Pluralismo Cultural y Juridico. Iidh- Costa Rica

PLURALISMO JURIDICO

Octubre de 2010

IIDHDERECHOS HUMANOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS

Pedro Rolando Ixchíu García.Coordinador Nacional Defensorías IndígenasInstituto de la Defensa Pública PenalGuatemala.

INDICE

Capitulo I Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas pag. 1I. 1. Pueblos Indígenas como sujetos de derecho pag. 2I. 2 Relación entre los valores universales y los valores

Culturales pag. 4

Capitulo IIPluralismo Jurídico en Guatemala pag. 4II.1. Marco Jurídico Internacional pag. 5II. 2. Marco Normativo Nacional guatemalteco pag. 8II. 3. Derecho Propio de los Pueblos Indígenas pag. 9

Capitulo III

Acceso a la Justicia con pertinencia cultural para los Pueblos Indígenas pag. 9III. 1 Barreras culturales de acceso a la justicia para el caso guatemalteco pag. 11III. 2 Estrategia de Defensa Técnica Legal con Pertinencia Cultural. Pag. 13III. 3. Análisis de un Caso Concreto pag. 17

Conclusiones pag. 30

Bibliografía pag. 31

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“Para que pueda ser yo, he de ser otro.Salir de mí, mezclarme entre los otros;los otros que me dan plena existencia,los otros que no son, si yo no existo”

Octavio Paz. Premio Nobel de literatura.

Los otros, que también somos nosotros.

Capitulo I Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas.

Algunas definiciones sobre Derechos Humanos: Los Derechos Humanos “son las condiciones mínimas, básicas, necesarias para que una persona, pueda vivir con dignidad.”1

“Son los atributos de toda persona humana, basados en su dignidad, que todo hombre y mujer tiene que conocer y respetar y el que el Estado tiene que respetar y garantizar, organizándose para satisfacer su plena realización.”

El módulo 1. Derechos humanos, instrumentos internacionales, de la Campaña Educativa sobre los Derechos Humanos y Derechos Indígenas del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, es una herramienta útil de trabajo. Nos enseña que los derechos humanos afirman el principio de la dignidad de la persona humana frente al Estado, quien tiene el deber de respetar y garantizarla”.

De conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos: Artículo 1. “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.”

¿Qué prevalece en la dicotomía entre Dignidad Humana y la Ley?

La dignidad humana es el principio sobre el cual descansa la construcción de los sistemas jurídicos. Es el espíritu del Derecho, la directriz filosófica. La ley es el resultado de las necesidades, problemas o intereses para la armonía social, en ello radica su legitimidad; la ley solo es un instrumento, es la regla específica y concreta que desarrolla los valores y principios definidos en los Derechos Humanos. Ante la insuficiencia de la ley en sociedades multiculturales, prevalecen los principios y los valores que sustentan los derechos humanos, constitucionales y procesales en casos concretos.

1 Definición del ponente.

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El derecho a la igualdad debe ser entendido como prohibición de privilegios a determinadas personas o grupos. Para ser igual, los pueblos indígenas tienen derecho a no ser discriminados. Este marco doctrinario permite una mejor comprensión e interpretación del derecho a la igualdad en sociedades multiculturales, e implica el derecho a la diferencia.

El título del presente artículo, motiva la siguiente reflexión: ¿Los pueblos indígenas son seres humanos?, ¿Los pueblos indígenas son ciudadanos?, Si las respuestas fueran afirmativas ¿Cuáles son los derechos de los pueblos indígenas como seres humanos y como ciudadanos? Entre los deberes del Estado guatemalteco están definidos en su artículo 2. Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona.

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas establece en sus artículos 1. Los indígenas tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrute de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales, reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Normativa internacional de los derechos humanos. Articulo 2. Los pueblos y las personas indígenas son libres e iguales a todos los demás pueblos y personas y tiene derecho a no ser objeto de ningún tipo de discriminación en el ejercicio de sus derechos, en particular la fundada en su origen o identidad indígenas.

I. 1. Pueblos Indígenas como sujetos de derecho.

“Cuando se coloca a los Pueblos Indígenas como sujetos de derecho, se busca relacionar los valores culturales y los valores universales establecidos como Derechos Humanos, los cuales trascienden lo étnico cultural.

Según la naturaleza del derecho se distinguen 3 tipos:

1. Derechos Civiles y Políticos: derechos a la vida, libertad, seguridad personal, participación política y otros.

2. Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refieren a condiciones para una vida digna.

3. Derechos de los Pueblos: se refieren a la protección de los pueblos como unidades culturales que habitan en un territorio: les asiste el derecho a la paz, autodeterminación, desarrollo sostenible.

Según quien ejerce o exige un derecho, se pueden identificar dos derechos:

1. Derechos Individuales: que corresponden a intereses personales y los ejerce cada persona.

2. Derechos Sociales: se refieren a intereses colectivos o de grupos sociales.

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En Bolivia y Guatemala la población indígena es mayoritaria, de hecho no son minoría, pero ésta no ha dejado de ser tenida como una minoría. Igual ocurre en México, Ecuador o Perú.

Los Derechos Colectivos de los Pueblos, tienen un destinatario directo, los grupos étnicos. Implica que la diversidad cultural del mundo es un recurso cultural de toda la humanidad. (Stavenhagen 1989,31). No deben confundirse las luchas de las minorías (migrantes, colonos) con las luchas de los indígenas, porque estos reivindican:

Un estilo de vida como pueblos soberanos, que perdieron su soberanía por la conquista, invasión o colonización de sus territorios por etnias ajenas, ya que fueron forzados a incorporarse a una nueva estructura social en contra de su voluntad. (Stavenhagen 1989:23-24).

1. El Derecho de los Pueblos, define y precisa la lucha de un colectivo socio histórico, es decir del pueblo o nación que busca su reproducción física y espiritual, lo cual implica el derecho a reproducirse como cultura con su propia historia, con sus practicas para alimentarse, organizarse, educarse, trabajar, manejar sus tecnologías, conocimientos, ser dueños de una espiritualidad cosmovisión propia, resolver sus conflictos, etc. Para todo ello es fundamental tener acceso a la tierra y/o al territorio.

En este marco el concepto de “pueblo o nación” es completamente distinto al concepto de población o comunidad que están vinculadas al concepto de minorías étnicas.

2. Las luchas por el territorio. Para el indígena la tierra o el territorio no solo es la base física o material donde se reproduce su cultura sino la base material y espiritual que lo une a la naturaleza, de la cual él mismo es una parte y no su centro, como en las culturas de origen europeo.

El derecho a la no discriminación por razones étnicas esta reconocido por todas las constituciones latinoamericanas. En el marco de las luchas indígenas, el concepto de “no discriminación” se ha transformado en el de “discriminación positiva”, a fin de asegurar el cumplimiento de los derechos colectivos de las étnicas o pueblos.

Los Estado nacionales se debilitan y empequeñecen ante la globalización económica y para resolver la cuestión étnico nacional un nuevo referente lo constituye el derecho internacional. Pero se corre el riesgo de que el derecho internacional al interior de los Estados se convierta en una abstracción formal, pero al mismo tiempo se da la posibilidad de que las lesiones a los derechos de los pueblos sean concebidas como un agravio a toda la humanidad, en el marco de una nueva ética, también globalizada.

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I. 2 Relación entre los valores universales y los valores culturales.

Los Derechos Humanos no son una promesa de felicidad. Los derechos humanos son considerados

Principios: Son la base sobre las cuales se construye una forma de vida determinada (cultura); constituyen una base sobre la cual los individuos pueden actuar y los estados pueden legislar.

Valores: reflejan las aspiraciones humanas, constituyen un ideal. Para el ponente, los valores son el medio para desarrollar los principios. La libertad, la igualdad, la fraternidad, y la justicia, son el medio para desarrollar el principio de dignidad humana.

Los Derechos Humanos, son los principios y valores positivizados, se convierten en derechos escritos en un texto legal contenidos en una declaración, pacto internacional o en una constitución política. La Garantías aseguran el cumplimiento de los derechos por medio de procedimientos ante órganos internacionales o nacionales. A lo interno de los Estados las garantías pueden ser constitucionales y procesales.

El principio de la dignidad humana reside en cada uno de los seres humanos y debe ser reconocida y respetada por los Estados. Hace alusión al valor inherente o propio que tiene todo ser humano, cualquiera que sea su origen familiar, social, o cultural. El artículo 4 de la Declaración Universal de la UNESCO sobre la diversidad cultural, indica: La defensa de la diversidad cultural es un imperativo ético, inseparable del respeto a la dignidad de la persona humana. Ella supone el compromiso de respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales, en particular los derechos de las personas que pertenecen a minorías y los de los pueblos autóctonos.” 2

Capitulo IIPluralismo Jurídico en Guatemala

La sociedad guatemalteca es ampliamente diversa, en un espacio de 108,889 kilómetros cuadrados conviven los pueblos Mayas, Garifunas, Xinkas y Ladinos. El Pueblo Maya con sus 23 grupos étnicos. Estos grupos humanos se definen con principios y valores, cosmovisión, tradiciones y costumbres, institucionalidad, procedimientos propios, que definen una forma de vida que distingue unos de otros grupos sociales.

2 Campaña Educativa sobre Derechos Humanos y Derechos Indígenas. Módulo 1. Derechos humanos, instrumentos internacionales y pueblos indígenas. Segunda Edición, 2007. Páginas 27-54.

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Guatemala se define como un Estado Pluricultural, Multiétnico y Multilingüe, así lo define su propia legislación. El ponente sostiene que el pluralismo jurídico en Guatemala se sustenta por, un Marco Jurídico Internacional, un Marco Jurídico Nacional y la existencia del Derecho Propio de los Pueblos Indígenas.

II.1. Marco Jurídico Internacional 3

Mecanismos Procesales existentes para la Defensa de los Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas. Organismos Internacionales:

Sistema universal de la ONU Sistema interamericano de la OEA

Las declaraciones, son documentos en los que se describen los derechos, pero no son obligatorios para el gobierno porque no son jurídicamente vinculantes. Los tratados, llamados pactos, convenios o convenciones. Adquieren el carácter de leyes internacionales que los gobiernos deben cumplir obligadamente, después de ratificarlas. No es suficiente que el tratado exista, el gobierno debe reconocerlo para que proteja nuestros derechos.

Tratados de Derechos Humanos y órganos de supervisión en el Sistema Naciones Unidas Nombre y tipo de instrumento internacional.

Nombre del órgano supervisor.

Posibilidades de actuar en caso de violación.

Jurídicamente obligatorio con un mecanismo de tramitación de reclamaciones

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Comité de Derechos Humanos

-Reclamaciones al órgano que aplica el instrumento

Observaciones o críticas al contenido de un informe

La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial

Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial

- Críticas públicas en las Naciones Unidas o en los medios de comunicación a cerca de las

3 Ibis idem

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Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

Comité contra la Tortura violaciones-

Jurídicamente obligatorio pero sin mecanismos de tramitación de reclamaciones

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Convención sobre los Derechos del Niño

Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Comité de los Derechos del Niño

Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer

-Observaciones o críticas al contenido de un informe

- Criticas públicas en las Naciones Unidas o en los medios de comunicación a cerca de las violaciones.

Informes de las ONGs al Comité

Jurídicamente no obligatorios

Declaración Universal de los Derechos Humanos

Declaración Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

Otras Declaraciones

Criticas públicas en las Naciones Unidas o en los medios de comunicación a cerca de las violaciones

Fuente: Guía de las Naciones Unidas para los Pueblos Indígenas folletos 2 y 4.

a) Declaración Universal de Derechos Humanos Adoptada en 1,848.No contiene una mención directa para los Derechos de los Pueblos Indígenas, pero es el instrumento internacional de referencia de los DHArtículos relevantes para los Derechos de los Pueblos Indígenas1, 2:1, 4, 7, 17, 18, 20:1, 22, 26:1 y 27:1.

b) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

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Adoptado en 1,966; Vigencia 1976.Artículos relevantes: para los Derechos de los Pueblos Indígenas 1, 2, 13, 15, 25

c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Adoptado en 1,966; Vigencia 1,976.Artículos relevantes: para los Derechos de los Pueblos Indígenas1, 4, 14, 18, 24, y 26

d) Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de GenocidioEl Artículo II es fundamental para los Derechos de los Pueblos Indígenas

e) Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial Aprobada en 1,965; Vigencia 1, 969. Es importante en la lucha contra la discriminación para los Pueblos Indígenas.Artículos relevantes: Parte I, artículos 1, 2, 4, y 7

f) Convención sobre los Derechos del NiñoArtículos de utilidad para los Pueblos Indígenas: Parte I, 2, 4, 17, 20, 21, 29, 30, 31, 32, 40

g) Convenios de la Organización Internacional del TrabajoLa OIT investigó sobre trabajo forzoso y estableció que los Pueblos Indígenas del mundo son sometidos a condiciones forzadas e inhumanas. El Convenio 104 es el relativo a la Abolición de sanciones penales por incumplimiento de trabajo por parte de trabajadores indígenas.

h) Convenio 107Sobre poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semi tribales en países independientes. Es el primer instrumento internacional que se ocupa de cuestiones indígenas. Aún es vigente en el Salvador y Panamá. Artículos relevantes: 2, 3, 4, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, y 26.

i) Convenio 169Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes. Revisa el convenio 107. Entro en vigencia en 1,991Principios fundamentales:

- El respeto a las culturas, formas de vida y de organizaciones e instituciones tradicionales de los Pueblos Indígenas y tribales.

- La participación efectiva de los pueblos indígenas en las decisiones que les afecten

- El establecimiento de mecanismos adecuados y procedimientos, para dar cumplimiento al convenio, de acuerdo a las condiciones de cada país.

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Aporta desde la antropología jurídica conceptos tales como:

- Pueblos Indígenas y el derecho a la auto identificación de una persona individual o colectiva

- Tierras = territorio- Derecho a la Consulta previa p debida consulta

Cada Estado debe presentar cada 2 años memorias periódicas sobre las medidas en el cumplimiento del mismo.

Otros instrumentos internacionales de importancia

j) Convenio sobre la diversidad biológica Adoptado en 1,992 en Rio de Janeiro por 157 países.Son fundamentales para los Pueblos Indígenas el Preámbulo y los Artículos 8, inciso j), 17, y 18.

k) Agenda 21 – capitulo 26 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas Sobre Medio Ambiente y Desarrollo Agenda de Rio de Janeiro 3-14 junio 1,992 en la que se expresan el Reconocimiento y Fortalecimiento del Papel de las poblaciones indígenas y sus comunidades.

l) Declaración de la UNESCO sobre diversidad culturalArtículos relevantes: 1, 4, 5, 7 y 8.

m) Declaración Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

II. 2. Marco Normativo Nacional guatemalteco

Principales instrumentos normativos nacionales.

Constitución Política de la República De GuatemalaArtículos: 1, 2, 4, 44, 46, 57, 58, 61, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 93, 94, 97, 98, 103, 126.

Código Penal y Procesal Penal Código Civil y Procesal Civil Ley del Organismo Judicial Ley del Instituto de la Defensa Publica Penal Ley Orgánica del Ministerio Publico Código Municipal Ley de Descentralización Ley del Sistema de Consejos de Desarrollo Urbano Y Rural Ley de Idiomas Nacionales Ley de Los Acuerdos De Paz

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II. 3. Derecho Propio de los Pueblos Indígenas

Para comprender la existencia del derecho indígena, una condición primaria consiste en entender el pensamiento indígena, el idioma, la conducta social y frente a fenómenos naturales. Partiendo de sus fuentes, pensamiento filosófico (cosmogonía), sus principios y valores, tradiciones y costumbres, sistema de autoridades y procedimientos para resolver conflictos. Este marco permite comprender que el pueblo maya, por ejemplo, cuenta con un derecho propio o un sistema jurídico propio, que ha funcionado de manera paralela al sistema jurídico oficial del Estado.

Capitulo IIIAcceso a la Justicia con pertinencia cultural para los Pueblos Indígenas4

“Los pueblos indígenas padecen las consecuencias de la injusticia histórica, la colonización, el despojo de sus tierras, territorios y recursos, la opresión y la discriminación, así como la falta de control de sus propios sistemas de vida, Los Estados coloniales y modernos, en la búsqueda del crecimiento económico, les han negado su derecho al desarrollo integral. Consecuencia de ello, los pueblos indígenas suelen ser ante los sectores más poderosos, en los grupos más empobrecidos de su país.”5 El acceso a la justicia oficial del Estado, se plantea como una acción frente a la exclusión social y la falta de justicia culturalmente pertinente.

El Acceso a la justicia, constituye un derecho del ciudadano frente al Estado, para los pueblos indígenas constituye una demanda social, con la finalidad que el Derecho Procesal en general responda adecuadamente al problema planteado. La gran mayoría de operadores de justicia no toman en cuenta los aspectos culturales del conflicto, no obstante la Constitución Política de la República de Guatemala, establece dentro de los deberes del Estado garantizarle a los habitantes, la vida, la libertad, la justicia… en cuanto a los pueblos indígenas la misma constitución establece la obligación de reconocer, respetar y promover las formas de vida y organización social, lo que implica el respeto a sus derechos y su sistema propio de administrar justicia. Situación que el Poder Judicial ha obviado históricamente, desatendiendo el carácter multicultural, multilingüe y pluriétnico de los usuarios.

La equidad supone el reconocimiento de los sujetos en sus identidades, necesidades y aspiraciones, lo cual implica salvaguardar la diversidad en la sociedad y el derecho de los Pueblos Indígenas a preservar su cultura, sus tradiciones, su cosmovisión y su proyecto de vida; evitando toda situación que coloque en estado de inferioridad a los pueblos indígenas en razón de su identidad

4 Ixchíu García, Pedro. Tesis de Licenciatura, “La relación existente entre el sistema Jurídico Propio de los Pueblos Indígenas y el sistema Jurídico Oficial- Un estudio en el municipio de Totonicapán. 5 La Situación de los Pueblos Indígenas en el mundo. Datos Relevantes. Véase www.un.org/indigenous

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cultural. El acceso a la justicia puede ayudar a remediar situaciones de desconocimiento total o parcial (negación o inferiorización) de la identidad de los usuarios indígenas; la protección de la identidad cultural de los Pueblos Indígenas esta establecida en la Constitución Política de la República, el Convenio 169 de la OIT, otros tratados internacionales y la legislación ordinaria nacional.

“La precaria situación del derecho humano de acceso a la justicia para los Pueblos Indígenas, encuentra sus causas en tres dimensiones:

1. La cultura Jurídica de los que están obligados a prestar el servicio de justicia, en el sistema Oficial. De los operadores de justicia oficial afecta la visión positivista de la ley, los prejuicios sociales, la idea de justicia y debido proceso dentro de una práctica procesal tradicional que se apega a la letra muerta de la ley, que no permite aplicar normas ordinarias, constitucionales e internacionales en materia de Derechos Humanos en el proceso judicial.

2. Las autoridades indígenas necesitan superar el temor de aplicar su propio derecho, por el grado de criminalización de que han sido objeto, producto del desconocimiento del desarrollo de los Derechos colectivos de los Pueblos Indígenas que tiende a fortalecer sus métodos propios de aplicación de justicia; aunado a ello la condición manifiesta de la desconfianza a la aplicación de justicia oficial, ya que no corresponde a su cultura.

3. Es necesario fortalecer la cultura jurídica de los usuarios para hacer valer sus derechos específicos, dentro del proceso judicial y dentro del procedimiento seguido por autoridades indígenas en casos concretos, para responder a la demanda social de justicia.” 6

La falta de comprensión de la justicia con pertinencia cultural se proyecta hacia el interior del sistema de justicia en su conjunto, ya que mantiene una estructura rígida y profundamente burocrática, que no permite acercar la justicia a los usuarios.

En ese sentido se propone que el sistema de justicia sea idóneo culturalmente, en otras palabras debe ser coherente con la realidad multicultural y multilingüe de la nación guatemalteca. De ahí la necesidad de dar cabida a formas de justicia ligadas a las comunidades, urbanas, rurales y de los pueblos indígenas, sin desplazar al Estado del cumplimiento de sus obligaciones. “Lo que se persigue no es una pobre justicia para los pueblos indígenas, sino una justicia efectiva para todos y que atienda la realidad multicultural guatemalteca, a fin de brindarle a la población la certeza de que sus derechos valen y resuelven cuando la convivencia humana se ve amenazada o se ha violentado”.

III. 1 Barreras culturales de acceso a la justicia para el caso guatemalteco.7

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7 Ibis idem.

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Hay barreras que afecta a todos, pero otras afectan directamente a los pueblos indígenas que tienen como obstáculo fundamental el irrespeto e invisibilización a su propio sistema jurídico, a sus principios y valores, sus tradiciones y costumbres, sus autoridades y al procedimiento para resolver conflictos, por parte de funcionarios y operadores de justicia oficial del Estado. Se exige a los pueblos indígenas, acatar una norma jurídica que no conocen, o que no comprenden, porque se les impuso; lo que acarrea la falta de comprensión del ilícito que pudieran cometer en casos concretos. Una falla procesal del sistema de justicia es que en pueblos indígenas, quienes imparten justicia no hablan el idioma indígena, peor aún, no conocen la cultura de la región en donde prestan sus servicios. Consecuencia del positivismo jurídico, existe una tendencia de apegarse a la letra muerta de la ley lo que generalmente obstaculiza el abordaje del conflicto y la comprensión de los elementos socioculturales que lo integran. Todo lo anterior contradice al sistema de justicia ya que la constitución Política, y tratados internacionales, reconocen los derechos de los pueblos indígenas, lo cual hace incurrir en responsabilidad penal a los funcionarios y operadores de justicia al violar su propia legislación.

Cuando se trata de dirimir conflictos o de reclamar derechos, utilizando cualquier instancia que pueda cumplir esas funciones, siempre se estará en presencia de dos partes entre las cuales es posible que haya grandes diferencias en cuanto a los recursos de todo tipo que poseen. Esas diferencias suelen incidir de manera determinante sobre las posibilidades que tendrán las partes para lograr hacer efectivos sus derechos a través de esa vía, es decir, de acceder a la justicia. La igualdad formal de los ciudadanos ante la ley, al ignorar las desigualdades, contribuye a profundizarlas. “Por esa razón a finales del siglo XX se dictan leyes dirigidas a proteger a los “débiles jurídicos. Comienzan así las leyes sustantivas a diferenciar entre categorías de ciudadanos con el objeto de compensar las diferencias de poder. Esta discriminación, que la ley misma hace, persigue lograr el equilibrio que garantice una real igualdad ante la ley y es a lo que se llama “discriminación positiva.

La desigualdad entre las partes implica que una de ellas estará en desventaja frente a la otra para cumplir los requisitos y valerse de los recursos que las leyes le dan para hacer efectivos sus derechos. Esa desigualdad constituye en si misma, en una barrera que puede afectar el derecho de acceso a la justicia de la parte más débil hasta transformarlo en nugatorio, impidiéndole hacer valer sus derechos. Por eso se sostiene que la igualdad formal es utópica.

Entendiendo cultura jurídica como el conjunto de “conocimientos, creencias, actitudes, prejuicios, estereotipos, expectativas, y opiniones que existen en torno al Derecho en una sociedad determinada”; cuestión fundamental porque de ella depende, como funciona el sistema. De la cultura jurídica dependerá que los ciudadanos decidan o no acudir al sistema para demandar sus servicios, lo que determina que el mismo entre en movimiento. Dentro del elemento cultura jurídica en primer lugar cabe hablar de la cultura de los operadores del sistema: fiscales, abogados, jueces, y otros funcionarios, sus conocimientos, creencias, actitudes,

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prejuicios, expectativas y valores, que influyen de manera determinante en la manera de cómo funciona el sistema. Se trata de una cultura interna del sistema, que habría que distinguir de la cultura externa, es decir de la opinión, valores, expectativas, actitudes, creencias y prejuicios de quienes hacen uso del sistema. A partir del enfoque de derecho como sistema jurídico el estudio de acceso se desplaza hacia la consideración de las barreras que hacen difícil el acceso a ese sistema, sea para todos los ciudadanos o solo para ciertos grupos de ellos.8

Ante el problema planteado, en Guatemala el Colectivo de Organizaciones Mayas de Guatemala, ha sugerido acciones orientadas hacia las instituciones del sector justicia para pueblos indígenas, en las siguientes áreas:

1. El Fortalecimiento del sistema de justicia oficial del Estado, que implica.a) Mejorar la calidad del servicio. Abordando el tema de la eficacia del servicio y un proceso de formación para el recurso humano.

b) Creación de Herramientas de Trabajo, tales como módulos, manuales, guías, análisis y sistematización de casos, intercambios de experiencias.

c) Política de Recursos Humanos.

o La definición de perfiles de jueces, oficiales, interpretes, personal administrativo, de acuerdo a las necesidades multiculturales encontradas. Pasando por un proceso de: Convocatoria con principios de transparencia administrativa, selección, formación en el servicio para todos los operadores del sistema, supervisión coherente, monitoreo y seguimiento y sistema de meritos para los jueces culturalmente idóneos

d) Mejorar el acceso material para pueblos indígenas

a) En pueblos mayoritariamente indígenasb) En pueblos con minoría indígenac) En ciudades cosmopolitas

e) Prevención del delito en pueblos indígenas.

a) La creación de la Unidad de Diagnóstico, Prevención, Juzgamiento y Tratamiento del delito en pueblos indígenas.

2. Fortalecimiento del sistema de justicia de los pueblos indígenas.Partiendo de la identidad cultural se fortalece el derecho propio de los Pueblos Indígenas por medio de reuniones de trabajo, comunitarias, municipales, regionales, microregionales, departamentales y nacionales. Para desarrollar contenidos sobre, Derecho Propio de los Pueblos Indígenas, abordando temas relacionados con la Cosmovisión, El tiempo y calendarios, Fuentes del Derecho Indígena, Principios y Valores,

8 Casal, Jesús María, Roche, Carmen Luisa, Richter Jaqueline, Chacon Hanson, Alma. Derechos Humanos Equidad y Acceso a la Justicia. Ildis. Instituto latinoamericano de Investigaciones Sociales. Venezuela 2005.

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Tradiciones y costumbres, Sistema de Autoridades, Jurisdicción y competencia, Procedimiento para resolver conflictos, Características del Derecho Propio, entre otros. Derechos de los Pueblos Indígenas en el Marco Nacional e Internacional, para un mejor ejercicio ciudadano de los pueblos indígenas.

3. Coordinación entre ambos sistemas jurídicos. Por medio de Espacios de Dialogo, Análisis y Discusión entre Autoridades Indígenas y Operadores de Justicia Oficial del Estado – para actuar con responsabilidad desde ambos sistemas frente al conflicto humano y la demanda de justicia. Reuniones de trabajo entre Autoridades Indígenas y Operadores de Justicia, idealmente se espera la presencia de Funcionarios del Organismo Judicial y del sistema jurídico oficial del Estado. Estos actos públicos, envían un mensaje social de aliento por la justicia y generan insumos para la Confianza ciudadana. Pluralismo Cultural y Jurídico. Estos espacios son ideales para que desde la forma de vida de los pueblos indígenas y la legislación nacional, se aborde el tema del pluralismo jurídico y seamos capaces como sociedad de sistematizar nuestra experiencia que pueda enriquecer la legislación nacional. El intercambio de experiencias entre ambos sistemas jurídicos, hará posible la Coordinación en casos concretos.

La sistematización de casos, permitirá el intercambio de experiencias y conocimientos, para mejorar el litigio procesal, con énfasis en materia penal y familia. Este marco permitirá la generación de insumos objetivos para la elaboración de la Política Nacional de Justicia sin exclusión de los Pueblos Indígenas y sus derechos.

III. 2 Estrategia de Defensa Técnica Legal con Pertinencia Cultural.9

Las declaraciones, pactos y convenios en materia de derechos humanos y las normas constitucional deben ser interpretados y aplicados en casos concretos dentro del proceso penal, con la finalidad de hacer eficaz la ley más allá de las declaraciones formales. Partiendo de la premisa que el tema de los Derechos de los Pueblos Indígenas ha sido muy poco abordado, se espera que este documento sea de utilidad para los abogados defensores y otros operadores de justicia, pues los retos del siglo XXI demandan acciones que acerquen la justicia a los pobres e indígenas que han sido tradicionalmente discriminados en sus elementales derechos humanos y del acceso a la justicia.

La práctica desarrollada por el Instituto de la Defensa Pública Penal en Guatemala, demuestra la necesaria coordinación entre el sistema de justicia de los pueblos indígenas y el sistema formal del Estado, ante la demanda social.

9 Por pertinencia cultural debe entenderse: Un servicio de justicia que tome en cuenta la realidad multicultural de la población a la que sirve y que tome en cuenta los derechos de los pueblos indígenas, en casos concretos.

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La pertinencia cultural, es entendida como el abordaje del problema penal puesto en conocimiento del sistema jurídico formal, analizando los elementos socioculturales del mismo para que la investigación, la defensa y la resolución sean las adecuadas atendiendo los intereses y motivaciones de las partes en conflicto, atendiendo la cultura de los pueblos indígenas en caso concreto. El proceso penal dentro del sistema jurídico guatemalteco se precia de ser imparcial, independiente, garantista e idóneo, la idoneidad debe comprenderse por el tratamiento del conflicto y su respuesta adecuada, tomando en cuenta la realidad social en que ocurren los hechos.

La defensa técnica legal dentro del proceso penal acusatorio, debe tomar en cuenta algunos elementos que lo configuran:

El lugar donde ocurren los hechos.

El origen étnico de las partes; incluye la identidad de las partes.

Los intereses, motivaciones, las prácticas culturales, las expectativas de las partes en conflicto.

El tratamiento del conflicto dentro de la familia, en la comunidad, si han intervenido autoridades indígenas y cual ha sido la resolución, si se ha remitido el caso al sistema formal de justicia.

Dentro del sistema formal de justicia que papel ha jugado la policía nacional civil, el Ministerio Publico, los abogados particulares, la defensa publica penal, el organismo judicial y el sistema penitenciario.

Etapa de Investigación.

En la etapa del conocimiento o investigación, el abogado defensor verifica si el Ministerio Público ha tomado en cuenta el contexto sociocultural en que ocurrió el delito; si respeta los derechos humanos y los derechos culturales de los pueblos indígenas. Si en tribunales se le han respetado las garantías procesales generales y las específicas por su condición de indígena (intérprete, por ejemplo). Los pueblos indígenas tienen derecho a que se les impongan penas distintas del encarcelamiento.

Etapa Preparatoria.

Fundamentado en la libertad de prueba dentro del proceso penal acusatorio, la defensa se plantea la necesidad de producir medios de investigación que conduzcan a evidencias, que refuercen la interpretación y aplicación de los derechos de los pueblos indígenas en el caso concreto.

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Por ejemplo: Si una persona ya fue juzgada por las autoridades indígenas de su pueblo, cantón, o comunidad. El defensor podrá argumentar o plantear en su estrategia de defensa la anulación del proceso porque ya hubo uno anterior (non bis in ídem o cosa juzgada) y solicitar el sobreseimiento del caso.

Si el sindicado no fue procesado en su propio idioma o no se hizo la traducción y/o interpretación obligatorias, podrá plantear Reposición o la denominada Apelación Genérica, según corresponda.

Etapa de Juicio.

En la etapa del juicio público o debate, la producción de la prueba y la argumentación a favor de una interpretación y aplicación de normas internacionales, constitucionales y legislación ordinaria a favor de pueblos indígenas en la resolución del caso planteado. En la sentencia el tribunal por imperativo legal debe fundamentar y motivar por qué condena o absuelve, los más cercano posible a la realidad multicultural. Al valorar los distintos medios probatorios el tribunal por medio de la sana crítica, desarrollada por su experiencia de vida y sentido común, demuestra el conocimiento de la realidad sociocultural de región en la que administra justicia. Lo contrario da margen a plantear el Recurso de Apelación Especial ya sea por fondo o forma, según corresponda.

En la etapa de ejecución de las penas se pretende que los indígenas sentenciados no sufran el atropello a su cultura. Mediante las acciones de verificación, respeto, interpretación y aplicación del marco legal a favor de pueblos indígenas se deja la posibilidad de activar la instancia internacional.

La estrategia culturalmente pertinente esta bajo la responsabilidad del abogado defensor, a quien le corresponde hacer una evaluación de las circunstancias de cada proceso que pongan en su conocimiento e identificar los posibles elementos culturales que le permitan investigar, argumentar y probar una posible inadecuación, o violación de los derechos culturales de los pueblos indígenas y que le lleven a concluir que debe atenderse conforme a los criterios de pluralidad jurídica.

La Corte de Constitucionalidad de Guatemala al pronunciarse respecto del Convenio 169 establece que: “si bien es cierto que las reglas del juego democrático son formalmente iguales para todos, existe una evidente desigualdad real de los pueblos indígenas con relación a otros sectores de los habitantes del país, por lo cual el Convenio se diseñó como un mecanismo jurídico especialmente dirigido a remover parte de los obstáculos que impiden a estos pueblos el goce real y efectivo de los derechos humanos fundamentales, para que por lo menos los disfruten en el mismo grado de igualdad que los demás integrantes de la sociedad.” (Corte de Constitucionalidad, Opinión consultiva, expediente número 199)

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Documento en Construcción: Elaborado por Lic. Pedro Ixchíu García Coordinador Enfoque Intercultural- Defensorías Indígenas IDPP

III. 3. Análisis de un Caso Concreto.

Proceso Penal Número 512-2006 Juzgado de Primera Instancia

Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Totonicapán.

Delitos: Usurpación e Instigación a delinquir.

Sindicados

XX, XX, XXX.

Defensora: Licenciada: Dora Petronila García Ajucum.

Hechos:

El querellante Juan Pérez, mediante certificación extendida por el Segundo Registro de la Propiedad, solicitó orden judicial para circular con columnas de concreto un bien inmueble objeto de titulación supletoria.

Los sindicados y otras personas de la comunidad, al momento que el querellante en compañía de la Policía Nacional Civil, no permitieron que se circulara el referido terreno para no perder la posesión del mismo, y por medio de las autoridades de la comunidad, recogieron los parales.

Este hecho dio lugar a que fueran sindicados del delito de Usurpación e Instigación a delinquir. Los representantes de la comunidad mediante actas levantadas en la comunidad demuestran que los vendedores Juan Tale y Benedicto García, vendieron el inmueble con fecha tres de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve al “Consejo de la comunidad del cantón Poxlajuj del municipio de Totonicapán”.

Por medio del Ministerio Público, al Estado de Guatemala le corresponde investigar los hechos para demostrar, si la pretendida acción de circular el inmueble en litigio, se hace para entrar en posesión de un bien que no se ha poseído o para desapoderar a la comunidad de Poxlajuj de una posesión que ejerce dentro de su cultura. Esta circunstancia obliga al Ministerio Público para que en su investigación tome en cuenta los elementos socioculturales del conflicto, pues en este caso son sindicados ex autoridades indígenas en el desempeño de su función tradicional.

Existe un documento de compraventa ante el Notario… documentalmente se establece que “el notario no tuvo a la vista el documento que ampara la posesión sobre el bien inmueble” lo cual es un hecho relevante dentro del derecho indígena de posesión de la tierra.

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Estrategia de la Defensa

Tesis:

La visión del conflicto con pertinencia cultural, permitirá a los jueces, establecer que las autoridades indígenas no son delincuentes, sino que actuaron en defensa del derecho a su territorio; derechos reconocidos en la Constitución Política de la República de Guatemala y el Convenio 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales.

La inscripción de la titulación supletoria para adquirir la plena propiedad no es definitiva, no ha causado estado, toda vez que no ha concurrido el plazo legal para ese efecto, conforme el Código Civil.”

Con fecha 20 de mayo del año 2008, los sindicados prestaron su 1a. Declaración en el juzgado de 1a. Instancia Penal de Totonicapán. La defensa planteo la Reforma del Auto de prisión, aduciendo que no existían los delitos, de Amenazas, Instigación a Delinquir y Usurpación, ya que en el día y lugar de los hechos los hoy sindicados habían actuado en su calidad de autoridades indígenas, la que se declaro sin lugar.

En la audiencia de Apertura a Juicio, la Defensa de lo sindicados, plateo Cuestión Prejudicial a favor de los patrocinados del IDPP, en virtud que el proceso se estimo que debería tramitarse en el ramo civil, por lo que el Juez de Garantía resolvió con lugar la petición del IDPP, no obstante el M.P. de Totonicapán, apeló dicha resolución, la sala 5a. de la Corte de Apelaciones ordenó continuar con el tramite del proceso.

En la introducción del Debate se planteo incidente de Reconocimiento de Autoridades Indígenas, que se resuelve en sentencia.

El IDPP por medio de la Coordinación del Enfoque Intercultural- Defensorías Indígenas, a solicitud de la abogada defensora, consideró la necesidad de la realización de un peritaje cultural, para demostrar los siguientes extremos:

1. Que en el municipio de Totonicapán, la población indígena no registra sus derechos posesorios sobre la tierra para adquirir la propiedad. Dentro de la cultura indígena se es propietario por que se posee frente a todos y con respeto a la posesión de los otros.

2. La venta del inmueble que los vendedores hicieron al consejo de la comunidad, se hizo dentro de las modalidades de transmisión de derechos sobre la tierra de los pueblos indígenas. Que las ventas antiguamente se hacían de palabra y que hoy se hacen en documentos simples. Esto también se evidencia en la escritura de compraventa número 311 de fecha 5 de septiembre del año 2000 autorizada por el notario xxx al no haber

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tenido a la vista documento que amparara sus derechos sobre el bien en litigio, rasgo cultural característico del pueblo indígena.

Que los verbos rectores de del delito de Usurpación establecido en el artículo 256 del Código Penal no concurren:

3. El “Apoderamiento ilícito” no existe en el presente caso, por cuanto el contexto sociocultural de los hechos establece que antes de la venta formal ante notario, la comunidad ha estado en posesión pública, pacífica y de buena fe en el inmueble, como lo establece la legislación nacional. Que las ventas antiguamente se hacían de palabra y que hoy se hacen en documentos simples. No hay apoderamiento ilícito, pues los vendedores voluntariamente dejaron en posesión del consejo de la comunidad los bienes vendidos.

4. El “Aprovechamiento ilícito”, no concurre por cuanto el bien inmueble se ha destinado para beneficio de la mayoría de vecinos de la población. El inmueble en cuestión lo ha poseído la comunidad indígena del cantón Poxlajuj del municipio de Totonicapán, para actividades sociales y es un espacio de recreación para la comunidad, para los niños de la misma y dada la topografía quebrada es un área para festividades de la comunidad. Que en la actualidad el inmueble se utiliza como un área de carga y descarga de personas que viajan en vehículo automotor de la comunidad a la cabecera municipal. La posesión comunitaria del inmueble es en función social.

5. Que dentro de la cultura k’iche, el “Consejo de la Comunidad” se integra por las autoridades indígenas de la misma, que ocupan diversos puestos y desempeñan funciones dentro del Derecho Maya y que velan por los intereses colectivos.

6. Que en la cultura k’iche’ el Aprovechamiento Ilícito, lo hace el representante de la Asociación Civil XX que pretende sorprender al tribunal para obtener la posesión de un inmueble que no posee y pretende desapoderar del poder de la comunidad por medio de un procedimiento legal y lo anterior constituye una falta de respeto a la forma tradicional de transmisión de la propiedad en pueblos indígenas.

7. No existe la “instigación a delinquir “en el momento de los hechos, las Autoridades Indígenas de la comunidad, actuales poseedores del bien inmueble, ante la presencia de la Policía Nacional Civil viéndose amenazados en sus derechos, reaccionaron para evitar el atropello cultural en sus derechos colectivos sobre la tierra por medio de un procedimiento

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legal, que conlleva el desapoderamiento del inmueble a favor del hoy querellado.

Hecho punible que se les atribuye

“Ustedes XXXXXXXX el día 27 de junio del año 2006, aproximadamente a las diez horas, al darse cuenta el señor XXX que los miembros de la Asociación xxxx iban a realizar trabajos dentro de un terreno propiedad de la citada asociación, fue a llamar al señor XXXX a su residencia, y con un megáfono que utilizaron por turnos ambos, y acompañados por los señores… procedieron a instigar a los vecinos del cantón Poxlajuj a realizar acciones tendientes a despojar a la Asociación… de la posesión de la finca inscrita con el número…. Bien inmueble propiedad de la referida asociación XXX , para lo cual se constituyeron al terreno de la referida Asociación ubicado en el paraje Chichaclan del cantón Poxlajuj del municipio de Totonicapán, acompañados de aproximadamente 75 personas , instigando a sus acompañantes con la finalidad de apoderarse o aprovechar de manera ilicita (la letra cursiva es del autor,) el bien inmueble propiedad de ADIP, pretendiendo con estas acciones despojar a la citada Asociación de la posesión sobre el terreno de su propiedad, invadiendo parcialmente en la parte correspondiente al terreno sin construcción, y que a la fecha aprovechan como campo de futbol, instigando ustedes a la multitud de vecinos para que a la fuerza, con violencia simultanea desenterraran los postes que habían sido colocados en el inmueble para delimitarlo, obligando al presidente de la Asociación … salir del lugar para resguardar su integridad física bajo amenazas que en caso de no hacerlo los quemarían. Posteriormente el día cinco de diciembre del año 2007 a eso de las 10:50 minutos, ustedes…. Acompañados de aproximadamente de 400 vecinos del cantón Poxlajuj, a los cuales instigaron para que lo acompañaran al inmueble propiedad de la asociación XXX ubicado en el paraje Chichaclan … amenazaron al presidente de la asociación señor… que en caso de continuar realizando trabajos dentro del terreno, serían victimas de acciones de hecho, instigando a sus acompañantes para que utilizando violencia suficiente desenterraran los postes de concreto que se habían sembrado para delimitar la propiedad, los cuales posteriormente y sin autorización procedieron a llevarse del lugar utilizando para el efecto el vehículo tipo pick- up placas … desenterrando un total de diecinueve postes, los cuales eran propiedad de la Asociación … hecho que cometieron en presencia de la Procuraduría de los Derechos Humanos y de un contingente de elementos policiales que no actúo para evitar un enfrentamiento con los 400 vecinos que ustedes instigaron a realizar los hechos delictivos; acciones realizadas por ustedes y sus acompañantes con la finalidad de apoderarse y aprovechar de manera ilicita el bien inmueble propiedad de la Asociación … pretendiendo despojar de la posesión sobre el terreno de su propiedad a la Asociación.”

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Análisis del Hecho Justiciable:

Una precaria investigación de los hechos sin tomar en cuenta los elementos culturales del conflicto, conduce al sistema judicial a tomar decisiones y resoluciones alejadas de la realidad multicultural de la sociedad totonicapense que demanda justicia imparcial e idónea en casos concretos.

Los hoy sindicados, el 27 de junio del año 2006, estaban desempeñando el cargo de autoridad indígena del cantón Poxlajuj, del municipio de Totonicapán. La deficiencia de quien realiza la investigación se concreta en la invisibilización de la Organización Social Propia de los Pueblos Indígenas, representada por las autoridades comunales del cantón Poxlajuj, del municipio de Totonicapán, involucradas en el presente caso, como se evidencia. Existen estudios serios y objetivos que demuestran que el Pueblo de Totonicapán, es mayoritariamente indígena, su idioma materno es el K’iche’.

El Pueblo Indígena dentro de su “organización social propia” posee un sistema de autoridades indígenas, a nivel del municipio y a nivel de las diferentes comunidades existen los alcaldes comunales y su consejo quienes desde de su cosmovisión, tradiciones y costumbres aplican su propio derecho para regular la vida comunitaria y resolver sus conflictos. Las autoridades indígenas en el municipio de Totonicapán, son una muestra de la realidad multicultural, multilingüe y multiétnica que el Estado guatemalteco ha reconocido constitucionalmente.

El Diccionario de Ciencias Jurídicas - Políticas y Sociales de Manuel Osorio, define la Instigación como una forma de participación criminal que consiste en inducir directamente a otra persona a la realización del delito de que se trate. El verbo rector “inducir directamente” se desarrollaría perfectamente, si los participantes hubieran actuado dolosamente a titulo personal e individual para que los otros cometieran el delito de Usurpación del bien inmueble para un apoderamiento y aprovechamiento ilícitos, a fin de beneficiarse en forma individual y particular, lo cual no ocurre en el presente caso, pues los hoy sindicados en el momento y lugar de los hechos actuaron en su calidad de autoridades indígenas ejerciendo el mandato de representación de la comunidad estando en posesión real del bien inmueble y en salvaguarda del derecho a sus tierras de propiedad comunal, no permitieron ni toleraron la instalación de los postes para delimitar el bien del cual los supuestos agraviados no están en posesión. Lo anterior es un elemento cultural trascendental que la investigación obvió y que afecta el fondo del conflicto que se somete a consideración de los juzgadores, para establecer si efectivamente existe dolo en la comisión de los hechos o si por el contrario las autoridades actuaron en el legitimo ejercicio del derecho de protección de tierras a comunidades indígenas que la constitución Política de la República de Guatemala, les garantiza en el artículo 67.

El “acta número 268-2006 de fecha 25 de mayo del año 2006, aportada al proceso en calidad de prueba documental por el MP en la que se hace constar que eligen al señor XXX como nuevo Alcalde comunal del cantón Poxlajuj, (inciso b del apartado de DOCUMENTALES del memorial de solicitud de Acusación, de

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fecha nueve de julio del 2008) Sirve de evidencia para sostener que la investigación es deficiente por cuanto no establece ¿Por qué se nombra nuevo alcalde comunal en el mes de mayo, cuando lo normal es que se elige a las autoridades comunales en los meses de octubre y noviembre y se toma posesión del cargo en uno de enero de cada año? ¿Por qué este acto político administrativo comunitario, rompe la tradición de elección de autoridades indígenas de los 48 cantones de Totonicapán y da lugar a ejercer la revocatoria del mandato, por un mal ejercicio de la autoridad en funciones?

En reiteradas ocasiones el Ministerio Público utiliza el concepto de instigación, definido anteriormente. Dicho concepto en los hechos imputados, descalifica a las autoridades indígenas y reproduce el racismo y discriminación que cotidianamente han padecido los pueblos indígenas. De manera Directa y en forma Expresa constituye un ejemplo de la dominación cultural que los pueblos indígenas han padecido por más de quinientos años, pero que en actual momento el Estado de Guatemala por medio de sus leyes se ha comprometido a superar a fin de mejorar las relaciones de la sociedad guatemalteca. La instigación a delinquir aplicada a Autoridades Indígenas en el legítimo ejercicio de sus funciones comunitarias y de la autoridad que representan, en una sociedad multicultural como la nuestra, demuestra el desconocimiento de la legislación nacional respecto al pueblo indígena guatemalteco.

Siendo que a la fecha este proceso ha invertido mas de 3 años para su trámite afecta el derecho humano de acceso a la justicia y el derecho a un recuso rápido y sencillo y se hace incurrir en gastos económicos e inversión de tiempo a la comunidad indígena del referido cantón. El Estado de Guatemala tiene el deber de investigar con seriedad y no como una simple formalidad del proceso penal, pues circular el área es el ardid legal para despojar a la comunidad del bien inmueble y poseer inmoralmente respaldado en un procedimiento legal, que la investigación debe establecer en el contexto sociocultural de los hechos, el origen del conflicto y los elementos culturales del mismo, para brindar justicia en un caso concreto con pertinencia cultural y que responda al sostenimiento de la paz social en una sociedad deseosa de obtener un servicio de justicia que no atropelle su identidad cultural, demostrando con ello el racismo, discriminación y desconocimiento de la legislación referente al pueblo indígena guatemalteco.

Marco Jurídico Antropológico.

Constitución Política de la República de Guatemala.

Articulo 4º. Libertad e igualdad. En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos… La Corte de Constitucionalidad establece que situaciones distintas sean tratadas desigualmente, conforme sus diferencias: “…el principio de igualdad, plasmado en el artículo 4º de la Constitución Política de la República impone que situaciones iguales sean tratadas normativamente de la misma forma; pero para el mismo rebase un significado puramente formal y sea

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realmente efectivo, se impone también que situaciones distintas sean tratadas desigualmente, conforme sus diferencias. Esta Corte ha expresado en anteriores casos que este principio de igualdad hacer una referencia a la universalidad de la ley, pero no prohíbe, ni se opone a dicho principio, el hecho que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de clasificar y diferencias situaciones distintas y darles un tratamiento diverso, siempre que la diferencia tenga una justificación razonable de acuerdo al sistema de valores que la Constitución acoge…”

Lo anterior implica que el órgano jurisdiccional que juzga y decide, interprete la normativa constitucional conforme lo establece la Ley del Organismo Judicial en su Artículo 10. Que en su parte conducente establece: Interpretación de la ley. Las normas se interpretaran conforme a su texto según el sentido propio de sus palabras, a su contexto y de acuerdo con las disposiciones constitucionales…

La igualdad ante la ley, debe ser entendía como prohibición de la discriminación hacia los pueblos indígenas y la eliminación de privilegios de un determinado grupo social.

Sección Tercera. Comunidades Indígenas.

Artículo 66. Protección a grupos étnicos. “Guatemala está formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social…

Al afirmarse que Guatemala esta formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya, el Estado guatemalteco reconoce la composición multicultural de su población.

Lo anterior implica que la norma constitucional reconoce dentro de la forma de vida y organización social, la existencia de un sistema de autoridades indígenas que aplican su propio derecho para mantener su cohesión social particular, como pueblos originarios.

Articulo 67. Las tierras de…comunidades indígenas o cuales quiera otras formas de tenencia comunal o colectiva…gozaran de protección del Estado…

El cantón Poxlajuj, del municipio de Totonicapán, del departamento de Totonicapán, es una “comunidad indígena” del pueblo K’iche’ a la cual los sindicados pertenecen y que en su calidad autoridades indígenas, defendieron, al no tolerar ni consentir el acto legal pero a todas luces inmoral de los supuestos agraviados. La Constitución Política de la República de Guatemala en su artículo 58. Reconoce el derecho de las personas y de las comunidades a su identidad cultural de acuerdo a sus valores, su lengua y sus costumbres. En consecuencia por mandato constitucional, los pueblos indígenas son sujetos de derechos individuales y colectivos, lo que implica el derecho a la regulación de su

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convivencia social particular y la existencia de autoridades dentro de su propio sistema jurídico.

Convención Americana de Derechos Humanos. Artículos 1.1, 25.1

Los cuales debe alegarse como violados a la presente fecha, porque el Estado de Guatemala esta obligado a garantizar el respeto de los derechos colectivos de los pueblos indígenas a la posesión de sus tierras, hecho evidente en el presente caso.

El Estado de Guatemala debe garantizar el cumplimiento de su propia ley existe la obligación estatal de velar porque se haga efectivo el derecho constitucional de que el interés social prevalece sobre el particular, establecido en su propia constitución.

Convenio 169 de la OIT. Sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes

Los artículos constitucionales anteriormente citados por estar en concordancia, son desarrollados por el Convenio 169 de la OIT. Sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes y que deben respetarse y aplicarse en casos concretos por los representantes del Estado, especialmente en materia de administración de justicia.

Artículo 14.1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia…

En el municipio de Totonicapán, la población indígena no registra sus derechos posesorios sobre la tierra para adquirir la propiedad. Dentro de la cultura indígena se es propietario por que se posee frente a todos y con respeto a la posesión de los otros.

Este artículo garantiza el derecho a la posesión sobre las tierras que los pueblos indígenas tengan por medio de documento legal que ampara la posesión. La venta del inmueble que los vendedores hicieron al consejo de la comunidad, se hizo dentro de las modalidades de transmisión de derechos sobre la tierra de los pueblos indígenas. Las ventas antiguamente se hacían de palabra y que hoy se hacen en documentos simples. Esto se evidencia en la escritura de compraventa número 311 de fecha 5 de septiembre del año 2000 autorizada por el notario… al no haber tenido a la vista documento que amparara sus derechos sobre el bien en litigio, rasgo cultural característico del pueblo indígena.

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De no resolverse el presente caso con pertinencia cultural, se estarían violando flagrantemente Derechos de los Pueblos Indígenas por representantes del Estado y daría lugar a plantear acciones en contra del Estado de Guatemala, pues el Convenio 169 de la OIT. Sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, en su Artículo 12 establece: “Los pueblos Interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos… el marco legal anteriormente citado, establece la excepción a los delitos de acción pública, por que los indígenas gozan de derechos que excluyen la pena de prisión, en atención a sus características culturales.

Código Penal

Aplicación de Teoría del tipo penal en los delitos Usurpación e Instigación a Delinquir.

Los verbos rectores de del delito de Usurpación establecido en el artículo 256 del Código Penal no concurren, como se evidencia en los extremos del peritaje cultural que ya fueron abordados.

Elementos a tomar en cuenta para la argumentación

1. Insistir en que a los sindicados se les juzga como personas individuales quienes en el momento y lugar de los hechos actuaron en su calidad de autoridades Indígenas para desvanecer el dolo en la comisión de los delitos de los que se les acusa y que éstos actuaron en el legítimo ejercicio de un derecho, como circunstancias que modifican la responsabilidad penal.

2. Argumentar que la intención de circular el terreno por los supuestos agraviados es el ardid legal para despojar a la comunidad del bien inmueble y poseer inmoralmente respaldado en un procedimiento legal, que la investigación debe evidenciar, para garantizar una justicia cumplida que destaque el principio constitucional de que el bien colectivo prevalece sobre el interés particular.

3. Evidenciar la criminalización de la identidad colectiva del pueblo indígena de Totonicapán en general y del cantón Poxlajuj en particular. Es necesario que los operadores de justicia conozcan, respeten y apliquen los Derechos de los Pueblos Indígenas en el proceso penal para garantizar su aplicación en casos concretos y superen la practica tradicional de que los derechos humanos, los derechos constitucionales y los derechos de los pueblos indígenas son meras declaraciones formales y convertir el proceso penal en un espacio jurídico que permite el ejercicio de derechos y un medio eficiente

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y eficaz para la resolución de conflictos de la población multicultural guatemalteca.

C-51-2008 TRIBUNAL DE SENTENCIA PENAL, NARCOACTIVIDAD Y DELITOS CONTRA EL AMBIENTE DEL DEPARTAMENTO DE TOTONICAPAN, TOTONICAPÁN VEINTICUATRO DE MARZO DE DOS MIL NUEVE. - - - - - - - -

EN NOMBRE DEL PUEBLO DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA, este Tribunal dicta sentencia en el proceso penal número cincuenta y uno guión dos mil ocho seguido en contra de XX por los delitos de de USURPACION E INSTIGACION A DELINQUIR. La acusación la formuló el Ministerio Público a través del Fiscal Distrital, Abogado XXX, quien la sostuvo en el debate. Aparecen como Querellante Adhesivo y Actor Civil XXX quien actúa con la dirección de los abogados…La defensa de los procesados está a cargo de la abogada DORA PETRONILA GARCIA AJUCUM; y la de los procesados XXX está a cargo de la abogada CORINA ODILI ROSALES GARCIA.

III. HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS: Este órgano Jurisdiccional, en aplicación de los principios de congruencia e in dubio pro reo por virtud de los cuales la sentencia no podrá dar por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezca al acusado. Con fundamento en la prueba recibida durante el debate, estima acreditados los siguientes hechos: A)…Que el día veintisiete de junio del año dos mil seis…F) Los referidos señores organizaron a los vecinos presentes para que arrancaran diecinueve postes…

4) OTROS MEDIOS DE PRUEBA: a.) INSPECCIÓN JUDICIAL Y RECONSTUCCIÓN DE HECHOS: practicados en el inmueble ubicado en el paraje Chichaclan del cantón Poxlajuj, así como en la escuela Oficial Rural Mixta Oscar de León Palacios del cantón Poxlajuj, ambos del municipio de Totonicapán. En relación a tales pruebas el Tribunal les confiere valor probatorio …las mismas establecen la existencia del inmueble motivo del presente proceso penal, consistente en un terreno rústico cuya posesión en la mayor parte la tiene la comunidad tal como lo manifestaron los testigos de descargo pues fue evidente que en dicho terreno se encuentra una cancha de fútbol, misma que es utilizada por la comunidad como una Terminal de buses; que una parte mínima en la que se encuentra un ambiente construido de adobe, de aproximadamente cuatro por cinco metros, que lo ocupa la Asociación ADIP, en el que se encuentra su oficina. Inmueble cuya posesión fue inscrita por la XXX, en el Segundo Registro de la Propiedad… b) UN DVD: que contiene la grabación de lo que sucedió el día de los hechos. Tal documento fue objetado por la fiscalía del Ministerio Público y por el Querellante, bajo el argumento que no se presentó la persona quien efectuó tal grabación. No obstante dicha objeción el Tribunal le confiere valor probatorio en virtud que si bien es cierto no se indica quien es el autor de la grabación, también lo es que las imágenes que revela tal documento son originales y fueron grabados el día de los hechos, ya que revelan datos informados por los propios testigos de

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cargo así como los datos informados por los testigos de descargo, es más en dicho video aparece interviniendo uno de los abogados asesores del Querellante.

El tribunal sentenciador, luego de valorar la prueba en la forma que antecede, procede a fundamentar y motivar jurídicamente la presente sentencia para lo que hace uso de la teoría general del delito como sistema ordenado, lógico y comprobable para determinar si existe o no responsabilidad penal de los acusados: XXX en el caso que se juzga; para tal efecto, se analizan los hechos acreditados… para luego arribar a las siguientes conclusiones de certeza jurídica: A…

B) INEXISTENCIA DEL DELITO: Primer elemento, acción: Los acusados XXX en el lugar, fechas, horas y formas establecidas en los hechos acreditados por este tribunal, voluntariamente y con conocimiento de lo que hacían y querían, realizaron actos consistentes en que: en las dos fechas indicadas, mediante un megáfono convocaron a los vecinos del cantón Poxlajuj del municipio y departamento de Totonicapán para que se reunieran en el lugar denominado Chichaclán de dicho cantón, en el que se encuentra ubicado un terreno que forma la finca inscrita en el segundo Registro de la Propiedad de Quetzaltenango mediante diligencias de titulación supletoria favor de la Asociación xxx, cuya propiedad se encuentra en disputa con el Comité Femenino de Asistencia primaria, COMFINA de dicho cantón. La finalidad era enterarse de la razón o el motivo por el que circulaban el perímetro del terreno, pero al no poder realizar el dialogo pretendido con los integrantes de la indicada asociación, en ambas ocasiones procedieron a arrancar los postes y trasportarlos hacia la Escuela del cantón, donde se encuentran depositados actualmente. Como se ve si existen actos materiales realizados personalmente y en forma voluntaria por los acusados, sí los mismos son penalmente relevantes, depende de la existencia del elemento tipicidad, y para determinar tal extremo, pasamos a analizar dicha categoría: Para analizar la tipicidad este tribunal parte de los supuestos jurídicos de hecho establecidos en las normas contenidas en los artículos: 256 y 394 del Código Penal: Comete delito de Usurpación: a) Quien con fines de apoderamiento o aprovechamiento ilícitos; b) despojare o pretendiere despojar a otro de la posesión o tenencia de un bien inmueble o un derecho real constituido sobre los mismos, c) quien con cualquier propósito, invada u ocupe un bien inmueble. En el caso que se analiza, en ambas ocasiones las autoridades comunitarias y vecinos del Cantón Poxlajuj, al reunirse, como consecuencia de la convocatoria hecha por sus autoridades, tenían la finalidad de averiguar el porqué, se estaba cercando un terreno que consideraban propiedad de dicha comunidad y que estaba en litigio con la Asociación para el desarrollo integral del Cantón Poxlajuj. Se desprende de los hechos que no tenían como finalidad apoderarse o aprovechar ilícitamente dicho bien inmueble, porque como se comprobó mediante la inspección y reconstrucción de hechos realizada por el tribunal que juzga, gran parte de dicho inmueble es usado por la comunidad como estacionamiento de vehículos y como campo de fútbol, la asociación XXX solamente usa una pequeña edificación de adobe construida en una pequeña fracción de dicho terreno. No existió nunca la finalidad de apoderamiento, ni de aprovechamiento ilícito, pues la comunidad del

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cantón Poxlajuj tiene el aprovechamiento licito, producto que el uso que desde hace mucho tiempo tienen como producto de considerarse dueños del referido inmueble. Tampoco despojaron ni pretendieron despojar a nadie de la posesión de dicho inmueble, porque ellos, como miembros de esa comunidad tienen la posesión del mismo, y vieron limitado tal derecho, cuando estaba siendo cercado con postes por los miembros de la asociación xxxx. La presencia de los comunitarios y sus autoridades en el inmueble referido, no significa ninguna ocupación o invasión porque como ya se dijo, la comunidad tiene la posesión de ese bien, porque el destino del mismo es para usarse como estacionamiento de buses y campo de fútbol, excepto, la construcción de adobe que está en posesión de la asociación para el desarrollo integral del Cantón Poxlajuj, pero este lugar, o sea a la casa no llegaron los vecinos que se presentaron al lugar en el cual se refugiaron XXX presidente de la referida asociación y Querellante adhesivo, así como sus compañeros. Instigación a delinquir: Comete este delito: Quien públicamente instigare a cometer un delito determinado. Al analizar los hechos, es cierto que hubo una convocatoria publica por las autoridades comunales del Cantón Poxlajuj para que sus vecinos se reunieran y averiguaran el porque se estaba cercando el perímetro de un terreno que se usaba como estacionamiento y campo de fútbol, esto se establece con el desarrollo de los hechos: en esas dos ocasiones a que se refiere la acusación, no es una instigación a cometer delito alguno, la finalidad de esa reunión era averiguar el porque se estaba cercando el terreno, por tal motivo fueron convocados y se reunieron como es práctica común en esa y en otras comunidades del departamento de Totonicapán, en donde acostumbran conocer, tratar y resolver sus asuntos en asambleas comunitarias; los actos realizados por los referidos acusados están dentro de la esfera de sus obligaciones como autoridades comunitarias, establecidas entre otras, para velar por el cuidado del patrimonio comunal. Aunque efectivamente los señores: XXXX, Organizaron a los presentes para que procediera a arrancar los postes que ya estaban sembrados en el cerco que se pretendía, esta acción no encaja en ningún tipo delictivo de los contenidos en el Código Penal, porque aunque los postes arrancados constituyen un bien mueble de ajena pertenencia, la finalidad de esta acción, fue evitar que se siguiera cercando un bien de uso público común para esa comunidad, no para apoderarse o aprovecharse personalmente de ellos, lo que se evidencia con que los referidos postes se encuentran depositados en una de las aulas de la Escuela Oficial del Cantón Poxlajuj. Al no constituir delito alguno la acción, y para la cual fueron convocados, no se pude tipificar el delito de instigación a delinquir, pues el bien jurídico protegido por esta figura delictiva es el orden público, el cual en ningún momento resultó afectado por los actos realizados por los acusados. Este tribunal al no poder subsumir los actos realizados por los acusados dentro de los presupuestos jurídicos de hecho establecidos en las normas penales ya citadas que describen y sancionan los delitos de Usurpación e instigación a delinquir, ni en cualquier otro tipo penal contenido en el Código Penal, fundamentados en el principio de legalidad contenido en el articulo 17 de la Constitución Política de La República de Guatemala y el 1º del Código Penal, concluye que la acción realizada por los acusados en las fechas, días, horas y lugar no es típica, no se

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pueden tipificar los hechos delictivos acusados. Al no existir acción típica, resulta necesario dictar una sentencia absolutoria a favor de los acusados, sin que sea posible continuar con el análisis sistemático de los siguientes elementos de la teoría del delito, si no hay acción penal típica, no se pueden entrar a analizar las siguientes categorías del delito como lo son la lesividad y la culpabilidad. Al no existir acción típica, entonces los hechos realizados y comprobados caen bajo la esfera de la libertad de acción, permitida de conformidad con los artículos 1º del Código Penal y 5º y 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Los actos realizados por los acusados no se pueden calificar legalmente como delito alguno, por lo que ninguno de ellos tiene responsabilidad penal alguna y no se dan las condiciones normativamente exigidas para la imposición de una pena, por lo que esta no puede imponerse y resulta imperativo dictar una sentencia absolutoria.

V) Parte resolutiva y disposiciones legales aplicables:

Artículos: 1, 2, 3, 4, 5 y 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 1, 2, 3, 4, 5, 12, 14, 15, 17, 175, 203, 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 4, 10, 13, 256 y 394 del Código Penal; 1, 2, 3, 4, 5, 11, 11Bis, 12, 14, 16,19, 20, 21, 24, 24Ter, 37, 40, 43, 48, 70, 72, 92, 107, 142, 160, 161, 162, 163, 165, 166, 167, 169, 178, 181, 182, 183, 186, 211, 225, 297, 354, 355, 356, 360, 362, 363, 364, 368, 370, 372, 375, 376, 382, 383, 385, 386, 387, 388, 389, 390, 391, 393, 395, 396, 397, 507, 508, 509 y 511 del Código Procesal Penal; y 141, 142, 142 Bis y 143 de la Ley del Organismo Judicial; PARTE RESOLUTIVA: Este tribunal con fundamento en lo considerado y leyes citadas, al resolver por UNANIMIDAD DECLARA: I) Sin lugar el incidente denominado Reconocimiento de Autoridad Indígena, planteado por la defensa. II) Absuelve a los acusados XXX, de los delitos de USURPACIÓN E INSTIGACION A DELINQUIR, declarándolos libres de dichos cargos, ordenando el cese de toda medida de coerción impuesta en su contra. III) Encontrándose los acusados libres, al habérsele otorgado medidas sustitutivas, se ordena que continúen en la misma situación hasta que el presente fallo cause firmeza. IV) Se declara sin lugar las Responsabilidades Civiles, por la naturaleza del presente fallo. V) Se exime del pago de las costas procesales al acusado en virtud de la naturaleza de la presente decisión. VI) Se ordena la devolución de los postes arrancados del cerco, tanto los de madera como los de concreto, al señor XXX. VII) Se señala para la lectura íntegra del presente fallo el VEINTICUATRO DE MARZO DEL DOS MIL NUEVE a las horas QUINCE HORAS. VI) Se hace saber a las partes que tienen el plazo de DIEZ DÍAS a partir del día siguiente de la lectura integra de la presente sentencia lo que valdrá legalmente como notificación, para la interposición del recurso de Apelación Especial. VII) NOTIFIQUESE.

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Conclusiones

En sociedades multiculturales, el enfoque de Derechos Humanos y Derechos de los Pueblos Indígenas en el litigio procesal penal, impone la obligación de interpretar y aplicar la ley en casos concretos, tomando en cuenta la dignidad humana como principio desarrollado por medio de la igualdad sin ignorar las diferencias culturales. El caso objeto de análisis demuestra que es posible investigar, perseguir y acusar, defender y resolver casos concretos en sociedades multiculturales.

El fallo dictado por los honorables jueces del tribunal de sentencia penal de Totonicapán-Guatemala, demuestra que los juzgadores conocen la realidad multicultural del lugar donde prestan sus servicios. En diferentes momentos del fallo los jueces reconocen la calidad de autoridades indígenas y de sus funciones, lo cual es un aliento al sistema de justicia oficial del Estado, en la lucha por no criminalizar a las autoridades indígenas.

El Peritaje cultural aportado como medio de prueba, no fue valorado, pero influye en la resolución al brindar información antropológica que contribuye a que los juzgadores resuelvan con pertinencia cultural.

Una contradicción consiste, en que el tribunal sentenciador reconoce la calidad de autoridades indígenas a los procesados, pero no reconoce el incidente de Reconocimiento de Autoridad Indígena, planteado por la Defensa Pública Penal.

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Bibliografía

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Ixchíu García, Pedro. Tesis de Licenciatura, “La relación existente entre el sistema Jurídico Propio de los Pueblos Indígenas y el sistema Jurídico Oficial- Un estudio en el municipio de Totonicapán.

Campaña Educativa sobre Derechos Humanos y Derechos Indígenas. Módulo 1. Derechos humanos, instrumentos internacionales y pueblos indígenas. Segunda Edición, 2007. Páginas 27-54.

Guía Pedagógica para Defensores Públicos para el abordaje de casos con Pertinencia Cultural- Instituto de la Defensa Pública Penal. Guatemala. Primera Edición 2008.

La Situación de los Pueblos Indígenas en el mundo. Datos Relevantes. Véase www.un.org/indigenous

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Pluralismo Cultural y Juridico. Iidh- Costa Rica

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