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http://www.uned-derecho.comDerecho Administrativo III curso 2008/2009

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Este resumen corresponde al ejercicio 2008/2009, incluye las modificaciones habidas en el mbito de Contratacin de Entes Pblico (Ley 30/2007), y de la Ley 7/2007 de 12/04 del Estatuto Bsico del Empleado Pblico

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RESUMEN DERECHO ADMINISTRATIVO 3

Primera Parte Los Contratos administrativos

T ema I La cont ra tac in de los Entes Pb l icos Cuest iones Genera les1.- PODER PBLICO Y TCNICA CONVENCIONAL evolucin histrica

El recurso por los poderes pblicos a la tcnica contractual se manifiestas a lo largo de la historia y adquiere singular relevancia poltica en las pocas de debilidad y encogimiento de la organizacin poltica.

En el estado absoluto el contrato deja de ser una forma esencial de la organizacin poltica; el soberano se impone y las relaciones polticas se unilateralizan, pero el contrato se erige en instrumento capital de la gestin de los servicios esenciales del Estado. Se utiliza para reclutar los ejrcitos reales (mercenarios) y los contratos de suministro. La empresa descubridora de Amrica, como la piratera de los corsarios ingleses, se asent jurdicamente sobre contratos de concesin de conquista y colonizacin, tcnica que inicial las capitulaciones de Santa Fe celebradas con Coln, en este caso la concesin comercial. Por las capitulaciones de Santa Fe se reconoci a Coln el ttulo de Almirante de la Mar Ocana y Virrey de todas las tierras a descubrir, as como la dcima parte del oro, piedras preciosas y especies a descubrir.

En el Estado liberal decimonnico la tcnica contractual se retranquea de su funcin de gestin administrativa y servicios pblicos esenciales, ya no tan necesarias por la aparicin de burocracias pblicas muy eficientes y la creacin de servicios administrativos propios (Hacienda, Correos, Obras Pblicas).

Quedaba, sin embargo, un importante espacio para los contratos instrumentales de obras, suministros y para el contrato de concesin de servicios pblicos, como el caso de los ferrocarriles.

Si la utilizacin de la tcnica contractual por el poder poltico, incluso el ms absoluto, es un hecho histricamente probado, doctrinalmente no fue una cuestin pacfico admitir que los contratos general un vnculo obligatorio entre el soberano y el contratista. Que el monarca resultase obligado y eventualmente condenado por sus propios tribunales resultaba inconciliable con el dogma de soberana absoluta que aqul detentaba. Hoy da se acepta la tesis que el Estado o la Corona cuando contrataba lo hacan como un particular que contrata con otro particular, lo que vena a ser una personificacin privada del aspecto patrimonial de la Corona, ficcin que permita demandarla ante los Tribunales civiles en los casos de incumplimiento.


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Esa tradicin de la doble personalidad (Corona como corona y como parte contratante) llega hasta el siglo XIX en Francia y Espaa. En los contratos el Estado no trataba por va de Autoridad y poder pblico, contrata como un particular con otro particular. Esa tcnica de doble responsabilidad es hoy superada por entenderse que la personalidad de las AAPP es nica y la misma cuando dicta actos unilaterales o celebra contratos.

Otra cuestin es la del mbito de aplicacin de la tcnica contractual frente a la actuacin directa a travs de servicios y personal propio. Actualmente, el crecimiento exponencial de la actividad contractual de las AAPP es consecuencia, adems de la debilidad del Estado y de la degeneracin de las burocracias funcionariales que le sirven, del fenmeno de la globalizacin, que ha puesto de manifiesto la extraordinaria potencia de las empresas privadas, que reclaman para s la realizacin de actividades que las AAPP seran incapaces de satisfacer con el mismo grado de eficiencia. Esto convierte a las AAPP en simples rganos de contratacin y de subvencin de actividades privadas.

La impotencia de las AAPP para abordar proyectos que antes diseaba y construa directamente mediante sus cuerpos de funcionarios se manifiesta en el auge de las innumerables modalidades del contrato de servicios(servicios, suministros, instalacin y asistencia informtica), y ms recientemente, en la figura contractual recientemente introducida en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de los Contratos del sector Pblico: el Contrato de colaboracin del sector pblico con el sector privado, un contrato que pone en manos de un empresario la realizacin de una actuacin global e integrada que, adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios y, entre otras finalidades atienda a la construccin o transformacin de obras, sistemas, etc, as como su mantenimiento y actualizacin, su explotacin o su gestin.

2.- ELEMENTOS DIFERENCIALES CON LA CONTRATACIN PRIVADA

Histricamente se han manifestado en la contratacin pblica dos fenmenos ajenos en todo caso a la contratacin entre simples particulares. Uno de ellos es la existencia de procedimientos encaminados a la eleccin del contratista, y la otra a la creacin de una jurisdiccin propia para resolver los conflictos suscitados entre la Administracin y el contratista.

Los procedimientos de seleccin del contratistaA diferencia de la contratacin entre privados, donde prima la libre eleccin del contratista y se permite la celebracin de contratos incluso perjudiciales para el propio patrimonio, el Derecho Pblico obliga a los servidores pblicos a adjudicar los contratos en funcin de las mejores ofertas y respetando el derecho de todos los ciudadanos a ser contratistas. La historia del ordenamiento jurdico est salpicada de procedimientos para elegir a la persona que haba de ser favorecida con la adjudicacin, todo ello con la finalidad de la prevencin frente a los funcionarios, y la otra de obtener una contratacin ms barata con ahorro de dineros pblicos.

El procedimiento estrella histricamente fue, de ordinario, la subasta, a travs de la cual es contrato se adjudica al mejor postor, pues prim, en principio, la idea de que el licitador de mejor derecho de mejor derecho y ms conveniente para la Administracin, era el que ofreca una oferta econmicamente ms ventajosa, es decir, el que se comprometa a realizar las prestaciones a que obligaba el contrato a menor precio, considerndose la forma mas segura con ms garantas para obtener un precio justo, el sistema de pujar con pliegos cerrados.


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La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicacin y prohibicin mediante sanciones de las confabulaciones de los contratistas, ser el procedimiento regular y ordinario para la celebracin de contratos de obras y suministros. Pero tambin se utiliza el concurso, sobre todo en la concesin de servicios pblicos, procedimiento en el que el mejor precio no es ya el factor determinante, sino un elemento a valorar justamente con otros, como la calidad e inters de los proyectos presentados, las condiciones profesionales de los contratistas, las garantas de cumplimiento, etc.

Los procedimientos de subastas y concurso se fundieron y engendraron sistemas mixtos, como el concurso-subasta, en el que a una primera fase selectiva mediante criterios no econmicos sigue una segunda entre los seleccionados en la primera y que implica ya la adjudicacin del contrato al postor que ofrece las condiciones econmicas ms ventajosas.

Estos rgidos procedimientos de adjudicacin de contratos pertenece al pasado, y han dado a procedimientos muy diversos en los que, de una parte, se restringe anticipadamente la concurrencia de los ciudadanos, por ejemplo estableciendo la necesidad de obtener previamente una determinada clasificacin como contratista o de restringir la participacin a un determinado nmero de empresas, y de otra se prescinde, aunque no siempre, en la valoracin de las ofertas al mejor precio como elemento decisivo para la adjudicacin del contrato.

El problema jurisdiccional. Tribunales Administrativos como alternativa a los civiles y el surgimiento de la figura del Contrato AdministrativoOtra cuestin problemtica de la contratacin administrativa ha sido y sigue siendo la relativa a si la atribucin de la competencia jurisdiccional de los litigios a que dan lugar los contratos celebrados por el poder pblico deben ser sustanciados ante la jurisdiccin civil o la jurisdiccin contencioso-administrativo.

En Espaa, siguiendo el ejemplo Napolenico Francs, se cre en 1845 la jurisdiccin contenciosa-administrativa, entonces encarnada en el Consejo de Estado, al que se atribuye la competencia de los contratos celebrados por los ministros, y los Consejos Provinciales, con competencia para el conocimiento de los litigios relativos a los contratos para obras y servicios pblicos.

Respecto de aquellos contratos que no guardaban relacin con las obras o servicios pblicos se plante la cuestin de si la competencia deba atribuirse a la jurisdiccin administrativa o a los tribunales civiles. Como la jurisdiccin administrativa rechaz el conocimiento de los litigios relativos a dichos contratos celebrados por la administracin, envindolos a los tribunales civiles, se origin as una divisin entre contratos administrativos y civiles que con el paso del tiempo d origen a un rgimen jurdico diferenciado en cuanto al contenido mismo de la relacin contractual. Una dualidad jurisdiccional que no se da en aquellos ordenamientos, como el alemn y el italiano, en que la jurisdiccin civil es competente para el conocimiento de cualquier clase de contratos, ya que se entiende que todos ellos tienen naturaleza civil.

En la jurisdiccin contencioso-administrativa la Administracin se convirti en juez de primera instancia de los conflictos en que ella misma era parte contratante y consiguientemente los interpretaba, los anulaba, resolva sobre la procedencia de las modificaciones, sin perjuicio del recurso posterior que operaba de forma similar a un recurso de apelacin civil pero con ventaja para la Administracin. ste consista en que lo ya resuelto sobre la anulacin la interpretacin o modificacin de los contratos se ejecutaba inmediatamente a pesar del recurso contencioso-administrativo. Algo que no ocurra en la apelacin civil, donde la apelacin al tribunal superior


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tena carcter suspensivo de la sentencia de instancia. De aqu que esos poderes de interpretar, anular o modificar el contrato no fueron consecuencia de un rgimen sustancial diverso entre los contratos civiles y los administrativos, sino un simple derivado de una ventaja procesal, en este proceso tuvo un papel decisivo el Real Decreto de 1852 de Bravo Murillo.

Con el paso del tiempo el legislador con el Reglamento de Contratacin de las CorporacionesLocales de 1955 y con la Ley de Contratos del Estado de 1965 establecieron como poderes exorbitante de carcter sustantivo lo que en principio no fue otra cosa que un privilegio procesal derivado del privilegio de decisin ejecutoria de la Administracin. As se consagr en nuestro Derecho la figura del Contrato administrativo.

3.- LA EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN SOBRE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

El Estado constitucional del siglo XIX puso orden, claridad y progreso en la temtica de la contratacin pblica en dos aspectos. Primero en el plano jurisdiccional, como acabamos de ver; adems, en segundo lugar, se procedi a la regulacin de los procedimientos de adjudicacin de toda suerte de contratos, imponiendo, en principio, la regla de la subasta pblica.

En principio la regulacin de los procedimientos de seleccin de contratistas es comn para todos los contratos de la Administracin, sin distincin entre contratos administrativos y contratos civiles. Comienza con el RD de Bravo Murillo de 1852. Esta normativa tena por finalidad lograr una contratacin ms eficaz y prevenir los fraudes que por las colusiones entre contratistas y funcionarios pudieran originarse por la contratacin directa.

En 1953 se aprob por Decreto el Reglamento de Contratacin de las Corporaciones Locales, que impuso una regulacin substancial para los contratos de los entes locales. Estas reglas consagran poderes exorbitantes para la administracin (como parte del contrato).

Poco despus la Ley de Bases de Contratacin del Estado, de 28-12-1963, procedi a una regulacin exhaustiva de la contratacin pblica estatal, recogiendo la anterior normativa sobre procedimientos de seleccin de contratistas, y procediendo a una regulacin exorbitante y favorable a la Administracin de las relaciones contractuales, derivados de los contratos que la Ley considera y define como contratos administrativos tpicos; obra pblica, gestin de servicios pblicos y suministros.

La entrada de Espaa en la Comunidad Europea, y por ende, a su mercado nico de contratos pblicos accesible en rgimen de libre competencia a todas las empresas de los Estados miembros, oblig a incorporar a nuestro ordenamiento las Directivas de la UE sobre procedimiento en materia de adjudicacin de contratos pblicos. Directivas traspuesta al Derecho espaol con RD 931/1986, y posteriormente modificada y actualizada por la Ley 13/1995, Reglamento aprobado por RD 1098/2001, y Ley 13/2003( reguladora del contrato de concesin de obras pblicas). Esta legislacin ha cedido paso a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del sector pblico, que se dicta para sustituir la normativa anterior y al tiempo para alinear ms claramente el Derecho Espaol con la Directiva Comunitaria 2004/18/CE.No obstante quedan fuera de esta ley la regulacin de los procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, que se rigen por la ley 31/2007, de 30 de octubre.


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Adems de la incorporacin de la mencionada directiva, la Ley de 2007 incluye sustanciales innovaciones que afectan a la articulacin de un nuevo procedimiento de adjudicacin, el dilogo competitivo, pensado para contratos de gran complejidad en los que la definicin final de su objeto slo puede obtenerse a travs de la interaccin entre el rgano de contratacin y los licitadores; y dentro de la misma lnea, se articulan tcnicas para racionalizar las adquisiciones de bienes y servicios (acuerdos marco, sistemas de adquisicin y centrales de compras); asimismo opta por la plena insercin de los medios electrnicos, informticos y telemticos en el mbito de la contratacin pblica.

En el plano de las garantas, se establece un nuevo recurso administrativo especial en materia de contratacin, con el fin de trasponer la Directiva 89/665/CEE.4.- MBITO SUBJETIVO DE APLICACIN DE LA LEY 30/2007

La Ley seala que su objeto de regular la contratacin del sector pblico, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminacin e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexin con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control de gasto, una eficiente utilizacin de los fondos pblicos mediante la exigencia de la definicin previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la seleccin de la oferta econmicamente ms generosa.

Administraciones PblicasLos entes pblicas que tienen la consideracin de Administraciones Pblicas son las siguientes:

- La Administracin General del Estado, las Administraciones de las CCAA, y las entidades que integran la Administracin local, y las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social

- Los organismos autnomos- Las universidades pblicas- Las administraciones independientes que la ley describe como las entidades de

Derecho Pblico que, con independencia funcional o con especial autonoma reconocida tienen atribuidas funciones de regulacin de carcter externo sobre un determinado sector o actividad, tales como el Banco de Espaa, la Comisin Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear

En el mismo concepto de AAPP se incluyen las administraciones correspondientes a los rganos constitucionales: Congreso de los Diputados, Senado, Consejo General del Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Defensor del Pueblo.

Se excluyen las Entidades Pblicas Empresariales Estatales de Participaciones Industriales (SEPI) y al ente pblico Puertos del Estado, as como las Autoridades Portuarias, as como los Colegios Profesionales y Cmaras Oficiales.

Los poderes adjudicadoresPara determinar quienes tienen poder adjudicatoria, el legislador sigue los siguientes criterios:

- Haber sido creado para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial ni mercantil

- Tener personalidad jurdico en sentido funcional


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- Que est mayoritariamente financiado con fondos pblicos o que el rgano de direccin est compuesto por miembros nombrados en ms de la mitad por una Administracin Pblica.

De acuerdo con estos criterios, se considera poderes adjudicadores:- Los entes calificados de AAPP en todo caso- Todos los dems entes, organismos o entidades con personalidad jurdica propia

distintos de las AAPP que, al margen de su personificacin pblica o privada, hayan sido creados especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial ni mercantil, siempre que estn mayoritariamente financiados con fondos pblicos o que el rgano de direccin est compuesto por miembros nombrados en ms de la mitad por una Administracin Pblica

- Las asociaciones constituidas por los entes y organismos pblicos

5.- EL MBITO OBJETIVO, NEGOCIOS Y CONTRATOS EXCLUIDOS

Desde el punto de vista objetivo, la Ley incurre en una excesiva aclaracin al enumerar los negocios y contratos excluidos, ya que en muchos casos se trata de supuestos que a nadie se le haba ocurrido identificarlos con contratos sujetos a la legislacin sobre contratacin administrativa.Se excluyen por ejemplo la relacin de servicio de los funcionarios pblicos y los contratos regulados en la legislacin laboral, as como relaciones jurdicas consistentes en la prestacin de un servicio pblico cuya utilizacin por los usuarios requiere el abono de una tarifa, tasa o precio pblico de aplicacin general. Tambin se excluyen los convenios de colaboracin que celebra la Administracin con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Pblicas, las Comunidades Autnomas, las Entidades locales, organismos autnomos y restantes entidades pblicas.Quedan fuera, por razn de su objeto, los contratos de servicios financieros, los contratos relativos al servicio de arbitraje y conciliacin, los negocios jurdicos que tengan por objeto bienes inmuebles que impliquen compraventa, donacin, permuta, arrendamiento o cualquier otro negocio regulado por la Ley del Patrimonio de las AAPP, as como las concesiones sobre bienes de dominio pblico, los contratos sobre propiedades incorporales, los contratos de servicios y suministros que celebren los organismos pblicos de investigacin, y en fin, los contratos de suministro relativos a actividades directas de los organismos de Derecho pblico de carcter comercial, industrial o anlogo.Por ltimo debemos referirnos a los contratos in house, es decir entre dos entidades considerados Administraciones Pblicas.

6.- CLASES O DELIMITACIN DE LOS TIPOS CONTRACTUALES EN EL SECTOR PBLICO

LOS CONTRATOS TPICOSSe considera contrato tpico del sector pblico los tradicionalmente definidos como contratos administrativos: el contrato de obra, el contrato de concesin de obras pblicas, el contrato de gestin de servicios pblicos, el contrato de suministros y el contrato de servicios. A ellos se agrega el contrato de colaboracin entre sector pblico y privado.

El contrato de obra que se corresponde con el contrato de arrendamiento de obra del Cdigo Civil, tiene por objeto la realizacin de una obra o la ejecucin de alguno de los trabajos


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enumerados en el Anexo de la Ley o la realizacin por cualquier medio de un conjunto de trabajos de construccin o de ingeniera civil destinado a cumplir por s misma una funcin econmica o tcnica, que tenga por objeto un bien inmueble.

El contrato de concesin de obras pblicas tiene por objeto la realizacin por el concesionario de algunas de las prestaciones del contrato de obra pblica, incluidas las de restauracin y reparacin de construcciones existentes, y en el que la contraprestacin a favor de aqul consiste nicamente en el derecho a explotar la obra recibiendo de los usuarios los correspondientes cnones o tarifas, o bien en dicho derecho acompaado del de percibir un precio de la Administracin. El contrato se ejecutar en todo caso a riesgo y ventura del contratista.

A diferencia de lo previsto en la legislacin anterior, la Ley vigente circunscribe el objeto de este contrato a la construccin de una nueva obra y su explotacin, y en ningn caso a la simple explotacin de obras o infraestructuras ya existentes.

El contrato de gestin de servicios pblicos se define como aqul en que una Administracin Pblica encomienda a una persona, natural o jurdica, la gestin de un servicio cuya prestacin ha sido asumida como propia de su competencia por la Administracin encomendante.

El contrato de suministros tiene por objeto la adquisicin, el arrendamiento financiero o el arrendamiento, con o sin opcin de compra, de productos o bienes muebles.

Contratos de servicio son definidos negativamente como aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtencin de un resultado distinto de una obra o un suministro.

El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado se presenta como un contrato global que integra la realizacin de obras, su financiamiento y su mantenimiento o explotacin por un largo periodo de tiempo en correspondencia a la amortiguacin econmica de la operacin, con la particularidad de que la remuneracin del contratista integra con la debida distincin los costes de la construccin, el financiamiento y explotacin, pudindose condicionar a un reparto de riesgos con el ente pblico. En principio se limita su utilizacin para satisfaccin de aquellas necesidades pblicas complejas o acuciadas por la urgencia y slo podrn celebrarse cuando previamente se haya excluida otras frmulas alternativas de contratacin.

CONTRATOS SUJETOS A UNA REGULACIN ARMONIZADA (Un tema importante que podra salir en examen) Esta categora comprende aquellos contratos a los que, dada su importante cuanta, se aplica, inmisericordemente, la regulacin comunitaria relativa a los procedimientos de adjudicacin de los contratos en su grado ms exigente y completo. En nuestro Derecho pueden entrar en esta categora tanto los contratos administrativos como los contratos privados de los entes pblicos, en todo caso los contratos de obras, los de concesin de obras pblicas, los de suministro, y los de servicios.

Al margen de lo dicho anteriormente, integran esta figura el contrato de colaboracin entre el sector pblico y privado en todo caso y los contratos tpicos antes referidos que sobrepasan un determinado umbral econmico (5.278.000 para obras pblicas y 137.000 para contratos de


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suministros). Tambin estn sujetas a regulacin armonizada determinados contratos de obras y servicios celebrados por particulares cuando son subvencionados de forma directa, y en ms del 50% de su importe, por entidades que tengan la consideracin de poderes adjudicadores.

No se consideran sujetos, independientemente de su valor estimado, entre otros: los contratos que tengan por objeto la compra, desarrollo, produccin o coproduccin de programas destinados a la radiodifusin, los de investigacin y desarrollo remunerados integramente por el rgano de contratacin, los declarados secretos o reservados.

CONTRATOS NO SUJETOS A PROCEDIMIENTOS LEGALES DE ADJUDICACINLos contratos celebrados por un poder adjudicado que no tengan la consideracin de administracin pblica o que no alcancen los umbrales econmicos establecidos para los contratos sujetos a regulacin armonizada tiene un rgimen de adjudicacin manifiestamente dbil desde el punto de vista garantista, pues que, a falta de procedimientos legales, slo estn sometidos a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin.

LOS CONTRATOS MENORESCapital importancia tiene el concepto de contratos menores. Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros cuando se trate de otros contratos.La particularidad de estos contratos es que se podrn adjudicar directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuenta con la habilitacin profesional necesaria pararealizar la prestacin, dado que la tramitacin del expediente slo exigir la aprobacin del gasto y la incorporacin al mismo de la factura correspondiente, y el presupuesto de las obras en caso de tratarse de contrato de obra, el correspondiente proyecto, si fuera exigible y el informe de supervisin cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

T ema I Rg imen Bs ico de los Cont ra tos de l sec tor pb l ico

1.- LEGITIMACIN DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PBLICA

La ley 30/2007 regula los aspectos estructurales, lo que podramos considerar como la parte general, de la contratacin pblica, y por ello relativos a la legitimacin de la actividad contractual, al objeto de los contratos, su perfeccionamiento y la forma de manifestacin y documentacin.

2.- LAS PARTES

Son parte de los contratos del sector pblico los entes, organismos y entidades de ste, y de otra, los contratistas.

rganos competentes en los entes del sector pblicoLa ley determina a quien corresponde la competencia para contratar, asignndola a los rganos de contratacin, unipersonales o colegiados que, en virtud de norma legal o reglamentaria o disposicin estatutaria, tenga atribuida la facultad de celebrar contratos en su nombre. Tambin la Ley prev la posibilidad de que stos designen un responsable del contrato al que corresponder supervisar su ejecucin y adoptar las decisiones y dictar las


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instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realizacin de la prestacin pactada, y sin perjuicio de las atribuidas al director facultativo en el contrato de obra. La designacin del responsable del contrato podr recaer en cualquier persona vinculada con el organismo o ente pblico, es decir, un empleado pblico, funcionario o contratado laboral o a persona, fsica o jurdica, ajena a l, es decir, contratado por un contrato de servicio con este fin; la externalizacin misma de la responsabilidad del rgano contratante.

Con el fin de asegurar la transparencia y el acceso pblico a la informacin relativo a su actividad contractual, y sin perjuicio de la utilizacin de otros medios de publicidad, los rganos de contratacin difundirn a travs de Internet su perfil de contratante. Dicho perfil referir las licitaciones abiertas o en curso y la documentacin relativa a las mismas, las contrataciones programadas, los contratos adjudicados, los procedimientos anulados y cualquier otra informacin til de tipo general.

Los contratistasComo regla general podrn contratar con el sector pblico las personales naturales o jurdicas, espaolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estn incursos en una prohibicin de contratar y acrediten su solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional, se encuentren debidamente clasificadas y cuenten con la habilitacin empresarial o profesional exigible para la realizacin de la actividad que constituya el objeto del contrato.En principio la Ley sanciona con el mximo rigor la falta de alguna de estas capacidades, condenando su falta con la nulidad de pleno derecho, aunque a continuacin se autocorrige facultando al rgano de contratacin para acordar que el empresario contine la ejecucin del contrato bajo las mismas clusulas, por el tiempo indispensable, para evitar perjuicios al inters pblico correspondiente.Las personas fsicas o jurdicas de Estados no pertenecientes a la UE debern acreditar la reciprocidad respecto de la posibilidad de contratacin de empresas espaolas en sus respectivos Estados mediante informa de la Misin Diplomtica espaola. Adems es necesario que estas empresas tengan abierta sucursal en Espaa, con designacin de apoderados o representantes, y que estn inscritas en el Registro Mercantil.La participacin en las licitaciones puede hacerse de forma individual o conjuntamente con otros, bastando el compromiso de constituir una sociedad si se trata de licitacin de una concesin de obras pblicas, y en los dems supuestos constituyendo previamente una unin de empresas de carcter temporal. Los as agrupados quedarn obligados solidariamente hasta la extincin del contrato y debern nombrar un representante.

Capacidad jurdica y moral de los contratistas las prohibiciones de contratarTodas las personas fsicas y jurdicas son aptas, en principio, para contratar con el sector pblico, siempre que tengan plena capacidad jurdica y de obrar.La capacidad moral se asegura negativamente, estableciendo determinadas prohibiciones de contratar. stas afectan a las personas cuyo pasado proyecta dudas razonables sobre sufiabilidad, entre otros supuestos el haber incurrido en quiebra o suspensin de pagos, incompatibilidad de altos cargos o funcionarios, incumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social o Tributarias, haber sido sancionado por infracciones tributarias o haber incurrido en determinados delitos.Los restantes supuestos de prohibicin tienen relacin con conductas contractuales anteriores, tales como incumplimiento de contratos, declaraciones falsas de los datos exigibles en materia de contratacin, etc.

Capacidad o solvencia econmica y profesional de los contratistas


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La Ley exige del contratista, adems de plena capacidad jurdica y de obrar y de capacidad moral manifestada en la ausencia de prohibiciones, otra condicin ms que se configura tambin como una prohibicin de contratar y que consiste en acreditar la solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional.No es preciso que el empresario sea en s mismo solvente, siempre y cuando puede justificar su solvencia mediante la solvencia y medios de otras entidades, y que demuestra que para le ejecucin del contrato dispone de esos medios.Se podr exigir a los licitadores (en los contratos de servicios y de obras, as como en los de suministro que incluyan servicios o trabajo de colocacin e instalacin) que en la oferta especifiquen los nombres y la calificacin profesional del personal responsable de ejecutar la prestacin o se comprometan a adscribir a la ejecucin del contrato los medios personales suficientes para ello.La solvencia tcnica se acredita mediante la relacin de contratos ya ejecutados y declaracin de los tcnicos de los que se disponga para la ejecucin de las obras, ttulos acadmicos y profesionales del empresario y de los directivos de la empresa y en particular del responsable de las obras junto con su historial en la empresa durante los tres ltimos aos. Asimismo, aparte de lo mencionado con anterioridad, en los contratos de suministros se adjuntan descripciones y fotografas de los productos a suministrar y certificados expedidos por los institutos o encargados del control de calidad.

La clasificacin de los contratistasEl contratista puede ser dispensado de acreditar su solvencia tcnica y econmica si previamente la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa correspondiente le ha clasificado una categora que se corresponde con la actitud requerida para celebrar el contrato al que aspira. Ello permite evitar los engorrosos trmites de acreditacin en cada uno de los contratos.El status de contratista, que se obtiene a travs de la consiguiente clasificacin, se exige para licitar contratos de obras de importa igual o superior a 350.000 o contratos de servicio por presupuesto igual o superior a 120.000 .La clasificacin tiene lugar el diversos niveles y determina la clase de contratos a cuya adjudicacin pueden concurrir u optar los clasificados, as como el volumen total de prestaciones que puede concertar para su simultnea ejecucin una determinada empresa. Para efectuar la clasificacin se tienen en cuenta los medios personales, reales y econmicos que las empresas poseen con carcter permanente en el territorio nacional, as como su experiencia constructiva derivada de los trabajos que hayan realizado en cualquier pas.

La clasificacin se puede considerar como una autorizacin administrativa, que opera como un carnet de conducir, un carnet o permiso para contratar, que, como tal, est sujeto a revisiones en funcin de la evolucin de la solvencia tcnica y econmica del clasificado y de su propio comportamiento. Las clasificaciones acordadas sern revisables a peticin de los interesados o de oficio por la Administracin en cuanto dejen de ser actuales las bases tomadas para establecerlas.

Los acuerdos de clasificacin, que deben inscribirse en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda en funcin del rgano que los hubiese adoptado, son adoptados por la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Ministerio de Hacienda mediante Comisiones Clasificadoras que actan por delegacin permanente de aqulla ypodrn ser objeto de recurso de alzada ante el Ministerio de Hacienda. El plazo para resolver sobre la peticin de clasificacin y revisin vigentes ser de cuatro meses, entendindose desestimada su no recayera resolucin expresa durante el mismo. Las clasificaciones


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otorgadas por la Administracin del Estado valen para las licitaciones de los contratos de ste y de las CCAA. Sin embargo, las CCAA podrn crear sus propias juntas cuyas clasificaciones valdrn para los contratos de mbito autonmico.

3.- ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO; OBJETO, CAUSA, FORMA Y DURACIN

Los contratos pblicos pueden tener por objeto cualesquiera pactos, clusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al inters pblico, al ordenamiento jurdico o a los principios de buena administracin. El objeto de los contratos del sector pblico deber ser determinado sin que pueda fraccionarse con la finalidad de disminuir la cuanta del mismo y aludir as los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicacin que correspondan.Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento podr preverse la realizacin independiente de cada una de sus partes mediante su divisin en lotes. Asimismo podrn contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permite una ejecucin separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitacin.En relacin con la causa, y como en la contratacin civil entre particulares, no son vlidos los contratos sin causa o con causa falsa o ilcita.

En cuanto a su perfeccionamiento, los Contratos de las AAPP y los contratos sujetos a regulacin armonizada, el contrato no se perfecciona hasta que no se produce el acto de adjudicacin definitiva, cualquiera que sea el procedimiento seguida para llegar a ella.

En cuanto al lugar de celebracin (lo que tiene importancia respecto del fuero judicial para sustanciar las reclamaciones consiguientes), y salvo que se indique otra cosa en su clausulado, los contratos del sector pblico se entendern celebrados en el lugar donde se encuentre la sede del rgano de contratacin.

En cuanto a la duracin, la Ley admite, amn del plazo establecido dentro de los mximos establecidos, prrrogas del mismo, prescribiendo a este efecto que las dems caractersticas del contrato permanecern inalterables durante el periodo de duracin de stas. En todo caso, la prrroga se acordar por el rgano de contratacin y ser obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prev lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tcito de las partes. De todo ello se exceptan los contratos de importe inferior a 50.000 (en contratos de obras) o a 18.000 (otros contratos) que no podrn tener una duracin superior a un ao ni ser objeto de prrroga.

En cuanto a la forma de los contratos no es preciso que se formalicen notarialmente, bastando con documento administrativo para que el contrato acceda a cualquier registro pblico. No obstante, el contratista podr solicitar que el contrato se eleve a escritura pblica, corriendo entonces de su cargo los correspondientes gastos. En los contratos menores es suficiente la aprobacin del gasto y la incorporacin al mismo de la factura correspondiente, as como el presupuesto si se trata de contratos de obra. No se puede iniciarse la ejecucin del contrato sin su previa formalizacin, lo que obviamente exige la concurrencia del contratista y de la administracin. Por ello, cuando por causas imputables al contratista no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo de 10 das, la Administracin podr acordar la resolucin del mismo, as como la incautacin de la garanta provisional. Si las causas de la no formalizacin fueren imputables a la Administracin, se indemnizar al contratista de los daos y perjuicios


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que la demora le pudiera ocasionar, con independencia de que asimismo pueda solicitar la resolucin del contrato.

En cuanto al contenido documental en que se plasme el contrato, deber ser congruente con las previsiones de los pliegos de condiciones y el acto de adjudicacin definitivo, y no podr incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos. Deber incluir:

- La identificacin de las partes- La acreditacin de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato- Definicin del objeto del contrato- Referencia a la legislacin aplicable al contrato- La enumeracin de los documentos que integran el contrato- El precio cierto, o el modo de determinarlo- La duracin del contrato o las fechas estimadas para el comienzo y finalizacin de su

ejecucin, as como la de la prrroga si estuviesen previstas- Las condiciones de recepcin, entrega o admisin de las prestaciones- Las condiciones de pago- Los supuestos en que proceda la resolucin- El crdito presupuestario o el programa o rbrica contable con cargo a que se abonar

el precio, en su caso- La extensin objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso, se

imponga al contratistaLa falta de alguna de estas menciones no implicar necesariamente la invalidez del contrato, pudiendo considerarse su carencia como casos de irregularidades no invalidantes, suplidas, en su caso, por los documentos obrantes en el expediente administrativo.

4.- EL PRECIO Y EL VALOR DE LOS CONTRATOS

En los contratos del sector pblico, la retribucin del contratista consistir, de ordinario, en un precio cierto, que deber expresarse en euros, o bien, en los casos legalmente permitidos, la entrega de otras contraprestaciones, como ocurre en los contratos de concesin de servicios o de obra pblica en los que no hay una contraprestacin dineraria por parte de la administracin. El precio deber ser adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimacin de su importe, atendiendo al precio general del mercado.La cuanta de los contratos, a efectos de la publicidad requerida y la determinacin del procedimiento de adjudicacin, viene determinado por el precio sin IVA.Se admiten precios provisionales cuando se ponga de manifiesto que la ejecucin del contrato debe comenzar antes de que la determinacin del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una tcnica nueva o por otras razones que impidan un clculo exacto del precio justo.En todo caso la admisin de precios provisionales se condiciona a la previa determinacin del procedimiento para fijar el precio definitivo.

La ley precisa que los precios fijados en el contrato podrn ser revisados o actualizados, si se trata de contratos de las AAPP, o en la forma pactada en el contrato cuando deban ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones econmicas que acaezcan durante la ejecucin del contrato.Por ltimo, es importante consignar que la Ley prohbe al pago aplazado en los contratos de las AAPP, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la


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modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin de compra, u otro legalmente autorizado.

5.- LAS GARANTAS

La regulacin de las garantas de los contratos pblicos es distinta segn que stos sean celebrados por entes, organismos y entidades del sector pblico que tengan o no tengan la consideracin de AAPP. No tiene sentido esta distincin ya que la finalidad de las garantas es la salvaguarda de los caudales pblicos con que se sufragan todos los contratos de los entes del sector pblico.En los contratos de los entes pblicos que no tienen la consideracin de AAPP, el rgano de contratacin dispone de la ms amplia discrecionalidad para exigir la constitucin de una garanta que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicacin del contrato para asegurar la correcta ejecucin de la prestacin.

Para los contratos que hayan sido celebrados por entes que tienen la consideracin de AAPP, la ley regula dos formas de garanta:

- La garanta provisional es exigible a todos los participantes en un procedimiento de licitacin. Tanto su importa como el rgimen de devolucin se determinarn en los pliegos de condiciones, y su cuanta no podr ser superior a un 3% del presupuesto del contrato, pudiendo prestarse en cualquier de las formas previstas para la garanta definitiva depositndola en la Caja General de Depsitos o ante el rgano de contratacin. Se extinguir automticamente y ser devuelta a los licitadores inmediatamente despus de la adjudicacin definitiva, y por el contrario, ser incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposicin antes de la adjudicacin. El adjudicatorio del contrato podr aplicar el importe de la garanta provisional a la definitiva o proceder a una nueva constitucin de esta ltima, en cuyo caso la garanta provisional queda cancelado de forma simultnea.

- La garanta definitiva han de prestar los adjudicatorios a fin de asegurar el cumplimiento de las prestaciones a que se obligan. Su importe asciende a un 5% del importa de la adjudicacin, excluido el IVA, pudiendo llegar en casos especiales al 10%. El rgano de contratacin podr prescindir de esta garanta justificndolo adecuadamente en los pliegos. Las garantas podrn prestarse en efectivo o en valores de deuda pblica, mediante aval o mediante contrato de seguro de caucin. Cuando la garanta se presta mediante un contrato de seguro, este negocio jurdico sufre importantes modificaciones a favor den ente pblico: la falta de pago de la prima no otorga derecho al asegurador para resolver el contrato, ni extinguir el seguro, ni suspender la cobertura, ni liberar al asegurador de su obligacin, en el caso de que ste debe hacer efectiva la garanta. Alternativamente a la prestacin de una garanta singular para cada contrato, el empresario podr constituir una garanta global para afianzar las responsabilidades que puedan derivarse de la ejecucin de todos los que celebre con la Administracin pblica. La garanta responder de las penalidades impuestas al contratista por la incorrecta ejecucin de las prestaciones, de los gastos originados por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones, por los daos y perjuicios ocasionados con motivo de la ejecucin del contrato, o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolucin, y en fin, por los vicios o defectos de los bienes entregados en el contrato de suministro. La garanta podr ser incautada en los casos de resolucin del contrato. La garanta definitiva deber ser devuelta al contratista cuando ste haya cumplido el contrato a satisfaccin de la Administracin, en el plazo de dos meses desde la finalizacin del plazo de garanta, en caso de


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transcurrir ms tiempo, la Administracin deber abonar la cantidad adecuada incrementado con el inters legal del dinero.

6.- LA INVALIDEZ EN LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

La Ley 30/2007 regula de forma profusa y confusa la invalidez de los contratos. Distingue entre la invalidez que trae causa del clausulado del contrato de la que es consecuencia de alguno de sus actos preparatorios o de la adjudicacin provisional o definitiva. Por otra parte determina que la invalidez puede derivar de causas previstas en la legislacin administrativa o en el ordenamiento civil. Por si fuera poco, las causas de invalidez de derecho administrativo pueden ser de simple anulabilidad o de nulidad radical o de pleno derecho, (adems de las causas previstas de forma general en el ordenamiento jurdico, puede ser por falta de capacidad de obrar o de solvencia econmica, financiera, tcnica o profesional del adjudicatorio, y la carencia o insuficiencia de crdito presupuestario).1Por exclusin, son causas de anulabilidad las dems infracciones de ordenamiento, incluso las de desviacin del poder, y en especial, los de las reglas contenidas en la Ley en que hayan podido incurrir los contratos celebrados.

En cuanto a los efectos de la declaracin de invalidez de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicacin provisional o definitiva no necesita ser declarada por el juez sino que es la propia Administracin la que le impone, sin perjuicio de los recursos pertinentes la Ley prescribe que llevar consigo la del mismo contrato, que entrar en fase de liquidacin, debiendo restituirse las partes recprocamente las cosas que hubiesen recibido, y si esto no fuese posible, se devolver su valor. La parte que resulte culpable deber indemnizar a la contraria de los daos y perjuicios que haya sufrido.

7.- LA CONFLICTIVIDAD DE LA CONTRATACIN PBLICA

Desde que se arbitraron procedimientos para la seleccin de los contratistas, los principales conflictos suscitados en torno a los contratos han sido los relativos a su adjudicacin. A este respecto de han suscitado dos cuestiones: una relativa a la jurisdiccin competente y otra sobre la eficacia de los recursos previstos para asegurar el cumplimiento de la normativa que rige los procedimientos de adjudicacin de los contratos.

Jurisdiccin competenteRespecto de la atribucin de la competencia jurisdiccional, la solucin tradicional consisti en atribuir a la Administracin a la jurisdiccin contencioso-administrativa el conocimiento de toda suerte de conflictos, tanto los suscitados en la adjudicacin de los contratos como en su ejecucin, siempre que se tratase de contratos administrativos. Cuando se trataba de contratos civiles, la competencia se atribua a la jurisdiccin civil la competencia sobre la ejecucin o conflictos de fondo, mientras que los conflictos suscitados por los actos de adjudicacin del contrato se atribuy a la jurisdiccin contencioso-administrativo. 1 1. Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a. Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.b. Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o del territorio.c. Los que tengan un contenido imposible.d. Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta.e. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos

colegiados.f. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin.g. Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias

reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.


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La Ley 30/2007 mantiene en trminos generales esa distribucin competencial, de suerte que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ser el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparacin, adjudicacin, efectos, cumplimiento y extincin de los contratos calificados como contratos administrativos.

Igualmente atribuye a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten con la preparacin y adjudicacin de los contratos privados de las AAPP y de los contratos sujetos a regulacin armonizada, incluidos los contratos subvencionados, remitiendo las cuestiones de fondo a la jurisdiccin civil.

El recurso especial en los procedimientos de adjudicacinAnte la ineficacia de los recursos administrativos y contencioso-administrativos tradicionales para garantizar el efectivo cumplimiento de las normas sobre adjudicacin de contratos, la Ley regula un nuevo recurso administrativo, previo a la va judicial, cuando se trata de la adjudicacin de los contratos econmicamente ms relevantes, como son los sujetos de regulacin armonizada, sean administrativos o civiles, as como los contratos de servicio de cuanta igual o superior a 211.000 , o contratos de gestin de servicios pblicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 y el plazo de duracin superior a cinco aos.

El recurso especial pueden interponerlo los licitadores y dems afectados contra los acuerdos de adjudicacin provisional, los pliegos reguladores de la licitacin y las caractersticas de la prestacin, as como contra los actos de trmite adoptados en el procedimiento antecedente, siempre que stos ltimos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicacin, determinen la imposibilidad de continuar en el procedimiento o produzcan indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos.El recurso no se interpone ante el rgano de contratacin, por razones obvias, sino ante su superior, es decir, ante el titular del departamento, rgano, ente u organismo al que est adscrita la entidad contratante, en el plazo de 10 das hbiles o de siete en caso de tramitacin de urgencia. Se suspende la tramitacin del expediente de contratacin hasta que el recurso se resuelva expresamente, impidiendo por tanto la adjudicacin definitiva y la formalizacin del contrato.De la interposicin del recurso se dar traslado a los restantes interesados, por plazo de 5 das hbiles para alegaciones, debiendo resolverse aqul en los 5 das hbiles siguientes. En todo caso, transcurrido 20 das hbiles contados desde el siguiente a la interposicin del recurso sin que se haya notificado su resolucin, el interesado podr considerarlo desestimado a los efectos de interponer recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligacin de resolver y del mantenimiento hasta que se produzca la resolucin, de la suspensin antes referida.

La resolucin del recurso, de ser procedente, se pronunciar sobre la anulacin de las actuaciones o decisiones ilegales adoptados durante el procedimiento de la adjudicacin. Si la resolucin del recurso adoptase la adjudicacin del contrato a otro licitador, se conceder a ste un plazo de 10 das hbiles para que presente la documentacin preceptiva. Cabe el recurso contencioso-administrativo contra esta resolucin.

T ema I I I Preparac i n y Ad jud icac in d e los Cont ra tos

1.- EXPEDIENTE DE PREPARACIN DE LOS CONTRATOS


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Antes de la adjudicacin y formalizacin de los contratos, la Administracin debe definir con la mayor claridad su contenido prestacional, justificar la necesidad del contrato y acreditar en un expediente estos extremos y otros, como la existencia de crdito presupuestario, autorizaciones exigibles, etc.Similar expediente deber seguirse en los contratos sujetos a regulacin armonizada celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carcter de AAPP. En contratos distintos, pero de cuanta superior a 50.000 , los poderes adjudicadores debern elaborar un pliego, en el que se establezcan las caractersticas bsicas del contrato.

Los pliegos de condiciones: generales y particularesEl contenido prestacional de los contratos se define mediante una serie de actuaciones que comienza con la aprobacin de las clusulas administrativas generales y pliegos de prescripciones tcnicas generales, y contina mediante un clausulado especfico para cada contrato que se concreta con las clusulas administrativas particulares y prescripciones tcnicas particulares.La relacin entre pliegos generales y particulares, sean administrativas o tcnicas, es de subordinacin, porque las primeras son normas reglamentarias establecidas por ley y los segundos por el rgano de contratacin. Sin embargo no se trata de una relacin de jerarqua normativa, ya que los pliegos de clusulas particulares son en definitivo el verdadero contrato, los que definen su contenido, por lo que no suponen consecuencias invalidatorias el hecho de que dichas clusulas particulares la verdadera sustancia del contrato contradigan lo establecida en las clusulas generales.

En contenido de los contratos deber completarse con las condiciones especiales en relacin con la ejecucin del contrato. Podrn referirse a consideraciones de tipo medioambiental o social. Adems los pliegos podrn establecer penalidades, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales, o atribuirles el carcter de obligaciones contractuales esenciales que pueden llegar a la resolucin del contrato o ser constitutivas de infraccin grave que lleva consigo la prohibicin de contratar con las AAPP.

Clases de expedientes de contratacin exencin de los contratos menoresLos expedientes de contratacin son todas las actuaciones burocrticas que van desde el comienzo mismo del proceso de contratacin hasta que se inicie el proceso de adjudicacin, lo que significa que de la formalizacin o firma del contrato hay dos expedientes diferenciados, el expediente de preparacin y el de adjudicacin. De ambos expedientes se liberan los llamados contratos menores.

Al expediente de contratacin ordinario se incorporarn los pliegos de clusulas y de prescripciones tcnicas, terminando con una resolucin motivada que implicar la aprobacin del gasto y la apertura del procedimiento de adjudicacin.

El expediente de contratacin admite, adems de la tramitacin ordinaria, otras dos, la urgente y la de emergencia.

La Tramitacin urgente tiene lugar respecto de aquellos contratos que respondan a una necesidad inaplazable o cuya adjudicacin sea precisa por razones de inters pblico, lo que lleva consigo la preferencia del expediente para su despacho por los distintos rganos que intervengan en su tramitacin. La Administracin podr acordar el comienzo de la ejecucin del


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contrato aunque no se haya formalizado ste siempre que, en su caso, se haya constituido la garanta correspondiente.

La Tramitacin de emergencia se permite cuando la Administracin tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastrficos, o en funcin de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, en cuyo caso el rgano de contratacin, sin obligacin de tramitar expediente administrativo alguno, podr ordenar la ejecucin de lo necesario para remediar el acontecimiento o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la Ley, incluso el de la existencia de crdito suficiente. Si el contrato ha sido celebrado por la Administracin del Estado, se dar cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo mximo de 60 das y simultneamente se autorizar el libramento a los fondos precisos para hacer frente a los gastos. Ejecutadas las actuaciones se proceder a cumplimentar los trmites necesarios para la intervencin y aprobacin de la cuenta justificativa.

Tanto del expediente de preparacin como del de adjudicacin se libran los contratos menores. En este caso no hay procedimiento, sino un simple acuerdo de voluntades, que se documentar mediante la correspondiente factura y licencias, presupuesto y proyectos de obra, en su caso.

2.- LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIN

Origen y significacinAl procedimiento de preparacin sigue el procedimiento administrativo de adjudicacin, a travs del cual se elige al contratista en funcin a la mejor oferta que se produzca dentro de dicho procedimiento. Dichos procedimientos se disearon para limitar la discrecionalidad y para evitar los abusos y fraudes de los que contratan. Adems son hoy una exigencia del principio de igualdad de todos los ciudadanos a tener la oportunidad de contratar con la Administracin. Incluso debe entenderse afectado el principio de mrito y capacidad, en cuanto el contratista es un colaborador permanente de la Administracin que participa en el ejercicio de funciones pblicas y en fin desde la entrada de Espaa en la UE los procedimientos de seleccin de contratistas sirven para asegurar el principio de libre competencia y no discriminacin a que obliga el Tratado de Roma.

En el diseo original de los procedimientos de adjudicacin de los contratos prim en principio, la idea de que el licitador de mejor derecho y ms conveniente para la Administracin era el que ofreca una oferta econmicamente ms ventajosa. A esa concepcin responde la tcnica de la subastas por pujas a la llana. La subasta garantizaba adems plenamente la igualdad de oportunidades y la transparencia en la adjudicacin. Sin embargo ese sistema lleva el peligro de bajas desproporcionadas o temerarias, que hacan inviables el posterior cumplimiento de las obligaciones asumidas, por lo que se busc otra tcnica que conjurara este riesgo de acaloramiento verbal en las pujas y permitiera dar con el precio justo, lo que se crey encontrar en la subasta con pliegos cerrados.

La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicacin y prohibicin mediante sanciones penales de las confabulaciones de los contratistas, sera a partir de ese momento el procedimiento regular para la celebracin de los contratos de obras y suministros. Pero tambin se utilizar el concurso, sobre todo en la concesin de servicios, procedimiento


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en el que el mejor precio ya no es el factor determinante, sino un elemento a valorar justamente con otros, como la calidad e inters de los proyectos presentados, las condiciones profesionales de los contratistas, las garantas de cumplimiento, etc., quedando el concierto directo para casos muy excepcionales.

Los procedimientos de subasta y concurso han dado despus origen a sistemas mixtos, como el concurso-subasta, en el que a una primera fase selectiva mediante criterios no econmicos sigue una segunda entre los seleccionados en la primera que implica la adjudicacin del contrato al postor que ofrece las condiciones econmicas ms ventajosas.

Clases de procedimientos y principios rectoresSegn la Ley 30/2007 la adjudicacin se realizar, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, y en casos especialmente previstos, el procedimiento negociado, el dilogo competitivo, y el concurso de proyectos, y la adjudicacin directa para los contratos menores. Todos estos procedimientos admiten la variedad de subasta electrnica. La ley adems regula otras formas de contratacin para la adquisicin de bienes para el sector pblico como son los centrales de contratacin, los acuerdos marco y los sistemas dinmicos.

La Ley prescribe imperativamente que los rganos de contratacin ajustarn su actuacin al principio de transparencia y confidencialidad, lo que vincula tambin respecto a la informacin reservada a la que se pudiera tener acceso durante la ejecucin del contrato. Prescribe asimismo que darn a los licitadores y candidatos un trato igualitario y no discriminatorio.

Transparencia y publicidad los anunciosA la transparencia se atiende en primer lugar, mediante una informacin previa que los rganos de contratacin llevarn a cabo para dar a conocer los contratos de obras y suministros y servicios que tengan proyectado adjudicar en los doce meses siguientes, y mediante anuncios que se enviarn a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas publicando en el perfil de contratante. La publicacin del anuncio previo permitir reducir los plazos para la presentacin de proposiciones.

Se exige en segundo lugar la publicacin de los correspondientes anuncios de los procedimientos de adjudicacin de contratos, con excepcin de los negociados, en el Boletn Oficial del Estado o de las CCAA, y en el Diario Oficial de la Unin Europea, cuando los contratos estn sujetos a regulacin armonizada.

La transparencia supone tambin la obligacin de los entes del sector pblico de enviar copias de los contratos adjudicados al Tribunal de Cuentas y en los diarios oficiales.

En cuanto a la confidencialidad, las proposiciones u ofertas de los interesados debern ser secretas, lo que remite a la tcnica de los pliegos cerrados. El contratista deber tambin guardar la confidencialidad de la informacin calificada como reservada a la que haya tenido acceso con motivo del procedimiento y ejecucin del contrato durante un plazo de 5 aos u otro superior establecido en el pliego.

Requisitos de las proposicionesUna regla fundamental es que las ofertas se ajustan estrictamente a lo establecido en los pliegos, de modo que su presentacin suponga la aceptacin incondicionada de todo su contenido sin salvedad o reserva alguna.


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Adems las solicitudes debern ser nicas, es decir, una por cada participante (con ciertas excepciones, p.e. en las empresas vinculadas, cuando varias sociedades estn organizadas de modo que constituyen una unidad de decisin)En ltimo trmino las proposiciones en el procedimiento abierto y las solicitudes de participacin en los procedimientos restringido y de negociacin y en el dilogo competitivo debern ir acompaadas de documentacin que acrediten la personalidad jurdica del empresario y, en su caso, su representacin y clasificacin de la empresa, que justifiquen los requisitos ya descritos en anterior captulo.

Procedimiento abiertoEn el procedimiento abierto cualquier empresario podr solicitar la correspondiente informacin de los pliegos o cualquier otra documentacin complementaria, que la Administracin deber remitir en el plazo de 6 das y, seguidamente, presentar una proposicin. Como no hay margen alguno para negociar los trminos del contrato con los licitadores, los contratos celebrados a travs de este procedimiento pueden calificarse como contratos de adhesin.El rgano competente para la valoracin de las proposiciones calificar previamente la documentacin y proceder posteriormente a la apertura y examen de las proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de adjudicacin al rgano de contratacin. En todo caso, la apertura de las ofertas econmicas se realizar en acto pblico, salvo cuando se prevea que en la licitacin puedan emplearse medios electrnicos, sin que la propuesta de adjudicacin comporte la creacin de derecho alguno a favor del licitador propuesto. No obstante, el rgano de contratacin en caso de no adjudicarle el contrato de acuerdo con la propuesta formulada deber motivar su decisin.

Procedimiento restringidoEn este procedimiento se limita la libre concurrencia en una primera fase, arbitrada para seleccionar a los licitadores que han de participar en una segunda, que es propiamente la de adjudicacin. Slo podrn presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atencin a su solvencia, hayan sido seleccionados por el rgano de contratacin. Tambin en este procedimiento est prohibida toda negociacin de los trminos del contrato, debiendo los candidatos simplemente adherirse a la propuesta de la Administracin.

En la primera fase, el rgano de contratacin sealar el nmero mnimo de empresarios a los que invitar a participar en el procedimiento de adjudicacin, que no podr ser inferior a cinco, pero que deber ser suficiente para garantizar una competencia efectiva. Los participantes en esta primera fase no estn obligados a constituir la garanta provisional, que prestarn nicamente los que resulten seleccionados.El rgano de contratacin, una vez comprobada la personalidad y solvencia de los solicitantes, seleccionar a los que deban pasar a la fase de licitacin, debiendo los solicitantes presentar sus proposiciones en el plazo que proceda, procediendo despus a la adjudicacin del contrato en los mismos trminos previstos para el procedimiento abierto.

Procedimiento negociadoSupone un paso ms en la limitacin de libre concurrencia y en el aumento de la discrecionalidad del ente pblico para elegir al contratista, puesto que la adjudicacin recaer en el licitador justificadamente elegido por el rgano de contratacin, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. En este procedimiento ser necesario solicitar ofertas, al menos a tres empresas capacitadas para la realizacin.


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Este procedimiento debera llamarse procedimiento de contratacin directa, y es que el ente pblico se limita, salvo los casos excepcionales en que est obligado a publicar un anuncio, a invitar directamente a los empresarios que juzgue capaces y solventes para que presenten una oferta

Por otra parte, este procedimiento negociado o de contratacin directa se admite en nmero tan considerable de supuestos que bien pudiera convertirse, cuando sea utilizado por gestores pblicos poco escrupulosos, en un fraude de los procedimientos anteriores.

Puede recurrirse a este procedimiento bien por causa del carcter artstico o tcnico del objeto del contrato, o por comprender derechos de exclusiva, o por razones de urgencia. Tambin se utiliza en aquellos casos en que tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido no se haya presentado ninguna oferta o las ofertas no sean adecuadas. En estos ltimos casos la manipulacin procedimental es fcil de instrumentar como una coartada para su fraudulento empleo.

A este procedimiento no le va en absoluto la publicidad. Puede tramitarse sin necesidad de anuncios previos, salvo contados casos.

Subasta electrnicaEn los procedimientos abiertos, en los restringidos y en los negociados podr celebrarse una subasta electrnica, que tendr lugar tras una primera evaluacin completa de las ofertas. La subasta se basar en variaciones referidas al precio o a valores de los elementos de la oferta que sean cuantificables y susceptibles de ser expresadas en cifras o porcentajes.Los rganos de contratacin que decidan recurrir a una subasta electrnica debern indicarlo en el anuncio de licitacin e incluir en el pliego de condiciones la informacin pertinente para la conexin individual al dispositivo electrnico utilizada, precisando la fecha y hora de comienzo de la misma y la frmula matemtica que se utilizar para la reclasificacin automtica de las ofertas en funcin de los nuevos precios o de los nuevos valores que se presenten. Podr desarrollarse en fases sucesivas a lo larga de cada una de ellas se comunicar a los licitadores su clasificacin en cada momento. Una vez concluida la subasta el contrato se adjudicar en funcin de sus resultados.

Dilogo competitivoEste procedimiento se desarrolla en dos fases: una de dilogo y otra de competencia entre diversas ofertas. La fase de dilogo tiene por finalidad definir con la mayor precisin el objeto del contrato que se presume muy complejo y para lo cual el ente pblico requiere la colaboracin de los empresarios. Los rganos de contratacin podrn establecer primas o compensaciones para los participantes en el dilogo. Sin descartar su aplicacin a otros contratos, sta tcnica es preceptiva para la adjudicacin de contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado.

El procedimiento se inicia con un anuncio de licitacin. Se dar a conocer las necesidades del ente pblico y los requisitos para participar en la licitacin. Viene despus una fase de seleccin de candidatos, por lo menos tres, a la que se aplican las normas establecidas para los participantes en el procedimiento restringido. Viene despus la fase del dilogo propiamente dicha que durar hasta que el rgano de contratacin se encuentre en condiciones de determinar, despus de compararlas, las soluciones que puedan responder a sus necesidades.


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Tras declarar cerrado el dilogo, el rgano de contratacin invitar a los participantes a que presenten su oferta final, basada en la solucin o soluciones presentadas y especificadas durante la fase del dilogo. Tras la evaluacin de dichas ofertas se proceder a la adjudicacin en funcin de los criterios establecidos, no siendo posible que el contrato sea adjudicado nicamente en funcin del precio ofertado.

Los concursos de proyectosCon este procedimiento se pretende elegir los ms adecuados y mejores planos o proyectos, a los efectos de la celebracin posterior de un contrato de servicios de carcter intelectual, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniera y el procesamiento de datos, a travs de una seleccin que, tras la correspondiente licitacin, se encomienda a un jurado.En principio no hay limitacin a la participacin de todos los interesados que pueden concursar remitiendo sus propuestas. No obstante, si se restringiese la participacin, deber garantizarse una competencia real aplicando criterios objetivos, claros y no discriminatorios, sin que el acceso a la participacin pueda limitarse a un determinado mbito territorial, o a personas fsicas con exclusin de jurdicas o a la inversa.La adjudicacin va precedida del informa de un jurado, compuesto por personas fsicas independientes y en el que, al menos, un tercio de sus participantes deber poseer una calificacin profesional adecuada en la materia del objeto del proyecto. El Jurado adoptar su dictamen sobre la base de proyectos presentados de forma annima, y atendiendo nicamente a los criterios indicados en el anunci de celebracin del concurso, clasificar los proyectos segn sus mritos.Conocido el dictamen del jurado el rgano de contratacin proceder a la adjudicacin, que deber ser motivada si no se ajusta a la propuesta o propuestas del jurado.

Acuerdos marcoLos acuerdos marco son aquellos que celebran los rganos de contratacin con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrn de ajustarse los contratos que se pretendan adjudicar durante un periodo determinado, que no podr exceder de cuatro aos.Su primer efecto consiste en la exclusin para adjudicar de los concretos contratos derivados del mismo de todos aquellos presuntos licitadores que no hayan sido originariamente partes en el acuerdo, y en segundo lugar que en dicho contratos no se admitirn modificaciones sustanciales.Lgicamente la Administracin no puede celebrar el contrato marco con cualesquiera empresarios discrecionalmente elegidos. Se debern seleccionarlos previamente a travs de un procedimiento abierto o restringido, o en los casos admitidos, negociados.Cuando el acuerdo marco se hubiese concluido con un nico empresario, los contratos basados en aquel se adjudicarn con arreglo a los trminos en l establecidos. Si se hubiese celebrado con varios empresarios, la adjudicacin se efectuar aplicando los trminos fijados en el propio acuerdo marco, sin necesidad de convocar a las partes a una nueva licitacin. En caso de que no todos los trminos estn establecidos en el acuerdo marco, se convocar a las partes a una nueva licitacin, adjudicando el contrato al licitados que haya presentado la mejor oferta.

Sistemas dinmicas de contratacinEste sistema se caracteriza porque todas las adjudicaciones se hacen por medios electrnicos, informticos y telemticos. Esta modalidad no es otra cosa que una variedad del procedimiento abierto en cuanto cualquier empresario interesado puede participar. Se utilizar para los


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contratos de obras, servicios, y suministros de uso corriente. La duracin de un sistema dinmico no podr exceder de 4 aos, salvo casos excepcionales.El procedimiento se desarrollar de acuerdo con las normas del procedimiento abierto a lo largo de todas sus fases hasta la adjudicacin de los correspondientes contratos.

Centrales de contratacinCon el fin de abaratar la contratacin a travs de las ventajas de la economa de escala, el Estado, las CCAA y las diputaciones provinciales podrn centralizar la contratacin de obras, servicios y suministros, creando a estos efectos centrales de contratacin para la adquisicin de suministros y servicios para otros rganos de contratacin o para celebrar acuerdos marcos de obras, suministros o servicios destinados a los mismos..

mbito de aplicacin de los procedimientos anterioresLos procedimientos que acaban de ser descritos se aplican a los que han de celebrar los entes pblicos que tienen la consideracin de AAPP, tanto cuando se trata de contratos administrativos como de contratos civiles.Tambin se aplicarn a los contratos de los entes pblicos que no teniendo la consideracin de AAPP son poderes adjudicadores cuando los que celebren estn sujetos a regulacin armonizada, a los que se equiparan a estos efectos los contratos subvencionados.En la adjudicacin de contratos de los poderes adjudicadores no sujetos a regulacin armonizada no se aplican los procedimientos anteriores, remitindose la Ley a las instrucciones que deben dictar las respectivas entidades, instrucciones en las que se deber garantizar la efectividad de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin, de forma que el contrato sea adjudicado a quien presente la oferta econmicamente ms ventajosa, que no sea necesariamente el que ofrezca mejor precio.Respecto de los entes, organismos y entidades del sector pblico que no tengan la consideracin de AAPP ni de poderes adjudicadores, la regulacin es similar, pues debern ajustarse a dichos principios de publicidad, concurrencia, etc y hacerse la adjudicacin de la misma forma.

3.- CRITERIOS DE SELECCIN OFERTAS TEMERARIAS

El momento culminante del proceso de adjudicacin es el de la valoracin de las proposiciones y la determinacin de la oferta ms ventajosa que se har conforme a uno o varios criterios previamente detallados en el anuncio, en el pliego de las clusulas administrativos particulares o en el documento descriptivo.Cuando se utilice un solo criterio, sta ha de ser necesariamente, el del precio ms bajo.Cuando, adems del precio, se deben tener en cuenta otros criterios de valoracin, estamos ante una seleccin por concurso. Segn la ley estos criterios debern estar directamente vinculados al objeto de contratacin, podrn referirse a la calidad, precio, plazo de ejecucin, caractersticas medioambientales, caractersticas estticas, asistencia tcnica, servicio postventaProblema fundamental es dar solucin a las llamadas ofertas temerarias. Por ello la Ley prev que la adjudicacin al licitador que presente la oferta econmicamente ms ventajosa no proceder cuando el rgano de contratacin presuma fundadamente que la proposicin no pueda ser cumplida como consecuencia de la inclusin en la misma de valores anormales o desproporcionados, si bien antes de rechazar tal oferta deber darse audiencia al licitador afectado y solicitar asesoramiento tcnico del servicio correspondiente. Si an despus de


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estos trmites el rgano de contratacin estimase que la proposicin ms ventajosa est incursa en temeridad, adjudicar el contrato provisionalmente al siguiente clasificado.Los contratos menores, es decir, los de obras con importe menor de 50.000 o en los que con cualquier otro objeto es inferior a 18.000 , podrn adjudicarse directamente sin ningn precio previo de valoracin a cualquier empresario que tanga capacidad de obrar y cuenta con habilitacin profesional necesaria para realizar la prestacin, reducindose el expediente a la aprobacin del gasto y la incorporacin de la correspondiente factura, y en caso de obras, adems del presupuesto de ejecucin.

4.- ADJUDICACIN PROVISIONAL Y DEFINITIVA

El rgano de contratacin proceder en aplicacin de los baremos establecidos a una clasificacin de las proposiciones, por orden decreciente. Una vez clasificados los licitadores, el rgano de contratacin proceder a la adjudicacin provisional a favor del licitados que haya presentado la proposicin ms ventajosa, mediante resolucin motivada que deber notificarse a los candidatos y publicarse en un diario oficial o en el perfil de contratante del rgano de contratacin.La adjudicacin provisional deber elevarse a adjudicacin definitiva cuando el adjudicatario haya presentado la documentacin justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, y cualesquiera otros documentos acreditativos de su aptitud para contratar o de la efectiva disposicin de los medios que se hubiesen comprometido a dedicar o adscribir a la ejecucin del contrato, y en fin, haya constituido la garanta definitiva. Si el adjudicatario provisional no cumpliera con estas obligaciones, antes de proceder a una nueva convocatoria, la Administracin podr efectuar una nueva adjudicacin a la siguiente en la lista de clasificados. En este caso, y siempre que el nuevo adjudicatario est de acuerdo, se conceder a ste un plazo de 10 das hbiles para presentar la documentacin y constituir la garanta.La adjudicacin definitiva deber ser motivado y notificado a los licitadores, facilitndoles a aquellos que lo soliciten informacin de los motivos del rechazo de su candidatura y de las caractersticas de la proposicin del adjudicatario.La adjudicacin definitiva, cuando su cuanta sea igual o superior a 100.000 , deber publicarse adems en el Boletn Oficial del Estado o en los respectivos Boletines o Diarios de las CCAA o de las provincias, y adems, cuanto se trate de contratos sujetos a regulacin armonizada, el anuncio deber enviarse al Diario Oficial de la Unin Europea.Por ltimo, los contratos que celebren las AAPP no podrn iniciarse la ejecucin del contrato sin su previa formalizacin. sta se llevar a cabo en documento administrativo dentro del plazo de 10 das hbiles a contar desde el siguiente a la notificacin de la adjudicacin, constituyendo dicho documento ttulo suficiente para acceder a cualquier registro pblico. No obstante, el contratista puede solicitar la elevacin a escritura pblica del contrato, corriendo a su cargo los correspondientes gastos. Cuando por causas imputables al contratista no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo de 10 das, la Administracin podr acordar la resolucin del mismo, as como la incautacin de la garanta provisional. Si las causas de la no formalizacin fueren imputables a la Administracin, se indemnizar al contratista de los daos y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar, con independencia de que asimismo pueda solicitar la resolucin del contrato.

T ema IV Los cont ra tos admin is t ra t iv os en genera l

1.- LA DISTINCIN ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CIVILES


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La Ley 30/2007 recoge la distincin tradicional entre contratos administrativos y contratos privados, una distincin slo presente en algunos derechos europeos (Francs y Espaol), y ausente de otros.Contratos administrativos fueron considerados los que celebraban las AAPP territoriales y los entes pblicos de ellos dependientes con la finalidad de realizar obras o con una finalidad de servicio pblico, razn por la cual se atribuy la competencia a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. La cual estableci unas reglas exorbitantes a favor de la Administracin que no concurran en los contratos calificados de privados.Segn la Ley de Contratos del sector pblico, es condicin necesaria para que un contrato sea calificado de administrativo, que sea celebrado por una Administracin Pblica, partiendo del muy restringido concepto que de administracin pblica se aplica a los entes del sector pblico. En segundo lugar es preciso que el contrato, o bien responde a los tipos contractuales definidos en la Ley como contratos obra, concesin de obra pblica, gestin de servicios pblicos, suministro, servicios y los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado; o bien que su objeto, aunque distinto a los anteriores mencionados, tenga naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o trfico especfico de la Administracin contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pblica de su especfica competencia.

nicamente a esos contratos se aplicarn adems las normas relativas a los expedientes de preparacin y adjudicacin estudiados en los captulos anteriores, y el rgimen de fondo previsto para su ejecucin (totalmente distinto al ordenamiento civil).Como ltimo debemos mencionar que la total conflictividad que se da en la adjudicacin y ejecucin de estos contratos se atribuye a la Jurisdiccin Contencioso-administrativa.

Se considera contratos privados, en primer lugar todos los celebrados por los entes pblicos considerados AAPP que no son calificados de administrativos, y todos los celebrados por los dems entes del sector pblico sin dicha consideracin de AAPP, donde ya todos los contratos se consideren civiles.

Los contratos privados del sector pblico se regirn, en cuanto a su preparacin y adjudicacin por la Ley de Contratos del sector pblico, aplicndose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo, o en su caso, de derecho privado, segn corresponda por razn de la entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extincin se regir por el derecho privado.

2.- ORGENES Y PANORMICA COMPARATISTA SOBRE LA DIVISIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CIVILES

Orgenes y consolidacin de la figura del contrato Administrativo en FranciaLa huida del juez civil comienza en el antiguo Rgimen, siglo XVIII, en Francia, a travs de las clusulas expresas de exclusin de la Jurisdiccin Civil y de sometimiento a la Jurisdiccin de los Intendentes, con apelacin al Consejo Real.Con la Revolucin Francesa la exclusin del contencioso contractual del conocimiento de los Tribunales Civiles encuentra fundamento en el principio de separacin de poderes entendido como la prohibicin a los Tribunales de conocer de los Actos de la Administracin de cualquier especie que sea.En la etapa Napolenica se crea la Jurisdiccin Administrativa para conocer de los litigios contractuales en materia de obras, servicios pblicos y suministros.Los contratos cuya litigiosidad se remite a la justicia civil, como los que se reserva el Consejo de Estado (Jurisdiccin administrativa), aunque sometidos a jurisdicciones distintas, se


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consideran en origen simples contratos civiles, al no existir reglas de fondo diversas para la resolucin de sus conflictos de las propias del derecho privado.Posteriormente, el Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos, forzados por la dualidad de las jurisdicciones a calificar los contratos de administrativos o civiles a fin de determinar la competencia de la jurisdiccin correspondiente, aplicaron para diferenciarlos el criterio del servicio pblico: Contrato administrativo si tena por objeto la organizacin o funcionamiento de un servicio pblico y civil en caso contrario.Dos aos despus (1912? Las fechas no aparecen con claridad en el libro), se introduce el criterio de la clusula exorbitante: Para que el Juez Administrativo sea competente, no es suficiente que el suministro objeto del contrato deba ser utilizado por un servicio pblico; es necesario que el contrato por s mismo, y por su propia naturaleza, sea de aquellos que una persona pblica puede celebrar, que sea, por su forma y su contextura, un contrato administrativo. Esta clusula permita a las partes colocarse, voluntariamente, bajo el imperio de la Jurisdiccin Administrativa. Posteriormente la relacin con el servicio pblico vuelve a imponerse de nuevo como criterio de delimitacin, pasando la clusula exorbitante a un segundo lugar.En definitiva, en el Derecho Francs, un contrato administrativo, para determinar la naturaleza del contrato, en cuanto a la prioridad de uno y otro criterio, se habla ahora de la primaca del criterio de servicio pblico y del declinar del criterio de la clusula exorbitante, con la consecuencia de la extensin del concepto de contrato administrativo, y consiguiente reduccin del mbito de los contratos civiles de la Administracin.

Los orgenes del contrato administrativo en el Derecho EspaolEn el Derecho espaol, la primera referencia normativa sobre la litigiosidad de los contratos de la Administracin est en el Decreto de 13/9/1813, aprobado por las Cortes de Cdiz en su primera poca. Esta norma (frente a lo acontecido en Francia) atribuy a los jueces civiles la competencia sobre todos los conflictos contractuales en que la Administracin fuera parte.Posteriormente, los liberales moderados, al importar el modelo francs de Justicia Administrativa con la creacin del Consejo de Estado y los Consejos Provinciales, sustrajeron el contencioso contractual de los Juzgados y Tribunales Civiles. Este fuero se justific en la necesidad de proteger la Administracin y su actividad de las intromisiones de los Jueces. As la atribucin de la materia contractual a la jurisdiccin contencioso-administrativa fue en principio, como en Francia, total.Pero no era suficiente para proteger los intereses pblicos imponer el fuero de la justicia administrativa para los contratos de la administracin, sino que tambin era preciso asegurar una posicin de supremaca de sta en sus relaciones con el contratista. En RD de 27-2-1852 se prescribi la forma de contratar y adems la competencia de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa con exclusin de la arbitral y la civil para resolver toda clase de conflictos.La Ley de jurisdiccin contencioso-administrativa de 1888 remiti las cuestiones de ndole civil a los Tribunales ordinarios, exceptuando a favor de la contencioso-administrativa las cuestiones referentes al cumplimiento, inteligencia, resolucin y efectos de los contratos celebrados por las AAPP, cuando tuvieren por finalidad obras y servicios pblicos de toda especia.Tambin en nuestro sistema, como en Francia, el Consejo de Estado remiti a la competencia de la jurisdiccin civil determinados contratos de la Administracin en los que se decidan cuestiones de propiedad, sin relacin directa e inmediata con un servicio u obra pblica.Aparece as en la jurisprudencia contencioso-administrativo, a partir de 1845 la distincin entre contratos civiles y administrativos, distincin que pasar a la Ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa de 1888 y posteriormente a la Ley de Jurisdiccin Contenciosa de 1956. Posteriormente, sobre esa base jurisdiccional, la Ley de Bases de Contratos del Estado de


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1963 implantara una regulacin de fondo de los contratos administrativos, regulacin que seguirn las leyes posteriores hasta le Ley de Contratos del Sector Pbl

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