Plantilla Para Modulo 2012

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Empresarial Educativa San Vicente E.I.R.L

1.DERECHO EMPRESARIAL

Actualmente está gestándose el Derecho Empresarial, por lo que debemos tender a su consolidación, ya que existen temas pendientes. No obstante, todavía persisten quienes no interiorizan que el Derecho debe regular lo que en la realidad se presenta; así, muchas legislaciones se niegan a normar de manera integral al Derecho”vivo” dentro del cual destaca un fenómeno cada vez más interesante: la concentración empresarial. No debemos olvidar, como nos lo recuerda Manuel Broseta Pont, que la concentración de las grandes empresas (para lograr una posición de dominio sobre el mercado y poder controlar los abastecimientos de materias primas y la formación de los precios) determina la aparición de fenómenos económicos que al Derecho corresponde regular. 1.1 Justificación de su desarrollo Deviene en imperativo partir de una idea marco: la concentración económica es el género y la concentración empresarial es la especie, de modo que entre ambas figuras concentracionistas se establece una relación inclusiva (la primera subsume a la segunda). Oswaldo Hundskopf Exebio es claro al manifestar que “el fenómeno de la concentración económica surge como consecuencia de la expansión de las grandes empresas, impulsadas por el desarrollo tecnológico, el avance del transporte, el perfeccionamiento en las comunicaciones y el deseo de conquistar nuevos mercados por el proceso de globalización de la economía”. Aquí juega un papel muy importante la revolución industrial; en efecto, los comerciantes aprecian que los nuevos inventos y el desarrollo acelerado que empieza a experimentar el mundo son propicios para iniciar empresas de mayor escala, más aún cuando la demanda acrecienta gracias al acercamiento de los mercados, la que se satisface con la producción en masa. Tal coyuntura acarreaba un cambio en las concepciones de la época; ya no había “futuro” para los capitales individuales, reducidos y aislados, puesto que surgía una nueva estrategia: la concentración económica.

Abocados en tal tendencia, los comerciantes deciden acumular ingentes capitales, mediante agresivas inversiones; autofinanciarse a través de emisiones de acciones y bonos; adquirir empresas, incluso de la competencia; buscar socios estratégicos; y vincular empresas a través de mecanismos económicos y jurídicos. Todas éstas son manifestaciones de la concentración económica.

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Si bien es cierto que dicha concentración económica aparece en el sector privado, pronto extiende su actuar al ámbito estatal, lo que resulta comprensible en tanto los Estados entendieron que era inadecuado para sus intereses que permaneciesen indiferentes ante el poder que se gestaba alrededor de estas fórmulas concentracionistas. Por ello, el Estado interviene asumiendo una función reguladora según la cual establece políticas de índole económica y social mediante planes de desarrollo que orientan la actividad de las empresas. Sin embargo, ahí no quedó la influencia en el aparato estatal, sino que indujo a que el Estado adoptara otra función, cual es la empresaria; para tal fin, creó empresas públicas, concentrando así su presencia. Rodrigo Uría resume todo este proceso vinculatorio con las siguientes palabras: “la concentración económica se utilizó como un eficaz instrumento en manos del Estado en la función directriz de la economía”. Hemos explicado en otro lugar y momento que, con el tiempo, fue delineándose un nuevo concepto: la empresa y, con él, una serie de transformaciones en el modo de pensar. Así, la empresa (como nuevo centro de la vida económica) “reclama” su espacio y empieza a convertirse en tema de reflexión, de modo que los comerciantes avizoraron que el fenómeno concentracionista podía y debía ser trasladado a su escenario, para ser aprovechado en el desarrollo de sus empresas. Bajo tal concepción, surgen (y siguen surgiendo) variadas figuras, todas ellas enmarcadas dentro de lo que ha convenido en llamarse como concentración empresarial y en las que se pone en práctica el antiguo (y muchas veces eficaz) axioma “la unión hace la fuerza”. Definición Oswaldo Hundskopf Exebio conceptúa a la concentración empresarial como “el fenómeno por el cual dos o más empresas convienen en unir esfuerzos y capitales para obtener un beneficio común”. Por su parte, Alonso Morales Acosta la define como “la acumulación de medios de producción en un negocio, en una actividad económica o en un titular”. Nosotros, tratando de sistematizar lo acotado, expresaremos que la concentración empresarial es un fenómeno de raíz económica y con consecuencias jurídicas, mediante el cual dos o más empresas integran sus recursos (económicos, humanos, etc.), a efectos de conseguir un beneficio común, diferente al interés empresarial (el cual puede subsistir

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1.2 Clasificación A pesar de la carencia de estudios que hayan profundizado en el tema, parte de la doctrina más autorizada propugna (atendiendo a lo demostrado en la realidad) que dos son las formas en que se exterioriza la concentración empresarial, las cuales por cierto devienen en excluyentes: con pérdida de la personalidad jurídica y sin pérdida de ella. Sin embargo, otros autores manifiestan que el fenómeno concentracionista tiene una clásica doble manifestación: horizontal y vertical. Por nuestra parte, adoptamos la anteriormente mencionada por considerarla más ilustrativa y reservamos esta segunda clasificación para el tratamiento de los grupos de empresas.

Con pérdida de la personalidad jurídica La concentración empresarial con pérdida de la personalidad jurídica es la manera más tradicional en que se ha patentizado el tema estudiado y, por lo demás, la que ha gozado de amplia y generalizada regulación legislativa. El sustento de esta figura radica en que, frente a la competencia en los mercados (que cada vez tiende a ser más fuerte), los empresarios que deseen “sobrevivir” no podrán hacerlo de modo aislado, puesto que ello conduciría al muy probable fracaso, por lo que deberán reunir sus empresas, de manera que la suma de pequeños y medianos configure un ente poderoso, no importando que tal decisión conlleve a perder la autonomía. Y dicha concentración empresarial con pérdida de la personalidad jurídica se logra a través de la construcción jurídica empresarial que por antonomasia le corresponde: la fusión, la cual según Joaquín Garrigues permite conseguir la máxima concentración.

La fusión Es común encontrar en doctrina, definiciones de fusión similares a ésta: “es aquel acto que consiste en que dos o más sociedades se unen a efectos de que una de ellas se incorpore a la otra, o se cree una nueva sociedad, en virtud de un convenio o acuerdo”. Pero, buscando mayor precisión, Alonso Morales Acosta explica que la fusión es la concentración de empresas en un solo titular y que se presenta vinculada a la consolidación de la gran empresa.

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Considerando que el primero de los textos glosados contiene la descripción de las dos modalidades que se conocen de la fusión en Derecho Mercantil (circunscribiéndola, además, sólo a sociedades), mientras que el segundo se constriñe a la concentración de titulare (por lo que tiene un alcance parcial), nosotros postulamos que la fusión constituye un medio típico de concentración empresarial, orientada a la más alta reorganización de la empresa y con la cual se unifican patrimonios, titulares y relaciones jurídicas. Es importante señalar que la fusión comprende tres etapas claramente marcadas: la pre-fusión (referida al estudio del mercado que lleve a determinar con quién fusionarse y, logrado esto, a iniciar las negociaciones entre las partes), la fusión propiamente dicha y la post-fusión (que atañe a la evaluación de los resultados, de modo que sólo cuando éstos se hayan conseguido, podrá pensarse en nuevas posibilidades de concentración empresarial). Por otro lado, la doctrina preponderante y la legislación comparada propugnan que son dos las formas de fusión permitidas: la fusión por creación y la fusión por absorción. En cuanto a la fusión por creación, Luis Pizarro Aranguren sostiene que ella implica que “dos o más empresas se fusionan y crean una tercera, desapareciendo el patrimonio de las dos primeras”; aquí debemos precisar que, en realidad, el patrimonio de ambas es asumido por la nueva empresa. Últimamente se han realizado varias de estas operaciones que, en atención a los ingentes recursos económicos involucrados, han sido tildadas de “megafusiones”, entre las cuales podemos citar la fusión entre los laboratorios suizos Sandoz y Ciba que, desde diciembre de 1996, forman parte de la firma Novartis, la que se erige como la mayor corporación farmacéutica del mundo; y la fusión entre las empresas peruanas Cervecería Backus y Johnston, Compañía Nacional de Cerveza, Cervecería del Norte y Sociedad Cervecera de Trujillo que, desde diciembre de 1996, conforman la Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston, líder en el mercado cervecero peruano. La fusión por absorción significa que una empresa absorbe a otra u otras, extinguiéndose estas últimas, de manera que el patrimonio es asumido por la primera. Entre las recientes operaciones de esta naturaleza, podemos indicar que, durante 1998, el Bankers Trust (de Estados Unidos) fue absorbido por el Deutsche Bank AG (de Alemania), dando origen a la mayor empresa de servicios financieros en el mundo. La acogida mundial que ha tenido y mantiene la fusión se debe a las ventajas que encierra, por lo que no es de extrañar que la centuria

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recién finalizada sea calificada por The Wall Street Journal Americas como “un siglo de fusiones y adquisiciones”. Como primera ventaja sostendremos que facilita la concentración empresarial, finalidad intrínseca desde la perspectiva jurídica; así, Carlos Boloña Behr resalta que el menor riesgo, la infraestructura para el crecimiento, la conservación del capital de inversión y el control son cuatro de las cinco razones que motivan una fusión, todas las cuales resultan ser manifestaciones de la concentración empresarial. En segundo término, permite acogerse a beneficios tributarios. En países donde es necesario impulsar la economía nacional, buscando la consolidación de las empresas para que puedan competir en el mercado tanto interno como externo, es común que se dicten disposiciones gubernamentales en el sentido de otorgar beneficios fiscales a las fusiones; es más, constituye recomendación de la XVIII Jornada Latinoamericana de Derecho Tributario el “evitar todo obstáculo fiscal a las operaciones de fusión. Bajo tales parámetros, la Unión Europea adoptó el 23 de julio de 1990 la Directiva Nº 434/90/CEE sobre el régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros. La tercera razón que alienta las fusiones es su versatilidad, puesto que la utilización de ella es factible en la mayoría de las actividades económicas, tanto en producción o comercialización de bienes como en prestación de servicios. En este sentido, destacan las fusiones entre Exxon y Mobil (sector petrolero), Citicorp y Travelers Group (sector financiero), Daimler Benz-Chrysler y Ford-Volvo (sector automotor), Price Waterhouse y Coopers & Lybrand (sector servicios profesionales integrados), etc. No obstante lo acotado, hay que considerar que la fusión exige respeto mutuo entre las empresas fusionadas y capacidad de integración, lo que no siempre es fácil de conseguir; precisamente por ello han fracasado varias operaciones internacionales, como las fusiones entre Heinz y Bestfoods, Río Tinto y BHP, Texaco y Chevron, etc. Sin pérdida de la personalidad jurídica La complejidad y evolución de las empresas hace que éstas persigan (cada vez en mayor medida) la máxima cantidad de beneficios, bajo la premisa de obtenerlos sin el consecuente sacrificio de otras ventajas potenciales o, cuando menos, reduciendo dicho margen de sacrificio al mínimo permisible. Surge así la necesidad de interrelación empresarial para emprender negocios de magnitud creciente, con la

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consiguiente ampliación de ventajas y reducción de riesgos (ambos, elementos latentes en toda empresa), pero conservando la autonomía (aunque ésta, en algunos casos, sea sólo jurídica), concibiéndose en calidad de alternativa viable a la concentración empresarial sin pérdida de la personalidad jurídica, la cual ha recibido consuetudinariamente el denominativo de unión de empresas. Las uniones de empresas Podemos sostener con argumentos fundados que las uniones de empresas son un mundo complejo; decimos esto porque bajo tal nominación se encuadran diversas figuras, construidas inicialmente en la actividad empresarial y recogidas luego por el Derecho. Tal conglomerado temático es susceptible de ser reducido a dos cuestiones básicas: las relaciones de coordinación y las relaciones de subordinación.

Las relaciones de coordinación De manera ilustrativa, Enrique Zaldívar, Rafael Manovil y Guillermo Ragazzi expresan que las relaciones de coordinación se patentizan a través de vínculos de colaboración, cooperación y coordinación. Y, en efecto, éstas son sus características, tanto así que parte de la doctrina (especialmente peruana) titula el tema como “colaboración empresarial”. Quizás en un futuro próximo (porque hasta ahora no se tiene noticia de ello) haya alguien que cuestione el epígrafe “relaciones de coordinación” y propugne, por la latente tendencia esbozada, que mejor se hable de “relaciones de colaboración”, no faltando quien defienda el rótulo “relaciones de cooperación”. Al respecto, creemos que, en principio, las tres características (colaboración, cooperación y coordinación) son de semántica muy similar y la ciencia jurídica poco puede hacer al respecto, por lo que debe aceptar su utilización indistinta; no obstante, siendo rigurosos, consideramos como adecuado el título “relaciones de coordinación”, en tanto la colaboración y la cooperación encajan como características de las uniones de empresas y, por ende, tanto de las relaciones de coordinación como de las de subordinación, no siendo privativas de las primeras. El fundamento de este tema será mejor entendido cuando abordemos su contraparte, esto es, las relaciones de subordinación. Pero, adelantándonos un poco, diremos que la coordinación implica una estructura horizontal dentro de la unión de empresas, de modo que se proscribe el tratamiento jerárquico entre ellas, mientras que la subordinación es precisamente lo inverso, es decir, la estructura vertical dentro de la unión de empresas. Ahora bien, existen varios

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ejemplos de cómo se manifiestan estas relaciones de coordinación, entre los cuales podemos citar: el cártel, el pool aeronáutico, el consorcio, la asociación en participación, el joint venture, el grupo de interés económico y la agrupación europea de interés económico. El cartel Fue principalmente en Italia y Alemania donde, a raíz del aumento de los precios en tiempo de crisis, los comerciantes tienden a asociarse para protegerse de la competencia dañosa, surgiendo así la figura del cártel, el cual es concebido como un pacto de limitación de la competencia, siendo acuñado su nombre por el parlamentario alemán Eugenio Richter en 1879. El cártel (también denominado sindicato de producción, kartell, armonía comercial y cártel contractual pretende regular la competencia de los agentes económicos a través del compromiso recíproco de asumir obligaciones de no hacer, las que versan en la abstención de comercializar en ciertas zonas en las que actúan las empresas cocontratantes, en hacerlo por encima o por debajo de determinado precio o en condiciones contractuales diferentes a las pactadas, configurándose así las modalidades de cártel de zona, cártel de precios y cártel de condiciones contractuales, respectivamente.

En cuanto a las principales características de los cárteles mencionaremos en primer lugar la duración determinada, ya que surgen para afrontar la competencia dañosa motivada por alguna situación coyuntural. Asimismo y en segundo término, destaca la finalidad esencial que es la percepción de ventajas individuales para los integrantes, circunstancia de presencia permanente y que debe ser controlada por el cártel, a efectos que todos los miembros de él cumplan el acuerdo porque, caso contrario, estará destinado al fracaso. Finalmente, es usual la utilización constante por parte de los gobiernos como instrumentos de política estatal, lo que ha acarreado la distinción entre los cárteles monopólicos e ilícitos y los cárteles no monopólicos y lícitos. Siguiendo a Craig Conrath diremos que el establecimiento de un cártel tiene más probabilidades en aquellos mercados donde concurren las siguientes circunstancias: oligopolio, es decir, la presencia de una reducida cantidad de empresas en el mercado, lo que acarrea poca oferta y mucha demanda; empresas similares respecto a procesos de fabricación, servicios brindados, participación en el mercado, organización, personal, conocimiento técnico, capacidad económica, etc.; oferta homogénea en cuanto a bienes producidos o comercializados y servicios; y demanda inelástica, lo

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que significa que los consumidores o usuarios demandan el producto o servicio en magnitud semejante aun cuando cambian las características de la oferta inicial.Habiéndose comprendido que los cárteles atentan contra el buen funcionamiento de los mercados, diversas legislaciones han optado por sancionarlos. Por ejemplo: en Estados Unidos, los antecedentes se remontan al año 1890 cuando se promulgó la Ley Sherman, considerada la primera norma legal antimonopolio y en la cual se prohibían los contratos y las conspiraciones que estuvieran en contra del comercio; en Perú, la Ley de eliminación de las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, dictada en el año 1991, proscribe este tipo de acuerdos aunque no los nombra expresamente como cárteles. El pool aeronáutico Enrique Mapelli postula que “el contrato de pool tiene un preponderante carácter comercial y, mediante él, las compañías aéreas participantes en el convenio eliminan ciertas posibilidades de competencia y concurrencia, llevando a cabo la explotación de parte de sus líneas aéreas en forma coordinada”. Explica el autor citado que, en realidad, se trata de explotar una, varias o una red de líneas aéreas de manera conjunta y combinada, negociándose temas como diversidad de horarios, calidad y capacidad de aeronaves, publicidad, organización comercial, material de vuelo, personal, etc.

Resulta interesante tener en cuenta que el pool aeronáutico “implica la coparticipación económica de las actividades parciales de los integrantes”; en tal sentido, la regulación que dos empresas efectúan respecto a una ruta aérea deberá ir acompañada de la repartición de ingresos, considerando (por ejemplo) el número de pasajeros, la cantidad de carga o la distancia recorrida. En la mayoría de los países se permite la utilización de esta figura concentracionista, en tanto el Convenio sobre Aviación Civil, aprobado el 7 de diciembre de 1944 y más conocido como el Convenio de Chicago, estatuye que ninguna disposición del propio instrumento internacional impide que dos o más Estados contratantes constituyan organizaciones de explotación conjunta del transporte aéreo, ni organismos internacionales de explotación, ni que mancomunen sus servicios aéreos en cualquier ruta o región (artículo 77). Inclusive (y a efectos de ilustrar más este tema), podemos comentar que la novísima Ley de Aeronáutica Civil de Perú, aprobada el 9 de mayo del 2000, regula, por un lado, el acuerdo de cooperación

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comercial como “aquel mediante el cual dos o más transportistas aéreos acuerdan establecer una o más fórmulas de trabajo en conjunto, con la finalidad de lograr mejores oportunidades comerciales” (artículo 104.1) y, por otro lado, el acuerdo de código compartido como “aquel mediante el cual dos o más transportistas aéreos comercializan uno o más vuelos que son operados por uno solo de ellos en las rutas autorizadas, utilizando conjuntamente sus códigos internacionales de designación e individualización” (artículo 104.2).

El consorcio El consorcio (también llamado sindicato en Italia, entente en Francia y unión transitoria de empresas en Argentina) persigue la participación en un determinado negocio, obtener un beneficio por esa actividad en conjunto, asumir cada parte las obligaciones propias que se le encargan y responder por los compromisos convenidos, es decir, mediante él “se crean y regulan relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes. Habiendo sido el sistema legislativo italiano el primero en recepcionarlo bajo el denominativo “consorcio para la coordinación de la producción y de los cambios”, conviene hacer referencia a la definición que sobre él ofrece en su Código Civil, sancionado en el año 1942: “contrato entre varios empresarios que ejercen una misma actividad económica o actividades económicas conexas y que tenga por objeto la regulación de dichas actividades mediante una organización común” (artículo 2602).

Como dato anecdótico puede decirse que la Ley General de Sociedades de Perú, expedida a finales del año 1997, ha incorporado al denominado contrato de consorcio (artículo 445), pero ello acarreó cierta discusión doctrinaria en cuanto a si el texto legislado corresponde ciertamente al consorcio o, más bien, al joint venture, pareciendo que la mayoría de tratadistas se inclina por esto último. Así, Hernando Montoya Alberti comenta que se ha optado por el nombre de consorcio, pero sus características responden al joint venture Por su parte, Walter Gutiérrez Camacho explica que se trataría del joint venture, ya que ésa fue la intención del legislador, por lo que hubiera sido preferible llamarlo por su nombre castellano: contrato de riesgo compartido y no consorcio Últimamente, está tratándose de superar el problema referido, puesto que en el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado se legisla al consorcio y al riesgo compartido como dos contratos de colaboración empresarial diferentes.

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La ventaja de esta figura jurídica la encontramos en el hecho que facilita la realización de negocios de gran envergadura donde es necesaria la suma de ingentes recursos y alta tecnología. Actualmente, es una herramienta muy socorrida en Perú, a propósito de la concesión de los puertos regionales y del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez.

La asociación en participación La asociación en participación (conocida como cuentas en participación, en España, Colombia y Venezuela; sociedad accidental o sociedad de cuentas en participación, en Bolivia; sociedad en participación, en Argentina; y contrato de participación, según cierta propuesta peruana crea una comunidad de bienes entre los asociados, a efectos de explotar una empresa permanente o un negocio eventual, estando la conducción reservada al asociante, quien recibe de dichos asociados bienes a título de propiedad. Un elemento a resaltar y que la diferencia abismalmente de la figura legislada en el Perú como consorcio es que en la asociación en participación “existe un socio oculto que no participa de la gestión y que limita su responsabilidad a sus aportes” de manera tal que “el asociante actúa frente a terceros como si el patrimonio fuera propio”, lo que genera la inexistencia de relación alguna entre los terceros y el asociado. La asociación en participación, cuya definición legal viene siendo repetida casi de modo inmutable desde el Código Civil italiano (artículo 2549), es una relación de coordinación atractiva porque permite la complementación de recursos financieros, conocimientos tecnológicos, equipos o investigaciones, derechos de explotación, mercados de consumo, etc. para la realización de importantes y complejos proyectos, posibilitando además la participación de una pluralidad de sujetos, el adecuado control y desarrollo de sus actividades, armonizar diferentes habilidades y medir la actividad generada En tal sentido, es común su utilización en negocios relacionados a la agroindustria, los hidrocarburos, la pesca y la construcción, todos ellos de gran magnitud. El Joint Venture El joint venture (cuyo empleo por primera vez se debe a los gentlemen adventurers, quienes deseaban limitar el riesgo individual en las expediciones que realizaban a los nuevos territorios de Oriente y América ]) permite, de acuerdo a José León Barandiaran Hart, “el

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agrupamiento de diversas empresas, con habilidades o recursos específicos y complementarios entre sí, generalmente muy especializados, para el logro de uno o más propósitos o fines determinados, sin la creación de un ente jurídico”; el mismo autor agrega: “más que una integración empresarial debe ser visto como un acto de colaboración, pudiendo hablarse de una affectio cooperationis”.

De manera similar, Aníbal Torres Vásquez define al joint venture como “el contrato por el cual se unen por cierto tiempo, determinado o indeterminado, dos o más personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas, sin formar ni crear una persona jurídica distinta de sus miembros, para participar de los resultados prósperos o adversos de una actividad económica, realizada en común, dividiéndose el trabajo, los riesgos y las responsabilidades”.

La doctrina es muy rica cuando se trata de conceptualizar al joint venture y ello se debe a la importancia creciente que detenta. Su practicidad ha hecho que se extienda progresivamente y, de modo esencial, a inversiones de gran envergadura en diversas áreas económicas, tales como la minería, la metalmecánica, el entretenimiento electrónico y el marketing, entre otras. No obstante, el éxito de un joint venture dependerá fundamentalmente del compromiso asumido por los partícipes en él, quienes deberán entender el significado de la coordinación. El grupo de interés económico Mediante la Ordenanza Nº 67-821 del 23 de septiembre de 1967 se creó en Francia el grupo de interés económico, concebido como “una figura que permitía la colaboración interempresarial y que posibilitaría, además, el ingreso francés al extenso mercado comunitario europeo. Para alcanzar tales propósitos se le confería amplia libertad en cuanto a su funcionamiento, beneficios fiscales y otras ventajas, pese a lo cual pareciese que su fracaso es cada vez más cierto; la doctrina postula que la razón radica en el excesivo reglamentarismo que acabó con la inicial libertad y en la pérdida de su carácter atractivo por el surgimiento de otras modalidades empresariales. El grupo de interés económico es conceptualizado legalmente como una entidad constituida por dos o varias personas físicas o jurídicas, por tiempo determinado, con el objeto de facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros y no para realizar beneficios propios (artículo 1), contando necesariamente con un administrador (artículo 9).

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Sin embargo, Saúl Argeri discrepa de lo dicho, en el sentido de considerar al grupo de interés económico como un grupo de empresas, donde no hay coordinación sino subordinación y control, denotando una mezcla de dependencia económica y de independencia jurídica entre las empresas participantes, No aceptamos lo esgrimido porque están confundiéndose dos figuras disímiles y, además, ello no se deriva de la interpretación que se efectúe del texto legal francés.

La agrupación europea de interés económico Creada sobre el antecedente francés y regulado en el Reglamento del Consejo de la Comunidad Europea del 25 de julio de 1985, la agrupación europea de interés económico ha buscado “ofrecer un marco jurídico idóneo en el que la cooperación transfronteriza fuere posible”. Constituye un instituto jurídico al que se le dota de plena capacidad de actuación, pudiendo contar o no con personalidad jurídica y que tiene por finalidad el facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros, pero sin ánimo de lucro para sí misma. Los estudiosos en la materia coinciden al señalar que la agrupación europea de interés económico no puede ejercer, directa o indirectamente, el poder de dirección o control de las actividades propias de sus miembros o de las actividades de otra empresa; es decir y en términos más explícitos, no puede convertirse en “cabeza de grupo”. Cabe mencionar que, siguiendo la inspiración comunitaria, hace sólo una década España expidió la Ley Nº 12/1991, mediante la cual se regulan las agrupaciones de interés económico. Así, en el Preámbulo de la mencionada norma se lee: “El contenido auxiliar de la agrupación sigue el criterio amplio que esta figura ha tenido en Europa Comunitaria,...”. Las relaciones de subordinación Al referirnos a las relaciones de coordinación, expresamos que éstas presentaban básicamente una estructura horizontal (las empresas intervinientes colaboran en situación de igualdad). Pues bien, en las relaciones de subordinación sucede todo lo contrario: la estructura es vertical. He aquí la diferencia sustancial entre ambos tipos de uniones de empresas. Las uniones de empresas en las que se establecen relaciones de subordinación han recibido diversos nombres, tales como: grupos de

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empresas, grupos empresariales, grupos de sociedades, grupos societarios, grupos de empresarios, grupos empresarios, agrupamientos empresarios, grupos económicos, conjuntos económicos, sociedades de empresas, sociedades imbricadas y empresas vinculadas económicamente, entre otros. En nuestra opinión, el primero de estos epígrafes es el más adecuado porque refleja con notoriedad que estamos ante empresas agrupadas, siendo el término “empresas” de carácter amplio y que permite subsumir toda clase de organización destinada a la actividad empresarial.

El grupo de empresas El grupo de empresas es un fenómeno derivado de la concentración empresarial, de naturaleza multiarticulada, constituido por dos o más empresas jurídicamente autónomas, en el cual existe una dirección unificada destinada a la satisfacción del interés grupal y para lo cual se establecen relaciones de dominación-dependencia, las que importan el control ejercido por uno o varios sujetos dominantes (pudiendo ser alguna de las empresas) sobre la empresa o empresas dominadas.

Son tres las características de los grupos de empresas autonomía jurídica, relación de dominación dependencia y dirección unificada. La autonomía jurídica significa que las empresas integrantes del grupo conservan su propio objeto, denominación, titular o titulares, plantel de trabajadores, así como la titularidad de todo derecho que legal o contractualmente les corresponda y las obligaciones que hayan contraído. Por su parte, la relación de dominación-dependencia implica que la dominación intensa y duradera ejercida por un sujeto sobre una empresa genera para el primero el control y, para la segunda, la dependencia; dicha dominación podrá conseguirse en razón de la propiedad, el ausentismo a las juntas, la existencia de gerentes comunes o algún contrato. La dirección unificada es la capacidad del sujeto dominante para imponer sus decisiones a una empresa, rigiéndose para tal efecto por el principio del interés grupal.

Didácticamente, los grupos de empresas pueden clasificarse así: por la actividad del grupo, en financiero e industrial (dependiendo de la actividad a la que se dedica la empresa dominante); por la estructura del grupo, en participacional radial (el sujeto dominante participa directamente en el capital de las empresas dominadas), participacional piramidal (el sujeto dominante participa en el capital de unas empresas y éstas hacen lo mismo respecto a unas terceras), participacional circular (una empresa participa en el capital de otra, ésta repite ello en una tercera y así, sucesivamente, hasta que la última participa en la primera), contractual (hay un contrato cuyo

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objeto principal) o secundario es la dominación) y personal (los titulares o los administradores ejercen el dominio efectivo); por la actividad de las empresas agrupadas, en homogéneo (realizan la misma actividad), plural (realizan actividades diferentes pero relacionadas) y heterogéneo (realizan actividades distintas y no relacionadas); por la naturaleza de la relación de dominación-dependencia, en interno y externo (pudiendo ser en ambos casos de derecho, de hecho, directo e indirecto); y multinacional (cuando actúan en diferentes países a la vez).

La importancia de los grupos de empresas radica en las consecuencias que se derivan de su actuar: reunión de grandes capitales, desarrollo de nuevas tecnologías, mayor capacidad de producción, amplitud a nuevos mercados, satisfacción masiva de la demanda, crecimiento de las oportunidades laborales, despegue de las economías nacionales, integración de los países y, en suma, todo el progreso que pueda imaginarse.

Resumen La concentración empresarial es un vasto fenómeno (circunscrito dentro de la concentración económica), producto de las nuevas tendencias empresariales, en el cual las empresas han optado por perder o no su personalidad jurídica, surgiendo así las fusiones (en el primer caso) y las uniones de empresas (en el segundo supuesto). Estas uniones de empresas establecen entre ellas relaciones de coordinación o de subordinación; ejemplos de la primera son el cártel, el pool aeronáutico, el consorcio, la asociación en participación, el joint venture, el grupo de interés económico y la agrupación europea de interés económico, mientras que la segunda se patentiza a través de los grupos de empresas. Las uniones de empresas en las que se implantan relaciones de coordinación han merecido mayor atención en el tiempo, a diferencia de las uniones de empresas en las que se manifiestan relaciones de subordinación, sobre las cuales son exiguos los pronunciamientos doctrinales, escasa la normatividad, prácticamente inexistente la jurisprudencia y grande tanto el desconocimiento como la incertidumbre jurídica. Lo dicho es una realidad comprobable en el Derecho comparado; urge, por lo tanto, esbozar un tratamiento integral del asunto, enfocado desde la perspectiva del Derecho Empresarial, para que así la ciencia jurídica se apareje con la realidad.

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2. JOINT VENTURE: ESTRATEGIA PARA LOGRAR LA COMPETITIVIDAD EMPRESARIAL EN

EL PERÚ

El Joint Venture propone una estrategia de competitividad empresarial a partir de alianzas que junten unidades de negocio, analizándose el proceso de su creación con los requerimientos de compromiso transparente y de legalidad, dentro del marco legal peruano. A fin de lograr la factibilidad de diversos proyectos de inversión, en cualquiera de los sectores productivos del País.

Introducción

En el proceso de la globalización de la economía y de creación de mercados mundiales, se produce un flujo creciente de inversiones internacionales de los países productores de bienes de capital hacia países con vastos recursos naturales o de mercados propios interesantes o que disponen de una mano de obra calificada y poco costosa.

Existen muchas razones y consideraciones político-legales, económicas y ventajas comparativas y competitivas, para decidir las inversiones, que se multiplican rápidamente. Gran parte del capital de inversión no se efectúa de manera directa, sino por el método de las Alianzas Estratégicas, utilizando el mecanismo de Joint Venture como el instrumento internacional típico para concretar dichas inversiones.

Los Joint Venture son dentro de esta concepción, una forma de alianza estratégica que se ha manifestado con total pujanza en el Perú en los "procesos de privatización", lo que en su casi totalidad se concretaron por medio de empresas regularmente constituidas en el país; pero la realidad económica y jurídica es que dichas empresas se han alimentado de acuerdos de Joint Venture, que presentan los caracteres de una alianza contractual y temporaria concreta, en la que los inversores extranjeros han buscado alianzas con capitales nacionales para tomar participaciones en mercados hasta ahora

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desconocidos. Esas mismas posibilidades se abren frente al desafío que mediante el TLC están por concretarse.

Al respecto, de estas negociaciones existe una ironía que al final termina por manifestarse (así lo manifiesta el alemán Wirth), «los Joint Venture son una operación en que el extranjero aporta su dinero y el socio local su conocimiento del país, y al cabo de algunos años resulta que el socio local detenta el dinero y extranjero ha aprendido a conocer el País».Así mismo, se debe recordar que el sector externo ha jugado un papel significativo en las economías y donde estas últimas buscan la integración económica continental e intercontinental, aunque su conceptualización e implementación está en proceso de reajuste y consolidación; debiendo entender además que el proceso de integración, que al reducir o eliminar la protección genera nuevas condiciones competitivas que implican una necesidad de ajuste, no solamente en la política económica sino en la toma de decisiones empresariales, que tendrán en el espacio ampliado un nuevo marco de oportunidades y restricciones.

Al respecto M. Porter, en su libro "Ventaja Competitiva de las Naciones" (1991), menciona que la prosperidad de una nación no es hereditaria, si no que se crea, y que depende de la capacidad de su sistema empresarial de innovar y mejorar. Asimismo, considera que las Alianzas Estratégicas son una forma de competir en el mercado para alcanzar y mantener una ventaja competitiva. La competencia futura ya no se dará entre empresas individuales, si no entre nuevas y complejas agrupaciones corporativas.

En ese sentido, el propósito central de este artículo es justamente describir los mecanismos de ajustes y de cooperación empresarial que son necesarios y convenientes en el marco de integración y así como el mecanismo de cooperación denominado "Joint Venture".

2.1 JOINT VENTURE Antecedentes

El término Joint Venture proviene de Joint Adventure y su origen se remonta a las relaciones de derecho que surgieron de la ley de partnership hacia fines del siglo XIX.

Sin embargo, algunos autores mencionan que su origen es escocés y que se utilizaba un siglo antes. La polémica carece de relevancia. Lo cierto que es el gran salto y la utilización masiva de los joint ventures proviene de los EE. UU. En los que tienen gran repercusión, en virtud de un régimen fiscal que favoreció su crecimiento.

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La expresión joint venture hace referencia a una modalidad de colaboración empresarial cuyo origen se sitúa en el Derecho angloamericano. Nacida a finales del siglo pasado en los Estados Unidos y desarrollada en la primera mitad del siglo XX en aquel país, ha ido adquiriendo relevancia en el tráfico internacional a lo largo de las últimas décadas y, en consecuencia, ha llegado también a ponerse en práctica de América Latina.

Las palabras Joint Venture aparecen en la actualidad en todos los medios de difusión de conocimiento y de información. En los años 60', constituía un concepto nuevo cuyos alcances no estaban bien delimitados ni comprendidos. Desde los años 70' empezó una corriente de interés, que no se ha detenido hasta ahora, aunque sus implicancias legales varíen de acuerdo con el lugar donde se hace Joint Venture. En cualquier caso resulta atinado puntualizar que en los últimos años, su desarrollo ha sido enorme, y se constituye como parte de las opciones que las empresas tienen a su disposición al momento de toma de decisiones de inversión en el mundo local o en el ámbito internacional.Al respecto se puede decir que, las estrategias de internacionalización de las empresas a través de Joint Venture, están siendo utilizadas en forma creciente debido a otro aspecto importante de la economía internacional: la formación de bloques económicos. En efecto esto lleva a los empresarios a constituir empresas conjuntas para no quedar fuera del terreno de los negocios.

Finamente, tras la fase de internacionalización quedaron algunos rasgos, los más característicos: Flexibilidad, control conjunto, y deber de fidelidad.

Definición

El Joint Venture, es también conocido como empresa de riesgo compartido, empresa con participación, empresa conjunta o coinversión de riesgo.

Es una forma de cooperación empresarial en un contexto competitivo que actúa como una "asociación empresarial estratégica" entre dos o más empresas nacionales y/o extranjeras, que mediante la integración, interacción y complementariedad de sus actividades y recursos buscan alcanzar propósitos comunes.

El Joint Venture ha adquirido un desarrollo sorprendente, al punto que se constituye como parte de las opciones que las empresas tienen para tomar decisiones de inversión en el ámbito local o internacional; para lograr sinergias y los beneficios mutuos, y compartiendo los

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riesgos; variando sus características de acuerdo al tipo de negocio y país en que se ubica.

2.2 Clasificación y Tipología

a) Por su modalidad legal y/u organizacional

1. Joint Venture Societaria: Es una organización empresarial que da origen a una nueva entidad o a una nueva sociedad con las implicancias jurídicas que ello significa por su rigidez y complejidad con la diversidad de las leyes de cada país. Está ligada al sistema jurídico del "Civil Law".

2. Joint Venture Contractual: Consiste en una relación contractual que no da origen a una nueva entidad jurídica. Pragmatismo, flexibilidad, autonomía, son características inherentes a este Joint Venture. Está ligada al sistema jurídico del "Common Law".

b) Por su contexto geográfico

1. Joint Ventures Nacional: Son las creadas por socios con idéntica nacionalidad y dentro de su país de origen.

2. Joint Venture Internacional: Son las creadas por socios de diferentes nacionalidades. Se considera como socio local el que tenga el domicilio social en el país donde se instale la Joint Venture.

c) Por el tipo de contrato o acuerdos de las partes

1. Para proyectos manufactureros.2. Para las industrias extractivas.3. Para la industria de la construcción.4. Para proyectos comerciales.5. Para investigación y desarrollo.6. Para actividades financieras.7. Para prestación de servicios.8. Para actividades de turismo.9. Para actividades agropecuarias y agroindustriales.10. Otros.

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d) Por el rol o desempeño de los socios.

1. Joint Venture con un Socio Dominante: Significa que el emprendimiento está básicamente controlado o dominado por el socio, que juega un rol activo, mientras que el otro socio tiene un rol pasivo.

2. Joint Venture de Administración y Operación Compartida: Significa que ambos socios juegan un rol activo en la administración y gerenciamiento de la empresa.

3. Joint Venture Independientes: Significa que ninguno de los socios juega un rol activo. El papel fundamental en el proceso de toma de decisiones, y en la administración y operación de la empresa o el proyecto, recae en manos de un gerente general, que habitualmente no proviene de ninguno de los socios.

2.3 Proceso de Formación de un Joint Venture

El proceso de formación de un Joint Venture es complejo y pasa por varias etapas a saber:

Identificación de objetivos. Selección del socio o socios venturistas. Intercambio de información confidencial. Preparación de una carta de intención Elección de la forma del negocio. Identificación de los problemas entre socios. Redacción de convenio de Joint Venture.

Menciona Colaiacovo que el esquema de formación de un Joint Venture tiene los siguientes pasos:

Contactos, conversaciones y negociaciones. Protocolo de intención. Acuerdo base. Contratos satélites (formación de empresa, acuerdos de

accionistas).

Estos diferentes pasos se pueden sintetizar en la práctica en conversaciones preliminares, acto de intención sobre la posibilidad de

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su futuro negocio, convenido de Joint Venture propiamente dicho y acuerdos complementarios.

En el Acuerdo de Intenciones, comúnmente se fijan:

Descripción de objetivos comunes. Acuerdo sobre realización de un estudio de factibilidad. Aportes de información de cada participante. Compromiso de confidencialidad recíproco y por un plazo

variable, que puede abarcar la duración total del proyecto. Plazo para tomar decisiones, luego de concreción y entrega del

acuerdo de factibilidad. Ausencia de responsabilidad de los partícipes por el abandono

del proyecto, como o sin motivo. Explicación de gastos comunes y propios de cada firmamento. Renuncia a reclamos por gastos unilaterales en demasía.

Características Principales del Joint Venture

Autonomía. Pluralidad de prestaciones. Consensualidad. Informalidad. Ejecución continuada o periódica. Atipicidad. Naturaleza asociativa. Relación de lealtad. Ausencia de personería jurídica. Flexibilidad. Onerosidad. Contribución de los ventures. m.Beneficio económico común.

Interés de los Países por los Joint Venture Actualmente, dada las ventajas que representa su- mar esfuerzos y fortalezas para lograr la competitividad, los países han mostrado interés por este sistema por lo siguiente:

Acceso al capital internacional. Acceso a nuevas tecnologías, conocimientos, patentes y

marcas. Aumento del proceso productivo y la consecuente generación

de empleo. Acceso al mercado internacional, a través del socio extranjero. Aumento de las exportaciones, creando el incremento de

divisas. Sustitución de importaciones.

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Mejoramiento de las capacidades de gestión y cultura empresarial Mejoramiento de la capacidad de I + D (+ I). i. Creación de infraestructura social.

Dinamicidad o mejora de la economía nacional. Competitividad del sistema empresarial nacional

Motivos para la Formación de un Joint Venture La Figura 1 muestra los motivos para la formación de un Joint Venture.

Figura 1. Motivos para la información de un Joint Venture

2.4 Los Joint Venture en América Latina.

En América Latina hasta la fecha y en un alto porcentaje, la especialización exportadora responde al aprovechamiento de la ventaja comparativa estática en la mayoría de los casos.

La teoría económica tradicional estableció a partir de Bela Balassa (1964), las etapas en dirección a formas más completas de integración.

Área de Libre Comercio. Se busca la libre circulación de bienes dentro de la región.

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Unión Aduanera. Además de las características anteriores, los países miembros buscan una estructura uniforme de barreras tarifarias en relación al resto del mundo.

Mercado Común. Al interior, se agrega la libre circulación de mano de obra y capitales, esto es la libre circulación de bienes y factores de producción.

Unión Económica. Es la etapa superior del proceso de integración donde a las características del punto anterior se suma con alto grado de integración y coordinación de las políticas macroeconómicas, en especial la monetaria y fiscal.

La principal motivación para la integración aparte de los aspectos políticos es la perspectiva de un beneficio económico a través de:

a) Crecimiento de la producción en función de la especialización con menores costos, como consecuencia de las economías de escala;

b) Aumento de la eficiencia, a consecuencia de la competencia interna, lo que conllevaría a mejorar los términos de intercambio con el resto del mundo; y

c) Alteraciones estructurales inducidas por la integración, afectando la cantidad y calidad de los insumos de factores tales como flujos de capitales y avances tecnológicos.

Sin embargo, a pesar de que los países muestran interés para que cada vez su sistema empresarial se vuelva más competitivo a través de la constitución de Joint Venture, existen ciertos factores desde el punto de vista de estructura gubernamental que limitan su desarrollo. Estos inconvenientes son:

Falta de consistencia en las reglamentaciones que regulan la inversión extranjera.

Procesos administrativos engorrosos y burocráticos para las autorizaciones de la constitución de la inversión extrajera.

Política crediticia y financiera inadecuada Abrumadora carga tributaria y en muchos casos anti-técnicos. Existencia de un mercado informal creciente Infraestructura básica inadecuada (ejemplo: transporte, zonas

industriales).

Y para contrarrestar lo anterior la mayoría de los países sudamericanos tienes que revertir muchos aspectos que conlleven a la presentación de los siguientes incentivos:

Incentivos legales Incentivos financieros

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Incentivos no financieros

Otros puntos de igual importancia, y muchas veces también son decisivos para que el capital extranjero ancle en nuestro país, es trabajar para crear un clima de confianza y para ellos se deberá establecer una:

- Estabilidad política- Estabilidad jurídica- Estabilidad social2.5 Los Joint Venture en el Perú

Nuestro país, aún con sus dificultades políticas, sociales y económicas, constituye un escenario importante para hacer negocios. Pero este sistema del Joint Venture no está muy difundido, principalmente por la falta de una visión empresarial competitiva.

A continuación se muestran las prioridades de las Empresas Peruanas para formar un Joint Venture:

Inversión extranjera en operaciones. Penetración de mercados y cobertura más competitiva. Inversión en I + D para desarrollar nuevos productos. Mejorar la capacidad productiva para el comercio exterior. Desarrollo de productos. Acceso a ventajas tributarias. Incorporación de nuevas tecnologías y know how de gestión. Incremento de rentabilidad. Participación conjunta de capitales en empresa común.

Lamentablemente, en nuestro país no existe estudios o estadística de las empresas que han hecho o están haciendo Joint Venture, tal vez puede ser porque este tipo de negociación no se registra en ninguna entidad, ya que todos saben que los Joint Venture es un contrato contractual que no está obligado a crear una nueva sociedad (que lo haría visible) y menos registrarlo. Indudablemente esto hace que no se pueda saber con certeza el impacto que tienen los Joint Venture en el desarrollo del país.

2.6 Sistema legal del Joint Venture en el Perú

Joint Venture y la Ley General de Sociedades La inclusión de los contratos asociativos en esta Ley constituye un tema controvertido. Algunos consideran que los contratos de colaboración empresarial deben ser regulados por esta ley, en tanto se precisa que sí habían

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sido considerados por la anterior Ley de Sociedades Mercantiles (1996).

2.7 Otras posiciones académicas que señalan que la Ley

General Sociedades no debe regular contratos que no dan lugar a nacimiento de persona jurídica, y que podrían llevar a confusiones entre la naturaleza jurídica de las sociedades y de los contratos. Además, que el Joint Venture es un contrato innominado y atípico.Existen posiciones fundamentadas que la regulación del Joint Venture no es necesaria, porque son las partes quienes dotan al contrato de contenido, características, obligaciones y derechos, por lo que su regulación debe ser por el Código de Comercio o Código de la Empresa.

En el Perú existen normas legales que hacen referencia a este contrato:

Decreto Supremo N° 010 - 88 - PE (23-03-88) que introduce por primera vez el término Joint Venture.

Decreto Legislativo N° 662 (02-09-91), Ley de Pro- moción de la Inversión Extranjera.

Reglamento de la Ley de impuesto a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo. Decreto Legislativo N° 674 (27-09-91), Ley de Crecimiento de la

Inversión Privada. Decreto Legislativo N° 708 (14-11-91), Ley de Pro- mociones de

Inversiones en el Sector Minero. Decreto Legislativo N° 757 (13-11-91), Ley Marco para el

Crecimiento de la Inversión Privada, que establece garantías aplicables a los que concurren en una coinversión.

Decreto Supremo N° 014 - 92 - EM (04-06-92), que incluye normas referentes al contrato de riesgo compartido.

Decreto Supremo N° 162 - 92-EF (12-10-92), Reglamento de los Decreto Legislativo 662 y 757.

El anterior Marco Jurídico, es complementado con Convenios Multilaterales, tales como el Convenio MIGA (Acuerdo de Garantías de Inversiones Multilaterales Diciembre de 1990) y el Convenio OPIC (Corporación Privada de Inversión en Otros Países, Noviembre de 1992).

Igualmente cumplen el mismo fin los Tratados Bilaterales con Suiza, Tailandia, Alemania, Corea del Sur, Países Bajos, Suecia, Reino Unido, Italia, Francia, Canadá, Chile y Argentina entre otros.

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Es importante mencionar las preferencias arancelarias que, en un régimen de comercio exterior, ofrecen EE. UU., Japón y Europa. La Ley de Preferencias Comerciales Andinas (ATPA), permite el ingreso a EE. UU. De más de 6,100 productos. El Sistema General de Preferencias de la Comunidad Europea (SGP-CE) a los países andinos.

Aquí también están las diversas integraciones para sacar provecho con los JV: NAFTA (Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte), APEC (Consejo Eco- nómico Asia-Pacífico), CAN (Comunidad Andina), MERCOSUR, ALCA (Acuerdo de Libre Comercio de las Américas), y el futuro TLC (Tratado de Libre Comercio) con EE. UU.

2.8 Conclusiones

El Joint Venture es una forma asociativa que no re- quiere la creación de un sujeto de derecho. Nació libre, no sujeto a una forma reglada, es parte de la maravillosa tradición creativa del "common law", de la institución creada por la autonomía de la voluntad y reconocida en derecho por el juez legislador del common law.

No existen estadísticos ni estudios de Joint Venture en el Perú. Lo que dificulta el aprovechamiento de las ventajas comparativas y la maximización de las oportunidades del mercado.

Los Joint Venture responden mejor y más eficazmente a los contextos micro y macro económicos actuales y de futuro (asumiendo las tendencias mundiales y nacional actual). Por lo tanto, la constitución de Joint Venture en el Perú es limitada, en primer lugar por el desconocimiento o falta de visión competitiva del empresariado nacional.

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Plantilla Para Modulo 2012

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