CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SUR Expediente Judicial N° 410-2012: Apelación de Sentencia: Resolución N° DOS. Sumilla: “El desalojo precario no es una acción real, ni es una acción reivindicatoria simplificada; en estricto es una acción posesoria y de naturaleza personal, No está dirigida a proteger la propiedad, sino a proteger la posesión y por eso corresponde, además del propietario, a quién considere tener derecho a la restitución, derecho que habilita el interés y la Legitimidad para obrar, si bien ésta en esta acción no se discute la propiedad de n bien, sino tan solo el derecho a poseer, resulta indispensable quien no es propietario acredite su derecho a la restitución, de lo contrario carecerá de interés y legitimidad para obrar, en cuyo caso la demanda deberá ser declarada improcedente”.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SUR“Hacia una Justicia Eficaz, Pronta y Predecible”

SALA CIVIL

Sumilla: El desalojo por ocupación precaria no es una acción real, ni es una acción reivindicatoria simplificada; en estricto es una acción posesoria y de naturaleza personal. No está dirigida a proteger la propiedad, sino a proteger la posesión y por eso corresponde, además del propietario, a quien considere tener derecho a la restitución, derecho que habilita el interés y la Legitimidad para obrar. Si bien en esta acción no se discute la propiedad de un bien, sino tan solo el derecho a poseer, resulta indispensable quien no es propietario acredite su derecho a la restitución, de lo contrario carecerá de interés y legitimidad para obrar, en cuyo caso la demanda deberá ser declarada improcedente.

SENTENCIA

Expediente N° 410-2012APELACION DE SENTENCIARESOLUCION NÚMERO DOS

En Villa María del Triunfo, a los veinticinco días del mes de julio de dos mil doce, la Sala Civil de la Corte Superior de Lima Sur, integrada por los magistrados Mendoza Vásquez (Presidente), Cabrejo Ríos y Cayro Cari, observando las formalidades previstas por este artículo 131° del Texto Único de la Ley Orgánica del Poder Judicial, realizada la Vista de la Causa el 18 de julio del año en curso, e interviniendo como magistrado ponente el Juez Superior Cayro Cari, y sin Informe Oral, esta Sala Civil emite la presente resolución en base a lo siguiente:

I. ASUNTO

Sentencia apelada

Viene en grado de apelación la sentencia contenida en la resolución signada con número 281, de fecha 12 de septiembre de 2011, que falla declarando infundada la demanda de desalojo por ocupación precaria, la misma que fue interpuesta por el representante legal de la Municipalidad Distrital de Villa María del Triunfo contra don Wilfredo Patiño Romero y don Antonio Aguilar Portocarrero.

II. ANTECEDENTES

DEMANDA

La Municipalidad de Villa María del Triunfo por intermedio de su representante legal interpone demanda de desalojo por ocupante precario contra don Wilfredo Patiño Romero y don Antonio Aguilar Portocarrero, a efectos que desocupe el inmueble de 1089,15 metros cuadrados, identificado como las Lomas de Villa María s/n, sito al noreste del Cementerio Municipal Virgen de Lourdes, Nueva Esperanza, Distrito de Villa María del Triunfo, Provincia y Departamento de Lima, siendo que los demandado con fecha 29 de noviembre de 2001, ingresaron a tomar posesión del inmueble sin contar con la autorización legal del accionar o mandato judicial.

Del pretensión impugnatoria, de la naturaleza del agravio y de los fundamentos de los recursos de apelación.

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El recurso de apelación es interpuesto por el representante de la Municipalidad de Villa María del Triunfo 2, peticionando que el superior jerárquico anule o revoque la resolución recurrida; y precisa como fundamentos de su pretensión impugnatoria lo siguiente:

i. La A quo a fundamentado que no se ha acreditado la titularidad del bien materia de sub Litis;ii. Que los demandados ofrecieron medios probatorios que demuestran que la actora no cuenta con la titularidad del bien inmueble.iii. En su octavo considerando de la sentencia impugnada, señala que la accionante al adolecer del primer presupuesto de la titularidad del bien inmueble materia de sub Litis y ante el incumpliendo de lo dispuesto por el artículo 911 del Código Civil carece de objeto determinar la existencia del segundo supuesto exigido en la norma legal en mención;iv. El juzgador no se ha pronunciado sobre los medios probatorios, tales como la Ordenanza N° 015-97/MVMT de fecha 10 de marzo de 1997 y los informes ofrecidos en los numerales 2, 3, 4 de la demanda, máxime si no han sido cuestionados por los emplazados, lo que no enerva la eficacia de dichos medios probatorios.

Asimismo, señala que con la expedición de la sentencia materia de revisión se le está vulnerando su derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva; asimismo causa un grave perjuicio su patrimonio.

III. FUNDAMENTOS

Del recurso de apelación1. De conformidad con lo previsto por el artículo 364 del Código Procesal Civil, el recurso de apelación es un medio impugnatorio de alzada, en virtud del cual el Órgano Jurisdiccional Superior examina a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que refiere les produce agravio, siendo el propósito de los impugnantes que se anule o revoque en forma total o parcial la misma (resolución).

Del principio de plenitud.

2. Es menester también recalcar que, es facultad y deber del superior en grado, revisar la legalidad y validez de la impugnada antes de emitir un juicio de fondo sobre lo que se somete a su conocimiento, y es que, sobre la base de un trámite nulo, no podría emitirse una decisión válida. En tal virtud, conviene señalar (conforme al artículo III Título Preliminar del Código Procesal Civil) que la finalidad del proceso no sólo se centra en resolver un conflicto de intereses y/o eliminar una incertidumbre con relevancia jurídica a cualquier costo, sino que mediante éste (el proceso) se busca lograr “la paz social en justicia”, lo cual se obtendrá en la medida que la decisión final sea producto de un trámite que haya observado los principios y derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso (establecidos en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política)

Interés y Legitimidad para obrar

3. El profesor Alzamora expone la doctrina clásica sobe las tres condiciones para que sea admitida la acción: a) la existencia de la voluntad de la ley que asegure al actor de algún bien y obligue al demandado a una prestación; b) el interés de conseguir el bien; y c) calidad, es decir, identidad del actor con la persona favorecida por la ley y del demandado con la persona obligada.3

4. Respecto al interés para obrar, explica el renombrado jurista nacional; La segunda condición de la acción es el interés para ejercitarla que ha sido definido como la “necesidad en que se encuentra un individuo para defender su derecho amenazado o violado por otro”. En el mismo sentido, Walter Guerra, explicando la posición de Calamandrei, señala que el interés procesal se expresa a través del aforismo “el interés es la medida de las acciones”. Este surge a la vez que el interés sustancial de una persona, que normalmente debería verse satisfecho por el incumplimiento voluntario del obligado, sin necesidad de recurrir a los órganos jurisdiccionales. Cuando ese interés no se satisface voluntariamente, no queda otro remedio que acudir a los órganos jurisdiccionales para realizar el reclamo y obtener su tutela. También se da esta hipótesis cuando, por la naturaleza de la situación

22 Página 362-36333 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil – Teoría General del Proceso, séptima edición, Lima, 1981, p. 70.

concreta, la única forma de satisfacción del derecho subjetivo se produce a través de un pronunciamiento jurisdiccional4.

5. Por otro lado la legitimidad para obrar (ordinaria) es un concepto lógico de relación que implica que los sujetos que participan en la relación jurídica sustantiva sean los sujetos que participen en la relación jurídica procesal. La Legitimidad para obrar es un elemento sustancial de la Litis, mas no de la acción, y por tanto, no constituye un presupuesto procesal, pero la carencia de dicha calidad por su íntima relación con el interés sustancial de la pretensión impide obviamente una decisión de fondo 7. La Legitimidad para obrar (extraordinaria) estriba en que el actor sea la persona que la ley sustancial reconoce el derecho a postular, independientemente de la razón que asista.

De la validez de la relación jurídica procesal.

6. De conformidad con el último párrafo del Artículo 121 del Código Procesal Civil, mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobe la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal.

Del desalojo por precario

7. El desalojo, como señala Marianella Ledesma5, es una pretensión de orden personal, tendiente a recuperar el uso y goce de un bien inmueble que se encuentra ocupado por quien carece de título para ello, sea por tener una obligación exigible de restituirlo o por revestir el carácter de un simple precario. Cabe precisar también que del tenor del artículo 586 del Código Procesal Civil se evidencia que el desalojo como proceso tiene por objeto, la restitución de un predio6, a su legítimo usuario (propietario, arrendador, administrador y todo aquel que tiene derecho a la restitución); no teniendo por objeto comprobar la existencia del título de propiedad del demandante.

8. Estando a lo expuesto precedentemente, la acción de desalojo es procedente contra el ocupante precario, por expresa referencia de la segunda parte del artículo 586 del acotado. Entendiéndose como precaria a aquella posesión de un bien inmueble que, de conformidad al artículo 9117 del Código Civil, se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido, por lo que el sujeto activo exige la devolución del uso a. quien viene ocupando sin Justo título o habiéndolo tenido ha perdido éste8. Es decir que la precariedad no se determinará únicamente por la falta de título de propiedad o de arrendamiento, sino por la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien9.

9. Ahora bien la carga de la prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 1961010 del Código Procesal Civil, corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos. En ese sentido, en los procesos de desalojo por ocupación precaria, la actividad probatoria se circunscribe a los siguientes supuestos: a) La parte demandante debe probar su “[…] derecho de propiedad o que lo ejerce en representación del titular o, en todo caso, la existencia del título válido y suficiente que otorgue derecho a la restitución del bien […]”1111,y b) La parte demandada debe acreditar que posee el bien en virtud de un título que justifique su posesión, es decir, debe acreditar tener algún vínculo contractual o título que justifique su posesión.

Análisis de la sentencia apelada

10. Del análisis exhaustivo de la sentencia materia de apelación, se evidencia lo siguiente:

44 GUERRA PEREZ, Walter. Condiciones Especiales para el Ejercicio de la Acción y Actualidad de este Concepto Fundamental. En: Derecho Procesal – XXI Jornadas Iberoamericanas, Fondo Editorial Universidad de Lima, 2008, pp. 213-214.77 Casación N°2296-98 Cajamarca (19-03-99) Guía rápida de la Jurisprudencia, Marianella Ledesma pag. 15355 LEDEZMA NARVÁEZ, Marianella. “COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL”. Tomo II. Primera Edición 2008. Gaceta Jurídica, pág. 9616

6 Artículo 586 (Código Procesal Civil).-Pueden demandar: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el artículo 598,

considere tener derecho a la restitución de un predio.Puede ser demandados: el arrendatario, el subarrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución.77 Articulo 911 (Código Civil).- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido88 SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro. Ob. Cit. Pág. 999 Casación N° 799-200, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 2 de Enero del 2001, pág. 6707.10

10 Artículo 196 (Código Procesal Civil) Carga de la prueba .- Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quién afirma hechos que

configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

1111 Casación N° 4997-2007- Huaura.

10.1 En cuanto al primer supuesto (consistente en que el accionante pruebe la titularidad del inmueble materia del proceso ubicado en Las Lomas de Villa María s/n, sito al noreste del Cementerio Municipal Virgen de Lourdes, Nueva Esperanza, Distrito de Villa María del Triunfo, Provincia y Departamento de Lima), la Juez de fallo precisó que si bien el demandante ofrece como medio probatorio la ordenanza N° 015-97/MVMT, sin embargo, señala que dicha norma no acredita la titularidad que señala ejercer la Municipalidad sobre el bien materia de sub Litis, razón por la que estima que no puede ampararse la demanda incoada, por cuanto, no se aprecia que el accionante acredite ser titular del bien, en consecuencia, el emplazante no habría cumplido con el primer supuesto contenido en el artículo acotado; y

10.2 En cuanto al segundo supuesto, el juzgador determina que al adolecer el accionante del primer supuesto antes referido (sobre la titularidad del bien materia de Litis) e incumplimiento por lo dispuesto por el artículo 911 del Código Civil, carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el segundo supuesto contenido en el antedicho artículo.

11. De lo expuesto precedentemente, el Colegiado evidencia que el Juzgadora considera que la norma señalada por la parte accionante (Ordenanza N° 015-97/MVMT), no acredita su titularidad sobre el inmueble materia de sub Litis, por lo que a su criterio estima que el accionante debe acreditar si es titular o no del bien materia de controversia, aunado a ello, señala que en virtud de los medios probatorios ofrecidos por los demandados no se demuestra que la parte accionante cuente con dicha titularidad sobre el inmueble en mención. Ante ello cabe precisar que la esencia del proceso de desalojo por ocupación precaria no consiste en determinar o resolver en definitiva el derecho de propiedad (en virtud a un título), sino la validez de la restitución de la posesión en base a cualquier título válido y suficiente que la justifique, frente a la ausencia de título o fenecimiento del que tuvo la parte ocupante, título y ausencia o fenecimiento del mismo que por su naturaleza debe ser de elemental probanza y dilucidación.

12. El Juez de Primera Instancia ha advertido la falta de titularidad del derecho a la restitución, pero ello no enerva las facultades de la Municipalidad para disponer lo conveniente en materia de zonificación y uso de las áreas públicas que regula el Artículo 79 de la Ley N° 27972 – Ley Orgánica de Municipalidades, y tampoco enerva las gestiones que pueda realizar ante los organismos competentes para lograr la desocupación de un aérea intangible o de dominio público, por tanto, la falta de titularidad directa no puede llevar a un juicio de infundabilidad sino de improcedencia, por faltar los requisitos esenciales para un pronunciamiento válido sobre el fondo, vale decir, el interés y la legitimidad para obrar.

13. Si bien la Municipalidad impugnante argumenta que su título está constituido por Ordenanza N° 05-97/MVMT de fecha 10 de Marzo de 1997, está norma municipal con rango de ley, en su Artículo 1 declara intangibles las laderas y cumbres libres de uso que se encuentran dentro de la jurisdicción del distrito de Villa María del Triunfo, en concordancia con las disposiciones previstas en la Ordenanza N° 019-92-MLM, asimismo, en Articulo 2, prohíbe la ocupación desordenada e ilegal de las laderas y cumbres libres de uso, en tanto no se determinen las áreas de expansión urbanas así como se aprueban el o los proyectos para su utilización en concordancia con lo previsto por el Articulo 3 de la Ordenanza 019-92-MLM, no obrando en autos documento o dispositivo legal que adjudique a la Municipalidad la titularidad de las áreas objeto del desalojo, más aún si tratándose de áreas de dominio público, su titularidad corresponda al Estado Peruano, representado por la Superintendencia de Bienes Nacionales, institución a la que la Municipalidad puede recurrir

14. Sin perjuicio de las atribuciones que le compete a la Municipalidad en materia de zonificación y uso de los predios, así como prevención de desastres, previstos en la Ley Orgánica y en la Constitución, en el caso de autos no ha acreditado la titularidad ni la administración del predio; por tanto no puede ordenarse la restitución si previamente no ha conferido la posesión evidenciándose también una falta de interés para obrar por la vía del proceso de desalojo precario; sin perjuicio de que pueda ejercer todas sus atribuciones con arreglo a la ley y a Constitución; correspondiendo emitir pronunciamiento inhibitorio, en base a la facultad excepcional prevista en el último párrafo del Artículo 121 del Código Procesal Civil.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, este Colegiado, impartiendo justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución;

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia apelada, contenida en la resolución número 281212, de fecha 12 de septiembre de 2011, que falla declarando infundada la demanda interpuesta por el representante legal de la Municipalidad Distrital de Villa María del Triunfo contra don Wilfredo Francisco Patiño Romero y otro; y REFORMANDOLA declararon IMPROCEDENTE la demanda de Desalojo por Ocupación Precaria; dejando a salvo el derecho de la demandante para que lo haga valer con arreglo a ley.

En los seguidos por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE VILLA MARIA DEL TRIUNFO, contra WILFREDO FRANCISCO PATIÑO ROMERO Y OTRO, sobre Desalojo por Ocupante Precario.

Notifíquese y devuélvase.-

MENDOZA VASQUEZ CABREJO RIOS

CAYRO CARI

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