribuir a losextranjeros residentes esa posibilidad de sufragio en laselecciones locales, y sobre su atribución histórica hastacomienzos del siglo XX en muchos de los Estadosfederados de los EE.UU., RASKIN, Jamin B., Legalaliens, local citizens: the historical, constitutional andtheoretical meanings of alien suffrage, ob. cit., págs.1391 y ss.

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dos miembros, podría dar lugar a una formade ciudadanía pasiva (nacionalidad) de cortefederal.

Esto impide identificar al colectivo de losciudadanos con los integrantes del sujeto co-lectivo nacional, pero también con la totali-dad de las personas sometidas al ordenamien-to jurídico del Estado, puesto que el ámbitoterritorial y personal de aplicación de losderechos fundamentales de la persona y de losderechos de ciudadanía no son coincidentes.Precisamente esa parcial falta de identidadsubjetiva, consecuencia de la democratiza-ción del Estado y de la ciudadanía, es uno delos elementos que, como se verá a continua-ción, explican la necesidad de reelaborar latradicional interpretación del principio cons-titucional de la soberanía nacional/popular y,con ello, los criterios que el legislador puedeutilizar para construir un instituto, como el dela nacionalidad, que sirve para definir unaparte del colectivo de ciudadanos y, concreta-mente, aquél que ejerce la parte más impor-tante del contenido de la ciudadanía. Como severá seguidamente, es preciso plantearse enqué medida sigue siendo necesaria la referen-cia a un sujeto colectivo en el que se residen-cia la soberanía y qué sentido ha de tener hoyen relación con la pertenencia a la comunidad,pues de ello se derivará el concreto sentido

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que se le pueda dar a los vínculos jurídicosde la nacionalidad y la ciudadanía.

3. Nacionalidad y ciudadanía en laimputación democrática de la soberanía

a) El sentido democrático de la atribuciónde la soberanía a un sujeto colectivo

Desde la perspectiva de las modernas con-cepciones iuspositivistas la soberanía ha deser vista como una cualidad del ordenamientojurídico que expresa gradualmente suautorreferencialidad y su positividad68. Nocabe, pues, caracterizar la soberanía como lacualidad de un sujeto prejurídico69, se cons-truya éste a partir de criterios subjetivos u

68 BASTIDA FREIJEDO, Francisco, La soberaníaborrosa: la democracia, ob. cit., pág. 390.

69 Afirmar la preexistencia del sujeto colectivo de lasoberanía ha colocado a la ciencia constitucional alemanaen la tesitura de tratar de encontrar interpretativamentedisposiciones de la Grundgesetz que corroboren la com-prensión objet ivo-cul tural del pueblo alemán(Nationalprinzip), como hace ISENSEE, Josef, Abschiedder Demokratie vom Demos…, ob. cit., págs. 718-720, obien a negar tal precomprensión para hacerla compatiblecon las disposiciones constitucionales que establecen elcontenido del principio democrático y de la dignidad dela persona, como le sucede a WALLRABENSTEIN,Astrid, Das Verfassungsrecht der Staatsangehörigkeit,Nomos, Baden-Baden, 1999, págs. 156 ss., con lasdificultades que ello conlleva para la normatividad de laConstitución, y sobre todo para la configuración consti-

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objetivos70. Los criterios de atribución o ad-quisición de la nacionalidad, y por consi-guiente también de parte de la ciudadanía (enla medida en que ambas sigan vinculadas), nopretenden, pues, construir el sujeto colectivoprejurídico nacido del pacto social origina-rio71.

La imputación constitucional de la sobera-nía a un sujeto –por lo que aquí respecta a lanación o al pueblo– tiene, pues, el trascenden-tal sentido de indicar el modo –democrático–en el que el propio ordenamiento jurídico seestructura72, esto es, desarrolla la cualidad

tucional de la nacionalidad, al hacerlas depender de unadeterminada interpretación histórica.

70 BÖCKENFÖRDE, E-W., “Die Nation - Identitätin Differenz”, en Staat, Nation, Europa. Studien zurStaatslehre, Verfassungstheorie und Rechtsphilosophie,Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1999, págs. 37-38, trata debuscar un punto intermedio entre ambos criterios a travésde un concepto de nación basado en la voluntad colectivade formar una unidad política subjetiva, pero con ellorecala en un sujeto cuya existencia, dada su funciónlegitimadora de origen, también es previa al ordenamien-to jurídico democrático, que es el que realmente debieradarle vida y no solo conservársela.

71 Como pretenden SCHUCK/SCHMITH,Citizenship without consent, ob. cit., págs. 116 y ss.,pero también BAUBÖCK, Rainer, Transnationalcitizenship, ob. cit., págs. 172 y ss., aunque lleguen aconclusiones diferentes.

72 Cfr. BASTIDA FREIJEDO, Francisco, “Consti-tución, soberanía y democracia”, Revista del Centro deEstudios Constitucionales, Nº 8, 1991, págs. 9 y ss.

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que expresa su plena positividad y autorre-ferencialidad73. Dicho con otras palabras, laubicación de la soberanía en un sujeto colec-tivo ha de ser entendida en el sentido deprescribir una determinada forma de legiti-mar74 y de estructurar la creación normativa,y no en el sentido de fundamentar la validezdel ordenamiento. Pero antes de hacer refe-rencia a las consecuencias que tiene para elinstituto de la nacionalidad la garantía consti-tucional de la soberanía de un sujeto colecti-vo, es preciso determinar, en primer término,si la clausura inclusiva en aquél sujeto queconllevan la nacionalidad y la ciudadanía esjurídicamente necesaria, o incluso compatiblecon el principio democrático. Desde algunasposiciones se afirma la indisoluble vincula-ción de la democracia con la soberaníapopular75. Sin embargo, las mismas plan-tean el insuperable problema de que, enúltimo extremo, presuponen la existencia delsujeto colectivo, pueblo, como previa al orde-namiento jurídico, y, por consiguiente, como

73 BASTIDA FREIJEDO, Francisco, La soberaníaborrosa: la democracia, ob. cit., pág. 390.

74 RÖLLECKE, Gerhard, “Souveräni tä t ,Staatssouveränität, Volkssouveränität”, en Murswiek/Storost/Wolff (Hrsg.), Staat, Souveränität, Verfassung.Festschrift für Helmut Quaritsch zum 70. Geburtstag,Duncker & Humblot, Berlin, 2000, págs. 27-28 y ss.

75 Véase por todos ISENSEE, Josef, Abschied derDemokratie vom Demos…, ob. cit., pág. 705.

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condicionante de la democracia articulada poréste.

Desde otras perspectivas, que pretendenmaximizar el principio democrático y permi-tir la participación en el ejercicio del poder detodo sujeto sometido al mismo, se propone,por contra, prescindir de la vinculación entreel núcleo irreductible de la ciudadanía, esto esdel derecho de sufragio en las eleccionesnacionales (federales) y autonómicas (estata-les), y la nacionalidad como criterio formal deconstrucción de un sujeto colectivo nacio-nal76, permitiendo su ejercicio –y por tantootorgándoles la ciudadanía– a todos los resi-dentes con independencia de que sean nacio-nales o extranjeros77. Semejantes bieninten-cionados intentos de equipar los derechos dela persona con los derechos del ciudadano seestrellan no sólo contra el muro de la literalidadde muchos de los textos constitucionales enlos que expresamente se habla de la soberaníadel pueblo español, la nación francesa, o la

76 BRYDE, Brun-Otto, Die BundesrepublikanischeVolksdemokratie als Irrweg der Demokratietheorie, ob.cit., pág. 312.

77 Véase, por muchos, BRYDE, Brun-Otto,Ausländewahlrecht und grundgesetzliche Demokratie,ob. cit., págs. 258-259 y RUBIO MARÍN, Ruth,Immigration as a democratic challlenge. Citizenship andinclusion in Germany and the United States, ob. cit.,págs. 235 y ss.

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nación irlandesa –y la reserva constitucionaldel derecho de sufragio a los nacionales–,sino, además, con el hecho de que no todas lasdecisiones normativas en cuya elaboraciónpudiera intervenir directa o indirectamente elindividuo tienen el mismo efecto sobre losintereses particulares y, sobre todo, sobre losintereses generales, por lo que la igualaciónen la capacidad de participación ciudadana aque conduciría prescindir de un sujeto colec-tivo soberano es más que cuestionable.

La atribución de la soberanía a un sujetocolectivo expresa la confluencia del aspectoindividualista-liberal y el comunitario-repu-blicano en la estructuración democrática delordenamiento78. Por una parte, la modernaconcepción democrática de los dogmas de lasoberanía nacional y de la soberanía popularentiende el pueblo o la nación como entescolectivos abstractos, y en ningún caso comosumas o agregados de individuos aisladamen-te considerados79. Ello explica que la necesi-dad de participación de los sometidos al poder

78 SCHAUER, Frederick, “Community, citizenshipand the search for national identity”, Michigan LawReview, 1986, págs. 1504 ss.; HEATER, Derek, What iscitizenship? Polity Press, Cambridge, 2002, págs. 98-99.

79 Sobre la soberanía nacional residenciada por elart. 1.2 CE en el pueblo español, cfr. PUNSET BLAN-CO, Ramón, “En el Estado constitucional hay sobera-

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en el ejercicio de éste se justifique desde unpunto de vista democrático no sólo para ga-rantizar la tutela de sus intereses individuales(aspecto individualista-liberal), sino tambiéndel interés general producto de su corres-ponsabilidad como colectivo80 (aspecto comu-nitario-republicano). Pero, por otro lado, estebien común tiene más posibilidades de seralcanzado allí donde se da la máxima garantíade autodeterminación individual de los so-metidos al poder, expresión del principiodemocrático81.

Si la soberanía se concibe como una cuali-dad del ordenamiento nada se opone a que, apesar de su nominal atribución a un sujeto, lamisma, en tanto que reflejo del principiodemocrático tal y como se ha expuesto ante-riormente, permita diversos niveles de ejerci-cio de la misma82, y por tanto, de participa-ción ciudadana: desde el ejercicio de derechos

no”, Fundamentos, 1998, Nº 1, págs. 329 y ss.; BASTIDAFREIJEDO, Francisco, Constitución, soberanía y demo-cracia, ob. cit., págs. 9 ss.

80 ISENSEE, Josef, Abschied der Demokratie vomDemos…, ob. cit., pág. 710.

81 BRYDE, Brun-Otto, Ausländewahlrecht undgrundgesetzliche Demokratie, ob. cit., pág. 258.

82 Como ejemplo de esta pluralidad de niveles demanifestación de la soberanía popular en los nivelesfederal, estatal y local del ordenamiento alemán, cfr.BRYDE, Brun-Otto, Die Bundesrepublikanische

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de participación política sin incidencia directaen el ejercicio del poder (manifestación, aso-ciación, etc…) hasta el ejercicio del derechode sufragio en las elecciones al Parlamentonacional o a los Parlamentos de las unidadesterritoriales en las que se organiza en elEstado, pasando por el ejercicio del derechode sufragio en las elecciones locales83. Y esposible, e incluso deseable, que el texto cons-titucional, expresa (art. 1.2, art. 13.2 y 23CE) o tácitamente (art. 20.1 en relación con elPreámbulo de la Grundgesetz alemana) hayaprevisto que para la participación en algunode estos niveles, particularmente para el ejer-cicio de funciones públicas directas o indirec-tas en los procesos normativos constituyenteo legislativo, y para el ejercicio de funcionespúblicas directas en ciertos procesos adminis-trativos y judiciales, sea necesario un gradode responsabilidad mayor que se correspondecon la integración en un sujeto colectivo, elpueblo del Estado, mediante el vínculo de lanacionalidad84. No se trata de imponer loscriterios de un sujeto colectivo homogéneo y

Volksdemokratie als Irrweg der Demokratietheorie,ob. cit., págs. 318 y ss.

83 ALÁEZ CORRAL, Benito, Nacionalidad ciuda-danía y democracia: ¿a quién pertenece la Constitu-ción?, ob. cit., págs. 217 y ss.

84 Cargos o funciones públicas que conlleven elejercicio de autoridad o jurisdicción, tal y como hainterpretado este concepto la jurisprudencia comunitaria

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prejurídico, sino de dar satisfacción al ele-mento democrático republicano que expresala existencia de una comunidad política, y quees necesario para la preservación del sistemajurídico como sistema socialmente diferen-ciado.

b) Consecuencias jurídicas para la nacio-nalidad de la imputación de la soberanía a unsujeto colectivo

Como consecuencia de lo anterior, es pre-ciso, en segundo lugar, plantearse las conse-cuencias jurídicas que tiene respecto de lanacionalidad la estructuración democrática dela creación normativa construida a partir de laimputación de la soberanía a un sujeto colec-tivo igualitario y plural85. Dado que la nacio-nalidad, como ya se dijo, es el vínculo formalque permite construir ese sujeto colectivo enel que se va a concentrar el núcleo de laciudadanía, esto es, el núcleo del ejercicio de

(Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europeade 30 de septiembre de 2001, C405/01 –Caso Colegio deoficiales de la marina mercante española–).

85 Una contraposición de las diferentes consecuen-cias que tendría para la nacionalidad la comprensiónnacional-cultural o subjetivo-democrática del sujetocolectivo, se pueden ver, aunque con ciertas diferen-cias con respecto a lo que aquí se sostiene, enWALLRABENSTEIN, Astrid, Das Verfassungsrechtder Staatsangehörigkeit, ob. cit., págs. 159 y ss.

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la soberanía, es por lo que los criterios que elconstituyente o legislador utilicen para sucreación tendrán una incidencia decisiva encuál sea la caracterización de este sujeto y,por tanto, en cuál sea el grado de reflejo decompromiso entre la virtud cívica republicana(mayoría) y los derechos individuales (mino-ría) que exige el principio democrático.

La distinción entre las fórmulas de la sobe-ranía nacional y la soberanía popular86 utiliza-das por los textos constitucionales posee unsignificado dogmático-jurídico, asociado ados fórmulas que, de antitéticas cuando seaplicaban en su formulación originaria a lacualidad de un sujeto, pasan a ser compatiblescuando se consideran principios deestructuración del ordenamiento jurídico87.Se trata tanto de una fórmula igualitaristaparticipativa (es el caso de la soberanía popu-lar) y otra fórmula representativa (es el casode la soberanía nacional)88. La presencia de

86 Véase la clásica distinción que realiza entre unasy otras CARRÉ DE MALBERG, Raymond, Contributiona la Théorie Générale de l’État, Tome II, CNRS, Paris,págs. 167 y ss.

87 Cfr. PUNSET BLANCO, Ramón, En el Estadoconstitucional hay soberano, ob. cit., págs. 329 y ss.

88 Crítico con la forma de construir este dogma porparte de Carré de Malberg a partir de los clásicosrevolucionarios franceses, cfr. SCHÖNBERGER,Christoph, “Vom repräsentativen Parlamentarismus zur

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una u otra en los ordenamientos jurídicosoccidentales, impregnada por la afirmaciónparalela del carácter democrático del Estado,condiciona la adopción de los criterios deconstrucción del sujeto al que se imputa lasoberanía y, por tanto, del sujeto colectivo dela nacionalidad y de una parte del sujetocolectivo de la ciudadanía. No existe, pues,una cuasi absoluta libertad del legislador (delCódigo Civil en el caso de España) paraconfigurar la atribución originaria y la adqui-sición derivativa de la nacionalidad, puestoque, dada su incidencia en la construcción delsujeto colectivo de la soberanía y, por consi-guiente, en el ejercicio del núcleo participativode la ciudadanía, habría que entender que estáimplícitamente condicionado por el principiodemocrático como principio estructural denuestro ordenamiento (art. 1.1 CE en relacióncon el art. 11 CE).

En efecto, el principio democrático requie-re una construcción fundamentalmenteigualitarista y activo-participativa del sujetocolectivo al que se imputa la soberanía. Esteigualitarismo, por su parte, refleja el aspectoliberal-individualista de la construcción del

plebiszitären Präsidialdemokratie: Raymond Carré deMalberg (1861-1935) und die Souveränität derfranzösischen Nation”, Der Staat, Bd. 34, 1995, pág. 365y ss.

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ordenamiento jurídico, puesto que sólo en elámbito del respeto a la igual dignidad de todaslas personas encuentra su plena realización laigualdad democrática. En congruencia con loexpuesto, el sujeto nacional de la soberaníadebería construirse conforme a un criterio enel que se combinen los elementos comunita-rios-republicanos e individualistas-liberalesantes mencionados, lo cual es de especialrelevancia en lo que se refiere a la articulaciónlegislativa del vínculo de la nacionalidad. Lapertenencia al mismo debe estar abierta mien-tras permanezcan abiertas las fronteras y, portanto, debe quedar abierta la posibilidad deser plenamente súbdito y ciudadano89, puessólo de este modo se puede conseguir preser-var una mínima correspondencia entre quie-nes son titulares de los derechos de participa-ción política más esenciales y quienes estánsujetos a las normas resultantes de aquélla90.Cabe construirla a partir de un acervo comúna los sujetos que pasen a formar parte de dichosujeto colectivo al que se imputa la soberanía,siempre que ese acervo no tenga un carácter

89 WALZER, Michael, Spheres of Justice. A defenseof pluralism and equality, Basic Books, New York, 1983,pág. 62.

90 MASSING Johannes, Wandel imStaatsangehörigkeitsrecht vor den Herausforderungenmoderner Migration, ob. cit., págs. 24-25, con apoyo enla BVerfGE 83, 37 (51 y ss).

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étnico o cultural común, en el sentido de latradicional nación cultural, sino un carácterconstitucional-democrático, derivado de lasujeción a un marco normativo procedimentalorientado a respetar la pluralidad cultural91.

Por tanto, el vínculo de la nacionalidad nodebería construirse en un Estado democráticocon la intención de reconstruir un ente colec-tivo caracterizado por unas señas comunes deidentidad socio-cultural. Más bien al contra-rio, debería construirse con el fin de dotar decontenido personal a un sujeto colectivo,creado por el texto constitucional con la fór-mula soberanista, que está en permanenterenovación y cuyo elemento de identidadcomún ha de ser la sujeción más o menospermanente a un ordenamiento jurídico de-mocrático, marco de un pluralismo culturalque se desarrolla a través del ejercicio de losderechos fundamentales y, sobre todo, de losderechos de ciudadanía. Esto no pretende laincorporación automática al colectivo sobera-no de los residentes bajo el ordenamientojurídico de un Estado. Dicha incorporaciónserá democráticamente válida, mediante laatribución de la nacionalidad por nacimiento,en la medida en que se suponga la existenciade elementos (patria potestad, nacionalidad y

91 HABERMAS, Jürgen, Staatsbürgerschaft undnationale Identität, ob. cit., págs. 642-643.

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residencia de los padres, etc…) que presupon-gan racionalmente como promedio una ciertaintensidad del sometimiento del individuo alordenamiento estatal, o cuando con la atribu-ción de la nacionalidad se traten de evitarsituaciones de apatridia. Y se desviará deaquel principio estructural cuando la mismase produzca al servicio de fines políticosdistintos, como la construcción de una basepoblacional fuerte y extensa, una homoge-nización cultural de la nación, o, en fin,cuando desconozca la voluntad subjetiva delos convertidos automáticamente en naciona-les en aras de una más perfecta congruenciaentre el pueblo gobernante y el pueblo gober-nado. No se trata, pues, de que no se le exijanada a quien automáticamente es incorporadocomo nacional92, sino que la democracia exigesus sacrificios, algunos inherentes al propioprincipio (como el sometimiento a las reglasprocedimentales o materiales producto delgobierno democrático) y otros externos a élpero consustanciales al contexto jurídico en elque el principio democrático desarrolla susefectos (como la existencia de diversosordenamientos estatales territorialmente dife-renciados y el papel que debe desempeñar la

92 Como pretende RUBIO MARÍN, Ruth,Immigration as a democratic challlenge. Citizenship andinclusion in Germany and the United States, ob. cit.,págs. 105 y ss.

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nacionalidad en relación con ellos). Estosúltimos pueden conducir a que a muchosindividuos, a tenor de sus expectativas vita-les, les resulte más adecuado no nacionalizar-se y conservar su nacionalidad de origen, anteel temor a perder esta última o parte de losderechos –no democráticos– de participaciónque permanezcan asociados a conservarla ensituaciones de doble nacionalidad93. Además,la incorporación automática exacerbaría laproducción de situaciones de doble nacionali-dad imperfecta o de pérdida de la nacionali-dad originaria no necesariamente deseadaspor los extranjeros residentes en un nuevoEstado. Las situaciones de doble nacionalidadperfecta, en las que se mantiene la pertenenciaa dos comunidades políticas simultáneamenteson, pues, deseables sólo en un contexto en elque la nacionalidad se desvincula del ejerciciodel núcleo de la ciudadanía, y no en loscontextos de los Estados constitucionales de-mocráticos occidentales en los que se quieremantener nacionalidad y soberanía unidas,pues convertirían en gobernantes en un Esta-do a quienes no son (o lo son mínimamente)gobernados94.

93 Sobre la utilidad de la nacionalización para losextranjeros es especialmente interesante el análisis deBAUBÖCK, Rainer, Transnacional citizenship, ob.cit., págs. 102 y ss.

94 Pocos Estados democráticos, como México en elart. 34 y ss. de su Constitución federal, prohíben a los

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Semejante cambio en la forma de entenderla construcción del sujeto nacional de la sobe-ranía tampoco pasa necesariamente por laopción en favor de unos u otros criterios deatribución de la nacionalidad por nacimiento,como el ius soli o el ius sanguinis. Tanto unoscomo otros pueden resultar incompatibles conesta comprensión procedimental del principiodemocrático y terminan determinando unaconstrucción étnico-cultural de la nacionali-dad, si no se combinan adecuadamente con elius domicilii95. De ahí que resulte más quediscutible atribuir la nacionalidad por naci-miento a quien ha nacido y reside con suspadres, nacionales de origen, fuera del terri-torio estatal, pues su vinculación al ordena-miento del Estado se reduce, en principio, aun mínimo insuficiente, pero igualmente tam-

nacionales emigrados ejercer los derechos de ciudadaníapolítica; sobre ello, críticamente, CARPIZO, Jorge, “Elvoto de los mexicanos en el extranjero: contexto, peligrosy propuestas”, en CARPIZO/VALADÉS, El voto de losmexicanos en el extranjero, Universidad Nacional Autó-noma de México, México, 1988, págs. 73 y ss.

95 Sobre el contacto territorial (ius domicilii) comoprincipal punto de conexión para la adquisición de lanacionalidad y las consecuencias de ello en el derechoalemán de la nacionalidad, cfr. MASSING Johannes,Wandel im Staatsangehörigkei tsrecht vor denHerausforderungen moderner Migration, ob. cit., págs.27 ss.; respecto de España, cfr. ALÁEZ CORRAL,Benito, Nacionalidad ciudadanía y democracia: ¿a quiénpertenece la Constitución?, ob. cit., págs. 160 y ss.

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bién es discutible la atribución de la naciona-lidad por el mero hecho casual de habernacido en el territorio de un determinadoEstado, con independencia de la vinculaciónque el individuo vaya a tener con ese ordena-miento96. Ciertamente, si los padres son na-cionales es fácticamente probable que residanen España, y este dato puede ser asumido porel legislador –cuando se da un mínimo ele-mento indiciario de que puede ser así– para,dentro de la apertura constitucional democrá-tica, suponer que tanto los padres como loshijos nacionales, en virtud de las específicasobligaciones de cuidado y custodia que mu-chos textos constitucionales imponen a losprimeros, van a hallarse más intensamentesujetos a nuestro ordenamiento por su resi-dencia en el territorio nacional. Sin embargo,es también posible que los padres y, pordependencia de ellos los hijos, no residan enel territorio estatal, sino que se encuentrenemigrados, en cuyo caso, con independenciade la congruencia democrática de conservar lanacionalidad, y los consiguientes derechos deciudadanía a ella asociados, al nacional emi-grante que durante largo tiempo ha perdido laintensa vinculación con el ordenamiento quese requeriría, resultaría de difícil adecuación

96 Sobre los inconvenientes del manejo asilado deunos y otros criterios, cfr. BAUBÖCK, Rainer,Transnacional citizenship, ob. cit., págs. 23 y ss.

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al principio democrático incluir en el sujetocolectivo nacional a los hijos de aquél, cuandopor sí mismos éstos nunca han tenido esavinculación.

Por lo anterior, casi todos los Estados,tanto los que partían de una aplicación máspura del ius sanguinis como los que partían deuna aplicación más radical del ius soli termi-nen por combinarlos entre sí, generando mo-delos mixtos. Así, por ejemplo, el art. 17 delCódigo Civil español dispone la nacionalidadespañola de origen de los nacidos de padre omadre españoles, los nacidos en España depadres extranjeros si al menos uno de elloshubiese nacido en España, los nacidos enEspaña de padres extranjeros apátridas o cu-yas legislaciones nacionales no atribuyesen lanacionalidad a sus hijos, los nacidos en Espa-ña cuya filiación no resulte determinada y,finalmente, los extranjeros menores adopta-dos por españoles. Transformaciones seme-jantes se pueden encontrar tanto en legislacio-nes tradicionales de ius sanguinis –como laLey de nacionalidad alemana (StAG) de 1999o la Ley 91/1992 de ciudadanía italiana–, perotambién en ordenamientos prototípicamentede ius soli –como el Código Civil francés o laImmigration and Naturalization Act norte-americana–. Pero, lo cierto es que losordenamientos mencionados rara vez los com-binan con la suficiente intensidad con el prin-

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cipio de residencia (ius domicilii) en la adqui-sición por nacimiento de la nacionalidad, loque sería una auténtica exigencia de su cons-trucción democrática. La falta de concienciade esta necesidad de combinarlos con el crite-rio de la residencia se deja ver en el Art. 6 delConvenio Europeo sobre Nacionalidad, fir-mado en Estrasburgo el 6 de noviembre de1997, que se olvida del ius domicilii en lo quese refiere a la adquisición de la nacionalidadpor nacimiento. Y, sin embargo, de formatotalmente incongruente con lo anterior, elArt. 8 de dicho Convenio tiene en cuenta elcriterio de la residencia en un país extranjerocomo mecanismo a través del cual los Estadospueden modular su obligación general depermitir a los nacionales renunciar volunta-riamente a la nacionalidad, y con ello evitarque con la renuncia el individuo pretendasimplemente librarse de la sujeción generalal ordenamiento del Estado que genera lanacionalidad. Con todo, un ejemplo delcondicionamiento del ius sanguinis por elius domicilii lo ofrece, tras su última reforma,el § 4.4 StAG, que dispone que, la naciona-lidad alemana no se adquirirá por nacimientoen el extranjero si el progenitor alemán hu-biese nacido en el extranjero con posteriori-dad a la entrada en vigor de esta Ley y tuvieseallí su residencia habitual, a no ser que elmenor resultase por ello apátrida”; aunque

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después introduce ciertas excepciones a lamisma.

Los ordenamientos estatales exigen estecontacto territorial con diversa intensidad–que va desde los cinco años del Art. 21. 17Code Civil francés, el Art. 114 c) Ley suecade ciudadanía y el art. 316 a) Immigration andNaturalization Act de los EE.UU. hasta losdiez años del Art. 10.1 Ley austriaca deciudadanía, el Art. 9.1. Ley de ciudadaníaitaliana o nuestro Art. 22. 1 CC, pasando porlos ocho años del § 85 AuslG alemana– parala naturalización por residencia posterior alnacimiento. Aún así, el Art. 22. 2 CC, almodular este plazo general de diez años deresidencia –que, al igual que en losordenamientos mencionados, ha de ser entodo caso legal y continuada97–, lo reduce a

97 Exigencia que requiere –STS de 19 de septiembrede 1988, Sala 1ª; STS de 22 de noviembre de 2003, Sala3ª; STS de 17 de noviembre de 2001, Sala 3ª; STS de 10de mayo de 2005, Sala 3ª–, como regla general, no soloun título jurídico para encontrarse en el territorio espa-ñol, sino específicamente el título consistente en unpermiso de residencia conforme a la legislación de ex-tranjería; con todo, la continuidad de la residencia noexcluye interrupciones debidas a salidas temporales alextranjero por motivos personales, vacacionales, o parala renovación extemporánea del permiso de residen-cia –STS de 19 de septiembre de 1998, Sala 1ª; STS de23 de noviembre de 2000, Sala 3ª; STS de 24 de mayo de2007, Sala 3ª–, siempre que no se merme la eficacia de

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dos años para los nacionales de origen depaíses iberoamericanos, Andorra, Filipinas,Guinea Ecuatorial, Portugal o para lossefardíes, territorios que han mantenido his-tóricamente una cierta identidad cultural conel Estado español.

El cambio de comprensión en la forma deconstruir la nacionalidad pasa, no obstante,mucho más por cuestionar la razonabilidaddemocrático-constitucional de ciertas exigen-cias para la adquisición derivativa de lanacionalidad, como el dominio de la lengua(por ejemplo, § 86.1 StAG, Art. 21-24 CodeCivil francés, Art. 312 Immigration andNaturalization Act de los EE.UU. y el art.220.5 del Reglamento del Registro Civilespañol –RRC–), el conocimiento de la histo-ria, la integración socio-cultural (por ejem-plo, Art. 21-24 Code Civil francés y Art. 43del Decreto 93-1362, de 30 de desarrollo deesos artículos, así como, en nuestro país, art.22.4 CC, que exige al solicitante de la nacio-nalidad por residencia acreditar suficientegrado de integración en la sociedad española,a lo que el art. 220.5 RRC añade que debeindicar en su solicitud cualquier otra circuns-

esa residencia, esto es, esa vinculación permanente yestable durante el tiempo de residencia legalmente exigi-do con el ordenamiento español –STS de 18 de mayo de2007, Sala 3ª–.

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tancia de adaptación a la cultura y estilo devida españoles), que perfilan la construcciónde un ente colectivo étnico-culturalmente ho-mogéneo. Pero también pasa por cuestionarotras exigencias como el conocimiento delsistema político-constitucional (por ejemplo,Art. 312 Immigration and Naturalization Actde los EE.UU.), el buen comportamientocívico (por ejemplo, Arts. 21-23 y 21-27Code Civil francés, y Art. 36 del Decreto 93-1362, de 30 de desarrollo de esos artículos,así como, en nuestro país, art. 22.4 CC y art.220.5 RRC), la no comisión de actos crimina-les (por ejemplo, Arts. 21-23 y 21-27 CodeCivil francés y Art. 36 del Decreto 93-1362,de 30 de desarrollo de esos artículos, Art.10.1, núm. 2, 3, 4 y 6 Ley austriaca deciudadanía, Art. 316 Immigration andNaturalization Act de los EE.UU., §§ 85.1Núm. 5 y 86.2 AuslG, así como, en nuestropaís, art. 220.3 RRC) o, por último, la lealtadpolítica con el colectivo nacional (por ejem-plo, Art. 316 Immigration and NaturalizationAct de los EE.UU., y § 86.2 StAG)98, queperfilan la construcción de un sujeto político-culturalmente homogéneo, establecidas para

98 En relación con esta exigencia de la ley alemana denacionalidad, véase la sentencia del Tribunal Adminis-trativo Federal BVerwGE 75, 86-99 y BERLIT, Uwe,Gemeinschaftskommentar zum Staatsangehörigkeitsrecht,§ 86, Rn. 10, 60 y ss.

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la naturalización. Por lo que se refiere al art.23 a) CC que exige prestar juramento defidelidad al Rey y de obediencia a la Consti-tución y a las leyes, ha de ser entendido, enconsonancia con la inexistencia de cuales-quiera institutos de democracia militante en laCE de 1978 y con la jurisprudencia sobre eljuramento de lealtad constitucional99, comoun mero ritual carente de contenido valorativomaterial para el extranjero que pretende natu-ralizarse.

Sin pretender analizar aquí en detalle lacompatibilidad con el principio democráticode cada uno de estos requisitos, sí se puededecir que resulta más fácil justificar aquellos–como la posesión de unos mínimos conoci-mientos lingüísticos o la no comisión de actoscriminales (buena conducta cívica en el másamplio concepto de nuestro Código Civil)-que tienen una estrecha vinculación con lafunción jurídico-constitucional y políticamenteneutra de la nacionalidad de contribuir a laeficacia del ordenamiento estatal con la cons-trucción de un pueblo o una nación de súbdi-

99 Véanse la STC 122/1983, de 23 de diciembre, F.J.5º; la 119/1990, de 21 de junio, FF.JJ. 4º ss.; la STC74/1991, de 8 de abril, FF.JJ. 4º y 5º; y la STC 48/2003,de 12 de marzo, F. J. 7º.

100 Como, por ejemplo, ponen de relieve la STS de 23de septiembre de 2004, Sala 3ª; la STS de 29 de octubre

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tos estables y permanentes100. Pero el resto sedejan justificar mucho más difícilmente desdeel punto de vista de la configuración constitu-cional del principio democrático101 y en nin-gún caso pueden sustentarse102, como ha pre-tendido en múltiples ocasiones nuestro Tribu-nal Supremo, en que el Estado-legisladortenga una competencia o poder soberano en loque se refiere a la concesión de la nacionali-dad103, ni en una presunta competencia discre-cional (incluso política) de los poderes admi-nistrativo y/o judicial del Estado para colmarconceptos jurídicos indeterminados como losde orden público o interés nacional104, puesello entraría en contradicción con la suprema-

de 2004, Sala 3ª; la STS de 11 de octubre de 2005, Sala3ª; la STS de 13 de septiembre de 2006, Sala 3ª; la STSde 9 de abril de 2007, Sala 3ª o la STS de 4 de diciembrede 2007.

101 ALÁEZ CORRAL, Benito, Nacionalidad ciuda-danía y democracia: ¿a quién pertenece la Constitu-ción?, ob. cit., págs. 181 y ss.; en un sentido opuesto, cfr.WALLRABENSTEIN, Astrid, Das Verfassungsrecht derStaatsangehörigkeit, ob. cit., págs. 163 y ss.

102 Así, en menor número de ocasiones nuestro Tribu-nal Supremo, como en la STS de 16 de febrero de 2004,Sala 3ª; o en la STS de 22 de abril de 2004, Sala 3ª.

103 Véanse, entre muchas, la STS de 30 de noviembrede 2000, Sala 3ª, o la STS de 12 de noviembre de 2002,Sala 3ª.

104 Véanse la STS de 8 de febrero de 1999, Sala 3ª,la STS de 1 de julio de 2002, Sala 3ª; la STS de 17 defebrero de 2003, Sala 3; la STS de 17 de febrero de 2003,Sala 3ª; la STS de 17 de octubre de 2007, Sala 3ª.

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cía del principio constitucional de Estadodemocrático de derecho y con el mayor valorque es preciso darle a los derechos fundamen-tales. Ciertamente, la concreta constitu-cionalidad de estos requisitos depende de laconcreta configuración jurídico-constitucio-nal que cada ordenamiento haya hecho delprincipio de Estado democrático de derecho,que no es la misma en democracias militantescomo la alemana (Art. 79.3, Art. 21.2 y Art.18.3 GG) que en democracias procedimentalescomo la española (art. 6, art. 168 CE), asícomo de la titularidad objeto, contenido ylímites de los derechos fundamentales, expre-sión de aquel principio estructural, que no esel mismo allí donde los extranjeros tienen másderechos fundamentales reconocidos (comoEspaña), que donde tienen menos (como enAlemania). Es curioso, no obstante, que tantounos como otros requisitos homogeneizadoresse exijan sólo para la nacionalidad derivativa,pero no para la nacionalidad originaria, cuan-do desde un punto de vista democrático elcriterio jurídico de pertenencia al sujeto co-lectivo nacional debe responder a los mismosmotivos en el caso de la atribución de lanacionalidad por nacimiento y en el de suatribución posterior.

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c) Relevancia del núcleo de la ciudadaníapolítica para la soberanía democrática

Si, como se ha dicho, las fórmulas de lasoberanía nacional o popular en un Estadodemocrático pretenden una determinada for-ma de estructuración de la creación normati-va, la democrática, construyendo para ello através de la nacionalidad un sujeto colectivo,la consecuencia de ello es que esa soberaníapopular o nacional ha de encontrar también unadecuado reflejo, en lo que se refiere a sucontenido jurídico democrático, en el vínculojurídico de la ciudadanía. Construida éstacomo un vínculo jurídico gradual que generauna praxis cívica, la ciudadanía exige partici-pación para conseguir la plena pertenencia auna comunidad; y la soberanía colectiva,construida como una forma de estructuracióndemocrática del ordenamiento, exige tam-bién una mayor o menor participación delindividuo y de los grupos en el ejercicio delpoder.

Del mismo modo que el carácter nacio-nal del sujeto al que se atribuye la soberaníaha sido utilizado, en las conocidas decisionessobre el Tratado de Maastricht de diversosTribunales Constitucionales europeos, como

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el alemán105, el francés106, y, en fin, el espa-ñol107, para limitar la atribución de derechosde ciudadanía a individuos que no formabanparte del colectivo nacional sobre la base deuna posible vulneración del carácter demo-crático del Estado, también debiera valer estavinculación entre ciudadanía y democraciapara definir las exigencias que esta últimaimpone en la construcción de la primera, yque se trasladan al colectivo nacional al que seatribuye. Se acepta como compatible con eldogma de la soberanía de un pueblo nacionalel sufragio activo y pasivo municipal –y portanto la ciudadanía– de quienes no pertenecen–ni se puede pretender que pertenezcan a esossolos efectos– a ese colectivo108, porque elmismo no afecta al núcleo de la soberanía, alnúcleo de la ciudadanía, esto es, al derecho desufragio en las elecciones nacionales o estata-les (autonómicas), que es a través de lascuales se pone en marcha la Kompetenz-Kompetenz y, por tanto, el dominio sobre elproceso de integración de nuevos súbditos109.

105 BVerfGE 89, 155 ss. (ya en la BVerfGE 83, 37 ss.y en la BVerfGE 83, 60 y ss.).

106 Decisiones 92-308 de 9.04.1992; 92-312 de02.09.1992; y 92-313 de 23.09.1992 del ConseilConstitutionnel.

107 DTC 1/1992, de 1 de julio de 1992.108 DTC 1/1992, de 1 de julio de 1992, FF. JJ. 3º

y 5º.

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En este sentido, cabe decir que el sujetocolectivo nacional debe tener encomendado elejercicio de la soberanía con carácter princi-pal pero no exclusivo, puesto que ésta no seagota en el ejercicio del derecho de sufragio,aunque, como se ha dicho, éste sea la másprístina expresión de los derechos de ciudada-nía. También se extiende a los diversos dere-chos de participación en sentido extenso deltérmino, y a ciertos derechos de libertad,como el de asociación, reunión, libertad deexpresión e información, que algunos ordena-mientos, como el español, atribuyen a losextranjeros (incluso a los no residentes) encondiciones de igualdad con los nacionales. Eincluso dentro de aquél, la diferente intensi-dad en la vinculación y en el interés, según dequé decisiones normativas se trate, permiteexplicar, e incluso justificar democrática-

109 DTC 1/2004, de 13 de diciembre de 2004, F.J. 4ºss., y BVerfGE 89, 155 (169-172). Si, por el contrario,como propone parte de la doctrina (REQUEJO PAGES,Juan Luis, Sistemas normativos, Constitución y ordena-miento. La Constitución como norma sobre la aplicaciónde normas, Mcgraw Hill, Madrid, 1995, págs. 25 y ss.)se acepta como posible la cesión de parte de la Kompetenz-Kompetenz a la Unión Europea carece de sentido laexclusión del núcleo de la ciudadanía –derecho de sufra-gio nacional y autonómico– de aquéllos extranjeros, losnacionales de los Estados miembros de la UE, que yapueden influir en las más altas decisiones de nuestroordenamiento (las constitucionales) a través de la crea-ción normativa comunitaria.

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mente110, que se extienda a los extranjerosresidentes el derecho de sufragio en las elec-ciones locales, esto es, que se aumente en eseámbito su grado de ciudadanía.

Por tanto, no sólo ejercen la soberanía losmiembros del colectivo al que se imputaésta111, sino también otros individuos sujetosal ordenamiento, como los extranjeros, a losque éste ha otorgado facultades, más o menosdirectas, para participar en el desarrollo de supositividad al más alto nivel. En este sentidola soberanía participaría de la misma gradua-lidad que refleja la ciudadanía, esto es, deniveles más o menos intensos de ejercicio dela misma a los que son llamados diversossujetos definidos conforme a diversos crite-rios. Con todo, en la medida en que la sobe-ranía es la cualidad que expresa la autorre-

110 PRESNO LINERA, Miguel, El derecho de voto,ob. cit., págs. 74 y ss.

111 Del mismo modo que no todos los miembros de esesujeto colectivo, definido conforme a la nacionalidad,participan en el mismo grado en el ejercicio de esas másintensas facultades de participación, puesto que para elejercicio del derecho de sufragio sigue requiriéndose unadeterminada edad, lo que es discutible. Sobre esto últimoPRESNO LINERA, Miguel, El derecho de voto, ob. cit.,págs. 135 y ss., y en general sobre la consideración de losmenores como partícipes en el ejercicio de la soberanía,cfr. ALÁEZ CORRAL, Benito, Minoría de edad yderechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 2003, págs.45 y ss.

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fencialidad y la positividad del ordenamientojurídico, la reforma constitucional representala función normativa que también expresa deun modo más nítido esa cualidad112. De ahíque en ella sólo puedan participar de formadirecta o indirecta aquellos individuos en losque concurre a un tiempo la condición deciudadano y de nacional, esto es, que por sumás intensa vinculación con el ordenamientojurídico, además de poder ejercer los dere-chos de ciudadanía, son los únicos que puedendisponer del contenido del texto constitucio-nal. Esta, y no otra, es la razón de que buenaparte de los textos constitucionales democrá-ticos occidentales limiten, como hacen losarts. 13.2 y 23 CE, el derecho de sufragio enlas elecciones de los órganos capacitados paraparticipar en la función legislativa y, sobretodo, en la función de reforma constitucional,únicamente a los ciudadanos que forman partede aquél colectivo nacional. En otras pala-bras, esa es la razón de que los textos consti-tucionales vinculen el ejercicio del contenidoimperativo de la ciudadanía a la posesión de lanacionalidad, y no a una presunta concepciónobjetivo-cultural del sujeto nacional. Precisa-mente por ello, la concepción de la ciudadaníacomo una manifestación de la soberanía de-

112 ALÁEZ CORRAL, Benito, Los límites materialesa la reforma de la CE de 1978, ob. cit., págs. 153 y ss.

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mocrática del ordenamiento, debe encontrarun reflejo recíproco en los criterios con losque el texto constitucional sujeta al legisladorde la nacionalidad, como parecían reflejar losprimeros textos revolucionarios franceses enlos que la propia Constitución llevaba a caboesa mutua interdependencia al confundir enuna sola las categorías de ciudadano y denacional.

En conclusión, se puede decir que el carác-ter democrático de la soberanía nacional opopular, exige que el legislador de la naciona-lidad tenga en cuenta la función legitimadoraque desempeña la ciudadanía en el Estadodemocrático, y, por tanto, que no otorgue lanacionalidad a quien prácticamente carece devinculación como súbdito con el Estado, estoes, a quien por no residir ha de ser considera-do extranjero en sentido roussoniano del tér-mino; pero igualmente también exige que nose la niegue a quien, por el contrario, poseeesa vinculación por el mero hecho de tenerunas manifestaciones culturales no mayorita-rias, puesto que como se ha visto la identidadétnica o cultural no son criterios democráticosadmisibles para la construcción del sujetocolectivo al que se imputa la soberanía. Parejaa la nacionalización de la ciudadanía queconllevaron históricamente aquellos dogmassoberanistas, debe correr, pues, una recípro-ca civilización de la nacionalidad, que es

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exigible a partir de la comprensión constitu-cional-democrática de aquellos dogmas.

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LIBROS PUBLICADOS

1. ROBERT ALEXY: Derechos sociales yponderación. 2007.

2. LUIGI FERRAJOLI, JOSÉ JUANMORESO, y MANUEL ATIENZA: La teo-ría del derecho en el paradigma constitucio-nal. 2008.

3. ALFONSO RUÍZ, MIGUEL y RAFAELNAVARRO-VALLS: Laicismo y Constitu-ción.2008.

4. PIETRO COSTA y BENITO ALÁEZCORRAL: Nacionalidad y Ciudadanía.

5. VÍCTOR FERRERES y JUAN ANTO-NIO XIOL: El carácter vinculante de lajurisprudencia.

6. MICHELE TARUFFO, PERFECTOANDRÉS IBÁÑEZ y ALFONSO CADAUPÉREZ: Consideraciones sobre la pruebajudicial.

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Próximas publicaciones:

ROBERTO ROMBOLI y MARC CARRI-LLO: Los consejos de garantía estatutaria.

PAOLO COMANDUCCI, Mª ÁNGELESAHUMADA y DANIEL GONZÁLEZLAGIER: Posit ivismo jurídico yneoconstitucionalismo.

PIETRO COSTA. Profesor ordinario deHistoria del Derecho en la Universidad deFlorencia y autor de los cuatro volúmenes deCivitas. Storia della cittadinanza in Europapublicados por la editorial Laterza y obra dereferencia en la materia.

BENITO ALÁEZ. Profesor Titular deDerecho Constitucional en la Universidad deOviedo y autor de Nacionalidad, ciudadanía ydemocracia. ¿A quien pertenece la CE de1978?”, galardonado con el premio Tomás yValiente y publicado en el Centro de EstudiosPolíticos y Constitucionales.

En este volumen se incluyen dos estudiosimprescindibles para comprender el significa-do jurídico-político que ha adquirido la ciuda-danía hoy en día. El primero, “Ciudadanía ypatrones de pertenencia a la comunidad políti-ca”, traza la evolución histórica de la relaciónentre el individuo con la comunidad en la quese inserta conforme a cuatro patrones cro-nológicamente sucesivos: republicano, mo-nárquico-absolutista, estatal-nacional y cons-titucional europeo. El segundo, “Los condi-cionamientos constitucional-democráticos dela nacionalidad y la ciudadanía”, analiza ladiferente funcionalidad de la nacionalidad (ex-cluyente) y la ciudadanía (incluyente) en unsistema jurídico moderno, y cómo el principiodemocrático ha hecho que de la nacionaliza-ción de la ciudadanía se tenga que pasar a unarecíproca civilización de la nacionalidad.

Pietro Costa · “Nacionalidad y ciudadanía ante las exigencias del Estado constitucional...

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