Poder Judicial de la Nación - Pensamiento Penal...violencia de género, por odio a la identidad de...

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Poder Judicial de la NaciónTRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL NRO. 4 DE LA CAPITAL FEDERAL

CCC 62182/2015/TO1

///DAMENTOS del veredicto dictado el 18 de junio de 2018,

por el TRIBUNAL ORAL en lo CRIMINAL y CORRECCIONAL Nº 4,

de la Capital Federal, sus integrantes Dres. Ivana Bloch,

Julio César Báez y Adolfo Calvete, actuando este último

como Presidente, a fin de dar lectura a la sentencia

dictada en la causa nro. 62.162/2015 (nro. interno 5268)

seguida contra Gabriel David MARINO (argentino, titular

de D.N.I. 37.171.736, nacido el 28 de octubre de 1992,

hijo de Claudio Fabián y de Claudia Alejandra Remón,

soltero, con estudios secundarios completos, identificado

con legajo serie SP 124.465 de la Policía Federal

Argentina y 02804662 del Registro Nacional de

Reincidencia, con último domicilio previo a ser detenido

en la calle Donato Álvarez 731 de Morón, Provincia de

Buenos Aires y, actualmente, alojado en el Complejo

Penitenciario Federal I –Ezeiza-, a disposición de este

Tribunal);

Y VISTOS:

Se reúnen los integrantes del Tribunal Oral en

lo Criminal y Criminal Nº 4, los Dres. Julio Báez, Ivana

Bloch, y Adolfo Calvete, quien presidió el debate,

juntamente con el Sr. Secretario, el Dr. Ignacio Fabián

Iriarte, para dictar sentencia en la causa nro.

62.162/2015 (nro. interno 5268) seguida contra Gabriel

David MARINO, como imputado del delito de homicidio

triplemente agravado por haber sido ejecutado mediante

violencia de género, por odio a la identidad de género y

con alevosía, en concurso real con el delito de robo.

Si bien en su origen el rol de querellante se

cumplió con el patrocinio letrado de los Dres. Nahuel

Berguier y Gabriela Diana Carpineti (fs. 2122/2137), la

parte, Say Sacayán, apoderó, poco antes del inicio del

debate, a la Dra. Gabriela Luciana Sánchez para que la

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Fecha de firma: 06/07/2018Firmado por: JULIO CESAR BAEZ, JUEZ DE CAMARAFirmado por: IVANA VERONICA BLOCH, JUEZ DE CAMARAFirmado por: ADOLFO CALVETE, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: IGNACIO FABIAN IRIARTE, SECRETARIO DE CAMARA

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represente en el expediente (fs. 2924/2925). Asimismo,

cumplieron esa función por el INADI, el Dr. Juan Ricardo

Kassargian y la Directora de Asuntos Jurídicos, Dra.

Andrea Gisela Avruj (fs. 2843/2845).

Intervinieron en la causa el Sr. Fiscal, Dr.

Ariel Yapur, acompañado por la Dra. Mariela Labozzetta,

titular de la Unidad Fiscal Especializada en Violencia

contra la Mujer (UFEM) y, como defensores del imputado,

el Sr. Defensor Oficial, Dr. Lucas Tassara, titular de

la Defensoría Oficial ante los Tribunales Orales N° 9 y

el Dr. Ramiro Rúa, Defensor Público Coadyuvante de la

mencionada defensoría.

1. Los hechos objeto de juzgamiento en este

juicio.

Llegan a debate los hechos que conforman la

presente causa, de acuerdo con lo sostenido en los

requerimientos de elevación a juicio que lucen agregados

a fs. 2122/2137, 2138/2146 y 2153/2178, confeccionados

en los términos del artículo 347 del Código Procesal

Penal, ocasión en la que se atribuyó a Gabriel David

MARINO su intervención y consiguiente responsabilidad en

los hechos descriptos en aquéllos.

El primero de ellos, materializado por los

Dres. Nahuel Berguier y Gabriela Diana Carpineti, como

apoderados de Say Sacayán; el segundo por Javier

Alejandro Buján, en su carácter de interventor del

INADI, con el patrocinio legal del Dr. Juan Ricardo

Kassargian y la letrada copatrocinante, Dra. Analía A.

Miskowiec y, finalmente, por los Dres. Matías F. Di

Lello, por ese entonces a cargo de la Fiscalía Nacional

en lo Criminal y Correccional N° 4 y la Dra. Mariela

Labozzetta, titular de Fiscalía especializada ya

mencionada.

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CCC 62182/2015/TO1

Hecho N° 1

Se imputó a Gabriel David MARINO haber dado

muerte, junto con al menos otra persona, a Amancay Diana

SACAYÁN, suceso que tuvo lugar entre los días sábado 10

y domingo 11 de octubre de 2015, en el interior del

domicilio de la causante sito en la Avenida Rivadavia

6747, piso 13, departamento 115, de esta Ciudad.

También surge que el cuerpo sin vida de

Amancay Diana Sacayán fue hallado el 13 de octubre de

2015, maniatado de manos y pies, amordazado y con

múltiples heridas en distintas partes de su cuerpo,

ocasión en la que se advirtió gran cantidad de sangre y

un cuchillo con una hoja de veinte centímetros con

restos de sangre, una tijera y un martillo.

Presentaba certeros signos de haber sido

víctima de un hecho cometido con un alto grado de

violencia, lo que fue ratificado, luego, con el informe

de autopsia que concluyó que la muerte se había

producido por múltiples puñaladas de arma blanca y

hemorragias, tanto interna como externa, con un total de

27 lesiones, 13 de las que lo habían sido con aquélla.

Las circunstancias del contexto y modo de

comisión del hecho permitieron suponer, desde un

comienzo, que el homicidio había estado motivado por su

condición de mujer trans y por su calidad de miembro del

equipo del Programa de Diversidad Sexual del INADI,

impulsora de la lucha por los derechos de las personas

trans, líder de la Asociación Internacional de

Lesbianas, Gays y Bisexuales (ILGA) y dirigente del

Movimiento Antidiscriminatorio de Liberación (MAL).

También se determinó que para lograr huir del

lugar los autores del hecho –que no contaban con las

llaves de la puerta de acceso a la finca- rompieron la

cerradura y la puerta, la que quedó arrimada a su marco.

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Durante la prevención se estableció que alguna

de las lesiones que presentaba la víctima eran

compatibles con un actuar defensivo de ésta, mientras

que las lesiones existentes en el cráneo y cara habían

tenido idoneidad suficiente como para producir un estado

de indefensión y que las ataduras oclusivas completas

observadas en el orificio bucal y parcial de las fosas

nasales habían podido obrar a modo de un mecanismo

asfíctico por sofocación que podría haber contribuido en

las causales del fallecimiento, así como que las

lesiones ocasionadas por el arma blanca tenían idoneidad

suficiente para producir la muerte. Se consignaron como

mortales las lesiones sufridas a nivel abdominal en el

epigastrio, contribuyendo el resto en el mecanismo de

muerte, con hemorragia interna y externa.

Gabriel David Marino fue detenido unos días

después, en las circunstancias consignadas en las piezas

de fs. 914/999, que comprenden las actas de detención de

fs. 965, de secuestro de fs. 964 y las vistas

fotográficas de fs. 985/999.

Hecho N° 2

También se le incrimina a Gabriel David Marino

la sustracción de la suma de veinte mil pesos ($20.000)

que habría tenido en su poder la víctima al momento del

hecho y en el interior del inmueble de referencia.

2. El debate ante el Tribunal.

a. La versión del imputado:

Declarado abierto el debate e invitado que

fuera el imputado a prestar declaración indagatoria, de

acuerdo con las pautas establecidas por el artículo 378

del Código Procesal Penal de la Nación, luego de que se

le recordara los derechos que le asistían, de que

aportara los datos personales y tras escuchar las

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recomendaciones que se le efectuaran, decidió postergar,

por el momento, dicha declaración, por lo que se accedió

al expreso pedido de la defensa de que se postergara,

también, la incorporación por lectura de la exposición

agregada 1679/1685, dado que originariamente a fs.

1011/1013, se había negado a ello, lo que fue consentido

por las partes.

Tiempo después, ya en las postrimerías del

debate solicitó, por intermedio de su defensor, ser

escuchado, ocasión en la que se limitó –según sus

palabras- a jurar “por Dios” que era inocente, que nunca

estuvo en el hecho ni mató a Diana, así como que quería

que se busque al verdadero culpable y pidió justicia por

Diana Sacayán.

Al advertirse contradicciones entre esta nueva

declaración y la vertida originariamente a fs. 1679/1685,

a pedido del Sr. Fiscal, se dispuso la incorporación por

lectura de una parte de ella, conforme lo establecido por

el art. 378 del Código Procesal Penal, luego de que fuera

superada la negativa del Defensor Público Oficial, por

entender que no correspondía y la posición de la fiscalía

que requería la lectura total y no sólo de las

contradicciones.

En definitiva, se incorporó por lectura a

partir de fs. 1683 vta. (séptimo renglón) hasta fs. 1684

vta. (cuarto renglón), ocasión en la que el imputado

refirió: “El sábado siguiente, yo fui al departamento de

ella, entre las 20:00 y las 22:00 horas, estaba bajo el

efecto de los estupefacientes, tomé cocaína el viernes y

el sábado. Cuando subí, allí se encontraba un sujeto de

sexo masculino, vestido con ropa deportiva, quiero

destacar que Félix Ruiz Díaz no estaba en el lugar. Aquel

sujeto que estaba presente es de la localidad de Lobos –

en este acto presento un identikit de esa persona, y su

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descripción, realizado de mi puño y letra-, se llama

“Maxi”, suele encontrarse y frecuentar el barrio de Bajo

Flores. Por ello lo primero que le dije a Sacayán fue

‘¿qué hace él acá?’, quiero resaltar que Sacayán solía ir

a buscar a cambio de drogas a pibes del Bajo Flores; ella

me dijo que aquel hombre era un amigo y yo ahí le dije

que no quería participar de ningún tipo de encuentro

sexual. Ellos estaban fumando pasta base y Sacayán

escondió las llaves del departamento. Este joven se

molestó con Sacayán y también se negó a tener relaciones

sexuales, ella nos invitó a los dos sin saber la

presencia el uno del otro. Por todo eso me quise ir y

como estaba cerrada la puerta con llave le dije que me

abriera, a lo que Sacayán se negó. En razón de ello, la

nombrada se enfureció porque no queríamos tener sexo. Yo

sólo fui para darle la respuesta negativa respecto del

negocio que me ofreció el jueves anterior. Para retenerme

me ofreció droga y le dije que no porque yo tenía la mía.

En ese contexto ella sacó un cuchillo de su cintura, con

mango y hoja, sin hoja dentada, bastante grande, se me

abalanza con el cuchillo y yo logré zafarme e intenté

tirarme por la ventana, hasta que me di cuenta que era un

piso 13. En esos momentos atacó al otro sujeto con el

cuchillo con más saña, su enojó era porque nosotros no

accedimos a su pedido sexual. Todo ello ocurrió en el

living del departamento. El otro sujeto logró sacarle el

cuchillo momento en que Sacayán se fue hacia la

habitación. Como yo estaba bajo los efectos de la cocaína

no pude hacer nada. Maximiliano se fue a la habitación

portando el cuchillo y allí escuché los gritos. Yo me

quede parado donde estaba la PC y desde ahí pude ver la

habitación y como Maximiliano la apuñalaba de frente. Por

mi estado no podía hacer nada ni a favor ni en contra de

ella, yo estaba duro. La persona que consume cocaína

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tiene grados de persecución que le generan miedo y así

estaba yo. Sacayán intentó defenderse, yo continuaba

observando todo lo más lejos que podía. Cuando ella se

quiso defender se le cayó un ropero encima, momento en

que Maximiliano la golpeó con un CPU en la cabeza, ella

luego le pegó y él le dio otra puñalada. Ella pedía

auxilio. Luego él comenzó a darle puñaladas en la coła.

Lo único que atiné a decirle a este chico Maximiliano fue

‘pará pará’ a lo que me dijo ‘cállate porque te doy a vos

también’. Esto duró aproximadamente 10 minutos. Sacayán

estaba en un estado de indefensión total, ocasión en que

este sujeto la maniató con una sábana, no recuerdo si en

ese momento continuó apuñalándola, ella estaba consciente

y le pedía que no la matara, yo, a todo esto le decía ‘no

la mates, no la mates’, yo estaba bajo amenaza de que me

ocurriera lo mismo. Nunca participé en nada de lo que le

pasó Sacayán. Después, Maximiliano buscó la llave del

departamento por todos lados, yo mientras tomaba agua de

un vaso en la cocina del lugar. Como Maximiliano no

encontraba las llaves, tomó herramientas para poder

abrirla, mientras se escuchaba que Sacayán gemía. No

puedo precisar qué tipo de herramientas eran, pero logró

abrir la puerta. No puedo comprender cómo nadie escuchó

nada de lo que ocurría. Este sujeto egresó del

departamento y le pregunté qué me iba a hacer a mí, a lo

que me respondió que no dijera nada, que si no decía nada

no me haría nada. El ascensor del piso 13 tenía las

puertas abiertas. Él había dejado el cuchillo en la

cocina del departamento. Allí nos encontrábamos ambos

dentro del ascensor, ocasión en que continuó amenazándome

con que no dijera nada, lo último que pensé con lo

drogado que estaba y el miedo que tenía era llamar a la

policía. Cuando bajamos a la PB del edificio, para aquel

entonces ya eran las 3:00 horas aproximadamente del día

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domingo, en el hall de entrada, ingresó por la puerta

principal un sujeto al que pedí si me podía abrir y me

contestó que sí. Allí egresé del edificio y Maximiliano

salió detrás mío. Yo me fui para el lado de la plaza, y

el otro sujeto a tomarse el colectivo. De allí me fui a

encontrar con un amigo, Carlos (de aproximadamente 40

años, vive cerca del Alto Palermo, en el barrio de

Recoleta…”.

b. Incorporación de la prueba en el

expediente:

Durante el curso del debate se les recibió

declaración testimonial a distintas personas de acuerdo

con los pedidos de las partes, que se consignarán a

continuación, cuyo detalle luce tanto en el acta

confeccionada en cada una de las oportunidades como de

los distintos videos obtenidos durante la realización de

las audiencias.

Así, puede señalarse que fueron convocados y

prestaron declaración:

1) Say SACAYÁN, hermano de la víctima y

querellante en las actuaciones, quien respondió en forma

extensa al interrogatorio formulado por las partes y, en

especial, al interrogatorio de la letrada de su querella.

2) El Principal Martín Ariel MALDONADO, quien

se presentara en el domicilio de la víctima alrededor de

las 13.45 hs. del 13 de octubre de 2015, procediendo al

secuestro de distintos elementos, documentado en el

expediente.

3) El Suboficial de dicha fuerza, Escribiente

Roberto GUERRERO, desplazado el 13 de octubre de 2015 al

departamento por una persona fallecida, quien dio cuenta

de los pormenores vinculados a su intervención, entre

otros aspectos en ella.

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4) y 5) Jean Paul DELACROIX y Denis RIVEROS,

testigos del procedimiento efectuado el día 13 de octubre

de 2015, en el domicilio de la víctima por la Sección

Unidad Criminalística Móvil.

6) Paola Estefanía RAFFETTA “Pao Lin”,

propietaria del inmueble donde vivía la víctima, quien se

explayó de acuerdo con el interrogatorio sugerido por las

partes.

7) Leonardo Gabriel VÁZQUEZ, empleado de

vigilancia y seguridad del edificio.

8) Mariano Gabriel MARTÍNEZ COQ, quien vive en

el departamento 110 del piso 12 del edificio sito en la

Avenida Rivadavia 6747 de esta Ciudad (un piso debajo de

la victima), que se despertó a raíz de un ruido que

escuchara a eso de las 3.00 hs. del domingo 11 de octubre

de 2015.

9) Carlos Montoya DE LA CRUZ, vecino de la

víctima, con domicilio en el piso 6° del edificio y quien

dijera haber visto, alrededor de las 4.00 ó 4.30 hs., a

dos sujetos jóvenes que le pidieron si les podía abrir la

puerta del edificio, con los alcances allí consignados.

10) el Subcomisario Ricardo JURI, tercer jefe de la

División Homicidios de la Policía Federal (ahora

Comisario), quien realizó las tareas de investigación

para dar con el imputado e intervino en las diligencias

de fs. 272/276, 524/528, 558, 574/575 y 668/670, en

impresión de fax a fs. 671/673, 744/746, 789/790, 833/834

y 850/851.

11) El Inspector Leandro SIMÓN, Jefe de una de

las Brigadas de la División Homicidios de la Policía

Federal que realizó vigilancia en el domicilio de Marino

con el objeto de establecer su paradero y posterior

detención, efectuando el allanamiento en su domicilio,

procediendo al secuestro de la tarjeta SUBE que Marino

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llevaba en el pantalón, a la vez que suscribió las actas

de secuestro de fs. 964 y de detención de fs. 965.

12) y 13) Belén Alejandra ROSSI y Atilio

Andrés AMESTOY PALLARO, testigos del allanamiento, así

como firmantes de las actas de secuestro de fs. 964 y de

detención de fs. 965.

14) El Inspector Jorge Raúl OJEDA, quien

intervino, como integrante de la Brigada Operativa de la

División Homicidios de la Policía Federal Argentina, en

las diligencias de fs. 927/928, 1162/1163, 1165/1174 y

1208/1209 de allanamiento y secuestro en el domicilio del

imputado.

15) y 16) Mauro Fernando CAMARDA y por

Mauricio CAMARDA, quienes oficiaron como testigos en el

allanamiento del 3 de noviembre de 2017, concretado en el

domicilio de Gabriel David Marino en la finca de Donato

Álvarez 735, de Morón, Provincia de Buenos Aires.

17) Verónica Andrea LUNA, quien colaboraba con

la víctima en una de las organizaciones en la que

militaba y que le entregara la suma de $20.000 en las

condiciones que allí indica.

18) el Dr. Roberto Víctor COHEN, Médico

Forense de la Justicia Nacional, que interviniera en el

informe de autopsia de fs. 230/255, así como en las

posteriores aclaraciones obrantes en autos, quien de

manera completa y detallada brindó las explicaciones que

le requirieron las partes durante la audiencia de debate,

conforme a los informes agregados al expediente y que

serán individualizados posteriormente.

19) Alejandra ANTUÑA ÁLVAREZ, Médica Legista

de la Unidad Médico Forense de Investigación

Criminalística, quien fue oída acerca de lo que había

visto, hecho y oído durante el hallazgo del cadáver de la

víctima.

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20) Federico N. COROMINAS, quien intervino en

el informe agregado a fs. 1415/1418 como experto en la

División Laboratorio Químico de la Policía Federal, quien

contestó las distintas inquietudes que le fueron

trasladas en el debate, explicando conceptos, detalles y

procedimientos específicos mencionados durante la

realización de varios de los estudios técnicos realizados

en autos.

21) Amaranta GÓMEZ REGALADO, convocada como

testigo experta a propuesta de la querella, quien se

expidió de acuerdo con lo requerido por ésta en una

extensa exposición que quedara registrada en el sistema

de audio específico y con mención en las actas del

debate.

22) y 23) Mónica Naomit FLORES y Sonia Pamela

DÍAZ, amigas de la víctima, quienes se refirieron con

relación a lo que conocían acerca de la nombrada y, en el

caso de la primera, en razón de su vinculación con el

Movimiento Anti Discriminatorio de Liberación (MAL), que

en su momento había estado coordinado por la causante.

24) Mario DELNERO, quien relató circunstancias

de su relación tanto con el imputado como con su madre.

25) Carlos Antonio OTAMENDI PINEIRO, quien

depuso sobre el conocimiento que tenía del tema.

26) Ramón MUÑOZ, quien declaró como testigo de

concepto de la defensa y debido al conocimiento que tiene

de Marino, dado que si bien no era pariente directo,

habría sido pareja de la abuela de éste y, en tal caso,

había tomado contacto en distintos momentos, conociendo

datos de interés.

Asimismo, debido a que había dejado de prestar

funciones Julián FERREIRO, biólogo de la División

Laboratorio Químico de la Policía Federal y se encontraba

en el exterior, se desistió de su exposición durante el

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debate, aunque se dispuso la incorporación por lectura

del informe de fs. 1415/1418.

De acuerdo con lo anticipado en los proveídos

de fs. 2632/2640, 2717/2721 y la resolución de fs.

2865/2867, se dispuso la incorporación al debate de: 1)

el acta manuscrita de fs. 4/6 y su transcripción de fs.

7/8; 2) las capturas de pantalla de “Facebook” de fs.

13/21; 3) la constancia del Departamento de Tanatología

de la Morgue Judicial del Cuerpo Médico Forense de fs.

36; 4) las notas del Hospital Nacional en Red (ex

CENARESO) de fs. 72 -que incluye la Historia Clínica Nº

31534 de Diana Amancay Sacayán de fs. 73/94-, 171/202,

458/459, 464, 469, 683/684 y 699/701; 5) las constancias

e informes de fs. 41/42, 61, 62, 434/435, 456bis, 457,

598, 604, 628, 662, 679, 686, 702/703, 704, 731 y 754; 6)

las capturas de pantalla de fs. 107/110, 113, 123 y

203/209; 7) la tarjeta de fs. 122; 8) las vistas

digitales de fs. 136/139 y 149/154; 9) el acta de

inspección ocular y secuestro de fs. 559; 10) las

actuaciones de la División Individualización Criminal de

la Policía Federal Argentina de fs. 571/573; 11) el

informe de la División Rastros de la Policía Federal de

fs. 591/592; 12) las impresiones de búsqueda por

“internet” relacionadas con las actividades de Diana

Sacayán en el Municipio de Morón de fs. 600/603 y

constancia Actuarial de fs. 604; 13) los informes de la

División Homicidios de la Policía Federal agregados a fs.

515/576 (a excepción de las actas que documentan

declaraciones testimoniales de fs. 524/526, 558 y

574/575, declaración testimonial del Subcomisario JURI

-convocado al debate-, la de fs. 552/553 declaración del

Sargento NICORA, la de fs. 555/557 declaración de Carlos

MONTOYA DE LA CRUZ –convocado al debate-, así como las

fojas 665/667, 668/673, 705/707 y 791/793; 14) la nota de

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Nextel de fs. 643; 15) la nota del Banco Patagonia de fs.

753; 16) el acta de entrega del departamento de Avenida

Rivadavia 6747, piso 13, departamento 115, de esta Ciudad

y secuestro de fs. 776 (transcripta a fs. 777).

También lo fueron: 17) el informe de la firma

“DIRECTV” de fs. 820/821; 18) las actuaciones

correspondientes a las transcripciones de las

intervenciones telefónicas respecto del abonado 112-158-

0586 (fs. 830/832); 19) las vistas digitales de fs.

835/845; 20) el informe de MOVISTAR de fs. 852/853 y 21)

de TELEFONICA (fs. 854/855); 22) el acta de recepción de

fs. 898; 23) las actuaciones vinculadas al allanamiento,

detención y secuestro de fs. 914/999, que comprenden las

actas de detención del imputado de fs. 965, de secuestro

de fs. 964 y las vistas fotográficas de fs. 985/999, a

excepción de las actas de fs. 927/929 que documentan la

declaración testimonial del Inspector Jorge OJEDA

-convocado a prestar declaración durante el debate-, de

fs. 931/932 del Principal Alberto Gabriel DE LIO, de fs.

958/959 del Inspector Leandro SIMÓN –convocado a prestar

declaración durante el debate-.

También se incorporaron en el mismo sentido:

24) las actas de ruedas de reconocimiento de fs. 1002,

1003, 1004 y 1005; 25) la constancia de fs. 1033; 26) las

actuaciones correspondientes a las transcripciones de las

intervenciones telefónicas realizadas respecto del

abonado 112-158-0586, concretadas por la División

Homicidios de la Policía Federal, de fs. 1028/1078 y del

análisis de las imágenes captadas por las cámaras de fs.

1079/1094; así como 27) las transcripciones de llamadas

entrantes y salientes del celular 112-158-0586 (fs.

1095/1097, 1154/1156 y 1189/1191).

De igual manera se dispuso la inclusión de:

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28) el acta de extracción de orina de fs. 1105; 29) las

actuaciones de fs. 1103 y 1106 y las de fs. 1100, 1101 y

1102; 30) las labradas por la División Homicidios de la

Policía Federal en relación con la orden de allanamiento

del domicilio de la calle Donato Álvarez 731 de la

localidad de Morón, Provincia de Buenos Aires (fs.

1165/1174 y 1193/1222); 31) el acta de fs. 1245; 32) los

informes de la empresa Telefónica de Argentina (fs.

1307/1308, 1310/1311, 1342/1343 y 1904); 33) las

actuaciones de la División Homicidios de la Policía

Federal (fs. 1313/1322); 34) la Nota de la empresa Nextel

(fs. 1365); 35) actuaciones remitidas por la Dirección

General de Investigaciones y Apoyo Tecnológico a la

Investigación Penal (DATIP) (fs. 1366/1367); 36) informe

remitido por la firma CLARO (fs. 1379/1383); 37) los

informes del Área de Requerimientos Judiciales de la

Superintendencia de Comunicaciones y Servicios Técnicos

de la Policía Metropolitana de fs. 1426 y 1430; 38) los

informes de Nación Servicios (SUBE) (fs. 478/479,

883/884, 1320/1321, 1853/1856, 1964/1980 y 2071/2073);

39) el informe de la UFEM de fs. 1767; 40) las vistas

digitales correspondientes a las capturas de pantalla del

video grabado por la cámara de seguridad del local

“Grisino”, certificadas por la UFEM de fs. 1875/1876; 41)

El informe de Personal de fs. 1879/1881; 42) El texto que

reza “Diana Sacayán, Vida y Obra de una de las

principales referentes del Movimiento Travesti y de

Derechos Humanos de América Latina y el Caribe”,

elaborado por la Comisión de Justicia por Diana Sacayán y

presentado por el Dr. Nahuel Berguier, en su calidad de

apoderado de Sasha Sacayán y agregado a fs. 1991/2007;

43) informes de la firma Claro (fs. 1846/1848 y

2059/2062); 44) La ficha de individualización obrante a

fs. 5 del legajo para el estudio de la personalidad; 45)

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el informe socio ambiental del imputado obrante a fs. 6/9

y el certificado de antecedentes de fs. 15 del mencionado

legajo; 46) la hoja manuscrita por el imputado de fs.

1678; 47) el croquis confeccionado por Marino a fs. 1679;

48) las actuaciones de fs. 1611/1614; 49) las actuaciones

correspondientes al Dispositivo de Evaluación de “PRISMA”

(fs. 1741/1742); 50) el informe de DOVIC (fs. 389/390);

51) la fotocopia obrante a fs. 1008 oportunamente

acompañada por Mónica Naomit Flores al prestar

declaración testimonial a fs. 1009; 52) Las actuaciones

remitidas por la División Delitos Tecnológicos de la

Policía Federal (fs. 128/159); 53) las actuaciones de fs.

298/303 y la constancia de fs. 304; 54) las constancias

de fs. 321/327; 55) las capturas de pantalla de fs.

275/287 y la constancia de fs. 288; 56) el informe del

RENAPER (fs. 290/292, 367/385 y 577/587); 57) el remitido

por “Gramit S.A.” de fs. 473/477; 58) la nota de fs. 635;

59) el informe de fs. 636/640 de “Prisma. Medios de

Pago”; 60) informe Actuarial de fs. 679 y las constancias

de fs. 674/678; 61) informe de “OPEN 25 HS” de fs. 781;

62) las constancias de fs. 784/787; 63) las

transcripciones de llamadas entrantes y salientes del

celular 11-3770-9186 de fs. 805/808 y 824/828; 64) la

fotocopia de fs. 1734; 65) la constancia Actuarial de fs.

1743; 66) las capturas de pantalla de fs. 1789/1790; 67)

los informes de NOSIS de fs. 1793/1794; 68) captura de

pantalla de la fotografía de fs. 1871, con la aclaración

a la querella que no se trata de un “informe” tal como

fuera solicitado por esa parte en el ofrecimiento de

prueba (ver apartado documental, punto 75); 69) informe

de “Telecom Ventures de Argentina S.A.” de fs. 1932; 70)

informe de TELECOM PERSONAL S.A. de fs. 1989 y 71)

informe de CLARO de fs. 2064/205.

Por otro lado, también lo fueron: 72) el

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croquis de fs. 268; 73) la constancia Actuarial de fs.

2074, las constancias de fs. 2114/2115 y las copias de

los oficios de fs. 2120/2121; 74) la nota de fs.

2083/2084; 75) las copias de las facturas de fs.

2190/2197; 76) las copias de fs. 1558/1559 (aportadas por

Verónica Andrea Luna a fs. 1560); y 77) la copia

certificada de constancia de “Retiro Efec. Con Debito en

Cta. BAPRO” de fs. 1568 y copia certificada de fs. 1569.

De acuerdo con lo dispuesto en el decreto de

fs. 2719/2721, se incorporaron: 1) las impresiones de fs.

45/47, las capturas de pantalla de fs. 48/49, los

informes de fs. 422, 424, 430/431, 433, 485/489, 494/496,

588, 616/617 y 733, y las copias de fs. 480/483; 2) el

informe de fs. 32; 3) la certificación y la constancia

actuarial de fs. 44 y 456 bis, respectivamente; 4) el

acta de fs. 856; 5) La nota de fs. 642; 6) El acta de fs.

763; 7) La nota de fs. 819; 8) el informe de fs. 1140; 9)

Las constancias de fs. 1147 y 1149; 10) el informe de la

Dirección General de Investigaciones y Apoyo Tecnológico

a la Investigación Penal de fs. 1293; 11) el informe del

Área de Requerimientos Judiciales de la Superintendencia

de Comunicaciones y Servicios Técnicos de la Policía

Metropolitana de fs. 1355; 12) El acta de fs. 1370; 13)

los informes médicos de fs. 1392, 1466, 1498, 1664 y 1700

y 14) las actuaciones de fs. 1510/1513.

Conforme el decisorio de fs. 2865/2867, se

dispuso incorporar por lectura la declaración testimonial

de Lohana Victoria Berkins Cruz (fs. 104/106), cuyo

deceso se produjera el 5 de febrero de 2016 y fuera

acreditado a fs. 2989.

En cuanto a la prueba pericial se dispuso la

inclusión: 1) del Informe de Autopsia Nº 2633/15 (Pericia

Nº 39085/2015), efectuado por el Cuerpo Médico Forense

(fs. 230/255); 2) del Informe Nº 1744/2015 de la Unidad

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de Criminalística Móvil de la Policía Federal (fs.

266/270); 3) de los informes de la División Apoyo

Tecnológico de la Policía Federal (fs. 157/159, 341/348,

618/624 y 727/730); 4) de los de la División Laboratorio

Químico de la Policía Federal (fs. 386/388 –informe Nº

566-46-14511/15-; de fs. 863/865 –informe Nº 14872/2015-;

de fs. 866/870 -informe Nº 14508/2015-; de fs. 871/882 –

informe Nº 14542/15-; de fs. 885/891 –informe Nº

14953/15-; de fs. 1099 –informe Nº 15332-15334/15-; de

fs. 1107 –informe N° 15336-15338/15-; de fs. 1110 –

informe Nº 566-46-1533- 15335/15-; de fs. 1178 –informe

Nº 15602/15-; de fs. 1396/1402 –informe N° 566-46-

14480/15-; de fs. 1403/1405; informe N° 566-46-15337-

15339/15- de fs. 1409/1413; –informe N° 566-46-14873-

15603-14509/2015-; de fs. 1414/1418 –informe Nº 566-46-

14954/15- y de fs. 1419/1423 –informe Nº 566-46-15712/15.

De igual manera también lo fueron: 5) el

informe de la División Medicina Legal –Unidad Médico

Forense de Investigación Criminalística- de la Policía

Federal (pericia N° 1563/15) agregado a fs. 630/634 –con

copia a fs. 605/610 y 611/615-; 6) Informe médico legal

del imputado de fs. 1104.; 7) informe de la División

Rastros de la Policía Federal de fs. 1118/1130; 8) los

informes de la División Apoyo Tecnológico Judicial de la

Policía Federal de fs. 1134/1138, 1842/1844 y 2017; 9)

los informes efectuados al imputado por el Cuerpo Médico

Forense (fs. 1183/1185 y 1287/1289); 10) los informes

efectuados al imputado por la Unidad Médico Asistencial –

Servicio de Psicología del Complejo Penitenciario Federal

II (Marcos Paz) (fs. 1273, 1286 y 1297); 11) el informe

de la División Scopometría de la Policía Federal (N°

1478/2015) de fs. 1323/1328 y 1329/1332; 12) el informe

técnico efectuado por la División Balística de la Policía

Federal (Nº 559-46- 003370/2015, de fs. 1358/1362); 13)

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los informes del Laboratorio de Toxicología y Química

Legal de la Morgue Judicial del Cuerpo Médico Forense

(fs. 1453/1457); 14) el informe del Servicio de

Radiología del Cuerpo Médico Forense (fs. 1825/1826); 15)

los informes psicológico y psiquiátrico efectuados al

imputado por el Cuerpo Médico Forense (fs. 1860/1862 y

1863/1865); 16) el informe toxicológico efectuado por el

Cuerpo Médico Forense respecto de Amancay Diana Sacayán

de fs. 2046/2056; y 17) el informe médico legal obrante a

fs. 4 del legajo para el estudio de la personalidad.

Con relación a la prueba instrumental se

incorporaron: l) dieciocho (18) discos ópticos remitidos

por la División Apoyo Tecnológico a fs. 727/730; 2) los

cuatro (4) CDS remitidos por el Banco Patagonia a fs.

753; 3) los tres (3) DVD remitidos por DIRECTV a fs.

820/821; 4) el CD aportado por la firma NEXTEL a fs.

1365; 5) los cinco (5) soportes ópticos remitidos por el

Área de Requerimientos Judiciales de la Superintendencia

de Comunicaciones y Servicios Técnicos de la Policía

Metropolitana (fs. 1426) y los seis (6) soportes ópticos

remitidos por la mencionada dependencia a fs. 1430; 6) La

documentación, efectos, discos ópticos (CDS) y DVD´s,

reservados en Secretaría, conforme las certificaciones

Actuariales de fs. 2470/2472 y 2494; y 7) el material que

quedara reservado en la Sala de Obducciones de la Morgue

Judicial.

Conforme el detalle de fs. 2474/2480, también

se incorporó por lectura la documental aportada por la

querella al momento de ofrecer la prueba y conforme el

detalle efectuado a fs. 2553/2554 –Adjuntos 1 a 26-.

Finalmente, se lo hizo con los informes

requeridos como instrucción suplementaria, como ser: 1)

el informe del Hospital Nacional en Red Especializado en

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Adicciones (ex CENARESO) de fs. 2797/2799; 2) el informe

del Hospital de Agudos “J.M. Penna”, de fs. 2772/2777; 3)

el del Hospital General de Agudos “Bernardino Rivadavia”

de fs. 2762/2769; 4) el del INADI de fs. 2780/2781; 5)

las partidas de nacimiento y defunción de Amancay Diana

Sacayán incorporadas a fs. 2851 y 2990, y de Lohana

Victoria Berkins Cruz de fs. 2989; y 6) el informe

ampliatoria de la autopsia de fs. 2898/2909.

3. Los alegatos brindados por las partes

acusadoras y por la defensa.

Durante el curso del debate las tres partes

acusadoras formularon acusación en la forma de estilo en

contra de Gabriel David Marino, por los hechos que

conforman el objeto procesal delimitado en el expediente

en las etapas correspondientes, de las que se hará un

breve extracto, ya que debido a su extensión resulta

recomendable remitir, en cada caso, a las constancias que

surgen del acta de debate y a las filmaciones

oportunamente realizadas en cada caso.

Se seguirá el orden establecido en la ley

procesal, que fue el que se cumplió en el juicio.

a. Traslado a la querella:

Corrido traslado a la parte querellante, rol

que fuera ejercido como apoderada por la Dra. Gabriela

Luciana Sánchez, inició su exposición resaltando que la

investigación estaba relacionada con un caso fundacional,

a la vez que realizó un resumen del hecho, concretado por

Gabriel David Marino y otro individuo entre el sábado 10

y el domingo 11 de octubre de 2015, en el departamento de

Diana Sacayán, sito en la Avenida Rivadavia 6747, piso

13, departamento 115, de esta Ciudad, donde fue hallado

el cuerpo de ésta trasuntando un alto grado de violencia,

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con un total de 27 lesiones, algunas superiores

compatibles con actos de defensa, que incluían lesiones

en el rostro, cabeza, con ataduras a nivel del cuello y

boca que habrían contribuido con un mecanismo asfíctico

por sofocación.

Señaló que se halló un cuchillo manchado con

sangre, a la vez que se determinó que los agresores

habían roto la puerta de ingreso para poder escapar del

lugar y que lo hicieron con la suma de $ 20.000.

De igual manera la querella dio cuenta de las

circunstancias de modo, tiempo y lugar, así como de los

pormenores del hallazgo del cuerpo y de los mecanismos

periciales que se adoptaron para evitar la contaminación

y optimizar las pruebas que fueran recolectadas.

También consignó las exposiciones de los

oficiales Guerrero y Maldonado, al igual que la consulta

que se le hiciera al Fiscal Di Lello y la actuación de la

Unidad de Criminología Móvil, la que, junto con personal

de la División Homicidios de la Policía Federal se

encargaron de colaborar con la pesquisa.

Aludió a varios de los testigos que fueron

oídos durante el debate, como ser Pao Lin Raffetta,

Verónica Luna, Gabriel Vázquez y los que también lo

hicieron luego, dando cuenta de la existencia del evento,

permitiendo reconstruir de manera satisfactoria lo

sucedido, así como la forma que tuvieron que seguir –

rompiendo la puerta- para alejarse del lugar en razón de

que Diana había escondido las llaves de la puerta de su

domicilio.

También hizo alusión respecto de la forma en

que fue hallado el cuerpo de Diana y las condiciones en

las que éste se hallaba, tapado por un colchón y con

extensas manchas de sangre, a la vez que debajo de la

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mesa estaba el cuchillo con manchas –similares a la

sangre humana-.

De igual manera, la apoderada de la querella

se refirió a la gran obra que desarrolló la víctima desde

el punto de vista profesional, dirigida a luchar por la

igualdad de los integrantes del colectivo y a gestionar

su actividad en beneficio de todos los que lo

necesitaran.

A continuación se refirió al grupo íntimo de

la causante y a la forma en que, poco antes del hecho,

tomó contacto con dos conocidos, Lautaro, con el que

entabló un vínculo amoroso y con Félix, amigo del

anterior, así como se estableció que Lautaro era, en

realidad, Gabriel David Marino.

Apuntó que la exhaustiva investigación

realizada posteriormente permitió acreditar tanto el

hecho, como la responsabilidad que le cupo en éste al

nombrado.

Destacó la manera espontánea y letal con la

que la atacaron, por odio a las travestis y a los

derechos humanos, pateándole y pisando su cara, la forma

en que la amordazaron, semi inconsciente, causándole

múltiples heridas con una cuchilla en varias partes de su

cuerpo, como ser ambas mamas y el glúteo, así como de dos

más profundas que produjeron una gran hemorragia.

También se refirió a lo que surgía de la

autopsia realizada por el Dr. Cohen, la descripción de

las lesiones vitales y las marcas en espiga en ella

advertidas, al igual que las que habrían llevado a Diana

a una situación de indefensión y de los distintos tiempos

que existieron entre ellas y a las ataduras posteriores y

al pisotón en su cara.

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Completó su exposición adentrándose en los

peritajes y diligencias científicas, entre las que se

hallaron los perfiles de ADN, con sus resultados.

Al momento en que tuvo que calificar el actuar

del imputado, sostuvo que el hecho probado era un

homicidio calificado por alevosía, por odio a la

identidad de género y femicidio (todos en concurso

ideal), el que concurría realmente con el de robo simple,

en grado de coautor. Dijo que existía una abundante

prueba respecto a dichas calificantes.

Sostuvo que el homicidio agravado por alevosía

se reflejó en lo que surgía de la autopsia del Dr. Cohen

que había demostrado el estado de indefensión de la

víctima, pues no tuvo ninguna oportunidad de defenderse.

Entendió que se estaba en presencia de un caso

fundacional de “Travesticidio”, siendo Diana masacrada

antes de cumplir los cuarenta años.

Señaló que Diana no fue lesionada por

casualidad, dado que el ataque estuvo dirigido a las

mamas y la frente, resaltando del informe del Dr. Cohen

que Marino había tenido un control total y que la había

ultimado cuando quiso hacerlo, castigándola por su

identidad de género. Que tuvo el dominio directo y dolo

específico.

Dijo que el odio fue el motivo y que la

cantidad de lesiones y la violencia excedieron de la

necesaria. Que se acreditó la existencia de ocho lesiones

en el rostro causadas por varias vías.

Luego de que enunció las recomendaciones que

correspondía hacer a los tres poderes del Estado y

finalizando su exposición solicitó que al momento de

dictar sentencia se condenara a Gabriel David Marino,

como autor penalmente responsable del delito de

travesticidio, esto es, homicidio agravado por odio a la

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identidad de género travesti de Amancay Diana Sacayán

(art. 80, inc. 4º, Código Penal) en concurso ideal con la

figura prevista en el art. 80, inc. 11º, Código Penal,

por haber sido cometido por un hombre contra una mujer

mediando violencia de género, en concurso ideal con la

penada en el art. 80, inc. 2º, por haber sido cometido

con alevosía, y en concurso real con robo simple (art.

164, Código Penal), por haber sido apropiados por Marino

$20.000 de propiedad de Diana Sacayán, a la pena de

prisión perpetua, al pago de las costas legales, con más

las accesorias legales, refiriendo: “creemos que con esto

sí se va a hacer justicia”.

b. Acusación del representante del INADI:

Luego de ello, durante la audiencia celebrada

el día 21 de mayo del corriente se concedió la palabra al

Dr. Juan Carlos Kassargian, en representación del INADI

(conforme el poder agregado a fs. 2843/2845), quien

manifestó su voluntad de concretar una formal acusación

en contra de Gabriel David Marino, en consonancia con el

requerimiento de elevación a juicio realizado en la etapa

de instrucción, la que iba a dividir en ocho capítulos.

Así, en primer término hizo una síntesis del

hecho al que ya se aludiera en detalle a fs. 2138/2146,

destacando algunos aspectos del mismo como ser la manera

salvaje en que había sido atacada por Gabriel David

Marino y otro sujeto no individualizado, con sorpresa,

como los traidores en un plan de cacería, de manera

segura y sin peligro para los atacantes, por odio y

violencia de género, cosificando a la víctima.

Señaló que durante dicho acto, Diana Sacayán

realizó tareas defensivas logrando quedarse bajo las uñas

con una porción de material genético de ambos agresores.

Detalló también cómo tuvieron que romper la

puerta para poder salir del departamento de la víctima,

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luego de lo que descendieron, ocasión en la que

sorprendieron a Carlos Montoya de la Cruz que volvía de

una fiesta a eso de las 4.00 hs., quien les abrió,

asustado y presumiendo que estaba frente a dos asesinos.

Dentro de las reflexiones incluidas en el

punto 2, señaló el alto grado de violencia ejercido sobre

la víctima, demostrándole a la travesti que su cuerpo no

le pertenecía dado que se alejaba de alguno de los

géneros binarios.

De igual manera valoró la prueba reunida y

como, basándose en la sana crítica racional, había

quedado acreditada la responsabilidad de Marino en el

homicidio, a la vez que hizo un prolijo análisis del

informe de autopsia realizado por el Dr. Roberto Víctor

Cohen, en lo atinente a las lesiones que se detallan, así

como a su mecanismo de producción, los tiempos de

ejecución y de colocación de las ataduras, al igual que

la derivación letal producida debido a la profundidad de

algunas de ellas.

Destacó el feroz ataque y de cómo había

sesgado la vida de Diana Sacayán, que estaba dedicada a

la lucha y al trabajo, con un liderazgo de más de veinte

años y dedicada en distintos proyectos de avanzada en lo

atinente a la ley de igualdad de género y protección de

quienes se hallaban en dicha situación de desamparo,

generando un impacto devastador en los integrantes del

colectivo, el cual fue acentuado por Amaranta Gómez

Regalado, quien en su exposición durante el debate se

explayó acerca de la situación general en la que se

encuentran las travestis y las trans, expuestas a una

violencia generalizada de la sociedad, cuyo promedio de

vida es inferior al resto de la población.

También hizo mención a la doble negación que

se presenta en la cuestión entre el deseo al cuerpo y la

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negación y sensación de culpa que la conducta les

acarreaba.

Dentro del punto 4, se refirió al denominado

“crimen de odio”, por discriminación, apreciado dentro

del contexto de las víctimas a la que eligieron debido a

que sirve para mandar un mensaje al grupo.

Entre las exposiciones del Dr. Kassargian,

tomó la palabra la Dra. Micaela Sabanorsini, a los fines

de integrar el punto 5° del alegato, enunciando las

características de Diana y lo que ésta había representado

para el Instituto Nacional contra la Discriminación, la

Xenofobia y el Racismo, como así también el impacto que

su asesinato tuvo tanto para el instituto, como para

quienes trabajaron con ella, conforme lo que se había

desprendido de las declaraciones testimoniales brindadas

a lo largo de este juicio. Señaló que su obra marcó para

siempre la impronta de esa institución.

Señaló que tal como se había visto

desarrollarse a lo largo del juicio Diana trabajaba en el

INADI, a la vez que militaba por los Derechos Humanos,

contra la Discriminación, no sólo en los temas referentes

a la Diversidad Sexual sino que luchaba por conseguir una

sociedad más justa e igualitaria.

Dijo que Diana era una persona con una alta

sensibilidad social, que decía: ‘La pobreza te daña, no

se puede permitir que la gente duerma en la calle, que

los niños sufran hambre. Lo digo sabiendo lo que es el

hambre’. Que sus compañeros y compañeras la recuerdan

cada día, que hace falta en el Instituto y que como se

pudo ver, nadie ha podido ocupar su lugar. Agregó que un

lugar así es muy difícil de ocupar. Que Diana fue, es y

será para el Instituto y para quienes tuvieron

posibilidad de conocerla un ejemplo de lucha y de

compromiso. Desde el lugar que ocupó se apropió y

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reelaboró el discurso de los derechos humanos para

interpelar a la sociedad toda a reconocer a las personas

trans como sujetos plenos, a reparar los efectos de la

violación sistemática de sus derechos y recuperar la

potestad de definir y decidir sobre sus cuerpos e

identidades.

Destacó que Diana logró que las personas

trans, travestis y transgénero se constituyeran como

sujetas de derecho. Ella decía: ‘Nosotras dejamos de ser

una comunidad, como nos reconocíamos, para convertirnos

en un colectivo. Y nos convertimos en un colectivo, a

partir de que empezamos a reconocer en nosotras mismas

que éramos sujetas, que vivíamos en extrema opresión y

empezamos a hacer una mirada crítica de esa realidad y a

partir de esa mirada empezar a transformarla’.

Refirió también que Diana participó en el

Frente por la Ley de Identidad de Género, de vanguardia

en el mundo no sólo por su perspectiva, sino también por

haber sido redactada y elaborada por el propio colectivo

trans. Que Diana se consolidó como referente de las

personas trans y dentro de sus funciones se ocupó de

hacer seguimiento de denuncias diarias que llegaban al

organismo por incumplimiento de la Ley de Identidad de

Género, lo que dio comienzo a un fuerte trabajo

territorial.

Que articuló un proyecto con el municipio de

La Matanza para instalar consultorios médicos exclusivos

para la población trans. Que Diana además de impulsar la

conformación de cooperativas de trabajo que agrupaban a

travestis en La Matanza y en distintas provincias, se

ocupó de problematizar y poner en agenda política la

urgente necesidad de derogar los Edictos

Contravencionales Provinciales y Códigos de Falta que

estigmatizaban a las personas trans por el sólo hecho de

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ser quienes eran. Que una vez dijo: ‘Dejé de ser una

persona que no existe’.

Apuntó que en julio de 2012, recibió en un

acto en Casa Rosada, el documento con su identidad de

género autopercibida y finalmente su documento nacional

de identidad la nombraba como se sentía: Amancay Diana

Sacayán. En medio del año 2012, Amancay Diana Sacayán

presentó su candidatura a Defensora del Pueblo de La

Matanza. Fue la primera vez que una travesti se postulaba

y obtuvo un gran número de votos afirmativos. Consiguió

ingresar a la terna final, sin contar con el apoyo de un

partido político, ni campaña ni equipo publicitario ni

financiamiento externo.

Además, fue una de las impulsoras y encargadas

de llevar adelante la Campaña Internacional por la

Despatologización de las Identidades Trans, cuyo objetivo

es que retiren a la transexualidad de los catálogos de

diagnóstico psiquiátricos (DSM) y que se deje de

considerar a las identidades trans como patologías o

desórdenes mentales.

Dijo que esta tarea aún queda pendiente y es

crucial para poder reparar tantos años de vulneración

sistemática de derechos. En el año 2012, el INADI y el

INDEC impulsaron la prueba piloto de la Primera Encuesta

sobre Población Trans en el Municipio de La Matanza, de

la que Diana participó activamente en todo el proceso de

elaboración, los fundamentos y los cuestionarios de la

encuesta, como en adentrarse en el territorio para

incitar a otras personas trans a participar de la

encuesta y compartir sus experiencias de vida.

Con relación a esto, señaló que Diana

participó en la elaboración e implementación de la

política pública de inclusión laboral para personas

trans, impulsada por la Secretaría de Empleo del

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Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la

Nación y el INADI. Las personas trans fueron incluidas en

ese programa a partir de que extendió como población

beneficiaria del Seguro de Capacitación y Empleo a

personas cuya identidad de género no coincide con el sexo

asignado al nacer.

Una de las principales luchas de Diana

radicaba en garantizar el acceso y la permanencia en el

trabajo, con igualdad de oportunidades y de trato, por

considerarlo fundamental para avanzar en la construcción

de una inclusión real, y no solo jurídica. El trabajo

constituye una herramienta fundamental para la inclusión

social en general y para la de grupos vulnerabilizados en

particular. Que sus compañeras y compañeros de la

oficina, todavía recuerdan con cariño cuando Diana

propuso comenzar con la redacción de un proyecto de cupo

laboral trans y todas y todos la miraron como si

estuviera loca. Pero Diana estaba decidida y, a los pocos

días, todo el equipo empezó a trabajar para ello.

Apuntó que en los años siguientes, Diana

batalló de forma incansable por su conquista: la sanción

de la Ley de Cupo Laboral Trans en la Provincia de Buenos

Aires que establece que ‘El Sector Público de la

Provincia de Buenos Aires, debe ocupar, en una proporción

no inferior al uno por ciento (1%) de la totalidad de su

personal, a personas travestis, transexuales

y transgénero que reúnan las condiciones de idoneidad

para el cargo y establecer reservas de puestos de trabajo

a ser exclusivamente ocupados por ellas, con el fin de

promover la igualdad real de oportunidades en el empleo

público’. Su promulgación por decreto del Poder Ejecutivo

provincial tuvo lugar días después del asesinato de

Diana, su imbatible impulsora.

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Que Diana no llegó a verlo, le fue arrebatada

la posibilidad de ver sus propios logros y que el

Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia

y el Racismo fue también su casa, ella fue parte. Una

trabajadora comprometida con las tareas del área de

Diversidad Sexual, pero sobre todas las cosas una persona

que puso de frente y con los ojos bien abiertos a las

personas de travestis, transexuales y transgéneros:

expulsadas de sus casas, sus escuelas, sus hospitales,

sus trabajos. Ella era una idealista, creía en que era

posible construir un mundo mejor, a pesar de todo lo que

le tocó atravesar como mujer, travesti, originaria, creía

que se podía construir con amor, en redes.

Señalo que las personas trans han sido

históricamente vulnerabilizadas, estigmatizadas y

criminalizadas. En forma sistemática e

institucionalizada, su identidad y su cuerpo han sido

utilizados como pretextos para la negación de derechos y

el acceso a la condición plena de ciudadanía. Tal como

señala Lohanna Berkins ‘Las travestis adolescentes y

jóvenes se ven forzadas a abandonar sus pueblos, sus

ciudades, sus provincias y, en muchos casos, sus países

con el objeto de buscar entornos menos hostiles, el

anonimato de la gran ciudad que les permite fortalecer su

subjetividad y otros vínculos sociales que las reconozcan

y también un mercado de prostitución más próspero que el

del pueblo o la ciudad de crianza’.

Destacó que no cabe duda alguna, de acuerdo a

los testimonios que hemos oído a lo largo de todo este

juicio, que la historia de vida de las personas trans, su

identidad, su lucha, como así también la historia del

propio Organismo fue redefinida por el paso de Diana y su

visión; y sin Diana el INADI no hubiese podido alcanzar

uno de sus objetivos principales, Diana visibilizó tanto

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hacia dentro como fuera del organismo a la población

trans, travesti y trangénero.

Que las personas de este colectivo al ver que

Diana podía, que Diana había logrado entrar en las

esferas de discusión de las Políticas Públicas, tomó

valor, fue esperanzador, pero su muerte volvió a generar

ese temor que con el tiempo y tras largos años de lucha

se había ido diluyendo. Si algo así le pasó a Diana, que

militaba por los Derechos Humanos, que era una persona

pública, queda el interrogante así como ha surgido de los

testimonios que oímos, de qué le puede pasar a quienes no

son personas públicas, a quienes hoy se encuentran en un

estado de indefensión absoluto.

Por último, dijo que era importante mencionar

que Diana dejó un gran legado y han quedado también

muchas cosas pendientes que tal como se ha visto se hace

cuesta arriba llevarlas adelante con el vacío que ha

quedado.

Luego de ello, retomó la palabra el Dr. Juan

Ricardo Kassargian exponiendo sobre el sexto punto del

alegato, ocasión en la que se explayó acerca de algunas

cuestiones estadísticas que se refieren al caso del

colectivo Trans-Travesti, que representaban la

“radiografía de la exclusión”.

Luego de otras consideraciones sostuvo que los

casos referidos al inc. 4º del art. 80 del Código Penal,

al odio de género cuando dicho odio se proyecta contra

una persona que se percibe travesti, debe incluirse el

término “travesticidio” en la sentencia, porque es una

manera de darle visibilidad a esta trama de violencias

estructurales que se inscriben en sus trayectos de vida.

Que en dicho sentido Diana Maffia, Doctora en

Filosofía, Directora del Postgrado de Género y Derecho de

la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires

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y Directora del Observatorio de Género en la Justicia del

Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires,

publicó la excelente pluma de Blas Radi y Alejandra Sardá

Chandiramani, en cuanto a que ‘El

travesticidio/transfemicidio es la expresión más visible

y final de una cadena de violencias estructurales que

responden a un sistema cultural, social, político y

económico vertebrado por la división binaria excluyente

entre los géneros’. En este contexto, sostuvo, ‘ser

travesti o trans tiene consecuencias materiales y

simbólicas en las condiciones de existencia (Cabral

2014). El correlato del privilegio cis es la precariedad

estructural de las vidas trans, sometidas a una dinámica

expulsiva que, en el caso de travestis y mujeres, las

mantiene cuidadosamente separadas de la sociedad y las

ubica en un lugar material y simbólico mucho más expuesto

a la visita frecuente de la muerte prematura y violenta’

(Travesticidio/ Transfemicidio: Coordenadas para pensar

los crímenes de travestis y mujeres trans en Argentina,

Blas Radi y Alejandra Sardá Chandiramani. Observatorio de

Género, boletín 9-julio 2016).

Destacó que, por su parte se limitaría a

sugerir la procedencia de la utilización del término

desde una inferencia inductiva por analogía: cuando

alguien mata a la madre, comete matricidio y no hay

reparo en utilizar dicha palabra en la sentencia; si

matan al padre, parricidio; si matan a un hijo/a,

filicidio; al hermano/a, fraticidio; dijo que todos

sabemos de que hablamos cuando se menciona la palabra

casa, auto, infanticidio, femicidio. Entonces, cuando

matan a una travesti por su condición de tal, para no

tener que hacer una exposición tan larga explicando lo

que se quiere decir con rodeos, se debe hablar de

travesticidio. Del mismo modo, cuando se trata de un caso

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en que la persona se auto percibe mujer trans, se debe

hablar de transfemicidio.

Dijo que antes de que cualquier distraído haga

un comentario al respecto, sobre que no existe la palabra

en el Código Penal, en el Código no se utiliza ni una

vez, no existen las palabras parricidio, femicidio,

matricidio, fraticidio, infanticidio, etc... Y si la

pregunta es: ¿deben haber tantos sufijos ‘cidio’ como

géneros?, la respuesta es sí, tantos ‘cidios’ como letras

en el anagrama LGTIBQ. Porque la realidad, circunstancias

y penurias de cada colectivo, la discriminación

particular y estructural que atraviesan, es tan singular

como sus propias identidades. Del mismo modo que existe

parricidio, matricidio, fraticidio, filicidio,

conyugicidio, para describir hechos con realidades

específicas, y no se utiliza un genérico tipo

‘parienticidio’, porque cada vínculo familiar responde a

su singularidad.

Que el asesinato de Diana Sacayán, motivado

por odio de género travesti, es “travesticidio”. Apuntó

que ya bastantes negaciones tiene la vida del colectivo

para que encima se niegue la fatalidad de su muerte y un

nombre propio a su asesinato.

En lo que atañe a las agravantes, consignó que

se dio la prevista en el art. 80, inc. 4º, Cód. Penal,

por odio a la identidad de género, cuyo fundamento radicó

en la perversidad del autor y en el gran peligro social

de esta clase de hechos. El odio es ‘la aversión que el

agente siente por una persona o grupo de personas’. El

tipo no requiere para su configuración la intención de

aniquilamiento total o parcial del grupo previamente

construido por el agresor, porque si no estaríamos

hablando del delito de genocidio.

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Refirió que de acuerdo a lo expresado por los

legisladores, tanto Diputados como Senadores, respecto a

la reforma introducida mediante Ley 26.791, el agravante

tenía por objeto sancionar delitos que expresen

discriminación extrema. La doctrina le ha dado distintos

significados al odio, por supuesto igual suerte siguió a

los Crímenes de Odio. Que se han dado distintas

definiciones que giran en torno a la motivación interna

del agresor, del odio: aversión, prejuicio, repulsión,

intolerancia, resentimiento, hostilidad, antipatía,

rechazo, desprecio, aborrecimiento, abominación, repudio,

desagrado o simplemente discriminación.

Que este elemento subjetivo, en tanto responde

a un proceso interno del agente, es inalcanzable o

incognoscible per se, por lo tanto la única manera de

reconocerlo es a través de las manifestaciones del autor.

Que no nos es posible delimitar físicamente el odio, pero

sí observamos la impresión que deja, es decir, como la

estela que deja en el agua un barco. Que el odio es una

matriz que no puede verse pero si se puede ver su

impronta, su obra, su impresión, como un sello invisible,

o como una impresora, no se ve el proceso interno pero sí

la impresión que deja en la hoja. Que hay distintas

manifestaciones del odio, distintas improntas: pueden ser

verbales (dichos y/o escritos), simbólicos o plasmado en

su obra, es decir mediante acciones. Que hay casos donde

se patentiza el odio en dichos, escritos o símbolos; que

se refiere a los casos en que el autor pertenece o

adscribe a un grupo o ideología que lleva su odio como

estandarte y con orgullo, por ej., los nazis o neo nazis.

Continuó señalando que entonces puede que deje

en el lugar consignas escritas en las paredes, símbolos,

etc., o que analizados los antecedentes del autor se

encuentren fotos, facebook, artículos escritos, etc., que

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den cuenta de su odio, incluso tatuajes (de águilas del

III Reich, de cruces esvásticas, etc.). Que incluso se

los puede oir vociferar sus consignas de superioridad y

discriminación en discursos de odio.

Pero dijo que, en los casos de odio de género,

que no son realizados por miembros de estos grupos

extremistas, la cuestión se dificulta, porque en un

estado democrático, en consonancia con el debido proceso,

un imputado es puesto inmediatamente en contacto con su

defensor, entonces (se preguntó), qué imputado en su sano

juicio haría una manifestación directa de que mató por

odio, qué defensor dejaría que el imputado haga semejante

declaración.

Dijo que no se refería a los Defensores del

Ministerio Público de la Defensa, por no haber sido nunca

parte de dicho cuerpo, pero que podía hablar de los

defensores particulares, los que cobran honorarios para

defender a alguien: ¿quién le aconsejaría eso a su

cliente? Es impensado. En estos casos no habría

manifestación verbal. Que tampoco hay, gracias al extenso

trabajo de las Organizaciones, El Estado y la Justicia,

nuevos grupos que aglutinen, ideologías (salvo neo nazis

o el Isis) den símbolos y vocación de cuerpo (distinto a

los grupos que ya señalé) a quienes odian en función del

género.

Agregó que también resulta impensado que

alguien haga público, con anterioridad a cualquier hecho,

expresiones de odio en internet, facebook, porque los

observatorios de género están a la busca de dichos

discriminadores que fragmentan la sociedad e incluso los

ciudadanos reaccionan inmediatamente y denuncian. Que

también resulta impensado el tatuaje ‘yo odio a las

travestis’. Por lo tanto, ninguna manifestación oral o

escrita habrá en los antecedentes del perpetrador; que lo

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que queda es buscar en la escena del crimen, que allí era

donde manifiesta su odio.

En sentido, señaló que tiene dos lugares

(simplificando): toma un aerosol o la sangre de la

víctima y escribe en las paredes o deja su mensaje

impreso en el cuerpo de la víctima; su odio se refleja en

su macabra obra de arte. Dijo que quedó demostrado y que

lo manifestó varias veces en el alegato, que los autores

desplegaron acciones violentas registradas en su odio,

que ese odio responde a cuestiones estructurales de

discriminación y violencia, y que, como señaló Amaranta

González, responde a una doble negación. Que se use el

sinónimo de odio que se quiera (aversión, repulsión, la

Corte Interamericana habla de prejuicio, desprecio,

etc.); lo cierto es que en la escena del crimen, en el

cuerpo de Diana quedó plasmada su proyección.

Apuntó que si el odio no era percibido por la

traza que deja, entonces, como nunca se podrá acceder al

fuero íntimo del perpetrador, quedaría siempre (salvo en

el supuesto de los agrupados) el caso impune y vacía la

norma que tejió el legislador. Agregó que no resulta

lícito pensar que el legislador, en representación del

pueblo, cree normas que no se pueden aplicar y que si no

se aplica la norma, porque esperamos que los autores

salgan a decir ‘yo odié’, entonces, se suministran los

marcos para que estas vidas sigan plasmadas como

desamparadas y abyectas. Que si la norma no puede

aplicarse, entonces, es una norma deshumanizadora, no

protege. Que se terminaría condenando sólo por homicidio

o alguno de los restantes agravantes (ensañamiento)

dejando afuera el odio y por ende el género. Con esta

interpretación sólo quedaría cubierta la vida, por sí

misma, la vida biológica (por ej., como matar al padre y

solo considerar que se mató a un hombre) y que entonces

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volveríamos a momentos anteriores al año 2012, donde el

homicidio por odio de género no tenía sanción. Que si la

norma no es aplicable fácticamente porque necesita la

manifestación verbal o escrita del odio, entonces no

refleja la totalidad de la humanidad que protege, y sólo

considera una parte de la vida (la biológica) sin

proteger el resto de su humanidad; entonces la persona

nuevamente es abandonada, es puesta en nuda vida. Que ese

ordenamiento jurídico crea un estado de excepción

respecto a la discriminación.

La misma no es alcanzada por la ley, entonces

queda el discriminado excluido de su protección, es decir

que reina la anomia respecto a ella. Se condena quitar la

vida y se excluye del reproche el motivo de base

discriminatorio.

Entonces, concluyó, esta exclusión, con un

ordenamiento jurídico que la ordena, provocaría que la

discriminación por identidad de género (o sus crímenes)

se convierta en regla. Que si no se interpreta el odio

por distintas manifestaciones a las orales y/o escritas,

la norma se vacía, se torna inaplicable, produce la

imposible paradoja de un humano que no es humano, de un

humano al que se le borra una parte tal y como se la

conoce y que, entonces, como siempre ha ocurrido en la

historia, la norma determinaría quién cuenta como vida

humana.

Que actuaría al igual que antaño como

diferencial de poder. Dictaminaría qué vidas, o qué

partes de una vida, cuentan como vidas y como vivientes y

que otras no. Que determinaría qué vida merece llorarse y

cuál no, cuál es digna de duelo y cuál es

irrepresentable, una interpretación de la norma en este

sentido, la convierte en deshumanizadora, y es algo que,

a la luz de los derechos humanos, no se puede permitir.

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Señaló ya no será el “travesticidio” el último

eslabón de la cadena de violencias contra el colectivo

trans, habrá otro eslabón, colocado incluso un peldaño

encima de los casos de impunidad, será el eslabón de la

sentencia injusta.

Que la sentencia que sólo castigue el

homicidio de la persona dejando afuera del reproche la

discriminación sufrida implicará un estado de excepción

dentro del ordenamiento jurídico.

Luego se refirió a las agravantes contenidas

en el art. 80, inc. 2º, Código Penal, esto es por

ensañamiento y alevosía. Refirió que el ensañamiento

consiste en aumentar inhumanamente y de forma deliberada

el sufrimiento de la víctima, causándole padecimientos

innecesarios para la comisión del delito, que se prolongó

su agonía antes de la muerte, es decir, se la mató con

crueldad.

Apuntó que según la doctrina, ensañar es

irritar o enfurecer, deleitarse en causar el mayor daño y

dolor posible a quien ya no está en condiciones de

defenderse; el plus o agravación se verifica entonces por

la elección de esta forma de provocar la muerte; implica

la adopción de un modo cruel de matar. Para Soler, el

sentido de esta agravante es el de que el delincuente ha

prolongado deliberadamente los padecimientos de la

víctima, satisfaciendo con ello una tendencia sádica

(Soler, Derecho Penal Argentino. T. III., Editorial

Tipográfica Editora-Arg-1992 cit. p. 29).

Este sufrimiento o padecimiento fuera de lo

normal tiene que tener lugar durante la ejecución del

homicidio; la víctima debe hallarse consciente de modo

que pueda sentir el padecimiento. Dijo que el crimen de

Diana fue con ensañamiento pero que abandonará esta

calificante, sin por ello cambiar la base fáctica de la

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acusación. Ello porque entienden que el ensañamiento es

una de las manifestaciones del odio, es su obra. Por lo

tanto, y en cuanto a que dichas conductas han sido

puestas en reproche en el punto anterior (inc. 4º), no

corresponde duplicar el reproche en tanto importaría la

violación del principio non bis in idem, es decir,

duplicidad de sanciones a una misma persona por un mismo

hecho y el mismo contenido de injusto. Que para Bustos

Ramírez, la razón que da soporte al principio non bis in

idem dentro del principio de legalidad es que al tener

que ser la Ley estricta -tipicidad-, ‘no se puede usar el

mismo presupuesto para imponer más de una pena’.

Sin embargo, dijo que, por entender que no se

afecta el principio de legalidad y el de debido proceso,

porque hay dos bienes jurídicos distintos, mantendrán la

acusación respecto a la calificación, en tenor del mismo

inc. 2º, por alevosía. En ese sentido, señaló que se

agrava el homicidio por las circunstancias que elige o

aprovecha el autor para matar a otra persona; la alevosía

denota cautela para asegurar la comisión de un delito

contra las personas, sin riesgo para el delincuente; es

una circunstancia agravante de la responsabilidad

criminal. En este caso se agrava el homicidio por las

circunstancias que elige o aprovecha el autor para matar

a otra persona. Es sinónimo de perfidia o traición pues

consiste en causar daño a quien confía en uno asegurando

la comisión del hecho al evitar que el otro se defienda

(Terragni, Marco Antonio Delitos contra las personas, Ed.

Jurídicas de Cuyo, Mendoza, año 2000, pág. 220). Que para

Moreno la definición tradicional en materia de alevosía

es la que contienen las Partidas. Allí, se dice que la

traición es la cosa peor y más vil que puede caber en

corazón de un hombre (Moreno, Rodolfo (h), El Código

Penal y sus antecedentes, pág. 337).

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La mayor punibilidad se justifica entonces por

la forma que elige el autor para lograr su objetivo; el

sujeto opta por cometer el homicidio a traición y sobre

seguro, es decir, sin riesgo para sí. Se trata de un

aprovechamiento insidioso de la indefensión de una

persona (Breglia Arias, Omar, Homicidios agravados, Ed.

Astrea, Buenos Aires, 2009, pág. 164).

Señaló que en el caso, hubo indefensión,

estuvo maniatada, hubo dos personas, hubo ataque por

sorpresa, hubo traición, se aseguraron de no correr

riesgo alguno, con seguridad para sí, la mataron atada de

pies y manos, pudieron detenerse y no lo hicieron. Por

ello, la agravante debe aplicarse.

Pasó a analizar la agravante prevista en el

art. 80, inc. 11º, Código Penal, por femicidio. Entendió

que “amén del odio, Marino se sirvió de un contexto de

violencia de género, siendo él un hombre y la víctima una

mujer, que refleja la desigualdad estructural de poder”.

Que el femicidio o “femenicidio” se trata de una

agravante ‘situacional’ o ‘circunstancial’, debido a la

condición del sujeto pasivo y por su comisión en un

contexto ambiental determinado. Los autores pusieron a la

mujer en una situación de inferioridad, de pretendida

dominación, existió una clara relación de asimetría, y

ejercicio de poder por parte de los agresores hacia su

víctima, y esto es lo que le da el contexto de género que

exige la ley.

Para concluir, sostuvo que “el Sr. Marino

cometió un homicidio, le quitó la vida a un ser humano, a

una historia de vida, a un ser querida por su familia y

amigos, a una trabajadora, a una militante, a una

referente”.

Continuó “el accionar de Marino nos revela su

semblante de superioridad, de odio, la forma en que

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elimina aquello que le molesta, el trato aleccionador, la

falta de apego a las normas, la negación de la humanidad

del otro, el terror que le impuso a su víctima y al

colectivo trans. Parafraseando a Mónica Naomit Flores:

‘Marino es la maldad que entró a la casa’. Las conductas

desplegadas atribuidas son idóneas y razonablemente

podían causar la muerte, por lo que actuó con dolo

homicida”.

Concluyó señalando que, teniendo acreditada la

materialidad de los eventos criminosos descriptos, así

como la responsabilidad penal que en orden a los mismos

debe serle atribuida al procesado, esa querella solicita

que se condene al Sr. Marino de las demás condiciones

obrantes en autos a la pena de prisión perpetua, por ser

autor penalmente responsable del delito de homicidio

triplemente calificado (art. 80 CPN) por haberse cometido

con alevosía, (inc. 2°.), por odio de género en su

condición de travesti (inc. 4°), y tratarse la víctima de

una mujer trans habiéndose cometido mediando violencia de

género –femicidio– (inc. 11°), en carácter de coautor

(arts. 45, 54, 80, incs. 2º, 4º y 11º, Cód. Penal), con

accesorias legales y costas.

c. Alegato del Fiscal General:

Corrido traslado al Sr. Fiscal, Dr. Ariel

Yapur, refirió que trataría de ser lo más sintético

posible y no reiterar aspectos del caso que han sido

tratados de modo abundante por las dos acusaciones que

lo precedieron a la vez que destacó que tanto en su caso

como en el de la Dra. Labozzeta, estar a cargo de la

acusación en este juicio implicaba una inmensa

responsabilidad institucional por lo que el caso

significa. No sólo porque, como ya ha sido señalado

profusamente por ambas querellas, este es uno de los

pocos casos de muertes violentas de mujeres trans, o de

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identidad de género travesti, como prefería Diana que se

los llame, que llega a una instancia del juicio, sino

también por la dimensión de Diana como víctima del caso,

con lo que eso significa.

Asimismo, dejó constancia que el trabajo se

dividiría en dos partes. Que en una primera instancia

iba a abordar el aspecto fáctico probatorio del suceso y

luego la calificación legal, luego de lo que expondrá la

Fiscal Labozzeta, quien se iba a ocupar de establecer

conclusiones del alegato y hacer algunos señalamientos

respecto de la dimensión del caso en el marco de los

compromisos internacionales.

Sin más introducción, anticipó que iba a

formular acusación en el caso en relación con uno de los

hechos por los cuales el Sr. Marino llegó requerido a

juicio, esto es, al hecho que implica haber tomado

parte, junto a otra persona del homicidio, de la muerte

violenta de Amancay Diana Sacayán dentro de su

departamento entre la noche del 10 y la madrugada del 11

de octubre de 2015. En cambio anticipó que no iba a

sostener la acusación, pues no se ha probado

suficientemente en juicio, en lo relativo a que en ese

mismo contexto, el acusado junto a la persona que

cometió el hecho con él, se habrían apoderado de una

suma de dinero que Diana tenía en el departamento, pues

ese aspecto del hecho no se había acreditado en juicio

más allá de cualquier duda razonable, que es el estándar

que debe regir para esta etapa del proceso y, en este

punto, para despejar e ir de lo más sencillo a lo más

complejo, explicó brevemente por qué el Ministerio

Público no iba a sostener como probado que se haya

cometido ese robo en el contexto del crimen de Diana.

En ese sentido, señaló que los elementos con

los que se contó para sostener que los autores de la

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muerte de Diana se apoderaron de una suma de dinero

dentro del departamento consiste en, centralmente, la

declaración de una testigo que había declarado en el

juicio, Verónica Andrea Luna, quien refirió que en la

mañana del día 10 de octubre de 2015 Diana se comunicó

con ella y le dijo que necesitaba una suma de dinero de

la que administraban para la fundación, pactó un

encuentro con ella en la estación de Laferrere y le

entregó a Diana la suma de $20.000; sobre la base

entonces de que Diana esa mañana había recibido esa suma

dinero y de la circunstancia de que cuando fue hallado

su cuerpo sin vida dentro del edificio, ésta ya no

estaba con ella, se asumió que las personas que la

atacaron se apoderaron del dinero.

Así entendió que dichos elementos de prueba

no eran suficientes más allá de tener algún valor

indiciario sobre que esta es una de las hipótesis de lo

que pudo haber ocurrido con ese dinero, para sostener

con certeza que Marino y su cómplice se lo hayan

llevado, pues poco se sabe del recorrido de Diana

durante ese día 10 de octubre desde el mediodía, cuando

habría recibido esa suma de dinero, hasta el momento en

que el portero del edificio Vázquez la vio en dos

oportunidades bajar a la planta baja del edificio a

abrirles la puerta a las dos personas que la mataron.

Que no sabía si Diana utilizó ese dinero para

algo, si realizó algún pago propio de la fundación o no,

si lo extravió, si se lo dejó en depósito a alguien, con

lo que fue evidente que no se tenía ninguna certeza que

permitiera asegurar que la desaparición de esa suma de

dinero se correspondía con la acción criminal de los

autores de la muerte de Diana.

Que por tal motivo, porque el juicio no había

logrado probar con certeza estos aspectos, en relación

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con el apoderamiento ilegítimo de esa suma de dinero, y

únicamente con relación a ese aspecto fáctico del

requerimiento, el Ministerio Público iba a solicitar la

absolución del Sr. Gabriel David Marino.

Explicado de este modo la delimitación de lo

que iba a ser objeto de acusación, pasó entonces a

ocuparse del hecho por el que sí acusó a Gabriel David

Marino. El Ministerio Público tuvo por probado, sin

lugar a ninguna duda razonable, que entre las 22.35 del

10 de octubre de 2015 y las 3.57 del 11 de octubre de

ese mismo año, el acusado Gabriel David Marino, actuando

conjuntamente con otro hombre que hasta el momento no se

había logrado identificar fehacientemente, mató a

Amancay Diana Sacayán en el interior del domicilio donde

ella vivía, sito en Avenida Rivadavia 6747, piso 13º,

dpto. 115; para ello, el acusado y su cómplice atacaron

a Diana Sacayán con un cuchillo de cocinero de

aproximadamente 20 cm de hoja, además la golpearon

violentamente logrando vencer su resistencia y reducirla

en el piso, la ataron de pies y manos, la amordazaron,

asestándole gran cantidad de puñaladas que le

ocasionaron trece heridas punzo cortantes en diferentes

partes del cuerpo; dos de esas heridas, ubicadas a nivel

abdominal, en el epigastrio, provocaron una abundante

hemorragia interna y externa que llevó a Diana a la

muerte; luego de consumado el ataque, Gabriel David

Marino y quien actuó junto a él revolvieron el

departamento tratando de localizar las llaves y, al no

lograrlo, utilizaron herramientas que encontraron en el

lugar para romper la cerradura de la puerta del

departamento, y así lograr salir.

Dijo que las circunstancias en las que fue

cometido el hecho, la modalidad de ejecución y el

altísimo grado de violencia desplegado por los autores

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permiten afirmar que este hecho guarda una relación

directa con la identidad de género travesti de Diana y

su militancia por los derechos del colectivo de

diversidad sexual, datos que Marino conocía por la

relación que lo unía con Diana y, en ese aspecto, debe

señalarse como surge del requerimiento de elevación a

juicio, en el tramo que específicamente ese Ministerio

Público pidió que se leyera, que antes de cometer el

hecho, con mayor precisión: un mes antes de cometer el

hecho, Gabriel David Marino conoció a Amancay Diana

Sacayán en el CENARESO (hoy, “Hospital en Red”) e inició

con ella una relación de carácter sentimental, en la

cual ambos se expresaban públicamente muestras de

afecto, abrazándose y besándose en presencia de

terceros, Marino frecuentaba a Diana en su domicilio,

donde ocasionalmente pernoctaba, y Diana lo presentó a

varias de sus amigas como su novio.

Estos hechos, que más allá del orden en el

que aparecen presentados en este detalle son exactamente

los mismos que, de un modo quizás diferente en su

ordenación se presentaron en el requerimiento de

elevación a juicio, han quedado probados en la audiencia

sin lugar a ninguna duda razonable.

Luego de ello se refirió a las pruebas que se

incorporaron durante el desarrollo de la audiencia de

juicio y por su incorporación por lectura permitieron

tener por cierto cada uno de estos extremos.

Para empezar, dijo que sabía que la última

persona que vio con vida a Diana ese día 10 de octubre

2015 fue el encargado de seguridad del edificio de

Rivadavia al 6747, quien declaró en la audiencia, el Sr.

Vázquez; quien contó que esa noche él vio a Diana en dos

ocasiones bajar de su departamento para abrir la puerta

a dos hombres, a uno que llegó un poco más temprano, a

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quien describió como una persona que según su

apreciación tenía una indumentaria tipo deportiva, era

una persona joven y a quien Diana habría saludado con un

beso en la mejilla y que un rato después,

aproximadamente a las diez de la noche, vio a Diana

bajar a abrirle a otra persona a la que saludó como si

fuera su novio, con un beso en la boca y tanto en la

sala como, oportunamente, cuando se lo expuso al testigo

a una rueda de reconocimiento, cuya acta está

incorporada al juicio, señaló a Gabriel David Marino

como esa persona que vestía una indumentaria más formal;

se refirió a ésta como la de una persona que “estaba

preparado para salir”; esta descripción que dio Vázquez,

y que se completa con el acto de reconocimiento en rueda

y con el señalamiento de vista en la sala donde dijo

claramente que la segunda persona que entró al edificio

junto a Diana y la besó al pasar frente a él era el

acusado aquí presente, colocan a Marino en la escena de

los hechos la noche que los hechos se cometieron.

Completó este panorama acerca de la presencia

de Marino en el lugar el testigo Montoya de la Cruz,

quien explicó cómo al regresar de una fiesta, solo pues

su familia había llegado antes, se cruzó en el hall de

entrada del edificio, al tratar de abrir, con dos

personas que estaban ocultas en un recodo que hace la

pared por donde está la escalera del hall de entrada y

cómo estas personas, cuando lo ven abrir la puerta, se

le acercaron y le pidieron que les abriera; esta

secuencia –que mostró en imágenes que registraron las

cámaras–, permite tener en claro que entre las 22.35 del

10 de octubre 2015 y las 3.57 del 11 de octubre del

mismo año, en el departamento de Diana se encontraban

presentes, además de Diana, el Sr. Marino y un tercer

individuo que no pudo ser identificado (es el joven de

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físico un poco más chiquito que Marino y que vestía

ropas deportivas, una camperita celeste y una gorrita

con vicera). Dijo que si uno se pone a ver el modo en

que se llega a esta conclusión en la investigación

advertirá que gracias a la visualización de una serie de

videos que cubrían la seguridad en la zona se pudo

apreciar el momento en que un individuo que vivía en el

edificio de Diana baja de un taxi, se acerca a la puerta

y abre, y dos personas salen del interior; así fue como

se llegó al testigo De la Cruz, quien contó cómo

salieron del lugar los autores del hecho.

En una primera imagen desde una cámara de

seguridad del local Grissino, que está a 10 m de la

puerta de acceso al edificio donde ocurrió el hecho,

señaló al acusado Marino, que es el joven que pasó

tocándose la ingle, caminando, de jean y campera negra;

que la cámara marca que es 10 de octubre de 2015 a las

12.35, pero en rigor eran las 22.35, como aclaró el

informe agregado a fs. 1315 (detectó que hay una

diferencia de diez horas entre el horario que marca la

cámara y el horario real, como surge de otras cámaras

que se vieron, como por ejemplo, la del Banco Patagonia,

donde se ve a las 22.35 a Marino llegando). Instantes

después Vázquez vio cómo Diana le abrió, le dio un beso

y subieron al ascensor; esa es la última vez que se vio

a Diana con vida. Esa misma cámara mostró a Marino y al

segundo sujeto que intervino en el hecho que, como se

vio (mostró otro tramo de la filmación), es un poco más

pequeño en su estructura física que Marino, a la vez que

vestía una campera de tela deportiva (tela “de avión”),

una gorrita de vicera, mientras caminaban juntos,

conversando, en dirección a la Plaza Flores; según esta

cámara de Grissino a las 17.58.05, pero que con las diez

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horas de desfasaje serían las 3.58 del día 11 de octubre

de 2015.

Apuntó que existen evidencias de que Marino,

quien fue reconocido por Vázquez ingresando al

departamento, estuvo en el interior del departamento

junto a Diana y la otra persona a la que ella le abrió

la puerta hasta las 3.57 del día 11 de octubre; que, por

el modo en que se los ve salir y por el modo en que

Montoya de la Cruz contó que salieron del departamento,

no contaban con una llave para salir del edificio;

recordó que en la inspección ocular que se hizo dentro

del edificio se encontraron las llaves de Diana ocultas

bajo una serie de sábanas y ropa sobre el sillón del

living. Que se expresó que era habitual que al recibir

“chongos” Diana solía cerrar con llave la puerta y

ocultar las llaves.

Resaltó que se advierte que la puerta del

departamento de Diana no estaba cerrada correctamente,

por lo que cuando se ingresa se advierte que la

cerradura de la puerta había sido arrancada desde

adentro; lo que le dio la pauta, entonces, de que esas

dos personas que no contaban con llave, que habían

entrado con Diana, que no contaban con llave para salir

porque las llaves quedaron en el interior y tuvieron que

romper la cerradura del departamento para salir y

pedirle a Montoya de la Cruz que les abra, son las

personas que atacaron a Diana dentro del departamento;

Diana no volvió a salir del departamento luego de que

Vázquez la vio bajar a abrirle al acusado. Además que

dentro del departamento hubo un evento muy violento, no

sólo por las evidencias fílmicas, fotográficas y sobre

el cuerpo de Diana que se encontraron en el

departamento, sino también otro de los testigos que

declaró en la audiencia, Martínez Coq, un vecino que

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vivía debajo del departamento de Diana despertó por un

ruido, un golpe muy fuerte, alrededor de las tres de la

mañana, dado que ello decía el conversor de señal de

cable.

Que más allá de la aproximación médica de

cuando pudo haberse provocado el deceso se contó con

evidencias concretas, testimoniales y físicas, de que el

homicidio de Diana se produjo durante el período en que

el acusado y su cómplice estaban dentro del

departamento; de hecho el propio Marino, en los tramos

de su declaración indagatoria de la etapa de instrucción

que se introdujeron por lectura sobre la base de que

hizo una exposición que fue prácticamente negarse a

declarar y contradijo algunas afirmaciones anteriores,

reconoció en esa declaración inicial que se incorporó

parcialmente por lectura que él estaba presente en el

departamento en el momento que Diana fue asesinada,

aunque señaló que él no tomó intervención en el hecho

sino que sólo lo presenció y que el hecho habría sido

protagonizado por un tercero.

Entonces dijo, sobre la base de estas

evidencias, ha quedado completamente claro que el hecho

ocurrió en el período en el que Marino y su cómplice

estaban dentro del departamento junto con Diana, y de

hecho, señaló hay una manifestación del propio Marino

que reconoce haber estado allí cuando esto ocurría,

aunque señaló que él no se acercó a la habitación en la

que Diana fue muerta, sino que fue un testigo

privilegiado del ataque que habría protagonizado, en

solitario, el otro individuo. Dijo también que hay

varias razones por las cuales este descargo de Marino no

puede ser atendido y no refleja la realidad de lo

acontecido dentro del edificio; la primera, destacó,

porque a uno le da la sensación de que un hecho de este

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nivel de violencia cometido en un espacio tan pequeño

como ese departamento, resulta improbable que tres

personas estuvieran allí implicadas en un hecho de

semejante violencia y alguna pudiera mantenerse al

margen, esto ya intuitivamente parece contrario a la

posición de Marino; pero además porque hay evidencias

físicas concretas en el lugar y en el cuerpo de Diana

que hablan de la intervención de más de una persona.

Dijo que Cohen afirmó que desde el punto de

vista científico, no podía asegurar con certeza que

intervino más de uno, que una sola persona

razonablemente podría haber golpeado, reducido,

maniatado, amordazado, atado las piernas y apuñalado a

Diana mientras ella trataba de defenderse como podía;

recordemos que Diana era una persona de una contextura

física muy importante, más de 1,70 m de estatura según

el informe de autopsia, más de 85 kilos, la complexión

física de la persona que acompañaba a Marino (la que él

le echa la culpa en su declaración de instrucción) y que

se pudo ver en el video, es un chico mucho más pequeño

que Marino, incluso que no es una persona gran

envergadura; esto ya parece contra-intuitivo, que una

persona de esa complexión sola pudiera producir de

semejante manera y provocarle todo eso que se ve en el

cuerpo del modo que fue hallado; de hecho la testigo

Antuña Álvarez, quien estuvo en el lugar de los hechos y

fue la que se ocupó de levantar el cuerpo de Diana, dijo

que cuando vieron el hecho, inmediatamente, asumieron

que en el hecho había intervenido más de una persona,

por las características del ataque.

Apuntó que no eran sólo esas las evidencias

que marcan que en el hecho intervino más de una persona

y que una de esas personas fue Marino. Para empezar

(exhibió el croquis en la pantalla), se cuenta con el

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plano del lugar de los hechos, hecho por la División

Criminalística cuando estuvo en el lugar; el hecho

ocurre en el dormitorio, que como se ve no sólo es

pequeño sino que además, como lo explicó Mónica Naomit

Flores, las chicas lo que habían hecho era subdividirlo,

colocar una serie de muebles para dejar de un lado el

sommier y cama matrimonial que utilizaba Diana y, del

otro, ese sillón que usaba Mónica; el espacio donde se

produce el crimen que es el lugar que ocupaba el sommier

de Diana es extremadamente reducido; dijo Mónica que el

sommier estaba colocado contra la pared de la ventana,

esto es esa pared donde se ve levantado el cubre

sommier, mientras que había un pequeño pasillo que

separaba el sommier de ese mueble que está allí.

Asimismo terminó reconociendo el Dr. Cohen,

que algunas de las lesiones que se verifican sobre el

cuerpo de Diana, las punzocortantes, pueden haberse

realizado antes de que ella fuera reducida y atada, las

lesiones que él señala como punzocortantes cuando ya

estaba reducida y atada son las que aparecen por sobre

las ataduras en los brazos y las lesiones en el torso,

particularmente la lesión mortal, porque el sangrado es

hacia el interior del cuerpo y por eso se hicieron como

él nos dijo, cuando ya Diana estaba reducida y acostada

en el piso; pero en cambio otras, por ejemplo, el scalp

con coleta de salida, que habla a las claras de un

ataque con un arma blanca, son lesiones que Diana

recibió estando de frente a su agresor y de pie; esa

clase de ataque es el que deja esas manchas, esas

salpicaduras de sangre en la pared que está junto a la

puerta.

Bajo la uña del dedo medio de la mano de

Diana había rastros de ADN correspondiente con el perfil

genético de Marino en un porcentaje de más de 116

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millones de millones (esto lo explicó claramente aquí

uno de los peritos que suscribió el informe

correspondiente); la relevancia de esa evidencia tiene

que ver con que en estos casos donde se ataca cuerpo a

cuerpo a una persona, y sobre todo cuando se trata de un

ataque a una mujer, es habitual que como gesto de

defensa se utilicen las manos y las uñas para tratar de

quitarse de encima al agresor; en procura de esa

evidencia, y como lo explicó el perito Corominas, se

llevó a cabo un cuidadoso levantamiento de rastros donde

se preservó, se vio en las imágenes de la intervención

de la UCM, perfectamente la escena, se cubrieron las

manos de Diana con sobres de papel madera, y al llegar a

la morgue, el propio Cohen explicó cómo hizo el

levantamiento de esas muestras, cómo realizó primero un

hisopado, luego retiró las uñas y todo esto lo mandó al

laboratorio y el informe del laboratorio consignó que

debajo de una de las uñas determinó la cruza perfecta de

los perfiles genéticos de Diana y de Marino, lo que

descarta la versión de Marino en cuanto a que no había

estado dentro de la habitación.

Dijo que existen elementos consistentes y

objetivos, que permiten sostener lo contrario: la huella

en el sector externo de la puerta, que da cuenta de que

Marino se acercó allí, apoyó su mano sobre la puerta

para empujarla e ingresó a la habitación, y las marcas

de ADN de Marino debajo de la uña de Diana; son dos

elementos clave que permiten señalar que el acusado

entró en lucha cuerpo a cuerpo con Diana en el evento

que terminó con su muerte. Pero no sólo ello está sino

que se advierten ciertas marcas sobre el antebrazo de

Diana, desde las más leves a las más sensibles, no se

trató -como pensó Antuña Álvarez-, de una escoriación

figurada sino que se trató de una huella impresa sobre

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el cuerpo de Diana, una huella que claramente marca la

existencia de una pisada sobre el antebrazo izquierdo de

la víctima, a lo que se sumó que la patearon en el piso

y le pisaron la cabeza, así como el antebrazo para

reducirla, para poder atarla, para lograr que dejara de

defenderse.

Que no existe duda alguna de que Gabriel

David Marino intervino de modo directo en el ataque

letal contra Amancay Diana Sacayán, perpetrado entre la

noche del 10 y el 11 de octubre del año 2015. Asimismo,

que el ataque fue tremendo, con golpes, patadas, se la

ató de pies y manos, se la amordazó mientras Diana hacía

todo lo posible por defenderse, por cubrirse; por eso

tiene esas lesiones severísimas en los brazos, por eso

sólo una vez atada como fue pudo aplicársele una

puñalada en un sector al que no había sido dirigido

primordialmente el ataque; están las lesiones en los

antebrazos, que se corresponden luego con dos pequeñas

lesiones que tiene Diana sobre las mamas, el ataque fue

dirigido al sector superior del torso de Diana; se

encontró también una lesión profunda en la zona de sus

glúteos.

Apuntó que también obran varias escuchas

telefónicas de las conversaciones del testigo Mario

Delnero con la madre de Marino, de las que se desprenden

que Marino sería conocido como Lautaro y esto fue lo que

nos llevó a que fuera un trabajo un tanto arduo

identificarlo; siempre estuvo dentro del círculo de

sospecha la persona que aparecía en el perfil de

Facebook de Diana fotografiado muy en primer plano

vistiendo un suéter a rayas, que después fue secuestrado

en la casa de Marino, porque las amigas de Diana lo

señalaban como alguien que estaba para el momento de los

hechos manteniendo relaciones con ella, se veían

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seguido, ella lo presentaba como su novio; sobre esto

han hablado tanto Sonia como Mónica, también la testigo

Luna; las tres contaron que en una reunión que hubo un

día, que tenían que ir a la ESMA a retirar un premio,

donde iba a ser galardonada Diana por su trabajo en

defensa de los derechos humanos y que finalmente no

fueron porque Diana lo fue a buscar a Marino, y Marino

estaba con un amigo (Ruiz Díaz), que mantuvieron una

reunión y estuvieron conversando.

Luego el Sr. Fiscal pidió disculpas por haber

ocupado tanto tiempo con este aspecto fáctico-probatorio

del caso porque, más allá de la importancia del caso,

era consciente de que desde ese punto de vista el caso

era muy sencillo; pues se trataba de una muerte violenta

de una mujer travesti y que el perpetrador había sido

Marino, por todas estas evidencias.

Dijo que la cuestión de la significación

legal del hecho, merece un tratamiento cuidadoso. En ese

sentido, señaló que el art. 80, inc. 4º, reprime con una

sanción severa, la más grave contemplada en el código,

al que mata a otro por odio racial, religioso, de

género, a la identidad sexual, identidad de género o su

expresión. Esta disposición que ha sido bastante

desconsiderada en cuanto a un análisis sesudo,

pormenorizado, que la ponga en el contexto de sus

significados y sus antecedentes, ha sido

tradicionalmente interpretada en el sentido de que se

trata de una agravante de tipo subjetivo, fundada en la

motivación del autor para cometer el hecho; en este

sentido dijo que podía consultarse lo que señalaban ya,

en relación a la agravante contenida en el inc. 4º,

cuando únicamente se refería al odio racial o religioso,

Soler, Creus, y que hay alguna consideración particular

a esta clase de agravantes por motivación en la primera

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tesis del Prof. Sancinetti. Se habla en general de que

lo que convierte en especialmente más graves los delitos

es que el autor actúa por malos motivos, el odio

entendido como una especial aversión o un sentimiento de

profundo rechazo a ciertas características de la víctima

que, por razones que quienes llevan adelante esta

explicación no terminan de poner en claro, merece una

especial repulsa, el actual por esos motivos.

Han sido pocos los casos que se trabajaron

sobre la hipótesis de aplicación del inc. 4º, entre los

que recuerda una condena por homicidio por odio, dado

por la muerte de un joven gay en la Provincia de San

Juan, un caso en el cual el tribunal se limitó a

aplicarla, donde respecto del significado jurídico del

hecho no se decía nada; se partía de la base de que era

de toda evidencia que el caso debía encuadrar allí sin

dar una explicación plausible del contenido de la

agravante. Porque tanto en la doctrina como en la

jurisprudencia el inciso ha tenido muy poco tratamiento

serio. Dijo que el Tribunal se enfrenta a una

oportunidad histórica, con relación a la definición de

una agravante que guarda relación con una serie de

instrumentos internacionales que el país ha suscrito y

que, en consecuencia, debe ser interpretado

cuidadosamente y de modo armónico con esos compromisos,

porque de lo contrario no sólo puede suscitarse desde el

punto de vista de la responsabilidad del Estado una

responsabilidad frente a la comunidad internacional,

sino que también esto implica necesariamente que la

interpretación del art. 80, inc. 4º, involucra una

cuestión de carácter federal.

En este aspecto, el Protocolo señala

claramente que en los casos de muertes violentas de

mujeres travestis y transexuales es un dato

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significativo y relevante el tipo de ataque, el lugar en

el que están emplazadas las lesiones; recuérdese que el

ataque dirigido a rasgos característicos de la identidad

de género es señalado en estos documentos como un

indicio fuerte de los motivos de odio a los que refiere

la norma en esta interpretación; en el cuerpo de Diana

se verifican lesiones punzocortantes que no llegaron a

penetrar de modo completo en ambas mamas, en los glúteos

y, como se ha visto en las fotografías, que le desfiguró

completamente el rostro, la boca; se está hablando

entonces de marcaciones claras en cuanto a un ataque

orientado a afectar a la víctima en el plexo corporal,

que hace a su identidad como mujer travesti.

En esa dirección y como surgiera del artículo

de Milton Peralta: señala en ‘The punishment of hate’,

el autor Lawrence, que son ‘dramáticamente más propensos

a implicar ataques físicos que los delitos comunes y no

sólo esto sino que son propensos a causar daños serios;

trasladado al problema de los homicidios podría

afirmarse que los homicidios por odio son más propensos

a ser especialmente brutales, en comparación con los

comunes’.

Entonces, que no tenía duda que el tipo de

ataque, el lugar al que fueron dirigidas las puñaladas,

la circunstancia de que hay una especial (en esto

coincidió con el Dr. Kassargian) y un particular

ensañamiento en el hecho respecto del cuerpo de Diana,

no sólo por la multiplicidad de lesiones cortantes sino

por la cantidad de golpes y por la circunstancia de

haberla atado de pies y manos, y amordazado hablaba a

las claras de un crimen como los que se describen, de

una particular brutalidad, con marcas que hablan de una

particular aversión de los perpetradores respecto de la

identidad de género expresada por Diana en su cuerpo.

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De igual manera enriqueció su exposición con

la cita de varios autores, pasando por Soler, luego por

Sancinetti que se constituyó, como dijera, en una guía

absolutamente clarificadora para la interpretación que

propone del art. 80, inc. 4º del Código Penal. El arco

que comenzó con Nino termina con la tesis doctoral de

Mario Magariños, sobre el principio del acto y el

derecho penal, donde nuevamente se pone en duda que la

construcción de una figura enriquecida sobre la base

puramente subjetiva pueda satisfacer estándares

constitucionales frente a la regla del art. 19, CN, que

se pueda censurar, además de lo que el autor hace, el

modo en que el autor piensa o siente respecto de

determinadas personas, colectivos, aun cuando esos

sentimientos sean abyectos, sean contrarios a una

convivencia democrática pacífica. Por esto, creo que es

necesario, no sólo por el contenido de la regla

constitucional del art. 19, CN, sobre el cual se montan

todas estas críticas, de Nino a Magariños, pasando por

Sancinetti, sino porque además hay que dar cuenta de que

el art. 80, inc. 4º, en su redacción original,

reprimiendo los casos de odio por cuestiones raciales o

religiosas, encontraba correlación con los compromisos

asumidos en la Convención para la represión del

genocidio, entiendo que uno tiene que pensar al art. 80,

inc. 4º, no como una agravante por motivación sino como

una agravante que tiene que tener un anclaje objetivo.

Entre otras muchas consideraciones recordó lo

que decía Hannah Arendt sobre “la banalidad del mal”, de

que muchos individuos que ejecutan acciones burocráticas

absurdas y que construyen esta realidad tremenda de la

desaparición de un pueblo por su raza, por su religión.

El término travesti que hoy utilizamos y que es una

reivindicación por parte del colectivo es, como otros,

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CCC 62182/2015/TO1

también buena parte de la colectividad homosexual hoy

reivindica como identidad el llamarse ‘puto’, que

siempre fue un término con el que se los trató de modo

ofensivo y denigrante, y hoy lo reivindican; con el

término travesti ocurre lo mismo: el término travesti

viene de la jerga policial, que se las llevaba por

travestismo, que consistía en la contravención de andar

vestido con ropa que no se correspondía con el sexo

asignado al nacer; hoy es la bandera de este colectivo

particular, que como han explicado aquí, uno de los

problemas que lleva a su marginalización es que no

encaja dentro de los códigos y los prejuicios binarios

de sexo, de género; no están ni del lado masculino ni

del lado femenino; funcionan en la intersección; son,

como dijo la testigo experta que propusimos pero no pudo

declarar: son cuerpos desobedientes.

Entonces, entendió que sería ocioso que

se pusiera a hablar de las razones por las cuales el

colectivo de transexuales y travestis es particularmente

propenso y vulnerable a la violencia; son marginados

desde muy temprana edad, no logran terminar la educación

porque son perseguidos en los ámbitos educativos, muchas

veces deben abandonar tempranamente el hogar porque

tampoco son aceptados en ese ámbito, no son aceptados en

trabajos formales, deben en buena parte la subsistencia

del grupo, que deben exponerse a riesgos altísimos en el

ejercicio de la prostitución en espacios y lugares donde

pueden ser atacados y son atacados constantemente, como

han relatado, siendo particularmente intensa la

discriminación y violencia que sufren porque son como el

eslabón más visible o son los que más exponen su

identidad de género como expresión.

Asimismo, entendió que existen muchas razones

para interpretar el inc. 4º como crimen por prejuicio,

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interpretando objetivamente el caso como un supuesto de

violencia estereotipada contra los miembros de un

colectivo particularmente vulnerable que merecen

particular protección, y por eso corresponde aplicar el

art. 80, inc. 4º del Código Penal.

Señaló que, por una relación de especialidad,

el inc. 4º debe desplazar la aplicación del inc. 11º y

que recién si no se aplicara por alguna razón, se

trasladaría al femicidio, porque esto es la muerte

violenta de una mujer por razones de género.

Dijo que también estaba en claro que se ha

matado a una mujer por razones de género en este

supuesto. Por último, y en concurso ideal de agravantes,

sin que esto implique ninguna modificación de la

plataforma fáctica que el Ministerio Público trajo en el

requerimiento de elevación a juicio del caso, y en

consecuencia, no puede ser argumentado como violación

alguna al principio de congruencia, debe aplicarse

también la agravante contenida en el art. 80, inc. 1º,

porque estamos ante un travesticidio íntimo; porque

Marino mató por prejuicio hacia su identidad de género a

Diana, con quien hacía un mes mantenía una relación de

pareja en el sentido de la ley, más allá de cómo uno le

quiera llamar a la clase de relación que Marino tenía

con Diana en el contexto específico que se daba; si es

chongueo, chonguito o lo que sea que se llame, según la

ley, según el art. 80, inc. 1º, una relación de pareja,

y en ese sentido se remitió a la interpretación de la

figura contenida en el art. 80, inc.1º, que realizó la

sala tercera de la Cámara Nacional de Casación en lo

Criminal y Correccional en el precedente ‘Sanduay’ y el

voto de Mario Magariños, precedente que, además, el

tribunal ha seguido al momento de fallar en el caso

‘Bajeneta’; de lo que se trata es ver que el precedente

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CCC 62182/2015/TO1

“Escobar” no aplica, el fallo de la sala segunda que

dice que para que haya una relación de pareja tienen que

darse los requisitos para la unión convivencial del

Código civil, pero la verdad dijo no entender por qué el

legislador no puso allí ‘unión convivencial’ o lo que

fuera que se llame, si también se reprimen los casos en

los cuales se trata de una ex pareja, un ex cónyuge; no

es lo que está en la base el vínculo institucional entre

las partes cuando se habla de una relación de pareja,

sino de lo que se trata.

Destacó que se aparta de la calificación del

caso como hecho cometido con alevosía; dijo que no hay

un supuesto de alevosía porque, como se vio y explicó

Cohen, Diana se pudo defender, no fue tomada

completamente de sorpresa ni a traición; se la comenzó

atacando de frente y ella, más allá de que estuviera muy

en inferioridad de condiciones, realizó claros

comportamientos de defensa; no es posible sostener que

hubo una situación de acecho y de traición que implicara

un actuar sin darle chances de protegerse a la víctima,

más allá de que tuviera pocas chances en esta clase de

ataque contra dos.

Continuó “me parece que es importante señalar

que, además de frente a un travesticidio cometido por

prejuicio hacia la identidad de género de Diana, estamos

ante un travesticidio íntimo, esto es, cometido por

alguien con quien Diana mantenía una relación de pareja,

alguien que aprovechó esa situación para atacarla y, por

eso decía que si bien no estamos técnicamente ante un

supuesto de alevosía como se calificó el hecho en el

requerimiento de elevación a juicio cuando se abrió el

caso, estamos, como lo explica Magariños, en el

precedente aludido, frente a un supuesto que es vecino

al de la alevosía, próximo a la alevosía; porque de lo

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que se trata no es de que el fundamento de la agravante

del inc. 1º, por lo menos desde su reforma, cuando se

incorporaron ya no vínculos de carácter institucional

como los que fundaban el inciso antes de la reforma,

sino otros vínculos informales e incluso se mantuvo la

agravación para casos donde vínculos informales o

institucionales ya se encontraban disueltos, lo que es

evidente, como explica el fallo, lo que fundamenta la

agravante es que la relación de proximidad entre autor y

víctima resulta un elemento definitorio para garantizar

una mayor eficacia del ataque, en la medida en que

cuando uno es atacado por una persona que forma parte de

su círculo íntimo, íntimo a nivel que uno comparte la

cama con la otra persona, y en ese sentido se expone

absolutamente al otro desde un lugar de confianza; la

traición a esa confianza y el aprovechamiento de esa

confianza para aproximarse y atacar al otro, y esto se

verifica en la medida en que el hecho se comete en un

ámbito de intimidad, dentro del domicilio de Diana,

dentro de la habitación del domicilio de Diana, un lugar

al cual los perpetradores no hubieran podido acceder de

no haber sido por la relación que vinculaba a Marino con

Diana; entonces, es un factor definitorio o decisivo del

hecho, la circunstancia de que mediara una relación

previa, caracterizada por muestras recíprocas de afecto,

como lo explicaron los testigos Vázquez, Mónica, Luna,

que veían a Diana y Marino abrazados, besándose, Diana

lo presentaba como su novio, Marino dormía en su casa,

la madre de Marino lo llamaba por teléfono a la casa de

Diana, es claro que no se trató de una circunstancia, de

un encuentro circunstancial en el que Marino llegó a la

casa de Diana, sino de un caso en el que la relación

preexistente, caracterizada de este modo, fue

aprovechada por el autor para ingresar al lugar en el

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CCC 62182/2015/TO1

que cometió el hecho y atacar a Diana del modo en que lo

hizo.

Por esto señaló, además del inc. 4º, debe

aplicarse al caso el inc. 1º del art. 80; pues se trata

de un travesticidio íntimo. Esta es la calificación que

el Ministerio Público propone para el caso; en subsidio

de la calificación del inc. 4º, si por alguna razón el

Tribunal no compartiera el punto de vista que he

sostenido, de interpretar el inc. 4º como crimen por

prejuicio o de discriminación, o si haciendo la

interpretación tradicional, vinculada con que hay que

probar el odio como componente subjetivo del autor y

entendiera que la prueba que he acompañado al caso no es

suficiente para sostener esta agravante, deberían

aplicar la agravante del art. 80, inc. 11º.

Sostuvo que si el Tribunal no aplicara el

inc. 4º por alguna razón, debería aplicarse el inc. 11º.

Que cualquiera de las dos figuras por las cuales el

tribunal opte, se encuentra en el caso, además, en

concurso ideal de agravantes con la contenida en el art.

80, inc. 1º; estas figuras y este concurso de agravantes

que pone al caso dentro de los delitos más graves

contemplados en el Código Penal según el orden de

presentación han de llevar necesariamente a que el

Tribunal imponga la pena máxima contemplada en el Código

al Sr. Marino cuando dicte sentencia.

Apuntó en relación con lo expuesto, y como lo

adelantó, que existen razones, más allá del punto de

vista personal que pueda tener respecto de estas

agravantes, vinculadas con la interpretación y el

alcance de ciertas reglas que forman parte de Tratados

del que el país es parte y que hacen que la

interpretación de estas disposiciones legales en su

aplicación, involucren una cuestión federal; por eso el

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Tribunal debe analizar cuidadosamente el tipo y modo de

interpretación que lleve a cabo de estas figuras para

aplicarlas al supuesto de hecho que nos ocupa hecho.

A su turno, la Dra. Mariela Labozzeta,

sostuvo que “luego de haberse acreditado, por parte de

este Ministerio Público, la intervención de Marino en el

asesinato de Diana Sacayán y haberse explicado

acabadamente por qué ese asesinato debe ser calificado

jurídicamente como un crimen por prejuicio y

conceptualizado como un travesticidio, tomo la palabra

luego de mi colega para profundizar en algunas

cuestiones que son de alta transcendencia en este

juicio. Voy a hacer hincapié en algunas cuestiones

puntuales: la primera de ellas es destacar la relevancia

que tiene el caso y que ha tenido también el proceso que

se viene llevando adelante, bajo las condiciones en que

se ha hecho. La segunda, la importancia de

contextualizar este crimen en un escenario generalizado

de las violencias a las que están expuestas las

poblaciones travestis trans. En tercer lugar, la

trascendencia de asignar a los hechos una calificación

legal que capture esas violencias específicas y que

inscriba el hecho como una expresión de la violación

sistemática de los derechos humanos de las personas

travestis y trans. El último punto, consecuencia del

anterior, será analizar cómo se traducen estas

cuestiones en el cumplimiento del deber de debida

diligencia del Estado Argentino en materia de los

derechos humanos de las personas travestis trans.

Finalmente, se formulará el petitorio de este Ministerio

Público Fiscal, en cuyo marco se solicitarán medidas de

reparación integral”.

En relación con el primer punto destacó:

“En cuanto a la relevancia de este caso y de este

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proceso, debe señalarse que se trata del primer

asesinato de una persona travesti que es calificado como

un crimen por prejuicio o discriminación y con violencia

de género, y en el cual por primera vez en la historia

de nuestro país el sistema de justicia llama por su

nombre: travesticidio. Es decir, a diferencia de lo que

ha venido ocurriendo con los crímenes cometidos contra

personas travestis trans (básicamente, impunidad), en

este caso la justicia respondió en línea de las

exigencias internacionales de los organismos de derechos

humanos: a) avanzando en una investigación con debida

diligencia, b) utilizando los protocolos específicos que

orientan la actuación de la justicia para actuar con

perspectiva de género, c) calificando el hecho como un

crimen por prejuicio por la identidad de género de la

víctima, d) haciéndose cargo de las especificidades de

las violencias que sufren estos colectivos, e)

incorporando también la palabra propia que las y los

identifica: travesticidio: crimen contra una travesti

por su identidad de género. Pero además ocurrió otra

cosa: también el proceso permitió la intervención activa

de víctimas y organizaciones –se creó específicamente

para acompañar este juicio la Comisión de Familiares y

Compañeros de Justicia por Diana Sacayán/Basta de

Travesticidios– que se hicieron parte en los avances del

proceso, las decisiones que había que tomar en la

investigación y, paralelamente, se fueron pensando a sí

mismas, reconstruyéndose y repensándose junto con el

avance del juicio luego de la muerte de Diana. Y no lo

hicieron a espaldas del sistema, sino adentro de él.

Esta ha sido una conquista del servicio de justicia en

el caso”.

“Importancia de inscribir el hecho en su

contexto: A) En los casos de violencia de género es

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importante que la labor investigativa y de juzgamiento

se despliegue para ubicar el hecho particular que se

juzga en el contexto generalizado de violencia que

sufren las mujeres y las personas LGTB. En primer lugar,

porque es una tarea que colabora para comprender lo que

ocurrió y, en segundo lugar, porque el legislador en

nuestro país (y en todos los países de Latinoamérica) ha

elegido penalizar diferencialmente, agravadamente, estos

crímenes, precisamente porque integran un fenómeno

masivo y sistemático. Y, en definitiva, ilustrar el

contexto colabora para encuadrar el hecho en la figura

calificada. En este caso, esa labor de contextualización

también debe considerar que se trató de un crimen a una

defensora de derechos humanos. Y específicamente

defensora de derechos humanos de las personas travestis

trans. El trabajo de estas personas, en palabras de la

propia CIDH, es fundamental para la implementación

universal de los derechos humanos, y para la existencia

plena de la democracia y el Estado de Derecho. Es por

ello que en este debate las partes acusadoras hemos

dedicado esfuerzos por construir prueba que colabore en

colocar al hecho que se investiga en el contexto

generalizado de violencia que sufre toda la comunidad

travesti trans, así como en acreditar la calidad de

defensora de DDHH de Diana, que fue asesinada,

precisamente, víctima de la violencia por cuya

erradicación luchaba. Su asesinato es la demostración

más cabal de la existencia de esa violencia estructural

contra las travestis y en particular contra las personas

del colectivo que además osan ponerle el cuerpo a la

lucha por sus derechos. Este trabajo no contradice (sino

comprueba) la atribución de responsabilidad individual

de Gabriel Marino en su comisión. El crimen cometido por

él y su cómplice ha sido un crimen por prejuicio de

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género y toda la responsabilidad personal que le cabe ha

sido suficientemente acreditada porque se ha probado que

estuvo en el lugar el día de los hechos, que intervino

personalmente en la ejecución del crimen y que lo

cometió contra una travesti por su identidad de género.

Marino no mató a cualquier persona, mató a una persona

travesti en un contexto que habilita esa violencia, un

contexto de permisión e impunidad del que se valió para

ejecutar su crimen y así le imprimió un sentido

específico. B) Veamos, entonces, en primer lugar lo

vinculado al contexto de violencia contra el colectivo

LGTB (sobre el cual hicieron hincapié las querellas, por

lo cual en lo general, me voy a remitir a sus alegatos

para evitar reiteraciones innecesarias). La CIDH en el

año 2015 ha elaborado el informe “Violencia contra las

personas LGTBI” que da cuenta de la gravísima situación

en la que se encuentra este grupo a nivel regional, de

las formas y los contextos de violencia a los que está

expuesto. El informe se enfoca de manera particular en

actos de violencia física contra las personas con

orientaciones sexuales, identidades y expresiones de

género diversas o no normativas, o cuyos cuerpos varían

del estándar corporal femenino y masculino en América.

En relación con los actos de violencia contra personas

LGTB, la CIDH destaca que éstos suelen demostrar altos

niveles de ensañamiento y crueldad. En ese informe, la

Comisión dijo textualmente que: ‘se encuentra preocupada

por los altos índices de violencia que se registran en

contra de personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e

intersex, o aquellas personas percibidas como tales, en

el continente americano, y la ausencia de una respuesta

estatal eficiente frente a dicha problemática. Esto se

evidencia en la falta de adopción de medidas efectivas

para prevenir, investigar, sancionar y reparar actos de

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violencia cometidos contra personas LGTBI, de acuerdo al

estándar de debida diligencia. Mientras que la CIDH

reconoce que se registran avances en algunos Estados

Americanos, la violencia contra las personas LGTBI

continúa ocurriendo de manera generalizada en todo el

continente americano’. Ese contexto social de

discriminación y violencia generalizada fue también

reconocido abiertamente por nuestra CSJN en el año 2006

–en un caso en el cual la Asociación de Lucha por la

Identidad Travesti-Transexual (ALITT) solicitó el

reconocimiento de su personería jurídica ante la

Inspección General de Justicia–. Allí la Corte advirtió

que las personas LGBTI “no sólo sufren discriminación

social sino que también han sido victimizadas de modo

gravísimo, a través de malos tratos, apremios,

violaciones y agresiones, e inclusive con homicidios.

Como resultado de los prejuicios y la discriminación que

les priva de fuentes de trabajo, tales personas se

encuentran prácticamente condenadas a condiciones de

marginación, que se agravan en los numerosos casos de

pertenencia a los sectores más desfavorecidos de la

población, con consecuencias nefastas para su salud,

registrando altas tasas de mortalidad”.

“En cuanto al segundo de los puntos señalados

–la violencia sistemática contra personas defensoras de

derechos humanos de ese colectivo–, en el informe

citado, la CIDH dedica un capítulo especial a su

situación, destacando los serios riesgos que enfrentan

para desplegar su labor (amenazas, ataques,

criminalización de sus actividades). En particular,

señala: ‘Los defensores y las defensoras de derechos

humanos de personas LGBTI son más vulnerables a la

violencia por tres factores. Ya son vulnerables a

enfrentar mayor violencia debido a su sexualidad,

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orientación y/o identidad de género. Adicionalmente,

experimentan formas adicionales de vulnerabilidad a la

violencia debido a su rol como defensores de derechos

humanos y debido a las causas específicas que defienden.

Enfrentan niveles alarmantes de vulnerabilidad a la

violencia creados por la intersección de su orientación

sexual y/o identidad de género, su rol como defensores y

las causas que defienden’”.

“Mucho se ha dicho en este juicio acerca de

cómo viven, cómo luchan y cómo mueren las travestis en

nuestro país y en la región. Tuvimos la oportunidad,

única por cierto para la mayoría de los que estamos

aquí, de escucharlo desde su propia voz. Nos hablaron

Amaranta Gómez Regalado y las compañeras y amigas de

Diana. Incorporamos la voz de Lohana Berkins, referente

de las travestis y luchadora de los derechos de este

colectivo. Amaranta Gómez Regalado habló aquí de una

línea de tiempo en las negaciones que sufren las

travestis, que relataron las querellas extensamente y

por eso no es necesario volver a replicar (las

negaciones sobre su identidad que arrancan en la primera

infancia, en el seno familiar, y atraviesan las

distintas instancias de su vida, complejizándose cada

vez más: la etapa de formación educativa, la inserción

laboral, las relaciones interpersonales)”.

“De este escenario también fueron testigos

presenciales y pudimos conocerlo en este juicio cuando

declararon Mónica Flores, Sonia Díaz, Verónica Luna y el

propio hermano de Diana, Say Sacayán, que nos contaron

en primera persona el derrotero de su vida. En el

documento ‘La Revolución de las Mariposas, a diez años

de la Gesta del Nombre Propio’, publicado en marzo de

2017 por el Programa de Género y Diversidad del

Ministerio Público de la Defensa de la CABA, junto con

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el Bachillerato Mocha Celis, se pueden leer los avances

y los retrocesos en la vida del colectivo travesti trans

en los últimos diez años.

Este documento es coincidente con lo que ha

elaborado la CIDH, más especificado a la realidad de

nuestro país. En cuanto al caso específico de Diana

Sacayán, en este caso, todo el contexto de violencia y

las vulnerabilidades a las que están expuestas las

travestis estaban presentes en la víctima del homicidio

cometido por Marino. Porque Diana encajaba en los dos

ámbitos de exposición a riesgos que comentamos: era una

travesti y era una defensora de derechos humanos y esto

vuelve al crimen un acto de mayor gravedad. Diana creció

y vivió en el contexto de marginalidad y exclusión que

hemos conocido en este juicio y han contado extensamente

las querellas. Y su trayectoria vital coincide con los

parámetros generales que signan la vida de las

travestis. La forma en que fue asesinada también encaja

en las violencias específicas que sufren. De su

biografía, que fue incorporada como prueba documental a

este juicio a través del informe ‘Diana Sacayán, vida y

obra de una de las principales referentes del movimiento

travesti y de derechos humanos de América Latina y el

Caribe’, pudimos conocer que asumió su identidad

travesti a los 17 años, momento a partir del cual

comenzó su actividad como militante y activista. Antes

de ser asesinada, se organizó con sus compañeras y se

ocupó de promover, impulsar y en muchos casos liderar la

realización de políticas públicas inclusivas para el

colectivo travesti trans. Se convirtió en una de las

principales activistas del movimiento de derechos

humanos y de la lucha por el reconocimiento y la

inclusión social del colectivo travesti en la Argentina

y en la región. Creó el Movimiento Antidiscriminatorio

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#29336024#210971346#20180706113717970


CCC 62182/2015/TO1

de Liberación (MAL) el cual presidió. También fue

representante de la Asociación Internacional de Gays y

Lesbianas (ILGA). En el año 2007 logró el primer hito en

la historia del reconocimiento por parte del Estado de

las identidades de género autopercibidas, mediante la

sanción de la resolución 2359 del Ministerio de Salud de

la PBA, que estableció el respeto del nombre elegido de

acuerdo a la identidad de género en todos los hospitales

y centros de salud de esa provincia. Ello se replicó en

diversas ordenanzas municipales de los municipios de

Lanús, La Matanza y Morón. Participó en la redacción de

los libros ‘Cumbia, Copeteo y lágrimas’ y ‘La Gesta del

Nombre Propio’, cuya actualización –‘La revolución de

las Mariposas’ editada recientemente– acabo de

mencionar. Fue parte fundamental del primer periódico

escrito por travestis en toda Latinoamérica ‘El Teje’ y

también redactora del suplemento Soy de Página12. En

2012 fue candidata a defensora del pueblo de La Matanza,

siendo la primera persona travesti en hacerlo. Trabajó

en el Programa de Diversidad Sexual del Inadi que hoy

está sentado junto a nosotros como querellante. Realizó

innumerables acciones en pos de mejorar las condiciones

laborales de las travestis, siendo su mayor logro la

sanción de la Ley Provincial nro. 14.783/2015 de Cupo

Laboral Trans. Formó parte del Frente Nacional por la

Ley de Identidad de Género y luego de su sanción fue la

primera en recibir el DNI de acuerdo a su identidad de

género autopercibida. Diana fue asesinada, como travesti

y luchando por los derechos humanos de las travestis, el

11 de octubre de 2015. Diana sigue dando que hablar.

Sigue siendo una referente para todo el colectivo que ha

sufrido con creces su pérdida y hoy reclaman justicia

para el esclarecimiento de su asesinato. Esta sala, los

pasillos de este Palacio de justicia y la plaza de

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Tribunales llena de personas en cada una de las

audiencias son las señales de lo viva que está su

ausencia y de las enormes consecuencias de su pérdida

para todas ellas y para la lucha que ella encabezó por

los derechos humanos de las travestis. C) Uno de los

corolarios de este derrotero de vida de las personas

travestis trans, con estas múltiples exclusiones,

discriminaciones y violencias, que hemos descripto hasta

aquí, son los asesinatos y muertes violentas, como el de

Diana. Del informe de la CIDH antes citado surge que en

un período de 15 meses (desde enero/2013 a marzo/2014)

594 personas LGTB fueron asesinadas por medio de ataques

aparentemente relacionados con la percepción de su

orientación sexual o su identidad o expresión de género.

Los crímenes contra esta población están asociados a los

asesinatos por discriminación u odio y presentan

particularidades en su modo de comisión, aunque

comparten con los femicidios el determinante de género.

Su especificidad se concentra en estar destinados a la

eliminación/erradicación del colectivo travesti trans

por razones de discriminación estructural y se los

reconoce por determinadas características en su comisión

(especial ensañamiento en el modo de ejecutar el crimen,

utilización de múltiples armas homicidas, desprecio en

el descarte del cuerpo, señales de violencia excesiva en

la escena del crimen, entre otras cuestiones). Estas

características son explicadas en el Modelo de Protocolo

Latinoamericano de muertes violentas de mujeres de ONU y

fueron receptadas en el Protocolo que recientemente

elaboró el Ministerio Publico Fiscal. Es como

consecuencia de todo lo que se ha dicho hasta aquí que

este Ministerio Público entiende que es de vital

importancia considerar este contexto de violencia

generalizada e inscribir en él el hecho particular que

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aquí se investiga. Considerar este contexto tiene las

múltiples funciones de: valorar la gravedad del hecho,

calificarlo como una expresión concreta del odio

generalizado contra las travestis y cumplir con otra de

las funciones del sistema de justicia, que es responder

con altísima eficacia a las violaciones a los derechos

humanos de todas las personas”.

En cuanto al tercero de los puntos dijo “la

importancia de asignar a estos hechos una calificación

jurídica que capture la violencia específica que

encierra el crimen de Diana. A) La calificación agravada

es la que corresponde porque la conducta de Marino se

adecua a los tipos penales específicos previstos en las

figuras legales vigentes al momento de los hechos, tal

como ya explicó el fiscal Yapur. Pero además

constituiría un avance frente al estado de situación

actual de nuestro país, en el cual, pese a la existencia

de la figura penal, no hay antecedentes de condenas por

crímenes de odio contra personas trans ni travestis.

Estos crímenes han venido recorriendo hasta hoy dos

caminos: el de la impunidad y el de la invisibilización,

y esto ha sido advertido por distintos organismos de

DDHH y denunciado por las organizaciones sociales de

defensa de los derechos de la comunidad LGTB. También

nos lo han contado aquí las propias referentes de esas

organizaciones. En el año 2012 se promulgó en nuestro

país la ley 26.791 por la cual se incorporó la figura de

femicidio (inciso 11 del artículo 80) y se agregaron a

los crímenes de odio o por prejuicio, como categorías

protegidas, la identidad de género y la orientación

sexual de la víctima (inc. 4 del mismo artículo del CP).

La sanción de esta ley fue producto de un proceso

legislativo de adecuación de nuestro derecho interno a

los compromisos internacionales asumidos por el Estado

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argentino en materia de derechos humanos de las mujeres

y del colectivo LGTBI, al ratificar la Convención sobre

la Eliminación de todas las formas de Discriminación

contra la Mujer (CEDAW) y la Convención de Belém de

Para, que en su artículo 7º inciso C exige a los Estados

incluir en su legislación interna normas penales

necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la

violencia contra las mujeres. Esa reforma agravó las

penas para aquellos crímenes que se llevan a cabo en

contextos determinados de discriminación estructural y

puede ser leído, sin lugar a dudas, como un avance local

en pos de erradicar la violencia tanto contra las

mujeres como contra las personas LGTBI. La CIDH (en el

informe que ya venimos citando) ha sido enfática

respecto del deber de los Estados de incluir

expresamente la identidad de género como un motivo de

protección en la legislación y en las políticas

públicas. Además, existe un creciente consenso

internacional respecto del reconocimiento legal de la

violencia o crimen por prejuicio, que tiene su raíz en

la discriminación estructural basada en la orientación

sexual o la identidad de género de la víctima como

factores agravantes en los casos de crímenes cometidos

contra las personas LGBT. La CIDH, en su informe sobre

Violencia contra la población LGTB, advirtió que ‘Este

consenso incluye a expertos internacionales y regionales

de derechos humanos, organismos internacionales y

regionales de derechos humanos, y un número creciente de

Estados Miembros de la OEA. El Comité de Derechos

Humanos de la ONU ha instado a los Estados a

criminalizar específicamente los actos de violencia

basados en la orientación sexual o la identidad de

género, por ejemplo, a través de legislación que prohíba

crímenes de odio o por prejuicio’. B) Sin embargo, pese

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CCC 62182/2015/TO1

al cumplimiento de estas exigencias por parte de nuestro

país, mediante la incorporación de figuras penales que

califican con especificidad y sancionan con la pena

máxima estos crímenes, no tenemos antecedentes

jurisprudenciales en los que se haya dictado condena por

un crimen contra una travesti como un crimen de odio y

discriminación (y no precisamente porque no ocurran). Es

decir, además de la incorporación legal, nos falta

avanzar en el plano de la aplicación de estas normas. La

CIDH atribuye a los prejuicios aún persistentes en los

operadores de justicia que no se apliquen los

agravantes, aun cuando éstos ya están incorporados a las

legislaciones vigentes. En razón de ello, los asesinatos

de personas LGBT no suelen categorizarse como crímenes

de odio o crímenes por prejuicio y en consecuencia

terminan siendo investigados y juzgados como crímenes

particulares. Esto perpetúa su invisiblización y, así,

favorece el sostenimiento de su impunidad. Si esas

agravantes no se ven reflejadas en las sentencias se

corre el riesgo que el valor simbólico del sistema penal

y la proyección que tiene hacia todos los habitantes

amplifique de manera exponencial la idea de impunidad

que se deriva de tener una norma que condene

específicamente estos casos y aun así, no sea aplicada

por quienes debemos administrar justicia. En definitiva,

la aplicación de la calificación adecuada y de la

sanción de estos crímenes es un doble mensaje del Estado

y, concretamente, del sistema de justicia: un mensaje de

visibilización, de sacar de las profundidades, del

anonimato a un fenómeno que es extendido, que es

sistemático y que tiene a estas comunidades en un estado

de peligro y temor permanente. Y un mensaje de fin de la

impunidad, de que el Estado no convalida estas

conductas, que no las naturaliza y que las sanciona con

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la gravedad que merecen, por tratarse de una expresión

de las violaciones a los derechos humanos de estas

personas. C) Pero este caso exige algo más. Además de la

calificación legal que ha propuesto este Ministerio

Público, se ha instalado en el proceso la necesidad de

llamar por su nombre específico al crimen cometido

contra Diana. Se trata de un travesticidio. En un camino

conceptual y político similar al que llevó a la gesta

del término ‘femicidio’, se le ha puesto nombre a estos

asesinatos cometidos de manera sistemática y sostenida

contra las personas travestis trans y se comenzó a

hablar de travesticidio/transfemicidio. Este concepto ha

sido pensado por el colectivo como ‘la expresión más

visible y final de una cadena de violencias

estructurales que responden a un sistema cultural,

social, político y económico vertebrado por la división

binaria excluyente entre los géneros’ (Así lo explican

Blas Radi y Alejandra Sardá-Chandiramani, en una

publicación del Observatorio de Género del Consejo de la

Magistratura de CABA del año 2016, titulado

‘Travesticidio/transfemicidio. Coordenadas para pensar

los crímenes de travestis y mujeres trans en

Argentina’). Y el fin de la conceptualización de estos

crímenes es, precisamente, encontrar su especificidad y

darles visibilidad. Este camino tiene una finalidad de

sentido, la finalidad de dar cuenta de que estamos

frente a un fenómeno; que se trata de un fenómeno

complejo, que es estructural, que es sistemático, que

afecta a un colectivo amplio de personas y que es

específico. Las travestis, como las mujeres, son

asesinadas por ser tales, por su identidad de género,

por confrontar los estándares de normalidad. Y son

asesinadas en toda la región, son asesinadas de manera

violenta y cruenta, sus cuerpos son descartados como

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CCC 62182/2015/TO1

basura. Estos crímenes se repiten, se sostienen, se

multiplican y hasta ahora no tenían nombre. Son

invisibles. Si no tienen nombre, no tienen

reconocimiento. Y si no se les reconoce existencia, no

tienen amparo y tampoco tienen consecuencias. Lo que

está ocurriendo en este juicio es que por primera vez en

una instancia judicial, estatal, se hizo la luz sobre

este fenómeno estructural, sistemático, extendido en

total la región: los travesticidios; las matanzas de

mujeres travestis, como final anunciado de un derrotero

de exclusiones y negaciones. Y ese reconocimiento, y el

reconocimiento de su gravedad, generan un impacto en las

obligaciones de las distintas agencias del Estado de

responder en consecuencia. Es por eso que este

Ministerio Público solicita que se califique el crimen

de Diana con la figura agravada por violencia y odio de

género y que se nombre este hecho por su especificidad y

su gravedad: fue un travesticidio, fue un asesinato de

una travesti por su identidad elegida. Nombrar es hacer

visible”.

Apuntó que “no hay elementos ni signo alguno

en la causa ni ha surgido de este debate que Marino haya

actuado en estado de necesidad, ni en legítima defensa

propia ni de un tercero ni con ninguna otra causa de

justificación. Respecto de la culpabilidad, también

quedó acreditado en el debate que Marino actuó de manera

culpable. Él tiene, y tenía en ese momento, capacidad

para comprender que estaba actuando de manera ilícita, y

pudo ajustar su conducta a esa comprensión. Cabe

recordar aquí, además, que el Sr. Marino fue examinado a

tenor del artículo 78 del Código Procesal Penal por

profesionales de la psiquiatría y psicología, del Cuerpo

Médico Forense (ver fs. 1860/1862 y 1863/1865), y en

ambos informes se concluyó que ‘sus facultades mentales

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están en la normalidad jurídica y que tiene capacidad de

comprender y dirigir sus acciones’. A su vez ello fue

ratificado en el último informe realizado previo al

inicio de este debate, el 8 de febrero de este año, por

profesionales de ese Cuerpo Médico Forense, y todos los

peritos de parte intervinientes, del MPF, de la parte

querellante y de la defensa (2802/2805). Esta situación

coincide también con los diversos informes de

seguimiento realizados por las áreas de psicología y

psiquiatría del Servicio Penitenciario Federal en los

informes agregados a fs. 1273, 1297, 1498, 1664, 2421 y

2468. En torno a la punibilidad, por último y dado el

carácter indivisible de la pena prevista para los

delitos mencionados por los que este Ministerio Publico

Fiscal ha formulado su acusación, no se valorarán

atenuantes ni agravantes. Sin embargo, es necesario

señalar que la gravedad y naturaleza del suceso, la

violencia con la que fue llevada a cabo y los extremos

de discriminación basados en el género que rodean la

conducta, esto es, el travesticidio por el que se lo

está juzgando, justifican sobradamente la imposición de

la pena de prisión perpetua prevista por las figuras que

se le imputan. Como consecuencia de todo lo expuesto,

este Ministerio Público solicitará que se condene a

Gabriel Marino como coautor penalmente responsable del

delito de homicidio, triplemente agravado por haber sido

cometido con odio de género, mediando violencia de

género y por el vínculo que tenía con la víctima

(artículo 80 incisos 4, 11 y 1 del Código Penal). Y que,

en consecuencia, se le imponga la pena de prisión

perpetua con más las costas del proceso y las penas

accesorias, de acuerdo con lo prescripto en los arts. 12

y 29 inc. 3 del CP y 530 y 531 del CPPN. Ello, amén de

las medidas de reparación que se solicitarán a

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continuación, en aplicación del artículo 29 del Código

Penal. Por otro lado, conforme lo argumentado por mi

colega, en virtud del estado de duda que a lo largo del

debate no se ha podido desvirtuar, habremos de solicitar

la absolución de David Gabriel Marino por el delito de

robo simple por el que fuera acusado, art. 164 del CP y

402 del CPPN. Por último concluyó su exposición

aludiendo a una serie de medidas de reparación que

entendió adecuadas”.

d. Alegato de la Defensa Oficial

Corrido traslado a la defensa, ejercida por el

Dr. Lucas Tassara, entendió que se estaba en presencia de

un caso ciertamente, muy complicado, muy complejo, pero

que también es un caso es muy fácil solución.

Que se trataba de un caso en donde están en

juego cuestiones como la diversidad sexual, la libertad

de elección o la protección de determinados grupos

vulnerables.

Aunque a su criterio estaba en juego otra

cosa, igualmente importante, por supuesto, que era el

modo en que se acreditan los hechos en un juicio penal,

la sana crítica racional, el estado de inocencia y, su

derivado, la exigencia de que para que se dicte una

condena, para que se mande preso a alguien, y sobre todo,

de por vida, tiene que haber certeza de lo que se está

diciendo.

Dijo que cuando hablaba de certeza se refiere

a que la hipótesis acusatoria tenga todos y cada uno de

sus elementos apoyados en la prueba, y que además esa

prueba descarte cualquier otro tipo de hipótesis

alternativa.

Señaló: “esto es lo que está en juego, esto es

lo que está en juego en este juicio y por eso nosotros

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acá vamos a hablar de la prueba, de eso vamos a hablar

acá. Vamos a hablar, por supuesto, de la prueba que se

produjo acá en el debate, la que vimos todos, pero

especialmente de la prueba que no vio nadie, creo yo

hasta ahora, la prueba que, en este escenario, está

detrás del telón. Porque el público, y en parte los

jueces, hemos visto una parte de la obra; esta es una

característica que tienen los juicios orales,

lamentablemente: la oralidad se limita solamente a la

prueba de declaración testimonial y, eventualmente, al

descargo del imputado; el resto de las pruebas se

incorpora por la vía que nadie conoce y, después, resulta

que vienen decisiones respecto de las cuales el público

vio una cuarta parte”.

Entonces continuó: “voy a hacer referencia

especialmente a esa otra prueba, la que está en cajas, la

que está apilada en estantes, en esos listados que nadie

quiere revisar, a toda esa prueba voy a hacer referencia.

Antes de meterme de lleno en la valoración propiamente

dicha de la prueba, quiero destacar dos cuestiones sobre

este asunto, porque creo que son muy importantes para lo

que viene a continuación; entiendo que no se puede

entender realmente lo que es la valoración de la prueba

sin estas dos cuestiones conceptuales. Primero quiero

traer acá una distinción que hace el Profesor italiano

Taruffo, entre lo que son las narraciones coherentes y

las narraciones verdaderas. Taruffo considera que una

narración coherente es una narración buena, una narración

que es plausible, que es coherente con el bagaje de

conocimiento que tiene la audiencia y, por lo tanto, le

es familiar, narrativamente coherente, persuasiva. Una

narración verdadera es otra cosa. Una narración verdadera

es la cual todas las afirmaciones fácticas son

verdaderas, es decir, que tienen correspondencia con la

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prueba. No tener en cuenta estas diferencias trae un

peligro muy importante, porque las narraciones que son

solamente coherentes y no verdaderas, cuando falta un

hecho, cuando falta una pieza en el relato, quien cuenta

ese relato toma esa pieza de otro lado y la ubica en el

lugar correspondiente. Taruffo nos da la imagen de un

mosaico, un mosaico donde faltan piezas y alguien las

completa con piezas falsas. Tomamos distancia y parece

que está toda la imagen correcta; nos acercamos y vemos

que no. Esto genera dos problemas, cuando la narración es

solamente coherente; primero, es un problema de verdad,

no se apoya en medios de prueba, y segundo, y esto lo

quiero destacar principalmente porque esto lo vamos a ver

a continuación. Taruffo dice que este vacío de pruebas se

llena apelando a ‘prejuicios, estereotipos ocultos y el

uso de un lenguaje indebidamente emocional y de analogías

dudosas’; esto es algo que lo vamos a ver y que atraviesa

toda la valoración de la prueba que se ha hecho hasta

ahora por parte de los acusadores”.

Agregó que: “la segunda cuestión conceptual

que quería traer es de otro italiano, Ferrajoli, pero

sobre todo vía nuestra Cámara de Casación Penal, porque

ha seguido este esquema de Ferrajoli en muchísimos

fallos; entre los que citó a modo de ejemplo uno:

‘Cañete, Ángel’, de la Sala II, del 4/09/2017, donde para

que una condena esté justificada nos dicen que tiene que

haber una hipótesis que se apoye en un sistema coherente

de datos, es decir, que la hipótesis pueda explicar no

solamente las pruebas valoradas, sino también las

ignoradas (esto se verifica acá), que esa hipótesis no

sea contradicha por ninguno de los datos disponibles

(vamos a ver que también estamos en esa situación) y que,

además, esa hipótesis prevalezca sobre las restantes

hipótesis que están en competencia; sólo se descarta si

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es absolutamente incompatible con la prueba. Estos son

los dos esquemas conceptuales que creo que tenemos que

tener presentes en todo lo que viene a continuación”.

Dijo que le iba a demostrar al tribunal, sobre

la base de las pruebas, no de una hipótesis de trabajo o

de un invento mío, que cuando Marino se fue del

departamento de Diana Sacayán, ella todavía estaba vida,

y que falleció mucho tiempo después, horas después, por

lo tanto es materialmente imposible que él haya

intervenido en ese crimen y que sea responsabilizado de

cualquier forma.

Destacó: “es fundamental partir del siguiente

dato: el fallecimiento de Diana Sacayán se produjo

aproximadamente diez minutos después de la agresión,

según introduce al debate el Dr. Cohen; él utiliza una

serie de cálculos, tiene en cuenta peso, altura,

características de hechos pérdida de sangre, etc., una

fórmula que nos dice que el tiempo estimativo de

sobrevida es de 10 minutos. ¿Por qué es importante esto?

porque si podemos fijar el tiempo de la muerte, entonces

podemos inferir el momento de la agresión, que tiene que

haber sido diez minutos antes, a lo sumo quince minutos

antes; fijar el tiempo de la muerte es muy importante.

¿Por qué es importante esto? Porque tenemos acreditado

cuándo salió Marino de ese departamento: salió el día 11

de octubre de 2015 a las 3 y 56 de la mañana, y no volvió

a entrar más. Si ubicamos la data de la muerte con

posterioridad a esta hora, por lo menos diez o quince

minutos, ya habría que descartar a Marino como uno de los

posibles autores.

En ese sentido remarcó: “sumerjámonos en la

prueba propiamente dicha y en estos temas. ¿Cuándo es que

murió Diana Sacayán? Cohen ubica ese momento el día

domingo 11 de octubre, después del mediodía, en horas de

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la tarde; esto lo dijo en su primer informe de autopsia,

que ratificó acá al momento de declarar en el juicio; la

fiscalía descartó esta afirmación, diciendo que en

realidad era una ‘cuestión aproximada’ o ‘aproximativa’,

y hasta esbozó una pequeña justificación: habló que esto

responde al nivel de potasio, pero no mucho más que esto,

quedó ahí el tema. No voy a entrar en una discusión

médica con la fiscalía porque no tengo conocimientos

médicos, pero sí la experiencia nos indica que la data de

la muerte, después de haberlo visto en varios juicios,

responde a la aparición de los llamados ‘fenómenos

cadavéricos’, y en la aparición de los fenómenos

cadavéricos influyen cuestiones del cuerpo y cuestiones

ambientales; no hay un signo, es un conjunto de signos

que se toman en cuenta para establecer la data de muerte;

algunos seguramente tienen más peso que otros, pero se ve

un conjunto de signos; no es sólo un indicador.

En el informe de la autopsia del perito Cohen,

el punto “C”, que se titula ‘intervalo post-mortem’, dejó

constancia de que se analizan las córneas, la rigidez del

cuerpo, las livideces, esto es, las manchas que deja la

sangre cuando está quieta, la temperatura ambiental y

rectal, manifestaciones externas de putrefacción (y las

detalla), la flora cadavérica (dice que no se observa),

la fauna cadavérica (que no se observó), es decir todos

estos signos cadavéricos, más el dosaje de potasio en

humor vítreo, ubican la data de la muerte en el momento

que acabamos de decir; todo esto, por supuesto, evaluado

de acuerdo a un criterio médico, científico, y con la

experiencia que le da haber hecho más de 16.000

autopsias”.

Señaló que “la fiscalía pasa por arriba todo

eso, se convierten ellos mismos en peritos y, con una

liviandad asombrosa, dicen que las conclusiones del Dr.

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Cohen están equivocadas o que no son concluyentes, hasta

casi con cierto menosprecio, como quien se saca de encima

una mosca. Esto no es una valoración racional de la

prueba, no solamente porque no es cierto que responde a

un solo signo, sino porque es una cuestión científica,

evaluada con métodos científicos, no con la opinión muy

por arriba de la fiscalía. No tengo dudas de que si al

Dr. Cohen le hubiésemos preguntado cuestiones vinculadas

con la data de la muerte y hubiese dado esta respuesta

que nos da fiscalía, nadie hubiese estado satisfecho; si

lo traemos acá para que hable de asuntos altamente

técnicos y científicos y nos diera esa, seguro hubiera

generado la repregunta, está claro. Pero, además, si los

acusadores consideraban que esta manifestación es

meramente aproximativa, porque es cierto que en el

informe el Dr. Cohen usa el potencial (‘ubicaría la data

del fallecimiento’) y también es cierto que no tiene en

cuenta las cuestiones ambientales porque no se les

informaron, lo esperable hubiese sido, además, que le

preguntaran al respecto; después de todo, este informe

autopsia ingresó al debate pedido por ellos y el Dr.

Cohen declaró en el debate a pedido de ellos; es decir,

que si querían aclarar sus conclusiones, si era o no

realmente aproximativo y con qué margen, porque sabemos

que en ámbitos donde se tienen que arrojar cifras con

precisión, como por ej., en el ámbito científico de la

medicina, y hay un margen de duda, esto se aclara (‘más

menos algo’); esto también debió haber sido objeto de

interrogatorio. Insisto, el Dr. Cohen ubica el momento

del fallecimiento, no un ratito, casi doce horas después

de Marino saliera del departamento; lo lógico hubiese

sido que le preguntaran; está claro que eso no puede ser

una obligación nuestra, no tenemos nosotros la carga de

acreditar este asunto y, además, hasta por una cuestión…

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yo diría, hasta estratégica del litigio, yo ya tengo la

información volcada en el informe; ¿para qué le voy a

preguntar? Que le pregunten ellos”.

Apuntó: “Acá tenemos tres acusadores, una

diferencia enorme en lo que son las los poderes entre las

partes, tal como hicimos referencia cuando cuestionamos

la intervención del Inadi; esto supone más posibilidades

de cubrir todos los baches que tienen en la acusación,

reduce las chances de equivocarse, hay más posibilidades

de éxito, y sin embargo, nadie le pregunta nada sobre

esta cuestión. Dejamos por el momento de lado al Dr.

Cohen, pero sigamos con el mismo tema; también declaró

acá la Dra. Antuña Álvarez, de la Unidad Criminalística

de la Policía que concurrió al lugar del hecho, hizo un

informe que está agregado y que, acá, en este juicio, lo

ratificó. A fs. 634 leyó una parte del informe que se

llama “cronotanatodiagnóstico”, que dice: ‘de acuerdo a

los fenómenos cadavéricos observados, livideces en zonas

declives y fijas (no ceden a la digito-presión, con

rigidez reducible, temperatura al tacto frío, leve

coloración verdosa en fosa ilíaca derecha y teniendo en

cuenta el estado del cadáver en vida y la influencia

climática, se estima que la data probable de la muerte en

un rango aproximado de entre 20 a 48 horas contadas a

partir de las 20 horas del 13 de octubre del corriente

año, hora en la cual este perito comenzó con la

inspección del cuerpo’; la Dra. Antuña Álvarez, entonces,

ubica la data de la muerte de Diana Sacayán entre el 11

de octubre del 2015, a las 20, y el 13 de octubre 2015, a

las 0; recordemos, una vez más, que Marino salió de ese

departamento el 11 de octubre a las 3 y 56 de la mañana.

Es decir que tenemos otra especialista, con

muchísima experiencia, que ubica la muerte, o la data de

muerte, de Sacayán todavía más tarde que Cohen; a

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diferencia de Cohen, y corriendo con ventaja por sobre

Cohen, estuvo en el lugar del hecho, porque a él no le

informaron las condiciones ambientales en las cuales fue

encontrado el cadáver; Antuña Álvarez estuvo presente y

las percibió; es decir que no debe haber habido nadie que

pudiera tener mayor percepción, mejor fuente información,

que ella. Además de lo que nos dijeron Cohen y Antuña

Álvarez, también está agregado otro informe de esa unidad

criminalística móvil, ahora firmado por el coordinador,

Subinspector Salica, a quien la Dra. Antuña Álvarez

calificó como una persona que tiene mucha experiencia en

manejo de escenas del crimen; en ese informe se detallan

todas las operaciones que realiza ese grupo

multidisciplinario, se informa cómo estaba el cuerpo, las

cosas, y también se elaboran una suerte de conclusiones,

llamémoslas, preliminares, teniendo en cuenta la

información que en ese momento le da la Dra. Antuña

Álvarez; ahí se dice que se estima ‘una data post-mortem

mayor a las 12 horas y menor a las 36’, teniendo en

cuenta la fecha y hora en que se hizo esa inspección,

esto nos ubica entonces entre el 12 de octubre de 2015, a

las 4 de la mañana, y el 13 de octubre de 2015, a las 4

de la mañana”.

“O sea, tenemos las conclusiones de un médico

forense, a quien los acusadores se han desvivido en

adjetivos positivos, con más de 16.000 autopsias,

volcadas en un informe y ratificadas en la audiencia de

juicio; tenemos las conclusiones de otra médica forense,

que estuvo presente en el lugar del hecho y que además,

como nos dijo acá, tuvo comunicación telefónica con el

Dr. Cohen, que si bien no pudo recordar el contenido sí

pudo recordar que en gran medida había coincidencias;

tenemos las conclusiones del coordinador de la UCM, que

tiene muchísima experiencia en manejo de escenas del

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crimen; todos estos elementos de prueba ubican la data de

la muerte mucho tiempo después de que Marino saliera del

lugar. Desde el punto de vista científico, la data de la

muerte es entre el 11 de octubre a la tarde y el 13 de

octubre, a las 4 de la mañana; estas conclusiones no se

pueden desconocer apelando a una suerte de, insisto,

conocimiento pericial por parte de la fiscalía o con

afirmaciones que no tienen ningún tipo de apoyo

probatorio y que además ni siquiera se encargaron de

aclarar por qué, esas conclusiones son ‘aproximativas’;

creo que acá no se ha preguntado, ninguno de los tres

acusadores ha preguntado a ninguno de los dos médicos que

vinieron acá por este tema, no obstante lo cual hicieron

muchísimas preguntas; no lo preguntaron porque sabían que

la respuesta iba a ser la misma que ya habían volcado en

los informes anteriores. Esto no es un error; un error se

le puede pasar a uno, a dos, pero no a tres, esto es una

omisión deliberada; sabían que les era desfavorable y por

eso no sacaron este tema en el interrogatorio; insisto

que tampoco era mi obligación hacerlo, porque ya con las

afirmaciones hechas en los informes desde el punto de

vista de la defensa ya esto es favorable. Por esto,

porque no le preguntaron antes, tienen que hacerse cargo,

en rigor, la fiscalía tiene que hacerse cargo porque es

la parte que ha afirmado algo cercano a esto, tiene que

ponerse a discutir mano a mano con el perito en el marco

del alegato, y lo termina corrigiendo y termina, bueno,

explicando a todos cómo se tiene que determinar desde el

punto de vista científico la data de la muerte de una

persona prisión”.

Continuó el defensor señalando: “dejemos por

un lado las cuestiones médico científicas porque vamos a

ver que hay otro tipo de pruebas, también de alto

contenido técnico, y hasta en un punto mucho más precisas

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en lo que se refiere a fechas, horas, minutos y segundos

inclusive. Está constatado que después de que Marino se

fuera el departamento hubo actividad en la computadora de

Diana Sacayán, pero no es que hubo actividad, que se

prendió o se actualizó el software, sino que fue

manipulada, tocaron el teclado, tipearon palabras,

movieron el mouse; esto supone todas actividades humanas;

esto está constatado. Recordemos que la primera persona

que entra a ese departamento es Raffetta, ella no percibe

cómo estaba la computadora; sí el policía Maldonado, que

ingresa con testigos y constata que estaba prendida la

computadora, con varios chats y varias páginas abiertas,

y se convoca, siempre siguiendo las órdenes de la

fiscalía, que ya entonces estaba presente en el lugar, al

personal técnico, o sea, a técnicos informáticos. Llega

la División de Delitos Tecnológicos de la Policía

Federal, revisa la computadora, en una primera

aproximación y elaboran un informe que está a fs. 156.

Acá hay tres cuestiones importantes que constatan estos

peritos: la primera, y que vamos a ver más adelante, que

es fundamental, es que la hora de la computadora coincide

con la hora real; la segunda cuestión consiste en que al

llegar el perfil de Facebook de Diana Sacayán estaba

abierto y había dos conversaciones con dos usuarios

distintos, uno era Joanna Sacayán y otra es el ‘Chapa’

Cardozo; también nos dice ese informe que estas dos

conversaciones están fechadas por el sistema de Facebook

‘hace 23 horas’, lo cual ubicaría esto el día 12 de

octubre de 2015 a las 19 y 44; también mucho tiempo

después de saliera Marino; y la tercera cuestión que

constata este contacto que tiene la Brigada Tecnológica,

es que revisan el historial de navegación del Google

Chrome y muestran que hubo actividad, que se crearon

pestañas el día 11 de octubre a las 5 y 44 de la mañana,

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a las 4 y 59 (dos pestañas), a las 4 y 1 minuto (una

pestaña), todos en horarios posteriores a los cuales

Marino saliera de ese lugar. La fiscalía dice algo… es la

única que dice algo sobre esto, también con esa liviandad

que mencionamos antes; ¿qué es lo que dice?, bueno, esto

tiene una explicación, esto obedece a que en Youtube,

cuando uno ve un video y termina ese video, la propia

página da comienzo a otro video; entonces, estaban

viendo, dice la fiscalía, estaban viendo videos de música

mientras duraba la reunión, esto quedó funcionando, el

sistema fue pasando de un video a otro, de un video a

otro, hasta que finalmente entró en estado de

hibernación”.

Aclaró que lo que se llama el ‘modo de

reproducción automática’ consiste en eso, es una función

que tienen muchas páginas de video en la cual, cuando

está activado, hace que después de que se reprodujo un

video y termine, automáticamente pase al otro. Pero

señaló “esto es una cuestión fáctica, es una prueba con

una trascendencia enorme, es una prueba de descargo

enorme que no puede ser dejada a la apreciación de la

fiscalía; si la fiscalía afirma que la página de Youtube

estaba configurada de esta forma, lo tiene que probar; no

lo podemos hacer como reflejo del modo en cada uno de

nosotros lo tiene en nuestras casas; esto tiene que estar

afirmado… se me hace inimaginable una afirmación así

respecto de alguna otra prueba que sirva para desvincular

a una persona de un delito. Si es una circunstancia

fáctica, con esta trascendencia, tiene que ser que

acreditada. ¿Cómo estaba configurada la página de

“Youtube” de Diana Sacayán? No lo sabemos. Pero no me voy

a quedar acá; esto, in dubio pro reo mediante me da una

carta muy importante; porque si es una circunstancia

fáctica, de descargo, y no está descartada, ante la duda

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hay que afirmar que realmente es como decimos nosotros:

que el modo automático no estaba conectado. No me voy a

quedar ahí; yo les voy a probar a Uds., lo que dije

antes, que en esa computadora hubo actividad humana.

La respuesta no está en ese informe, sino en

un peritaje que viene más adelante, a fs. 1134/1138 y en

los quince discos ópticos que se acompañaron como

material, que fuera el material peritado en ese informe,

en concreto, en lo que es el CD nº 8. Ahí hay un listado

en donde aparecen todas las páginas web que se visitaron

desde esa computadora, y en especial todas las

direcciones url, o sea, es más preciso todavía. Con la

venia del tribunal voy a hacer uso de la pizarra (se

reflejan imágenes del disco compacto aludido)… esta

dirección que se ve acá ‘youtube.com/’ y una serie de

números, signos y letras sin sentido, esto es lo que se

llama la ‘url’; la ‘url’, sin pretender hacer de esto una

cuestión pericial, es la ruta que se ubica donde uno

tiene la barra de navegación y que sirve para ubicar de

manera precisa en un servidor cualquier recurso, una

página web, un video, una imagen. Cuando el sistema de

Youtube está activado en el modo de reproducción

automática, y después de un video viene otro, esto deja

secuelas, deja signos, que son estos: hay distintas

‘url’, y cada una corresponde a cada video que se

reproduce de manera automática. Si hubiese estado

realmente en el modo de reproducción automática, eso nos

hubiese dado, ante cada nuevo video, una nueva url. Vamos

a ver que no hay nada de esto. Una url es irrepetible y

vamos a ver que tienen determinados patrones; por ej.,

cuando lo que uno está viendo es una página de inicio, el

portal de inicio de Youtube, tiene unas características;

cuando uno hace una búsqueda tiene otras características;

cuando ve un video tiene otras características. Bien,

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esto que tenemos acá es un video que se estaba viendo, o

que se empezó a ver en este horario (lo señala en la

imagen): 10.59.53 p.m., este es el horario en que se

empezó a ver este video. Después de este video viene una

serie de otros videos, de otras páginas, con otros

contenidos. Tipeando esta url (la señala), lo buscamos en

Youtube y dentro y nos dio que corresponde a este video

(lo señala). En el informe que al cual hacía referencia,

y que surge del CD nº 8, está asentado que el título de

ese video que se veía en ese momento es ‘Cumbia 2015. La

batalla de los DJs MIX’ y acá vemos que es ‘Cumbia 2016’;

¿qué significa esto? Que las personas que suben videos…

este nombre se lo pueden cambiar; ahora si alteran el

video ya le corresponde otra url. ¿Qué quiero decir con

esto? Nosotros, insisto, tipeamos esta url (esto lo

pueden hacer Uds. cuando pasen a deliberar. No es muy

difícil) y nos dio este video. ¿Qué es lo importante de

este video? Su duración, dura 33 minutos 50 segundos (lo

señala). De manera tal que, si a las 10 y 53 p.m. se

estaba viendo este video de música que dura 33 minutos y

50 segundos, y efectivamente estaba en reproducción

automática, como nos dice el fiscal, entonces a los 33

minutos debería haber otra url, que es cuando el sistema

inicia automáticamente otro video, y vemos que esto no

ocurre. El segundo video que aparece de Youtube recién es

a las 4.54.21 a.m. (lo muestra). De manera tal que si a

las 10, casi 11 de la noche se vio este video y está en

reproducción automática, no se explica que el próximo

video de Youtube aparezca a las 4.54.21; pasó muchísimo

tiempo entre uno y otro. ¿Qué quiero decir con esto? Que,

evidentemente, cuando vuelve a haber actividad en Youtube

no es producto de que el sistema lo hace correr en forma

automática, sino que a las 4.54.21 alguien maneja esa

máquina, alguien manipula esa máquina y busca la

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dirección en Youtube; de hecho, fíjense Uds. que la

primera página que aparece después de este video es la

página de inicio (lo muestra); esto no es un video, no es

una búsqueda, es el portal de inicio, es Youtube a secas,

es ‘Youtube.com’; esto solamente es posible si alguien

toca el teclado, si alguien mete los dedos, si alguien

tipea ‘Youtube.com’ o, llegado el caso, mediante un

‘click’ busca esto que está acá (lo muestra); estamos

hablando de las 4.54.21 de la mañana; ya Marino se había

retirado hacía casi una hora. Es decir, insisto, entre la

primera visita a Youtube y la segunda visita pasaron casi

seis horas, cuando estamos hablando de un video que

durante 33 minutos; si esto hubiese estado en

reproducción automática, la visita posterior de Youtube

hubiese sido mucho antes y no hubiese sido la página de

inicio, hubiese sido otro video, porque vimos que cada

video deja esa url con números, signos y letras extraños.

Esto prueba que, evidentemente, alguien, insisto, tocó la

computadora, porque no se puede hacer de forma

automática. La siguiente actividad que tenemos en Youyube

tiene más la siguiente particularidad (lo muestra): a las

4.55.01; ¿por qué digo que tiene una particularidad?;

fíjense nuevamente el tema de la url, esta extensión tan

larga (lo muestra); en esta extensión tan larga están los

términos ‘results’, ‘search’ y ‘query’; en castellano:

resultados, búsqueda y consulta. Cuando aparecen estas

palabras en la url significa que alguien hizo una

búsqueda en Youtube; hizo una búsqueda con los términos

(lo muestra) ‘derrama tu gloria’ y ‘Christine D’Clario’;

esta url tan extensa, con esos términos en inglés,

significa que alguien hizo una búsqueda; insisto, esto lo

puede hacer cada uno de Uds. en sus casas. Esto, en el

mismo sentido, alguien operó la computadora, alguien hizo

una búsqueda específica. A las 5.01.19 a.m. (lo muestra)

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vemos que se repite este fenómeno, vemos nuevamente que

está esta url extensa con los mismos términos en inglés,

‘resultado’, ‘búsqueda’, ‘consulta’. Ahora lo que se

buscó fueron estos términos: ‘cumbia’, ‘colombianas’ y

‘enganchados’; estos son los términos que se tipearon, ni

siquiera es un movimiento de mouse, alguien tocó las

teclas, y con un sentido: por lo menos, poner tres

términos. Después de esto hay varios videos que se ven

hasta las 8.44.49 a.m., este es el último video que se

ve; dice ‘watch’ y esto ya sí es un video que se ve, esto

no es búsqueda; esto significa que alguien, insisto, hizo

un click, un click en un link. Es decir que no sólo no

está probado lo que nos dice la fiscalía de que el

sistema automáticamente reproduce y después un video tira

el otro; no está probado, es una cuestión fáctica que

tiene que ser probada, y no está probada; sino que lo que

sí está probado es lo contrario: esto no es automático

(señala la pizarra); acá vemos, como decía antes, la

búsqueda, ‘results’, ‘searh’, ‘query’; cuando alguien

escribe esto, internet devuelve una pantalla con estas

características, es decir, un listado de videos; después,

si uno quiere hacer click en este, en este, en este o en

ninguno es decisión de cada uno; entonces, insisto, no

sólo no está probado esta reproducción automática, que

nos dijo la fiscalía, sino que es falso; está probado lo

contrario: metieron mano, tocaron las teclas con un

sentido, tiraron nombres, movieron el mouse; vemos qué

diferente es, acá (lo muestra), la url cuando dice

‘watch’; acá dice ‘búsqueda’ y tira el listado; cuando

dice ‘watch’ es un video; este video fue removido por

problemas de propiedad intelectual (hoy nos conduce hacia

acá, aclara); y esta es la otra búsqueda, donde aparece

‘results’, search’, ‘query’… esta es la imagen… con

distintas opciones para que el que está en la computadora

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elija cualquiera, o ninguna. Son todas opciones que no

admiten la reproducción automática de Youtube. O sea,

todas las afirmaciones de la fiscalía son falsas, y toda

prueba concreta, de carácter informático, con precisión

en horas, minutos, segundos, fechas, muestran que en ese

momento alguien tocó la computadora. Agrega que toda esta

información surge, aclaro, del peritaje que hace la

División Tecnológica; esto no es que vemos el historial

de navegación, como hacemos en nuestras casas; los

peritos sacaron la información que está en la

computadora, calculamos que siguiendo los protocolos para

conservar la evidencia, hicieron una copia con el

software adecuado para preservar los datos, y después

todo eso lo volcaron en los quince discos ópticos. No es

que uno, casero, busca el historial de navegación; uno

casero puede hacer varias de las pruebas que yo dije;

esto es pericial. No nos vamos a quedar en la actividad

en Youtube, pero seguimos con cuestiones informáticas.

Habíamos dicho que cuando llega la brigada tecnológica al

departamento de Diana Sacayán revisa la computadora y

constata que había actividad en Facebook, constata que

había dos conversaciones abiertas con dos usuarios

distintos; nos dicen que el propio sistema de Facebook

los fecha ‘hace 23 horas’, con lo cual arroja el 12

octubre de 2015 a las 19 y 44, aproximadamente, o sea

mucho tiempo después de que Marino saliera, pero hacen

esta aclaración: ‘la pestaña de Facebook pudo ser creada

con anterioridad, motivo por el cual no fue la última

acción cometida’ y para aclarar esta cuestión, para saber

entonces cuándo fue la última vez que, desde esa

computadora, se conectaron con el perfil de Diana Sacayán

de Facebook, los policías sugieren que el juez le pida a

Facebook de EE.UU. que aporte todos los datos de

registración y conexión del perfil de Diana Sacayán y

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hasta le aporta un modelo de oficio, porque esto, bueno,

es un tema interjurisdiccional y se ve que debe tener sus

bemoles; la empresa Facebook de EE.UU. responde a esto,

le manda un correo electrónico a la fiscalía con un

código de seguridad, un archivo encriptado, este código

de seguridad dura un pequeño tiempo, es decir que uno lo

tiene que abrir rápido porque no lo puede dejar ahí in

eternum, es decir, rodeado de medidas de seguridad; la

fiscalía deja una nota a fs. 1147 en donde,

efectivamente, se recibe este archivo en formato pdf, de

2642 páginas. En este listado figuran lo que se llaman

las direcciones de IP desde las cuales se accedió al

perfil de Diana Sacayán. ¿Qué son las direcciones de IP?

Sin hacer de esto algo exhaustivo, las direcciones de IP

es un número que los servidores le dan a cada dispositivo

cuando se conectan con internet, es un número único e

irrepetible, son tres números, punto, tres números, dos

puntos, dos números, un punto, dos números o a veces la

parte final va variando, como dije antes, es único e

irrepetible y tienen la particularidad de que a veces

cambian, no siempre pero a veces cambian, pueden cambiar

cuando la computadora. Este es un listado (lo muestra en

la pizarra), porque no podía imprimir las 2642 páginas…

imprimí la segunda página porque tiene la siguiente

particularidad: marqué con amarillo la dirección de IP

desde la cual se accedió al perfil de Diana Sacayán;

siempre es la misma dirección de IP, 190.175.1.44; hay

conexiones desde esa IP al perfil de Facebook, no a la

página Facebook, al perfil de Facebook de Diana Sacayán

desde el 9 de octubre, el 10 de octubre y parte del 11 de

octubre; en rigor de verdad y técnicamente hablando, no

sabemos si este IP estaba asignada a esa computadora de

Diana, la verdad que no lo sabemos, se puede determinar

pericialmente pero nadie lo ha pedido, no obstante lo

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cual, teniendo en cuenta que ha surgido de este debate

que Diana era bastante frecuente con la red de social

Facebook, que no tenía un “Smartphone” (un teléfono desde

el cual acceder a internet) y que desde esta IP se accede

a este perfil en distintos días y en distintos horarios,

podemos razonablemente inferir que esa IP era la que

estaba asignada a la computadora de Diana Sacayán. Si

esto es así, vamos a ver que estas dos últimas conexiones

(lo señala) se realizaron del día 11 de octubre de 2015,

a las 9 y 56 de la mañana y a las 11 y 58 de la mañana;

aclaración importantísima: acá dice el tiempo, está la

fecha y una hora, y acá con mi grafía, espero que se

pueda leer, hay claramente otra hora; porque esto es así:

van a notar, y esto es una parte y del informe, lo hemos

recortado, que la hora está expresada en UTC; UTC es el

mecanismo universal que se utiliza para fijar la hora;

cuando la hora está en UTC, esto es la hora del paralelo

cero, lo que es el meridiano de Greenwich; la Argentina

tiene UTC -3, no obstante tener cuatro husos horarios

menos. ¿Qué significa esto? Que a este horario, expresado

en UTC 0 ó básico, hay que restarle tres para que nos dé

la hora verdadera, hora verdadera que coincidía la

computadora con la hora real, lo constató la policía ni

bien llegó”.

Entonces, continuó la defensa: “que se tenía

que desde esta IP, que razonablemente podemos inferir que

estaba asignado a la computadora de Diana, hubo

conexiones con su perfil de Facebook… no es que ingresó

a, no sé, a ‘pjn.gov’, que ingresa cualquiera; ingresó a

un lugar donde hay que tener la clave, y aun no teniendo

la clave, porque supongamos que ya la tiene guardada,

supone de todas formas, nuevamente, tocar las teclas,

mover el mouse, supone una actividad en la computadora;

bueno, vemos que esto ocurrió el 11 de octubre, a las 9 y

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56 y a las 11 y 58, horarios en los cuales Marino hacía

rato se había ido de ese departamento. Vemos que acá

resalté con otro color, porque cambia la IP, como dije

antes, no siempre, pero es frecuente que cambie, es el

servidor el que cambia el número de IP; y vemos que desde

esta IP hay otra conexión el día 11 de octubre a las

12.58.32. ¿Por qué inferimos que esa IP también estaba

asignada a la computadora de Diana Sacayán? Porque, por

los horarios en los cuales ocurrieron estas dos

conexiones con el perfil de Facebook, el día 13 octubre

de 2015 a las 20 y 25 y a las 21 y 25, este es la hora en

que los peritos tecnológicos de la policía estaban

trabajando en el departamento de Diana y estaban

metiéndose en el perfil de Facebook de Diana; es decir,

que si sabemos que esta dirección de IP, en esta fecha y

esta hora obedece a ingresos de la policía en el perfil

de Facebook de Diana, podemos inferir que este número

también estaba asignado a la computadora de Diana, y esto

ocurrió el día 11 de octubre a las 12 y 58.

Conclusión de todo esto: ya no es ver de modo

casero el historial de navegación, ya no es un peritaje

informático sobre la computadora, sino que es

información, datos que envía la empresa Facebook casa

central a nuestros pagos, en donde hacen saber que hubo

tres conexiones al perfil de Diana Sacayán desde dos IP

que claramente estaban asignados esa computadora;

traduciéndolo al castellano: esa computadoras fue tocada,

fue manipulada, alguien tipeó, alguien escribió, alguien

movió el mouse y alguien ingresó en el perfil de Diana

Sacayán, desde esa computadora el día 11 de octubre a las

9 y 56 de la mañana, a las 11 y 58 de la mañana y 12 y 58

del mediodía, momentos en los cuales hacía rato que

Marino se había ido del lugar. Dejemos por un lado la

cuestión médica, la cuestión tecnológica, muy precisas

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pero hay otras fuente de información que van en el mismo

sentido”.

Posteriormente sostuvo que entendía que

existía una cuestión que a su entender era fundamental

para entender toda esta situación, y era la puerta, la

puerta de Diana Sacayán. “¿Por qué digo que era

importante? Porque el estado en el cual se encontraba la

puerta termina siendo el detonante que pone en aviso que

Diana lamentablemente estaba muerta adentro del

departamento; es decir que cuando ven en la puerta en

esas circunstancias, extrañas, fuera de lo habitual,

sospechosas, es que el encargado llama a Raffetta,

Raffetta llega, entra, ve la escena y llama a la policía.

Creo que precisar o determinar cuándo es que se advierte

por primera vez el estado de la puerta es muy importante,

porque de acuerdo al estado en el que estaba la puerta,

creo que es materialmente imposible que haya permanecido

así durante mucho tiempo.

Una puerta que permanece así en un edificio

con gran movimiento, como vamos a acreditar ahora, no

está mucho tiempo sin ser percibida; entonces, si todo

esto generó una alarma o algún tipo de atención del

portero el día martes por la mañana, es razonable

sostener que esa puerta no pudo haber estado en dicho

estado mucho tiempo antes; dado que tendría que haber

sido advertida. Esto, claramente, nos sitúa, entonces, de

manera oblicua, con el momento en el cual ocurre el

hecho; está claro, por lo menos en la hipótesis

acusatoria, que la rotura de la puerta a los fines de

salir no ocurrió mucho tiempo después del hecho, o sea

que esto nos puede servir para ubicar una línea tiempo, a

su vez, cuándo habría ocurrido este hecho. Hay un

peritaje a fs. 1360 sobre la puerta, sobre el lateral

izquierdo de la cara interna de la puerta, la que da al

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palier, donde dice que se introdujo algún elemento y se

ejerció fuerza a modo de palanca hacia el interior, de

izquierda a derecha. Acá está la puerta (muestra una foto

en la pizarra), esto fue la rotura que se hizo; quiero

llamar la atención del Tribunal sobre esta cuestión: esta

especie de pieza, de pestillo que sobresale a la altura

de lo que era el picaporte, porque esto es lo que impide

que la puerta cierre bien; acá se ve también la parte

rota; esto (señala el pestillo) era lo que impedía… que

hacía que la puerta cerrara hasta la mitad del marco o

hasta donde tocaba acá, que es casi la mitad del marco;

por eso Raffetta dijo que cuando llegó, vio que la puerta

estaba apenas apoyada; Acá vemos de vuelta este objeto

(señala el pestillo); acá se ve (muestra otra foto de la

cerradura), está apoyada; por supuesto, detrás está el

interior del departamento, afuera está el palier. Bien,

este accionar para hacer esta obra, claramente, deja una

secuela, esto deja rastros, y de hecho los dejó; en su

mayor parte los dejó adentro del departamento… vean todas

estas astillas. Pero también dejó algunas afuera, algunas

están afuera; acá vemos que hay una astilla verde; ahí

está una astilla verde, de un verde chillón que era el

que corresponde a la puerta, sobre un piso negro, y

después se va a ver, más arriba… acá hay otra parte de

astilla; recordemos que la puerta cerraba hasta la mitad.

¿Qué quiero decir? Que desde afuera no sólo se veía una

puerta que no estaba correctamente cerrada, es decir,

apenas apoyada, sino que además había rastros de

pastillas de color verde llamativo. Es decir que no

tenemos una cuestión, tenemos dos cuestiones que llaman

la atención.

Esto es importante por lo siguiente: fíjense

en la distribución del palier en el edificio de Sacayán

(muestra un croquis); este es el departamento 115; esta

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es la puerta…; este es un plano que hizo la División de

Criminalística Móvil, al que le sacamos los nombres y las

referencias para que fuera de más fácil comprensión.

Fíjense en lo siguiente: los tres ascensores están

enfrente de la puerta; la escalera está acá. ¿Qué quiero

decir con todo esto? Cualquier persona que haya pasado,

que haya utilizado el ascensor, que haya llegado hasta el

piso trece, necesariamente tiene que haber pasado por

enfrente de la puerta de Diana Sacayán; necesariamente

tiene que haber visto ese estado de cosas. Acá declaró

Vázquez, el de seguridad; él dice que se retiró del

edificio el día domingo 11 de octubre, a las 6 de la

mañana, luego de hacer su última recorrida en donde no

vio nada raro; nos explicó cómo era su recorrida; dice

que tomaba el ascensor hasta el último piso y bajaba

caminando, bastante lógico; bueno, en este edificio llega

hasta el piso 13º; al 14º, donde vive el encargado, se

llega por escalera; no llega el ascensor hasta el piso

14º; entonces, por lo menos, Vázquez, a las 6 de la

mañana, cuando, al decir de los acusadores, este hecho

había ocurrido unas frescas dos horas, pasó por acá

(señala el plano), pasó por acá enfrente y no vio nada;

Vázquez nos dijo que regresé el lunes al edificio;

podemos inferir que haya repetido su rutina; en su rutina

incluía hacer tres recorridos; por lo menos tres veces

pasó por acá y no vio nada. Acá en este edificio hay,

había en ese momento, un encargado que no declaró en el

juicio; Vázquez menciona la presencia del encargado en el

edificio el día martes, del lunes no dice nada, si está o

no está, pero el martes seguro que sí; insisto, el

encargado vive en el piso 14º y necesariamente tiene que

pasar por acá; es una lástima que no haya declarado en

juicio porque podría haber aclarado un par de cosas (fue

desistido por los acusadores). Se sabe también que

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Vázquez compartía funciones con otro muchacho, con

quienes iban rotando, Lorenzatto se llama; tampoco

declaró; no sabemos qué es lo que hacía pero es lógico

inferir que hacía una actividad parecida a la de Vázquez,

cuidar y entre esas cosas, recorrer el edificio;

nuevamente, tiene que pasar por acá, necesariamente.

Sabemos también que en este piso 13º vivía una pareja con

dos perros; en los videos, que más adelante vamos a

exhibir no vamos a ver a la pareja (vamos a ver otra

cosa) pero en los videos se ve inclusive que salen del

edificio, salen a pasear los perros; quien tiene perros

sabe que tiene que sacar a pasearlos y sabe que el hecho

de tener perros supone salir; bueno, tienen que pasar por

acá necesariamente; no vieron nada.

Entonces, se tuvo un empleado de seguridad,

que además hizo la recorrida a las dos horas en las

cuales, al decir de ellos (los acusadores), había

ocurrido el hecho, y no vio nada; también un encargado

que vive arriba y necesariamente tiene que tomar alguno

de esos tres ascensores que están enfrente de la casa de

Diana Sacayán para ir o salir de su casa, tiene que

pararse enfrente de la casa de Diana Sacayán y no vio

nada; un reemplazo de Vázquez que inferimos que hace las

mismas rutinas de seguridad y no vio nada; y tenemos una

pareja que tienen que salir a pasear los perros y tienen

que tomar los ascensores ahí y no vieron nada. Ante tanto

movimiento frente a la puerta de Diana Sacayán, uno se

pregunta por qué el problema se advierte recién el

martes; agreguemos que quien vive en edificio sabe que

uno deja apoyada la puerta y hay corrientes de aire y

esto genera ruido, golpes; no se queda ahí quieta. ¿Por

qué se advierte el problema recién el martes? No se vio

antes porque no estaba mucho antes; no estaba esa puerta

en esas condiciones mucho tiempo antes, y esto nuevamente

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en apoyo de la misma línea de las pruebas que estuve

mencionando hasta ahora. Quien introduce el

tema del ruido es Martínez Coq, el vecino que vivía

abajo, y que dijo que la madrugada del sábado al domingo,

a las tres de la mañana se despertó por un ruido, hubo

algo que lo despertó, que prestó atención unos 5, 10

segundos y siguió durmiendo; y es muy preciso con este

tema de que fue a las tres de la mañana porque constató

la hora que estaba en un conversor o en una

videocasetera, en un aparato digital; la cuestión es que

constató, con lo cual, aun cuando ese electrodoméstico no

esté en horario, podemos inferir que es bastante acercada

la referencia de que es a las tres de la mañana.

Señaló, no como una cuestión definitoria, pero

que existe que estaba durmiendo, cree que había tomado

pastillas, cuando se despertó con un ruido del cual nunca

aclaró de dónde venía y nadie le preguntó; es decir que

el propio testigo nos está reconociendo que las

condiciones de percepción no son las mejores, todo lo

contrario; es muy difícil que en estas condiciones haya

podido percibir algo con claridad. Es llamativo, por otra

parte, que haya escuchado un solo ruido; aun cuando se

haya quedado (despierto) por lo menos una fracción de 5 ó

10 segundos y nada más, es sumamente extraño que haya

escuchado un solo ruido; acá los acusadores nos

describieron una escena en donde dos personas atacan a

otra, hay un forcejeo, levantan un sommier, la golpean

con objetos, la tiran al piso, esta persona se defiende,

grita (de hecho, por eso es que dicen que la tienen que

atar), mucho movimiento, después de logrado este hecho,

revuelven todo, para algunos en busca de dinero, el

Fiscal no dijo nada sobre esto; como si esto fuese poco,

rompen la cerradura con estos objetos… acá está (muestra

una foto en la pizarra), un martillo, un cincel, un

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destornillador, una tijera; se encontró este

destornillador en la cocina, ahí cerca al lado de una

caja de herramientas que estaba salida de su lugar

habitual; es decir, es llamativo que frente a este

desastre haya escuchado un ruido, se haya quedado

escuchando, y no haya escuchado nada más. De todas

formas, es nuevamente la prueba informática la que nos da

un poco la pauta de qué es lo que ocurrió realmente a las

tres de la mañana; nuevamente es ese listado que yo les

hice referencia anterior: es el peritaje sobre el

contenido de la computadora el que nos dice qué ocurría

en ese departamento a las tres de la mañana. (Señala en

el listado:) 2 y 29 a las tres de la mañana; a las

3.00.54 alguien se conecta con lo que es una página

porno, ‘multi.xnxx.com’, esta página… a las 3.00.13, esta

página, acá, es lo que se llama la página de inicio, no

es un video, es la página de inicio”.

Entonces, los primeros dos escenarios fueron

realmente disparatados y que el más racional era el

tercero que acababa de señalar.

“De todas formas, hay otras pruebas que fueron

producidas, y que creo que de ninguna de ellas se puede

derivar algo contrario a lo que estoy diciendo, y ninguna

de ellas derriba estas inferencias que estamos haciendo a

partir de un conjunto enorme de pruebas, de lo más

diversas y, en muchos lados, con alta precisión y alta

especificidad. ¿Qué dicen esas otras pruebas? Bueno,

empecemos con la huella dactilar; hay una huella dactilar

que se encontró en la puerta de ingreso al dormitorio;

(muestra imagen) esto es lo que sería el living y esto,

verde, es lo que sería el dormitorio; ahí se encontró una

huella digital que pertenece al dígito medio derecho de

Marino; acá vemos esta es la huella. Recordemos que el

Fiscal, en su acusación, dijo que hasta podía ver la

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escena en la cual Marino, y esto lo representó

corporalmente, empujaba, y ahí dejó su huella… hasta hizo

este movimiento… pido que se presta atención a este

momento, así, empujando la puerta y forcejeando con Diana

para él entrar y Diana, impidiendo que él ingrese a esa

habitación. Bueno, acá se pone en evidencia, por ej., lo

que decía Taruffo: ante la falta de datos concretos se

llenan los baches con información que no se sabe de dónde

es, pero que encaja bien en el relato; hace que sea

coherente pero no es verdadera. ¿Por qué digo esto?

Fíjense la huella (muestra imagen), esto es un círculo

que deben haber hecho los peritos; acá vemos el marco,

acá vemos una mancha negra, otra mancha negra, acá como

una especie de línea negra; así está en el expediente: el

círculo, las manchas negras, la línea; en el expediente

está apuntando para arriba, porque así lo leemos en el

expediente. En realidad, esta huella corresponde que esté

de costado, así; este es el círculo, este es el canto de

la puerta, y la mancha; así corresponde; fíjense la

orientación de la huella. Que no hay ni una prueba que

avale esta afirmación de la Fiscalía de este forcejeo.

Por supuesto, esto acredita que él estuvo en el lugar, no

lo estamos negando; pero no estamos hablando de una

huella con alguna ubicación en la puerta claramente

sospechosa, o sobre algún objeto vinculado con el crimen,

como por ej., podría ser la cerradura que se forzó y se

sacó del lugar. Asimismo que en ninguno de los objetos

encontrados en el interior del departamento de Diana

Sacayán que tuvieron algún tipo de contacto, de

interacción, con el crimen, con la escena del crimen, en

ninguno de esos hay realmente rastro de Marino. Hay cinco

sábanas en el lugar, en todas hay sangre del grupo A y

Marino tiene sangre del grupo B; hubo mucho levantamiento

para cuestión genética, en el cuchillo, por ej., en el

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mango, se hizo un hisopado y se encuentra una mezcla de

perfiles genéticos: ninguno es de Marino y por supuesto

ninguno de Sacayán; en la hoja hay una mancha roja y es

ADN de Sacayán; hay manchas de sangre en la pared, esto

es lo que se llama la muestra nº 8 (exhibe imagen), esto

es entrando a la habitación de Diana Sacayán; ahí está la

mancha de sangre; en la próxima se ve que es la M8; y

también hay… la M10 (la exhibe) sobre la puerta de

ingreso a la habitación cerca del picaporte; los peritos

nos dicen que acá hay una mezcla de perfiles genéticos,

como mínimo de dos personas: ninguna es Marino y ninguna

es Sacayán. Entonces, se describe, insisto, una acción

sumamente violenta, en la cual dicen que dos personas

acometen contra Diana, que hay forcejeo, que hay defensa,

la tienen que atar, la tienen que amordazar producto de

todo esto; bueno, manchas por todos lados… ¿qué quiero

decir?; esto tiene que haber dejado algún rastro, alguna

evidencia, algún registro, como hecho ocurrió, como hecho

ocurrió; bueno, nada de esto es de Marino. El único

material genético que sí es de él es el de un

preservativo usado; es la muestra M20, en el lado

exterior; estaba en el tacho de basura del baño; no se

pudo determinar el perfil genético del ADN del M20

interior (del otro lado del preservativo); ahí se

constató perfil genético de Marino. Y además en el

hisopado en la uña D3 de Diana Sacayán, o sea, en el dedo

medio de la mano derecha: hay una mezcla de perfiles

genéticos, de él y de Sacayán. ¿Qué significa esto? Lo

primero, claramente, que tuvo razón sexuales con alguien;

no más que eso. Ahora, lo segundo, esto del hisopado en

la uña, esto no necesariamente significa que sea producto

de una defensa o de un rasguño, como nos presentaron acá

los acusadores; el perito Corominas contestó a preguntas

nuestras que no puede saber qué tipo de material es,

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justamente por la escasa cantidad; puede ser saliva,

puede ser semen, por considerar solamente dos fluidos

que, de acuerdo a lo que estaba ocurriendo esa anoche en

ese lugar, puede ocurrir; puede ser sangre, es decir,

puede ser, digamos, cualquier tipo de elemento genético,

justamente, que deje esto, un rastro genético, no

necesariamente piel; y aun siendo piel, ni siquiera es

unívoco esto; estamos hablando de una defensa con esta

ferocidad, ante un ataque también feroz; que sea en un

dedo solo… esto debería haber quedado en otros dedos;

inclusive no podemos descartar que esto haya sido

producto de otro tipo interacción, no necesariamente de

algún tipo de defensa, como pudo ser una relación sexual

consentida; es decir, de este material genético, que se

encuentra de Marino en el preservativo y bajo una uña de

Diana Sacayán, la verdad es que no se puede inferir nada

categórico, nada categórico, vinculado con su

participación en el crimen”.

De igual manera se explayó acerca de lo que se

había visto en varios de los videos tomados por las

cámaras con detalle a la hora y a la explicación de lo

que, a su criterio, se había ilustrado.

A modo de finalización de lo que consignó como

una primera etapa quiso distinguir lo que había dicho o

reiterar de ‘las buenas narraciones’ y por contraposición

a ‘las narraciones verdaderas’; “las buenas narraciones

son coherentes, son atractivas, nos cierran, nos parecen

familiares, pero hay puntos que no se apoyan en la prueba

y esos puntos se llenan con información que sale de otro

lado. Acá lo hemos visto, en la tesis de todos los

acusadores; no se han hecho cargo de ninguna de estas

pruebas, de ninguna; nuestra hipótesis tiene la virtud,

tiene la enorme virtud, de que explica todas las pruebas,

las que valoré yo y las que valoraron ellos; todas las

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pruebas encajan, se acomodan con naturalidad en su ámbito

propio en nuestra hipótesis; en la hipótesis de ellos hay

una enorme cantidad de prueba, muchas de ellas con un

alto contenido técnico, sofisticación y precisión, que no

las resiste”.

Luego de un breve receso la defensa continuó

con la segunda parte de su alegato que tenía la finalidad

de cuestionar las agravantes que fueron propuestas por

los acusadores, para lo que iba a seguir el orden de

incisos. Empezando el inc. 1º, luego se referirá al 2º,

más tarde al 4º y al final al 11º.

Así, en lo que atañe al hecho como homicidio

agravado por la relación de pareja, acusación que hiciera

solamente la Fiscalía, adelantó que advirtió una

afectación al principio de congruencia, porque se están

introduciendo circunstancias del hecho que claramente no

integraban la plataforma fáctica del requerimiento de

elevación a juicio de la Fiscalía. Dijo: “en ese acto

procesal que está a fs. 2153/2178, en la descripción de

los hechos en ningún momento se hace referencia a que

Marino y Sacayán tuvieran una relación de pareja o algo

parecido. Claro, la Fiscalía se adelanta a esto y dice

que, bueno, ellos no obstante lo cual pidieron la lectura

de otro tramo del requerimiento de elevación a juicio,

que está en ese documento bajo el título ‘valoración de

la prueba’, en donde a juicio de ellos se describe esta

cuestión. El art. 347 define los elementos que tiene este

acto: los datos del imputado, la relación del hecho,

calificación legal y exposición de los motivos; por

supuesto, no todos cumplen la misma función. De todos

estos elementos, el único que tiene por función delimitar

el ámbito de conocimiento del Tribunal, lo que es el

objeto procesal y así activar y permitir las funciones de

acusación y de defensa, es lo que se conoce como la

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relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos.

Los datos del imputado tienen otra finalidad: evitar que

se siente acá una persona que no tiene nada que ver con

la acusación, y eventualmente activar la garantía del ne

bis in idem. La calificación legal tiene como finalidad

orientar también a la defensa, porque muchas veces de la

sola descripción de los hechos a veces no queda claro

hacia dónde es que va la acusación. Y los motivos tienen

como finalidad asegurar que este acto no responde a un

capricho, una actitud subjetiva del Fiscal, sino que hay

motivos serios, en consonancia con el art. 69, CPPN. Y

tan es así que fíjense cuán distintas son las dos

actividades, la individualización de un hecho es una

actividad justamente descriptiva, neutra, mientras que la

valoración es todo lo contrario, supone ponderar,

analizar, examinar, poner en relación, criticarla; una

mira hacia adelante, delimitamos los hechos en función

del juicio que está por venir, y la otra mira hacia

atrás: doy los motivos de acuerdo a la prueba que se ha

producido en el expediente, prueba que inclusive en el

juicio después puede no producirse nunca jamás, porque

puede ser que, los testigos no vengan, digan otra cosa,

por lo cual está claro que tienen funciones distintas.

Inclusive, parte de la doctrina, por lo menos hasta donde

yo pude consultar, me refiero con esto a D’Álbora,

Navarro, Núñez en su código comentado, justamente

coinciden en que la infracción a este elemento, a la

relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos,

da lugar a una nulidad de carácter absoluto, mientras que

la infracción a los otros elementos, no, da lugar a una

nulidad relativa, por qué no hay afectación al derecho de

defensa. Y nada de esto cambia porque se haya pedido que

se leyera otro tramo del requerimiento de elevación a

juicio que tiene otro título. En rigor de verdad, la ley

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ordena leer todo el documento, por eso inclusive no nos

opusimos; ¿qué agravio tenemos si la ley ordena leer todo

el documento? Ahora, que se lea todo el documento no

significa que todo el documento tenga la misma función.

Esta situación muchas veces se presenta porque en nuestro

sistema, por lo general, los fiscales que llevan adelante

la instrucción son distintos de los que después

permanecen en el juicio, o sea, no son los mismos que

juntan las pruebas los que después tienen que armar una

acusación en el debate; esta circunstancia suele… de

todas formas, argumentarse que no obstante lo cual hay un

principio de unidad de actuación de la fiscalía, con lo

cual esto no genera ningún perjuicio ni agravio, etc.

¿Por qué digo esto? Porque lo más llamativo de todo esto,

lo más llamativo, es que ese requerimiento de elevación a

juicio fue firmado por una Fiscal que está acá presente;

es decir, la misma persona que juntó las pruebas es la

que después vino acá a defender su caso, con lo cual es

evidente que esto respondió a una nueva estrategia, un

cambio en la estrategia, un cambio sobre la marcha, y

esto no puede hacerse en perjuicio de los derechos de los

acusados. Si consideraban que esto era necesario para

armar su caso lo hubiesen introducido donde correspondía,

que es lo que marca la ley. Leer algo que sigue siendo

parte de la valoración de lo que dijeron los testigos,

donde ponen en relación elementos, esto no modifica las

cosas. Creo entonces que habría una afectación al

principio de congruencia si el Tribunal, si llegara a

condenar, porque por supuesto que ahora estoy hablando

como argumento subsidiario, por la figura del art. 80,

inc. 1º del Código Penal”.

“No obstante ello, creo que tampoco se dan los

elementos que exige la ley para hablar acá de una

relación de pareja, y digo esto sobre la base del propio

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precedente que el Fiscal nos trajo, porque además parece

que tiene mucha vinculación con quien es el autor de este

voto, el caso ‘Sanduay’. Este fallo de la sala tercera

del 06/09/2016 habla de dos elementos: un vínculo

particular y un aprovechamiento de ese vínculo, o sea, en

resumidas cuentas, estos son los dos elementos. Leo lo

que es el primer elemento porque creo que ahí está la

falla, ahí está la deficiencia de esta calificación. En

‘Sanduay’ se dice que se exige ‘la existencia de un

vínculo entre autor y víctima que presente

características propias de aquello que en la sociedad de

que se trate se defina con significado de relación de

pareja’, y más adelante agrega: ‘la unión de dos

personas, del mismo o diferente sexo, con cierto grado de

estabilidad y permanencia en el tiempo, con vínculos

afectivos o sentimentales, que comparten espacios de

tiempo en común y ámbitos de intimidad, se caracteriza

como una relación de pareja’. Desde el punto de vista

temporal, Marino y Diana Sacayán hacía muy poco que se

frecuentaban, a lo sumo un mes; ya vemos que hay un

requisito muy importante que está fallando, de hecho, el

precedente ‘Sanduay’ se dicta sobre la base de una

circunstancia de hecho en la cual el acusado había tenido

una relación sentimental de más de ocho años con la

víctima; en ese contexto, había conocido al círculo de

amistades de la víctima, a su familia, al hijo de la

víctima e inclusive al empleador; esto se valora diciendo

que ‘no se trató de un encuentro o una serie de

encuentros meramente ocasionales, sino que fue una

vinculación prolongada en el tiempo, con cierta

estabilidad durante su vigencia y que era notoria para

terceras personas y pública’. Insisto, desde el punto de

vista temporal, Marino y Sacayán hacía muy poco que se

frecuentaban, a lo sumo un mes. En la sociedad actual,

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uno de los caracteres definitorios, creo yo, de lo que se

reconoce como relación de pareja es lo que se llama la

exclusividad; es decir, cuando no hay exclusividad se

llama de otra manera, hay otros nombres; acá Marino, por

ej., frecuentaba por lo menos a Mario Delnero, y hay

chats entre Diana Sacayán y el ‘Chapa’ Cardozo donde

muestran claramente que hay un vínculo íntimo entre

ellos: Sacayán le dice que está en su casa, que lo invita

a que vaya, que lo está esperando, bueno, muestras de

afecto entre ambos; le reclama porque la invite a algo

porque nunca la invita a nada, que ella lo había

“bancado” cuando él estaba mal. Todas estas muestras de

afecto y de cariño de Diana Sacayán y ‘Chapa’ Cardozo

están registradas desde fines de septiembre y principios

de octubre, o sea, prácticamente paralelo cuando había

comenzado el conocimiento de Marino con Diana Sacayán.

Acá se destacó como un elemento a tener en cuenta por la

Fiscalía que Marino pernoctaba ahí, pero eso no es

definitorio de lo que es un vínculo que sea considerado

como relación de pareja, digo, también ocurre con los

encuentros sexuales ocasionales, aun cuando se repita con

la misma persona; esto no es algo definitorio. Creo que

la mejor demostración de que esto no tenía esta

intensidad, más allá de que la cuestión del tiempo está

sumamente acreditada, está dada por todas las personas

del círculo íntimo de Sacayán que declararon en este

juicio, y a preguntas reiteradas de la Fiscalía, todas

contestaron con términos como ‘chongo’, ‘chonguito’, y

cuando se les preguntó… porque hasta el Tribunal les

preguntó… con explicaciones, en las cuales daban a

entender que tenía una entidad menor a lo que se conoce

como, no sé, una relación de pareja o novio, etc. Es

decir que ni siquiera desde el punto de vista realmente

probatorio y de las circunstancias acreditadas del caso,

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se puede firmar que están dados los elementos del art.

80, inc. 1º, que agrava el homicidio por la relación de

pareja”.

“En lo que al supuesto del inc. 2º, de la

alevosía, esto definido, así, muy someramente como un

estado de indefensión que le impide a la víctima oponer

una resistencia, un requisito en que el sujeto activo

haya aprovechado esta situación. Acá claramente hubo

resistencia, hubo lucha, hubo forcejeo; tanto es así que

ya desde el punto de vista del planteo de las hipótesis,

cuando aquellos dos acusadores que formularon acusación

por el delito de alevosía, a mi entender lo hacen de

manera contradictoria, porque, insisto, ya desde el

planteo en abstracto de cómo habían ocurrido los hechos,

porque están describiendo unos hechos donde ellos mismos

reconocen que hubo actividad defensiva, tal es así, que

el hecho de tener que atarla y amordazarla era justamente

para vencer la resistencia, y esto en su hipótesis,

elemento que da lugar a la agravante. Entonces, creo que

ya desde el punto de vista de la elaboración del caso hay

una contradicción y, por supuesto, esto que estoy

diciendo, desde el punto de vista probatorio tiene su

correlato; acá la mayoría de las heridas, según el Dr.

Cohen, fueron de carácter defensivo; el grado de

intoxicación de Sacayán no puede ser considerado como

este estado de indefensión, al cual se hace referencia,

porque el propio Dr. Cohen dijo que para tener esa

actividad defensiva hay que estar consciente; aun cuando

sean reflejas hay que estar consciente. Coincido en esto

con la Fiscalía, que no se presentan los elementos de lo

que es la alevosía”.

Pasó luego a las otras dos agravantes, la de

odio de género y de violencia de género. En ese sentido

refirió: “antes quisiera hacer una especie de

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introducción o de cuestión conceptual vinculada con estas

dos agravantes que vienen a continuación.

Muchos de estos elementos que tienen estos dos

delitos, especialmente los objetivos, se pretenden

acreditar a partir de indicios; a partir de un hecho

considerado como cierto, y acreditado, mediante una

operación intelectual se infiere la existencia de otro

hecho. Ahora, para que esto funcione, para que el truco

funcione, esto tiene que tener ciertas pautas; por

supuesto el hecho del que partimos tiene que estar

acreditado; fundamental que esta regla mental, de

razonamiento, tenga ciertas pautas, ciertas

características, que sea racional, esto es que responda

al conocimiento de la técnica, de la ciencia o

experiencia y que la conclusión además sea unívoca, o

sea, que no permita otra conclusión, y por supuesto con

el estándar propio de la certeza que hay en el ámbito

penal. Creo que hay que ser muy, pero muy, respetuoso de

esta cuestión, porque después resulta que hay grandes

desarrollos teóricos, conceptuales, el odio de género, la

violencia de género y después damos por probados todos

estos elementos de cualquier manera. Este es, a mi

entender, el gran talón de Aquiles del sistema penal;

bibliotecas, ríos de tinta y después… ¿cómo se acredita

ese elemento? Bueno, de cualquier manera. Esto no es

posible. Sino todo el sistema de protecciones, todo ese

andamiaje conceptual, a mi entender, no sirve para nada,

y se permite acreditar de cualquier manera. Esto hay que

tenerlo especialmente en cuenta”.

Empezó con el odio de género, del art. 80,

inc. 4º del Código Penal. Señaló: “en la versión

subjetiva, porque además de tener varios acusadores,

tenemos acusadores que hacen distintas acusaciones, o

sea, que todo se multiplica por tres y por más, bueno, la

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verdad que es casi un pelotón de fusilamiento; esto en

algún momento va a tener que equilibrarse de alguna

manera, va a tener que limitarse, creo yo, el ingreso de

acusadores a los juicios, o uno o el otro. Bien, en la

versión subjetiva, parto, a mi entender, de una

definición sencilla, clara, muy fundada, además, que es

la que da la Dra. Llerena en el precedente Azcona, esto

es, cuando ‘el autor actúa como una reacción a los

derechos reconocidos a las travestis’ y, con cita de

Milton Peralta, agrega esto que para mí, es bastante

elocuente y clarificador: además de matar, subrayo,

además de matar, manifiesta que ‘no existe derecho a

travestirse o, por lo menos, que esa no es, mientras el

autor exista, un opción inteligente’; además de matar,

esto otro.

Acá la Fiscalía dijo que todo el ataque

encontró explicación en la identidad de género, y para

darle fundamento a esta pretensión, enuncia una serie de

características que tiene el hecho, y después algunas

cuestiones personales de Marino y del vínculo de Marino

con Sacayán, y concluye de esta forma; concluye que está

presente esta ‘reacción a los derechos reconocidos a las

travestis’. Estas características que toma la Fiscalía,

digo ‘la Fiscalía’ porque fue el último en alegar y

porque, bueno, a veces es más fácil tomar a uno como

referente, que nadie se ofenda por esto, pero también

esto involucra al resto de los acusadores. Todas estas

características de las cuales después infiere que hay

algún tipo de odio, las toma básicamente de dos

instrumentos internacionales: uno es el Informe de

Violencia contra las personas LGBTI, de la CIDH, y el

otro es el Protocolo Latinoamericano de investigación de

las muertes violentas de mujeres por razones de género,

de la ONU, y nos dice la Fiscalía que las pautas que

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están ahí establecidas son pautas razonables, por un

lado, y que además tienen fuerza normativa; ¿por qué

tienen fuerza normativa? porque la Corte Interamericana,

en la opinión consultiva 24/17 toma ese informe”.

Entendió que no es cierto que tuvieran fuerza

normativa, o afirmar esto porque la Corte toma ese

informe como una opinión consultiva. El objeto de la

opinión consultiva 24/17 era si las normas internas de

Costa Rica, que no permitían el cambio de nombre en los

documentos de identidad y que no reconocían derechos

patrimoniales a parejas homosexuales, eran contrarias a

la CADH, ese era el objeto de la opinión consultiva, o

sea, no tiene ni un punto, ni un punto de similitud con

algo de lo que estamos acá tratando en este juicio penal

concreto.

Apuntó: “ese informe, además, de la Comisión

fue en el marco de una investigación en la que

colaboraron distintos organismos de la sociedad civil, es

decir que no es una petición o una comunicación que pueda

terminar en un informe del art. 51, CADH. ¿Por qué digo

esto? Porque nuestra Corte Suprema en el caso ‘Carranza

Latrubesse’ le ha asignado fuerza normativa, cierto que

con distintos alcances, porque recordemos que tenemos el

voto de los Dres. Fayt y Zaffaroni por un lado, después

está el de los Dres. Petracchi y Maqueda que concurren,

pero el núcleo creo que es ese, le ha asignado fuerza

normativa sólo a los informes del art. 51, inc. 3, CADH.

No es este el caso; este no es ese tipo de informes; este

nunca pudo haber terminado por esa vía, por lo menos, en

un informe del art. 51. Por último, creo que ‘Giroldi’

tampoco da apoyo a lo que nos dijo la Fiscalía, porque

claramente hace referencia a que lo que sirve como pauta,

como guía, es la jurisprudencia de la Corte

Interamericana. Las reglas que están en estos

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instrumentos internacionales no tienen fuerza normativa;

sí es cierto que pueden servir como reglas en la medida

que sean razonables, por supuesto, esto no se discute;

pero si esto es así, entonces, tenemos que analizar en

cada caso si son razonables; por el mero hecho de que

estén en ese documento ya no les da ese estatus; el juez

si las utiliza como fundamento de su razonamiento tiene

que analizar si son o no razonables en cada caso. Esta es

la pregunta: ¿son razonables, son siempre razonables las

que nos invocaron los acusadores, son en este caso en

concreto razonables? Voy a citar algunas de ellas, porque

creo que es importante tener en claro esto. Del Informe

de Violencia contra las personas LGBTI, en el párr. 108

se hace referencia a ejemplos de homicidios

particularmente crueles, incluyendo ‘casos de personas

lapidadas, decapitadas, quemadas y empaladas. Muchas

víctimas son repetidamente apuñaladas o golpeadas hasta

la muerte con martillos u objetos contundentes. Otras

reciben puñetazos o patadas hasta su muerte, les arrojan

ácido o son asfixiadas. Algunas de las víctimas en el

Registro fueron reiteradamente atropelladas por carros,

mutiladas o incineradas. En muchos casos, las víctimas

fueron asesinadas luego de ser sometidas a horribles

actos de tortura, tratos inhumanos o degradantes, y

múltiples formas de extrema humillación, degradación y

violación’. Esto es el informe de la Comisión, párr. 108;

describe lo que podría ser un conjunto, un mosaico de

indicios, de pautas, que permitirían o no, vamos a ver,

sostener que en un caso concreto estamos ante un caso de

odio de género. Y del Modelo de Protocolo

Latinoamericano, a partir de párr. 216 se pueden ver

estos indicios: violencia excesiva y múltiples heridas,

la mayoría de ellas alrededor de zonas vitales, gran

intensidad en la violencia, aparecen traumatismos,

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cortes, puñaladas, utilización de más de un procedimiento

para matar, uso de un instrumento doméstico de fácil

acceso, como un cuchillo de cocina, como un martillo o

como otra herramienta, utilización de las manos,

distintos tipos de lesiones en épocas diferentes

anteriores al caso, violencia dirigida a zona con un

significado sexual, victimarios que eyaculan sobre

diferentes partes del cuerpo de la víctima,

escenificación de fantasías sexuales, ataduras, mordazas,

vestimentas, etc. Muchas de estas reglas pueden ser

racionales, creo que sí, pueden ser realmente indicativas

de algún odio particular, de una aversión hacia los

derechos de las travestis, pero muchas de esas otras no

dicen nada en ese sentido. Pongo como ejemplo, ‘los

medios utilizados’, que hacen referencia a las armas

blancas (esto que dije antes, el cuchillo de cocina,

martillo u otra herramienta) pero agrega también: ‘si el

agresor disponía de armas… es frecuente que las utilice’;

o sea que incluye armas blancas, armas de fuego y también

habló de la manos, ¿qué quiero decir? Prácticamente no

queda nada afuera, no queda nada afuera.

Veamos las que nos invocó acá la Fiscalía: 1)

multiplicidad de heridas, hay trece heridas por arma

blanca; según el médico, la mayoría de los cortes en los

brazos son de carácter defensivo, las más profundas, es

decir, donde hubo penetración de hoja, son las dos del

epigastrio, que terminaron siendo las mortales, la de la

axila y la del glúteo, que también fue considerada

defensiva por el propio Dr. Cohen. La experiencia, e

inclusive la práctica judicial, nos muestra que cuando se

producen hechos de agresión con armas blancas es

sumamente habitual que existan múltiples heridas o

multiplicidad de lesiones; esto por una característica

propia, innata, del hecho; hay un dicho que dice que

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‘cuando se creó la pólvora se acabaron los valientes’, y

¿qué significa esto?, que cuando se creó la pólvora, el

hombre ya podía matar a distancia, no tenía que

arriesgarse, no tenía que poner el cuerpo. En un hecho,

en un acometimiento con arma blanca, para matar a una

persona, para lastimarla, esto exige la cercanía, y si

esta persona se defiende y repele un ataque con un objeto

como por ejemplo un cuchillo de cocina, un objeto que no

está específicamente destinado para esto, y el agresor

insiste en acercarse a su víctima, esto genera,

naturalmente, esta situación de forcejeo, de múltiples

intentos por alcanzar esta finalidad, y por supuesto

varias lastimaduras con el cuchillo. Esto es muy probable

que sea demostrativo de la finalidad de matar; si A

acomete contra B con un cuchillo, B lo repele, A sigue en

su pretensión, forcejeo, le pone los brazos y si no

obstante lo cual sigue arrojando puntazos, cortes, esto

claramente es demostrativo de esa finalidad, de querer

matar a otra persona. Lo que no se entiende es por qué

esto es también demostrativo de esta aversión hacia los

derechos de las travestis. ¿Qué quiero decir con esto? A

menos que se trate de dos personas que se estén batiendo

a duelo o que una de éstas tenga conocimientos

específicos de anatomía y tenga un arma blanca

específica, esta situación de las múltiples heridas se ve

en la enorme cotidianidad de actos de agresión con

cuchillo o con arma blanca. El Dr. Cohen, con más de

16.000 autopsias, incluyendo muchas autopsias de personas

trans, dijo que la multiplicidad lesiva también la

constató en muchísimos otros casos”.

Apeló a la memoria del Tribunal y dijo: “no

sé, hagan memoria de sus últimos cinco años, juicios que

hayan tenido en situaciones donde se trata de esto,

tentativa de homicidio, homicidio, lesiones, con arma

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blanca; en ninguna hay una o dos lesiones, porque la

propia dinámica de este tipo de agresión lleva a que sea

habitual, sea corriente la multiplicidad; cito inclusive

un fallo de no hace mucho tiempo de este propio Tribunal,

del día 13 de noviembre de 2015, que se llama ‘Cerdán

Guzmán’ (estaba en ese momento el Dr. Chamot, y los

vocales Bloch y Báez); este es un caso donde un hombre le

asesta doce heridas a su pareja una madrugada, cuando la

señora le dice que no quería continuar la relación,

extrajo un cuchillo, que terminó siendo una daga, sin

mediar palabra la arrojó al piso y la apuñaló en

repetidas veces, y se constatan, como dije, doce heridas,

una punzante en la región parietal y las otras once en

distintas partes del cuerpo, incluyendo la clavícula, la

región escapular, el abdomen, la mama izquierda, la

pelvis; es decir, la habitualidad es esto y esto,

insisto, podrá ser demostrativo de una finalidad de matar

a otra persona, seguramente, pero por sí sólo, no más que

esto. Tan es así que el propio Modelo de Protocolo

Latinoamericano, este que nos citaron todos los

acusadores, en el párr. 217, cuando hace referencia a la

utilización de una violencia excesiva, por eso hay que

leerlo todo el párrafo, dice esto: ‘es entendido como el

uso excesivo de la fuerza más allá de lo necesario para

conseguir el objetivo pretendido’; repito, porque está

entre comillas: ‘uso excesivo la fuerza más allá de lo

necesario para conseguir el objetivo pretendido’, y

utiliza entre paréntesis un término en inglés:

‘overkill’, que significa ‘excesivo, exagerado’. Se

invocó también las lesiones punzocortantes en ambas mamas

y glúteos; destaco: esto es falso, mentira, esto es

mentira; hay una herida del glúteo izquierdo, en

singular, que además el médico dijo que es de carácter

defensiva, y hay una herida cortante en la mama derecha,

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en singular, de un centímetro y no penetrante más allá de

un centímetro; esta herida, además, según la autopsia,

coincide con los cortes en la prenda, esa altura, es

decir que claramente tenía puesta la ropa, no es que

estaban exhibidos los senos de Diana, es decir, propio de

la relación ataque-defensa. Es cierto que se constata

otra herida en la región de la mama izquierda, es una

escoriación lineal, o sea, falta una porción superficial

de la piel, como dice el doctor, producto de golpe, roce,

choque con o contra objeto superficie dura y roma, y el

propio Cohen dice que no tiene relevancia. No hay

‘lesiones’ en ‘ambas’ mamas y glúteos. Otro dato que

tiene en cuenta la Fiscalía, el ensañamiento con el

cuerpo, no sólo por lesiones sino por golpes, mordaza y

ataduras; dice que son marcas que hablan de la aversión a

la identidad de género del cuerpo de Diana. Vuelvo un

poco con lo que dije antes: todo esto es mucho más

compatible con la finalidad de lograr el cometido de

matar a una persona, con total independencia del género o

de cualquier otra cuestión; en todo caso, las ataduras,

la mordaza, están vinculados a cuestiones de eficiencia

en este acometimiento criminal, y tan es así, insisto,

que los propios querellantes lo señalan como un dato

utilizado para doblegar la resistencia de Diana; fíjense

cómo a partir de un mismo hecho de partida, los

acusadores llegan a dos inferencias distintas; digo esto

por el carácter unívoco que debe tener la inferencia; si

ellos mismos dicen que esto puede ser interpretando en

dos sentidos completamente distintos, bueno, ya está,

hicieron el trabajo por mí. Se dice también que se le

desfiguró el rostro y la boca, y estas son marcaciones

claras en cuanto a un ataque orientado a afectar lo que

hace en su cuerpo a su identidad como mujer travesti. El

INADI acá destacó que se ataca la cabeza como una

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reacción a que esa persona piense; hay ocho lesiones en

total en el sector del rostro y la cabeza, dos ya fueron

explicadas por el Dr. Cohen como patadas y pisadas, y que

para ellos mismos son o han sido indicativas de la

voluntad de doblegar su resistencia, porque nos señalaron

que eso fue cuando se le puso el pie para atarla; de las

otras seis lesiones en la región de rostro y cabeza no

hay ninguna particularidad como para llegar a esa

conclusión que llega la Fiscalía. No es un número

desproporcionado en relación, insisto, a una relación de

ataque-defensa habitual; es el lugar más común para hacer

golpes; si A quiere lastimar a B con golpes, o A quiere

matar a B con golpes, ¿dónde lo va a golpear?, ¿en el

dedo?, ¿en la rodilla?; hasta corporalmente es el lugar

donde uno estira el brazo y da en el rostro de otra

persona; hasta hay una expresión ‘te voy a romper la

cara’, lo más primitivo. Nada fuera de lo que es común y

que acredita, por cierto, y no es poca cosa, la finalidad

de matar a una persona, pero no más allá que eso. Ninguna

de estas heridas tiene una profundidad o extensión

desmesurada o que llame la atención; una de las querellas

le preguntó al Dr. Cohen si el scalp, ese corte así,

tangencial, en la frente, era frecuente de ver, de

acuerdo a su experiencia de más de una pila de autopsias;

‘es bastante frecuente de ver’, dijo el Dr. Cohen. Se

habló de golpe con objetos contundentes, se habló del

parlante y la botella, esto como una idea de que ella fue

violentada con sus propios objetos, algo así como dando a

entender que hay una continuidad en la agresión, quizás

un contenido más humillante; las dos querellas dijeron

esto, no la Fiscalía. Si bien es cierto que la autopsia y

el médico Cohen señalan que las lesiones excoriativas-

equimóticas son producidas por, esta frase tan conocida,

golpe, roce o choque con o contra superficie dura o roma,

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acá no se constató que se hubiese utilizado ningún objeto

sobre el cuerpo de Diana, por lo menos de los objetos que

había en el departamento; utilizar un objeto con estas

particularidades, en el marco de esta agresión, sabemos

que deja secuelas, manchas, pelos, roturas, abolladuras,

bueno, ninguno de los objetos que están el departamento,

por lo menos presenta algún signo o rastro de algo. Con

lo cual esta expresión tan común, que utilizan los

médicos forenses, abarca también los golpes de puño, no

hay duda con esto”.

Destacó también que “hasta acá, las

características del hecho que fueron señaladas como

fundamento a partir de los cuales se puede inferir este

odio de género tan particular; se agregaron además una

serie de cuestiones personales. Se destacó o se hizo

referencia a la relación Marino-Sacayán (es la Fiscalía

la que señala esto) a partir de los dichos de la madre de

Marino, que califica a las travestis como ‘gentuza’; que

la madre tenga esta concepción todavía no nos dice nada

sobre que Marino también la tenga. Si el Derecho Penal no

permite hacer responsable a una persona por los actos

ajenos, tampoco pueden hacerse inferencias a partir de

actos ajenos, a partir de la concepción que tenga otra

persona sobre las travestis; esto es tan equivocado como

sostener que los hijos tienen que hacerse responsable de

las conducta de los padres dentro de un sistema de

responsabilidad individual, como es el sistema penal. Se

invocó a Carlos Nino en esta audiencia; ojalá no haya

escuchado, donde quiera que esté, nada de esto,

realmente. Desde el punto de vista jurídico esto es

evidentemente erróneo, pero no solamente es erróneo desde

el punto de vista jurídico, sino también desde el punto

de vista de la experiencia; esto es ridículo. Y además

esto no consulta que Marino pertenece al LGBTI; la ‘G’ de

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gays es de él; Marino tenía una pareja homosexual que

falleció de sobredosis y tenía un vínculo con Mario

Delnero; desde la experiencia es ridículo esto. Pero

además de todo esto, y para mí esto es lo peor, es falsa,

es falsa, es falsa. No es cierto que la madre se haya

referido a las travestis como ‘gentuza’, y lo voy a

probar. Cuando la fiscalía hizo referencia a esto,

mencionó ‘los audios’, por arriba… tomá, agarrá la

piedra, ‘los audios’… hay una parva acá de comunicaciones

telefónicas. Nos tomamos el trabajo de traer algunos

audios, son cortos, son breves, está hecho con un sistema

casero, pero está identificado con fecha, hora, día, etc.

Vamos a ver, un poco, a qué se refiere; quizás para

terminar de entender todo esto habría que tomarse el

trabajo de escuchar todo el audio, pero son de veintipico

de minutos, Uds. los tienen; adelanto que todas son el

contexto de conversaciones sobre Marino y los problemas

que tiene con la droga, con la gente que se junta que

está en la droga, a los cuales llama ‘fisura’,

‘fisuraje’, con los problemas de que en el CeNaReSo va y

se junta con gente con la cual termina drogándose, porque

los fines de semana se va y vuelve hecho un trapo de

piso, todo gira alrededor de eso. Escuchemos algunos

audios, por favor. (El primer fragmento está referenciado

como ‘CD nº 2-23/10/15. B-1009-2015-10-23-190515-27’; el

segundo, ‘CD nº 3-24/10/15. B-1009-2015-10-24-174747-8’;

el tercero, ‘CD nº 3-24/10/15. B-1009-2015-10-24-214420-

22’; el cuarto, ‘CD nº 3-24/10/15. B-1009-2015-10-24-

230558-14’). Amén de que quien más hace referencia al

término ‘gentuza’ es Delnero, con lo cual, insisto,

además es falso y, peor, creo que una provocación ante

una audiencia que en gran parte se identifica con el

colectivo LGTBI. Esto es lo que Taruffo nos hablaba de

cómo se llenan los espacios, en los cuales hay baches

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probatorios, y el riesgo, entre otras cosas con un

lenguaje indebidamente emocional. Es erróneo

jurídicamente, es un disparate desde el punto de vista de

la experiencia y falso desde el punto de vista

probatorio. Se señaló también que Marino establece

‘relaciones no sinceras’ y que usa sus relaciones para

sacar ventajas, por ejemplo pretendía que Delnero lo

mantuviera y se dice también que se hacía pasar por

‘Lautaro’; bueno, no hay ningún dato o información,

estudio psicológico, psiquiátrico, que avale mínimamente

algo así; lo que diga Delnero de él es lo que él ve de su

vínculo con Marino, quien al parecer tampoco era tan

correspondido por Marino. Que se establezcan relaciones

para generar ventajas, o relaciones no sinceras, creo que

es algo de lo más habitual en los tiempos que corren; en

esta sociedad líquida son de lo más comunes las

relaciones superficiales, sin compromisos, relaciones de

‘entre semana’ porque el del fin de semana es el más

serio, chongo, changuito; no sé, es casi inexplicable que

de esa circunstancia se derive a un tipo de odio hacia el

reconocimiento de derechos a las travestis”.

Continuó: “con el nombre de ‘Lautaro’, creo

que a mi entender hay una confusión enorme con esto; el

círculo íntimo de Diana lo conocía muy poco a Marino,

poco y nada, creo que lo debe haber visto una o dos veces

y nada más, y en una de ellas ni siquiera abrió la boca,

en esa reunión antes de ir a la ESMA. Cuando se difunde

la noticia del fallecimiento de Diana por Facebook se

empieza a preguntar quién era esa persona de la foto

(estaba él con un suéter a rayas) y acomodándose el

cinturón, porque nadie lo conocía; evidentemente alguien

da el nombre de Lautaro y después esto se repite como un

error de arrastre en una operación aritmética. De todas

formas, lo importante es que sí está claro que Diana sí

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sabía el nombre verdadero de David Marino; primero,

porque conoció en primer lugar a su madre, la conoció en

el CeNaReSo, en un ámbito donde las personas están

registradas con nombre y apellido, y documento; Marino

estaba registrado de esa forma; y además porque lo tenía

de amigo en el Facebook; acá traje una impresión del

Facebook; me han dicho que esto significa que a partir de

esto se constata que Diana y Marino eran amigos, Diana

está etiquetada en esta expresión ‘a puros mates y

empanadas tucumanas, con Amancay Diana Sacayán’; esta fue

la referencia que trajo la querellante; y ‘vamos,

compañeros, por más victorias y triunfos’; el hecho que

esté etiquetada Diana Sacayán acá da la pauta de que

Gabriel Marino y ella eran amigos; los dos están

registrados con sus nombres verdaderos, no dice acá

‘Lautaro’, dice David Marino; ¿cómo sabemos que está

etiquetada?, porque cuando le ponemos el cursor encima

del nombre Diana Sacayán, se abre este cuadro de diálogo,

este cuadro de fotos y aparece el perfil de Diana, que

hay una foto. Delnero además, nunca, nunca lo llamó

‘Lautaro’; se le preguntó a Delnero si lo conocía por el

nombre ‘Lautaro’ y dijo que no, no tenía ni idea. Por

último, la fiscalía acá nos señaló también como indicador

de este odio de género la negativa a sus caprichos; dice

que probablemente por la negativa a sus caprichos

adquiriera virulencia en este tipo de relaciones, más con

gente a la que su entorno llama ‘gentuza’; bueno, ya

vimos que lo de ‘gentuza’ no es así. Pero si esto es así,

si en definitiva todo esto se origina en que él no acepta

la negativa a sus caprichos y no se las acepta a Diana

pero tampoco se les acepta a Mario Delnero, está muy

claro entonces que ese es el motivo; si ante un capricho

se le pone un límite, se le dice que no, se le pone un

freno, sea que venga de Diana, sea que venga de Delnero,

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sea que venga del que fuere, y él reacciona de esta

manera, es evidente que esto no está hablando de que

existe algún tipo de aversión hacia los derechos de las

travestis, está hablando en todo caso de una persona que

no podrá controlar su ira, que no acepta límites, que no

acepta frenos, algo completamente distinto. ¿Qué quiero

decir? Que en definitiva ninguna de las cuestiones que

nos invocaron acá los acusadores, tomados en forma

aislada o en conjunto, muestran que en este caso haya

alguna cuestión especial relacionada con el no

reconocimiento de los derechos a las travestis; todo lo

contrario, parece que la única particularidad que tiene

el caso es la situación del sujeto pasivo, pero nada más

que eso. Quiero señalar un grupito de casos, para marcar

la diferencia, casos en los cuales sí, por ejemplo, se ve

algo vinculado con el odio de género y traigo a colación

el Informe, nuevamente, este Informe de la Comisión

Interamericana, en el párr. 125 y anteriores se toma en

cuenta especialmente la situación de Brasil; al parecer

Brasil en sus registros estadísticos tiene un número de

casos contra personas del LGTBI más elevado que el resto

de los países de la región y esto se explicaría, entre

otras cuestiones, porque al parecer el Estado y la

sociedad civil ha sido mucho más eficiente para recopilar

datos, y en esta recopilación de datos también hay más

detalles. Hay dos casos que a mí me han llamado la

atención: uno de ellos es el de una mujer bisexual, con

un hijo de seis años, que abandonó al novio para vivir

con una mujer; fue brutalmente apuñalada por este novio,

le extrajo sus órganos, el cuerpo fue abandonado cerca de

las vías del tren; el autor desmembró la vulva de la

víctima y la introdujo en su boca; para los

investigadores esta acción develó el móvil del crimen y

el autor; bueno, no sé si son muy perspicaces, pero hay

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una cuestión clara de odio de género; se caía de maduro.

Otra situación definida en este informe, en el mismo

párr. 125, hace referencia a un hombre gay, que fue

atacado verbalmente con insultos homofóbicos en la calle,

luego atropellado por un vehículo tres veces

consecutivas, esto fue en Río de Janeiro y a razón de

ello falleció; fíjense la diferencia de datos, de

elementos, de condimentos, que tienen estos casos y como

en algunos claramente permiten hacer esta inferencia,

donde esa inferencia es racional, es lógica. Y los

últimos dos casos que quiero citar son los que trajo acá

la especialista Amaranta Gómez Regalado, que es una

autoridad en la materia; uno se llama el caso de Agnes

Torres; brevemente, este es un caso donde cinco hombres

la asesinaron; esto comienza, o se detona, cuando ella le

confiesa a su pareja que era transgénero; fue quemada con

la intención de desfigurarle el rostro y los brazos, fue

degollada, sus restos metidos en una bolsa de basura y

arrojados a la barraca; no solamente tenemos una crueldad

descomunal… antes mencionaba casos de cuchillos y apelaba

a la memoria del Tribunal, cuántos juicios deben haber

hecho en los últimos cinco años; apelo a la memoria de

cuántos juicios deben haber hecho en los últimos 25 con

características como estas; bueno, es muy raro; y este

detonante: cuando ella le confiesa que es transgénero, se

ve que la persona, bueno, se le cruzan los cables y hace

esto; bueno, esto es demostrativo, claramente, de este

odio de género. Y el último caso que quiero traer a

colación es uno que es en Chile, que se llama ‘Zamudio’;

es de un chico gay que fue agredido por cuatro personas,

lo reducen con patadas en la cabeza, lo sientan al lado

de un árbol, con picos de botella le marcaron varias

esvásticas en el cuerpo, le pegaron tres veces con una

piedra de seis kilos y le fracturaron la pierna,

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golpearon su cabeza contra el suelo, lo orinaron, lo

quemaron con cigarrillos, y todo esto a los gritos de

‘lacra, maricón, ensuciás mi patria’; este prácticamente

dejó una nota: ‘fue por odio’, directamente. Fíjense la

diferencia de datos, de particularidades de los casos, y

comparémoslo luego con el caso que estamos acá tratando;

por eso traigo de vuelta a colación a Llerena: ‘además de

matar manifiesta que no existe derecho a trasvestirse’;

acá creo que está solamente acreditado lo primero, no lo

segundo. El Fiscal nos propuso también abordar esto desde

un punto de vista objetivo; consideró que toda la

doctrina y jurisprudencia está equivocada en este aspecto

y propuso un abordaje que sería el correcto. No quiero

extenderme mucho con esto, creo que ese abordaje implica

realmente desconocer el texto de la ley; odiar es

aversión, es antipatía; por supuesto que un precepto

jurídico no se define a partir de lo que dice el

diccionario, sino sería muy fácil todo, pero está claro

que la actividad interpretativa no puede llegar al

extremo de desconocer el objeto que interpreta; es el

propio legislador el que lo ha dicho, el que define el

objeto, no el intérprete. De manera que el alcance

semántico que tiene un término actúa como un primer

límite, fija una primera valla a la actividad

interpretativa; esto lo exige el principio de legalidad;

la ley escrita es por eso; dentro de los límites

semánticos, seguramente va a haber mejores argumentos o

peores argumentos en favor de una u otra interpretación,

pero dentro de esos límites; entonces, cuando el elemento

definitorio pasa a ser una cuestión de carácter general,

como por ejemplo, ‘la situación estructural de las

travestis’, claramente estamos fuera de los límites ya

semánticos del concepto ‘odio’, que claramente en el

idioma castellano hace referencia a una cuestión

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subjetiva. Por supuesto que es razonable que legislador

pueda darle mayor protección a determinadas personas,

cosas, bienes jurídicos, grupos a los cuales considera

más vulnerables, pero esto no es un argumento, esto es

una obviedad pero no es un argumento; porque el

legislador le da más protección, eventualmente de un

grupo, siguiendo un camino, que es el camino de la ley.

El término ‘odio’ no es un término vago, impreciso,

ambiguo, creo que todo lo contrario: no hay dudas de que

hace referencia a componentes subjetivos; fíjense los dos

términos que están al lado, en la norma: ‘placer’ y

‘codicia’; más subjetivo que esto no hay, no se

encuentra. En todos los tratados internacionales que

fueron citados se entiende de esta manera; fíjese sino en

el Protocolo, el párr. 209. Todo, insisto, el texto de la

ley, el alcance semántico, no puede ser desconocido so

pretexto de que hay mejores razones para haber legislado

de otra manera. Y esto no se modifica porque el Tribunal

no pueda saber qué está pensando Marino ahora, claramente

no lo puede saber, pero esto no tiene nada que ver; los

componentes subjetivos de todas formas se pueden

acreditar, y se acreditan; doy fe, porque he tenido unos

cuantos juicios con este Tribunal, que ha condenado por

figuras dolosas, y no se ha metido en la cabeza de nadie,

no se metió en la cabeza de nadie. Por último, nos dice

que este abordaje subjetivo es el motivo por el cual hay

pocas condenas. No sé si este es el motivo, no sé si esta

es una apreciación personal o esto tiene algún andamiaje

realmente… cuenta con algún tipo de respaldo. Por

supuesto que si el legislador decide abordar determinados

fenómenos con tipos penales que son difíciles de

acreditar, bueno, posiblemente ahí está el motivo por el

cual no haya muchas condenas; tendrá que elegir otros

caminos. Fíjense cuán distinto es el inc. 8º, se agrava

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por ser miembro de una fuerza de seguridad; o sea, no es

difícil, tomó otro camino el legislador. Y si

consideramos que esto es contrario al art. 19, CN, al

principio de exterioridad del acto, entonces el sistema

tiene una válvula de escape, que es la

inconstitucionalidad; lo que no se puede es legislar so

pretexto de que esto es mejor. Insisto en que creo que la

interpretación correcta es la versión subjetiva,

exteriorizada, puesta de manifiesto, en las palabras de

Llerena en la causa ‘Azcona’”.

Pasó luego a abordar la violencia de género,

el último de los incisos y sostuvo: “este tribunal tuvo

oportunidad de expedirse sobre esta cuestión en un sesudo

y largo voto, ‘Bajeneta’, que me tocó recurrir, y donde

básicamente, porque hay que resumir, entiende que esto es

‘una manifestación de las configuraciones interpersonales

en virtud de relaciones de poder de histórica desigualdad

entre el varón y la mujer’; cita a varios autores, quizás

especialmente tiene en cuenta la opinión de Buompadre,

que es bastante esquemático; elementos: autor hombre,

víctima mujer, que la haya matado por ser mujer y que

haya ocurrido en un contexto de violencia de género; este

ámbito situacional, este elemento de contexto es

fundamental; se constata cuando hay una situación de

subordinación y sometimiento de la mujer hacia el varón,

basada en una relación desigual de poder. Acá no es que

tenga que acreditarse el patriarcado; sí tiene que

acreditarse que es un caso individual de aquella

situación y problemática general. En el caso ‘Bajeneta’

se consideró que esto estaba dado por distintas

circunstancias del hecho que se han tenido por

acreditadas: estas dos personas habían sido novios tiempo

atrás, ella en su momento lo abandonó de un día para el

otro, al poco tiempo se casó con otra persona, después

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cuando se separa, el muchacho se entera que se había

separado y siente que tiene chances de reiniciar la

relación, y comienza a hostigarla; le mandaba mensajes

varias veces por día, esto generó que la chica tuviese

que apagar y hasta, creo, que cambiar el celular; él

insistió con un encuentro personal al cual ella fue con

un amigo porque tenía miedo por la situación; en ese

encuentro le da una carta en la cual dice que no puede

pensar que otro hombre la toque y que así iba a cumplir

su promesa; y finalmente la ataca con un cuchillo que,

además, tiene inscripto ‘con todo mi amor para Gaby’, que

además lo tenía atado a la mano; esta es una

circunstancia… no quiero ponerme en intérprete auténtico,

pero a mi entender, creo que el mayor contrapunto entre

el voto de la jueza Bloch y la mayoría no está tanto en

el alcance conceptual, sino en cómo se verifica esa

violencia de género en cada caso concreto; para la jueza

Bloch, en un análisis muy sesudo, dice que estos

elementos son demostrativos más que nada de una

frustración de alguien que sentimentalmente no es

correspondido, algo que, dice, es cierto, no reconoce

diferencias de género; ahí está el contrapunto. Pero lo

que ha quedado claro es cuáles son los elementos tomados

para, después, inferir o analizar la violencia de género.

Acá la Fiscalía, a mi entender, no ha sido clara, porque

en la mitad de su exposición sobre la agravante del inc.

4º dice que también puede ser el 11º, vuelve al 4º, y de

ahí pasa a la relación de especialidad de uno sobre el

otro; quienes sí han sido más claros son los

querellantes, en mi modesta opinión, pero con esta

particularidad: todos los mismos elementos que invocaron

para decir que hay odio de género son los mismos

elementos que tomaron después que hay violencia de

género, son los mismos, como esas medicinas sospechosas

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que sirven para todo; bueno, alerta con esto. Si son lo

mismo, yo me remito a lo que dije antes; ya cuestioné por

qué esas circunstancias del hecho no permiten hablar de

un odio de género ni de una violencia de género, porque

muchas de ellas no están acreditadas o muchas de ellas

permiten más de una inferencia. Quiero agregar que acá no

hay ninguna prueba que nos hable de particularidades en

el vínculo Marino-Sacayán, como puede ser dominación, un

control, consideración de la mujer como propiedad del

hombre, a partir de las cuales se puede inferir este

contexto ambiental; con lo muy poco que sabemos del

vínculo entre ellos, de hecho parece mucho más sensato

ubicar una posición, hasta diría dominante a Diana

Sacayán y de control, y no a Marino. Diana aparece como

una referente política de las organizaciones LGBTI, que

asiste a foros internacionales a hablar del tema, con

muchos vínculos de amistad; Marino por el contrario es un

muchacho retraído, en la reunión pre-ESMA ni abrió la

boca, que vive con la madre; nadie le escuchó alguna vez

algún tipo de expresión vinculada con la violencia de

género, no hay ninguna conducta previa vinculada con

violencia de género. Fíjense cuán distintos los elementos

de ‘Bajeneta’, cuán distinto a los elementos de ‘Azcona’,

aquel fallo del Tribunal 15 con el voto de Llerena; ahí,

por ejemplo, se tuvo en cuenta que Azcona seleccionó

especialmente a una mujer cuando estaba ingresando a su

departamento en horas de la noche, no es que agarró a

cualquiera, especialmente a una mujer, se consideró que

había estudios psiquiátricos y psicológicos que hablaban

de esta actitud de él hacia las mujeres, y se relevó muy

especialmente en cuenta que tenía un tatuaje de una mujer

con un corte en su cara y suturada; todo esto en este

contexto llevó en su momento a decir que ahí había

violencia de género; fíjense cuán distinto; nada de esto

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está acá acreditado. Creo que, por el contrario, habría

motivos para sospechar de otro tipo de finalidades, por

ejemplo, un problema de drogas; si realmente él fue el

autor de este hecho, todo parecería tener mucha más

explicación en un problema vinculado con la droga, o bien

porque se actúa en ese estado o bien porque se actúa en

la necesidad de obtener más; sabemos los problemas de

Marino de adicciones, que no se puede recuperar, sabemos

que había drogas en esa reunión, hay unos audios que a mi

entender son bastante demostrativos de este problema que

tiene que ver con el tema de drogas. (Reproduce unos

nuevos fragmentos de las conversaciones intervenidas. El

primero está referenciado como ‘CD nº 2-23/10/15. B-1009-

2015-10-23-13946-30’; el segundo, ‘CD nº 3-24/10/15. B-

1009-2015-10-24-090403-22’; el tercero, ‘CD nº 3-

24/10/15. B-1009-2015-10-24-090403-22’; el cuarto, ‘CD nº

3-24/10/15. B-1009-2015-10-24-090403-22’; el quinto, ‘CD

nº 3-24/10/15. B-1009-2015-10-24-161001-16’; el sexto,

‘CD nº 3-24/10/15. B-1009-2015-10-24-161001-16’; el

séptimo, ‘CD nº 3-24/10/15. B-1009-2015-10-24-161001-

16’). Bien, entonces creo que también hay que descartar

la figura de la agravante de la violencia de género y hay

que considerar seriamente que quizá la motivación o el

detonante de todo esto esté vinculado con cuestiones de

la droga”.

Luego de ello señaló: “también hubo acusación

de los querellantes por el delito de robo; coincido con

lo que dijo la Fiscalía en cuanto a que no está

acreditado… o no se puede descartar que Diana haya dado

algún otro destino a ese dinero, se lo haya dado a

alguien en depósito, etc. Agrego lo siguiente: ni

siquiera está acreditado que haya recibido ese dinero.

Hay dos testigos que se refirieron a esto: una es

Verónica Luna, quien declaró acá y dijo que le entregó a

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Diana $20.000 en la estación de tren de Laferrere al

mediodía, ese mismo día, el día 11 de octubre de 2015; se

incorporó por lectura la declaración del ‘Chino’ Poggian

(fs. 595/597) a pedido nuestro, a pedido de la defensa;

acá en esta declaración Poggian dice que estuvo con Diana

ese mismo día en la feria de Flores, desde las 10 y 30

hasta las 15, que ella se volvió a Laferrere y que Diana

se quedó comprando ropa. Es decir que tenemos dos

testigos que ubican al mismo tiempo a Diana en dos

situaciones distintas; si estaba recibiendo el dinero de

parte de Luna, no podía estar claramente en la feria de

Flores comprando ropa; entonces, entiendo que a todo lo

que ha dicho la Fiscalía sobre la falta de pruebas por el

robo, agrego esto que dije recién y por lo cual entiendo

que también tiene ser absuelto”.

Ya finalizando su exposición refirió: “dijimos

cuando empezamos que esta causa trata, en realidad, sobre

el modo en que se acreditan los hechos, la carga de la

prueba, el estado de inocencia, pero creo que trata

también sobre algo más: trata sobre imparcialidad de los

jueces. Desde el punto de vista de la prueba y de cómo se

acreditan los hechos es un caso fácil, es un caso

sencillo; lo difícil es tomar la decisión. Hay una

audiencia que está esperando la condena, varios

organismos públicos que, al parecer, también esperan la

condena, medios de comunicación que están expectantes

sobre esto, organismos al parecer internacionales que

están esperando a ver qué pasa con esto. ¿Cómo olvidarnos

de esta manifestación de la Fiscalía? Algo así como ‘ojo

con lo que van a resolver porque miren que los están

mirando’ y esto genera responsabilidad del Estado; bueno,

en este caso, este escenario, está claro que lo que

estamos pidiendo es una medida antipática, impopular, y

Marino tiene todas estas cosas en contra. Pero tiene una

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CCC 62182/2015/TO1

a favor muy importante: que son Uds., que son los jueces.

Por eso la Constitución da una serie de protecciones a

los jueces para que, cuando son justas, cuando están

adecuadas a la prueba, puedan tomar ese tipo de medidas

impopulares y antipáticas. Acá ya quedó demostrado que la

prueba está del lado de Marino; ahora es el turno de

ustedes”.

e. Sustanciación del planteo de nulidad

Corrido el traslado a la fiscalía del planteo

de violación al principio de congruencia formulado por la

defensa, el Dr. Ariel Yapur, comenzó aclarando que “la

congruencia entre el requerimiento de elevación a juicio

y el alegato sólo se limita a los hechos, la base

fáctica, la que se mantuvo inmutable. Las circunstancias

fácticas que valoró para sostener la agravante de la

relación de pareja ya estaban contenidas en aquel

requerimiento, y hasta lo reconoció el Dr. Tassara; si

bien dichas circunstancias no estaban dentro del acápite

de relato del hecho, sí lo estaba en la ‘valoración’, que

se leyó a su pedido”. No advirtió que se hubiera apartado

de la descripción fáctica; citó jurisprudencia en ese

sentido (‘Antoniaza’, ‘Ramírez, Fermín’) y planteó que el

art. 401, CPPN, hasta autorizaba al Tribunal a calificar

los hechos de otra manera, que es una consagración del

principio iuria novit curia. Incluso, continuó: “el art.

381, CPPN, lo autorizaba a ampliar el requerimiento de

elevación a juicio pero no lo consideró necesario; él

pidió que se leyera esos fragmentos del requerimientos de

modo que la defensa supiera a qué atenerse, lo que

significó en definitiva la sustanciación del mismo

procedimiento previsto en la norma citada”. Pidió que se

rechazara el planteo de nulidad parcial.

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Concedida la palabra al Dr. Ramiro Rúa, dada

la ausecia del Dr. Tassara, planteó que la contestación

de la Fiscalía es contradictoria, porque “por un lado el

Dr. Yapur sostiene que las circunstancias fácticas en

cuestión estaban incluidas, pero por el otro, pidió la

lectura de fragmentos de otras partes del requerimiento.

Tal como explicó el Dr. Tassara, el requerimiento tiene

sus partes, y las circunstancias fácticas sobre las que

se basó el Sr. Fiscal para introducir una nueva agravante

no estaban incluidas en el acápite correspondiente.

Agregar una calificación legal sí amplía la acusación y,

también como remarcó el Dr. Tassara, la titular de la

UFEM estuvo desde el principio de la investigación y

hasta firmó el requerimiento de elevación a juicio”;

insistió con que se declare la nulidad parcial del

alegato de la Fiscalía.

f. Palabras finales del imputado

Invitado el Gabriel David Marino a decir lo

que quisiera, prefirió no agregar nada más.

Y CONSIDERANDO:

El Dr. Adolfo Calvete dijo:

PRIMERO:

La valoración de los hechos materia de

acusación.

Concluido el debate y luego de que pasara el

Tribunal a deliberar, conforme lo establece el artículo

398 del ordenamiento ritual, se realizó una completa

evaluación de los hechos aquí analizados, que llevaron a

la solución anticipada en el veredicto, cuya lectura se

materializó en estos días y que será objeto de la debida

fundamentación:

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CCC 62182/2015/TO1

Hecho N° 1

Se encuentra debidamente acreditado con el

grado de certeza que todo pronunciamiento condenatorio

debe poseer que Gabriel David MARINO dio muerte, junto

con al menos otra persona, a Amancay Diana SACAYÁN, cuyo

deceso fue certificado a fs. 2990, lo que tuvo lugar

entre las 22.35 hs. del sábado 10 y las 4.00 hs. del

domingo 11 de octubre de 2015, en el interior del

domicilio de ésta sito en la Avda. Rivadavia 6747, piso

13, departamento 115, de esta Ciudad.

El cuerpo sin vida de Amancay Diana Sacayán

fue hallado el martes 13 de octubre de 2015, maniatado

de manos y pies, amordazado y con múltiples heridas,

ocasión en la que se advirtió la presencia de una gran

cantidad de sangre, así como la existencia de un

cuchillo con una hoja de unos veinte centímetros de

largo, abandonado debajo de una mesa, el cual presentaba

restos de sangre, así como de una tijera y un martillo.

Del escenario de los hechos se desprendían

certeros signos de que Amancay Diana Sacayán había sido

víctima de un hecho cometido con un alto grado de

violencia, lo que fue ratificado por quienes entraron en

contacto con el lugar y los vestigios percibidos en el

cuerpo de la víctima, ocasión en la que describieron la

situación percibida por sus sentidos, consistente en el

hallazgo del cuerpo sin vida de aquélla y con distintos

elementos apoyados arriba de ésta que la tapaban.

También se determinó que para lograr huir del

lugar los autores del hecho –que no habían contado con

las llaves de la puerta de acceso a la finca, dado que

la causante, como lo hacía habitualmente, las había

escondido-, rompieron la puerta de ingreso con

herramientas obtenidas en el lugar, luego de lo que la

dejaron entornada, lo que hizo sospechar al encargado de

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la existencia de un ilícito, lo que fue confirmado

luego.

Entre las primeras diligencias dispuestas por

la instrucción se encuentran las cumplidas por el

Principal Martín Ariel Maldonado, quien fue uno de los

primeros oficiales en acercarse al lugar del hecho y que

convocara a Pao Lin Raffetta, propietaria de la finca; a

la vez que le dieron prioridad a la Unidad de

Criminalística Móvil integrante de la Superintendencia

de Policía Científica de la Policía Federal (Informe Nº

1744/2015) en el que se consignó que dicha unidad se

hizo presente en el departamento 115, del piso 13, del

edificio de la Avda. Rivadavia 6747 de esta Ciudad, ante

la posibilidad de que en su interior se hallare una

persona sin vida, por lo que fueron convocados como

testigos Jean Paul Delacroix y Denis Riveros, junto con

los que ingresaron en aquél, con el objeto de realizar

un minucioso relevamiento en pos de detectar elementos

de interés para la investigación (fs. 266/270).

En esa ocasión se observó que la puerta

principal se encontraba violentada con faltante de

material y de la cerradura en cuestión, la que

permanecía en una silla rodeada de herramientas.

Un reducido comedor contenía unos pocos

muebles, que se hallaba próximo a una pequeña cocina

sobre el lateral izquierdo, seguido de un baño y un

dormitorio.

El departamento tenía malas condiciones de

higiene y habitabilidad y, en particular, se veía todo

revuelto en el dormitorio, con la base de una cama de

dos plazas parada y apoyada sobre la pared, un colchón de

dos plazas en el suelo, que al ser removido dejó ver

varias prendas de vestir amontonadas en el piso y la

ubicación del cuerpo de la occisa, tendida en posición

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de decúbito lateral izquierdo, vestido con una

zapatilla, medias, un pantalón tipo babucha y remera, con

sus pies atados con una manta y las manos con una sábana

que a su vez amordazaba a la víctima. En la habitación se

apreció gran cantidad de un líquido de color rojizo

entre las prendas, suelo, pared y el cuerpo de la

fallecida.

Se procedió a documentar la escena mediante la

obtención de videos, la toma de vistas fotográficas y

confección de un croquis, así como también una amplia

inspección con la utilización de un kit de luces

forenses, pudiéndose detectar y levantar un total de 29

muestras de interés, entre colillas, profilácticos,

fibras símil pelo y sangre, acondicionando varias sábanas

manchadas con una sustancia rojiza, una pipeta, varios

envoltorios de nylon con una sustancia purulenta y un

cuchillo de unos 25 centímetros encontrado debajo de un

escritorio pequeño en el comedor.

También se realizó un relevamiento

papiloscópico mediante el empleo de reactivos adecuados

al color y superficie, logrando detectar varios diseños

papilares al parecer útiles a los fines de

identificación, los cuales se hallaban de manera latente

en la puerta de ingreso, la puerta de la cocina, la del

dormitorio, la cerradura encontrada suelta sobre una

silla y de la base de una pequeña caja metálica que se

hallaba en el interior de un placard en el comedor, los

que fueron levantados conforme las técnicas de estilo1.

Se confeccionó un detallado plano de la finca

que quedó agregado a fs. 268, con la intervención del

Sargento Primero Ricardo Omar González, en el que se

señalaron las constancias más relevantes, tanto la

1 Nieto Alonso, Julio, en “Apuntes de Criminalística”, Ed. Tecnos, Madrid, 1998, ps. 31/33, 44/45 y ss.

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ubicación del cuerpo como de los elementos

significativos señalados por la instrucción.

Entre los expertos de planimetría, de video

operativo, de Laboratorio Químico, de fotografía

policial se encontraba la Dra. Alejandra Antuña Álvarez

de la Unidad Médico Forense de Investigación

Criminalística (UMFIC) que se abocó a su tarea

específica, presentando su informe (ampliatorio) a fs.

630/634, con copia a fs. 605/610 y 611/615 (pericia Nº

1563/15).

En éste ratificó, en parte, la versión

proporcionada por el Coordinador, el Subinspector Carlos

Daniel Salica (fs.267), agregando que al levantar el

colchón situado en el dormitorio halló un cadáver –que

describió en forma detallada, al igual que su vestimenta

y la ropa allí existente-, a la vez que procedió a

ensobrar ambas manos preservando la sábana que las une

por delante del cuerpo con bolsas de papel, así como se

colocó un pañal de adultos para preservar la región

genital y anal (fs. 632).

Luego del cronotanato-diagnóstico, al que

volveré más adelante, y dentro de las consideraciones

médico legales que le competen, la profesional consignó

que se trataba de una muerte violenta, de etiología

homicida y producida por heridas múltiples de arma

blanca (fs. 634), que debía completarse la autopsia de

estilo para poder determinarse, en forma fehaciente, la

causa y el mecanismo productor de la muerte.

Este informe, con ciertas reminiscencias a las

enseñanzas del Inspector General Roberto Albarracín (ex

Director de Investigaciones de la Policía Federal)

acerca de los procedimientos que deben seguirse en el

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lugar de los hechos relacionados con muertes violentas2,

puede ser considerado como de importancia, precisamente

debido a su proximidad temporal con los hechos.

De manera concomitante se conoció el resultado

del informe tanatológico, concretado por el Dr. Roberto

Víctor Cohen, Médico Forense de la Justicia Nacional,

que puede considerarse como esclarecedor, agregado a fs.

230/255 (autopsia Nº 2633/15) –pericia Nº 39085/2015-,

en el que se detalló, en forma pormenorizada tanto las

lesiones advertidas en el cuerpo de la víctima, como su

mecanismo de producción y los medios utilizados, así

como también, los detalles relacionados con los efectos

de éstas y la manera en que dichas lesiones habían

causado la muerte a Diana Sacayán.

En esta necropsia se consignó la existencia de

múltiples lesiones –más específicamente 27- que fueron

detalladas dentro del examen traumatológico, entre las

que sobresalen siete en cabeza y cara (3 a 9 y 11), las

marcas de ataduras en los miembros superiores (19),

otras varias en el cuerpo (1, 2, 10, 12 a 18), así como

las heridas punzo cortantes descriptas en el punto 25,

situadas en la región epigástrica (dos unidas entre sí)

que miden un total de 7 cm (5 y 2), con dirección

oblicua descendente de izquierda a derecha y en

profundidad que atravesó el lóbulo izquierdo hepático,

dejando el pasaje del arma blanca una solución de

continuidad de 6 cm de longitud, a la vez que se

seccionó la vesícula y la vía biliar, siendo la

profundidad interna estimada de 12 a 15 cm, generando en

su recorrido un hemoperitoneo de 200 ml de sangre. Las

lesiones señaladas con los números 26 y 27 completaron

el detalle del informe.

2 Albarracín, Roberto, en “Manual de Criminalística”, Editorial Policial, Bs. As., 1971, ps. 79 y ss..

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También asentó que las lesiones descriptas en

los miembros superiores eran compatibles con las

consideradas como de defensa, que las características

del arma blanca utilizada permitía estimar que estaba

dotada de punta y filo (mono cortante), con un ancho de

hoja estimado entre 4 y 6 cm y un largo de hoja estimado

no menor de 12 a 15 cm.

Por otra parte, dicho profesional consignó que

las lesiones por arma blanca descriptas tenían la

idoneidad suficiente para producir la muerte; siendo las

lesiones mortales las descriptas a nivel abdominal en

epigastrio (n° 25) e identificadas para el croquis como

lesiones por arma blanca n° 11 y 12, mientras que el

resto de las lesiones por arma blanca contribuyeron en

el mecanismo de muerte con hemorragia interna y externa,

siendo las 13 lesiones por arma blanca de origen vital y

contemporáneas entre sí.

Las posiciones estimadas de la víctima y

victimario o victimarios, los ubicaría enfrentados al

momento de producirse las lesiones mortales,

encontrándose el agresor en un mismo plano o superior,

siendo la posición más probable para la víctima el

decúbito dorsal, dado que las manchas secas sobre el

cuerpo y la falta de sangre en el calzado remitido,

permite suponer que no se encontraba de pié y con las

manos atadas previamente.

El tiempo de sobrevida se estimó que había

sido mayor a los 10 minutos, contados desde que se

produjeran las lesiones epigástricas.

Acompañó a fs. 259 un croquis en el que señaló

la ubicación exacta de cada una de las lesiones de

referencia.

Por último, concluyó que la muerte se había

producido por lesiones múltiples por arma blanca y

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hemorragias tanto interna como externa, a la vez que las

ataduras oclusivas completas observadas en orificio bucal

y parcial de fosas nasales han podido obrar a modo de

mecanismo asfíctico por sofocación, contribuyendo a las

causales del fallecimiento (fs. 230/255).

Esta pericia fue completada, como medida de

instrucción complementaria, a fs. 2898/2909, de acuerdo

con la consigna sugerida por la querella en las piezas

de fs. 2674/2676 y 2806/2815, ocasión en las que se

consignó que dicha ampliación debía concretarse de

acuerdo con las pautas aludidas en el “Protocolo de

Estambul” (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones

Unidas para los Derechos Humanos, Nueva York y Ginebra,

2004), en la que se debía incluir el detalle de cabeza,

rostro y miembros superiores (vid apartado III, punto c,

de la resolución de fs. 2865/2867 y 2875).

En dicha ocasión el forense ratificó

íntegramente el primero de los estudios, a la vez que

ilustró acabadamente la ubicación de las mismas (fs.

2898, 2899 y 2900), lo que completó ilustrando a las

partes y a los integrantes del Tribunal durante su

convocatoria a la audiencia de debate en la que aportó

mayores precisiones y contestó las inquietudes que le

fueran referidas durante su exposición.

Al informe de autopsia se adicionaron otros

específicos complementarios, que fueron agregados a fs.

1453/1456, en los que intervinieran las Dras. Susana

Beatriz Medavar y Ana María Perkins de Piacentino,

subrogado por el Dr. Roberto Víctor Cohen, en los que se

asentó la existencia de alcohol etílico en sangre de

aproximadamente 2.60 g por litro; lo que fuera

corroborado luego a fs. 2046/2056 (autopsia Nº 2633-15),

del que se desprende, entre otras cosas, de un positivo

para benzodiacepina y cocaína, con el alcance dado a fs.

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2051/2055 por el Dr. Mario Raúl García, refrendado por

la Dra. Ana María Perkins de Piacentino y acompañado por

el Dr. Roberto Víctor Cohen a la instrucción.

Más allá de la incorporación de dicha prueba

pericial lo cierto es que los detalles inherentes a

todos los estudios fueron ratificados verbalmente por el

Dr. Cohen durante su exposición durante el curso del

debate, ocasión en la que dio cuenta de la razón de sus

dichos ampliando con la exhibición de material

complementario que permitió ilustrar acabadamente la

situación consignada tanto en aquélla como en los

informes ampliatorios aludidos.

Prácticamente desde un comienzo, el mismo 13

de octubre de 2015, se le asignó al Subcomisario Ricardo

Juri de la División Homicidios de la Policía Federal la

tarea de analizar la prueba, recolectar nuevo material

y, en definitiva, establecer la identidad de los autores

del hecho, contando con distinto material que le fuera

facilitado, perteneciente al sumario (fs. 272/274,

524/526, 551, 574/575, 744/746, 789/790, 833/834 y

850/851).

También se le facilitó información de varios

celulares que tendrían relación con otros tantos

sujetos, entre los que se hallaban el perteneciente a un

tal “Félix” y “Lautaro”, que eran los nombres por los

que los sospechosos eran conocidos. Parte de las

allegadas a Diana, como Mónica Naomit Flores, ilustró

acerca de cómo los había conocido, por lo que realizó

varias capturas por intermedio del “facebook” de la

víctima (fs. 527 y 528), llegando a dos abonados

telefónicos (n° 4305-5838 y 52052861) y a un sujeto

llamado Mario Antonio Delnero y, por éste, a Gabriel

David Marino, que habría conocido a la víctima el 9 de

septiembre de 2015 en el Cenareso. Se obtuvieron

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fotografías del imputado por el 26 de octubre de 2015,

realizándose diligencias para avanzar en la pesquisa (fs.

832/834 y 850/851).

A ello se adicionaron las actuaciones

realizadas por la División de Homicidios de la Policía

Federal con relación a la orden de allanamiento del

domicilio de Donato Álvarez 731 de Morón, Provincia de

Buenos Aires (fs. 1165/1174 y 1193/1222, así como el

acta de fs. 1245), el informe de la División Homicidios

de la Policía Federal de fs. 1313/1322.

Completaron el detalle los informes de la

División Rastros de la Policía Federal incorporados a

fs. 1118/1130, así como los de la División de Apoyo

Tecnológico Judicial de la Policía Federal agregados a

fs. 1134/1138, 1842/1844 y 2017.

Las circunstancias del contexto y modo de

comisión del hecho les hicieron suponer a sus allegados

que el homicidio había estado motivado por su condición

de mujer trans y por su calidad de miembro del equipo

del Programa de Diversidad Sexual de INADI, impulsora de

la lucha por los derechos de las personas trans, líder

de la Asociación Internacional de Lesbianas, Gays y

Bisexuales (ILGA) y dirigente del Movimiento

Antidiscriminatorio de Liberación (MAL), lo que fue

tenido en cuenta durante la pesquisa.

Acreditada la muerte violenta de Diana Sacayán

dentro del contexto témporo-espacial indicado, surge con

nitidez la intervención de Gabriel David Marino tanto en

el hecho como en la empresa criminal, por múltiples

indicadores probatorios, indicios, pruebas y

presunciones, todo lo que conforma un sólido panorama

acusatorio imposible de soslayar.

Retrotrayéndonos unos días atrás al deceso de

Diana, ha sido posible reconstruir la manera en la que

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Gabriel David Marino entró en contacto con la víctima,

posiblemente en forma casual y mientras se encontraban

en el Hospital Nacional en Red especializado en

adicciones (ex CENARESO) al promediar o terminar un

tratamiento que le prestaban en dicho lugar, lo que

constituyó el comienzo de una relación que pasó de

amistosa a amorosa, de la que fueron testigos las

personas más cercanas a la vida de Diana, las que

ofrecieron, como dijeran luego, cierta resistencia por

varios factores.

Con intereses comunes y objetivos poco claros,

el imputado, a quien se lo conocía como “Lautaro”,

introdujo dentro del ámbito íntimo de la víctima a otro

sujeto, un tal “Félix”, que los acompañó en alguna

ocasión y que intercambio datos con alguna de las amigas

de la dueña de casa, con miras a alguna relación

posterior.

Como lo relataran Mónica Naomit Flores y Sonia

Pamela Díaz, que tuvieron contacto esporádico con el

imputado, indicaron que su influencia en Diana se fue

acentuando con el paso de los días y la relación entre

ellos fue enriqueciéndose al punto tal que, además de

presentarlo como su novio, comenzó a darle ante las

demás un trato acorde con dicha situación, dejando de

cumplir con algunos de sus compromisos políticos y

sociales, lo que les molestó como lo pusieran de

manifiesto durante el debate.

Esta relación de poco más de un mes culminó en

el episodio que comenzara en la tarde noche del día 10

de octubre de 2015, en el domicilio de Diana, ubicado en

la calle Rivadavia 6747, piso 13, departamento 115,

cuando a eso de las 20.30 hs. se presentó en el edificio

el tal “Félix”, lo que motivó que aquélla, bajara a la

entrada para recibir a su visita, lo que repitió dos

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horas después, alrededor de las 22.35 hs., cuando

llegara Marino, a quien la occisa lo recibió con un beso

en la boca, como relatara Leonardo Gabriel Vázquez que

se hallaba a cargo de la vigilancia del edificio.

A partir de ello no trascendieron situaciones

fuera de lo común hasta eso de las 3.00 hs. del domingo

11 de octubre de 2015, que fue cuando el testigo Mariano

Gabriel Martínez Coq escuchó un ruido de cierta

intensidad que salía de lo común desde el piso de

arriba, que lo despertó. A pesar de ello y por no

sospechar nada en concreto continuó durmiendo. El

imputado y su acompañante se retiraron del lugar, a eso

de las 3.57 hs. de aquel domingo y gracias a la

aparición de Carlos Montoya de la Cruz, domiciliado en

el piso 6°, quien al ingresar al edificio proveniente de

una reunión y ante la sorpresa por la repentina aparición

de dos personas que estaban escondidas en un receptáculo

de la entrada, no les impidió la salida por la puerta

principal, ya que al ser superiores en número y debido a

la hora, no atinó a nada más.

Varias fueron las especulaciones que se

hicieron acerca de dicho episodio, entre las que se

atribuyó al momento en que había sucedido el ataque

artero a Diana por parte de los homicidas o bien, lo que

se presentó como más probable, el de la rotura de la

puerta del departamento para poder abandonar la finca ya

que condice con el momento de salida de Marino del

edificio unos minutos después de que se escondiera en la

planta baja. Todo concuerda.

La presencia de Marino en el departamento de

Diana Sacayán durante el lapso crítico fue acreditado por

múltiples probanzas, tanto directas como indirectas,

inicios biológicos y presunciones, así como por su

propia admisión durante el acto de indagatoria celebrado

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el día 12 de abril de 2016, ocasión en la que concurrió

acompañado por su defensa, el Dr. Hernán Figueroa, a

cargo de la Defensoría Oficial Nº 16, con el que mantuvo

una reunión previa y presenció el acto (agregado a fs.

1680/1685) y que fuera parcialmente incorporado por

lectura durante una de las audiencias de debate –pese a

la oposición de la defensa actual, que fue desestimada-;

ocasión en la que admitió haberse encontrado en la finca

al momento del ataque y deceso de la causante, aunque

con los ingredientes que allí consigna, por cuánto le

asignó a “Maximiliano” toda la responsabilidad en el

evento, colocándose el declarante en una posición

prescindente que no fue tal, como luego se acreditara.

No hay que olvidar que la concurrencia de

Marino al domicilio de Diana en horas de la noche del 10

de octubre de 2015 no había sido casual sino que

obedeció a un plan acordado con antelación o, al menos,

a un programa acordado con la víctima, que incluía a

Lautaro en el mismo.

La huella del imputado hallada en la puerta

del dormitorio de Diana.

La presencia de Marino en las proximidades al

dormitorio de la víctima surgió en forma nítida a través

de prueba directa que derivara del trabajo del

Subinspector Carlos Daniel Salica, numerario de la

Sección Unidad Criminalística Móvil y del relevamiento

de diseños papilares obtenidos para identificación

física humana en el departamento de Diana Sacayán, el

día en que fuera hallado su cadáver (Acta de

relevamiento de rastros agregada a fs. 1129).

Conforme lo asentara en la pericia Nº

741/2015, del 2/11/2015, agregada a fs. 1118/1130, se

había enviado un levantador adhesivo transparente,

soporte continente de los rastros papilares relevados

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(entre otros 13 que no resultaron idóneos), siendo el

correspondiente al grupo 3, revelado sobre la cara

externa de la puerta de ingreso al dormitorio, que al

confronte dio positivo, determinándose en forma

categórica e indudable, su correspondencia con la

impresión inserta en el casillero correspondiente al

dígito medio derecho (ID 4243-14222) de Gabriel David

Marino (fs. 1113/1114, 1122, 1126, 1127 y 1128).

Los hallazgos de varios profilácticos usados

en un cesto del baño de la finca.

De acuerdo con el informe pericial realizado

por la División Laboratorio Químico de la Policía

Federal que se identificó como Nº 566-46 14480/2015,

Área ADN, luego del relevamiento de muestras 16, 19, 20

y 21 (preservativos) muestreados por el Área de ADN e

identificados como (M16 interior y exterior, M19

exterior e interior, M20 exterior e interior y M21

exterior e interior) colectados en la escena de los

hechos, se determinó que la muestra “M20 Exterior”

(preservativo hallado en el tacho de basura en el baño –

fs. 1399 vta.-) contenía una mezcla de perfiles

genéticos, uno de los cual presentaba identidad con el

obtenido a partir de la muestra de sangre de Gabriel

David Marino, cuyo índice de identidad es 136.000.000

veces más probable obtener esta mezcla alélica si

Gabriel David Marino hubiera contribuido a la misma que

si lo hubiera hecho cualquier otro individuo de la

población, lo que es determinante para asignarle el

valor que realmente posee3.

La determinación de lesiones consideradas de

defensa y su proyección en la prueba.

3 Agregado a fs. 1396/1400, 566-46-014480/2015, Área ADN, realizado con el Informe Pericial N° 14542/15 Área Química Biológica, del 4/12/2015.

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Durante la prevención se estableció que

mientras que las lesiones existentes en el cráneo y cara

habían tenido idoneidad suficiente como para producir un

estado de indefensión, las ataduras oclusivas completas

observadas en el orificio bucal y parcial de las fosas

nasales podrían haber obrado a modo de un mecanismo

asfíctico por sofocación que podría haber contribuido en

las causales del fallecimiento, así como que las

lesiones ocasionadas por el arma blanca tenían idoneidad

suficiente para producir la muerte. Se consignaron como

mortales las lesiones sufridas a nivel abdominal en el

epigastrio, contribuyendo el resto en el mecanismo de

muerte, con hemorragia interna y externa.

También se determinaron otros que pudieron ser

compatibles con actos de defensa (fs. 248), por lo que

cumpliéndose con los protocolos correspondientes4, se

obtuvo mediante técnicas periciales cierto material

biológico ubicado debajo de una de sus uñas (medio de la

mano izquierda de la víctima), lo que fue de suma

importancia y con una proyección muy significativa dado

que permitió determinar, sin lugar a dudas, la

intervención de Marino en el ataque letal, a cuyas

resultas la víctima hiciera los actos de defensa que, a

pesar de su esfuerzo, nada pudo hacer para apartar a sus

agresores, presumiblemente por la superioridad numérica

y la fuerza combinada puesta en juego para logar su

cometido5.

No obstante ello, durante la lucha pudo

arrancar a uno de sus agresores –Marino- una pequeña

parte de material biológico que quedó latente en la

4 Raffo, Osvaldo H., en “La muerte violenta”, Editorial Universidad, tercera reimpresión, 1987, p. 93 y ss. y Patito, José Ángel, en “Manual de Medicina Legal”, 1ª edición, Librería Akadia Editorial, Bs. As., 199. 5 Vázquez Fanego, Héctor, en “Investigación Médico Legal de la muerte. Tanatología Forense”, Ed. Astrea, Bs. As., 2003, p. 417 y sstes.

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víctima hasta que los peritos pudieron revelar los

resultados utilizando las técnicas adecuadas6.

Sobre la base de la recomendación efectuada

por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional, Sala IV, de la Capital Federal, en forma

oportuna se dispuso la realización de un “estudio

comparativo de Cromosoma Y”, una particular técnica

respecto de la que el Gabinete Químico de la Policía

Federal carece del instrumental técnico adecuado (fs.

1440/1442).

Así las cosas se ha contado con la peritación

genética llevada a cabo el 25 de agosto de 2016, que

fuera señalada con la denominación S/4241-4324 y

siguientes7, conformada con los estudios periciales

practicados sobre el variado material biológico enviado

a los peritos, a raíz de lo ordenado en el decreto de

fs. 1463.

Dicho estudio consistió, entre otros, en un

cotejo comparativo del cromosoma “Y”, entre aquellas

muestras utilizadas en los estudios números 566-46-

14480/15, 566-46-14873-15603-14509/2015, 566-46-14954/15

y 566-46-15712/15, de la División Laboratorio Químico de

la Policía Federal (fs. 1390/1400, 1409/1411, 1414/1416 y

1419/1421), ratificando las conclusiones elaboradas en

los anteriores y manteniendo la congruencia de los

resultados asignados a los distintos estudios compilados.

Las técnicas científicas y la idoneidad de la

prueba según la literatura específica.

La técnica utilizada en el análisis de los

polimorfismos de ADN es harto conocida ya que se realiza

desde hace más de veinte años a través de varios

6 Nieto Alonso, Julio, en “Apuntes de Criminalística”, Ed. Tecnos, Madrid, 1998, p. 70 y ss.7 PN N° 31.462, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99; 31.500, 501, 514/16.

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laboratorios científicamente reconocidos y con la

dirección y contralor de los Médicos Forenses de la

Justicia Nacional o a través del Laboratorio Químico de

la Policía Federal, cuyos profesionales poseen una

experticia altamente reconocida, apoyada por los

instrumentos requeridos para el evento.

La metodología idónea para la tipificación de

polimorfismos de ADN consistió en el empleo de aquellas

técnicas dirigidas a recuperar la escasa cantidad de ADN

indemne que suele permanecer en este tipo de evidencias,

tratándose, básicamente, de la aplicación de la “reacción

en cadena de la polimerasa” (PCR), recurso que permite

ampliar esas pequeñas cantidades, seguida luego de

electroforesis capilar y secuenciación automática, que

permite la interpretación de resultados susceptibles de

ser comparados, lo que resulta ser muy valioso para la

identificación de las personas8.

La literatura específica es abundante y

precisa, que va desde el descubrimiento de la estructura

del ADN a raíz del trabajo fundacional de Francis Crick y

James D. Watson, en Cambridge, Inglaterra9, el cual

estuvo en constante evolución, pasando por el antiguo

método pericial basado en el kit comercial conocido como

“polimarker”10, por las técnicas de “Southern-blotting e

8 Primarosa Chieri y Eduardo A. Zannori, en “Prueba del ADN”, 2ª. edición actualizada y ampliada, 1ª. reimpresión, Astrea, 2005, p. 51 y ss.9 Watson, James D., en “La doble hélice. Un relato autobiográfico sobre el descubrimiento del ADN”, Biblioteca Científica Salvat, Barcelona, 1993.10 El hallazgo en el año 1985 de secuencias altamente variables de un individuo a otro permitió que, mediante la utilización de técnicas convenientes de biología molecular, se pudiera establecer la identidad de seres vivos o vínculos de parentesco biológico, apareciendo en danza la variante metodológica “Polimarker. Sus aplicaciones y alcances”, publicado en el “Journal of Forensic Sciences”, volume 40, n° 1, de enero de 1995, ps. 45-50. Un equipo muy prestigioso en la investigación de la utilización del ADN en el ámbito forense lo vinculó a 5 localizaciones del genoma (más específicamente LDLR, GYPA, HBGG, D7S8 y GC) donde se buscan los polimorfismos, así como se realiza conjuntamente la tipificación del HLA DQa que se encuentra ligado a los genes de histocompatibilidad; utilizándose para la

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hibridación”, a la posición de Alec J. Jeffrey (padre de

la “genetic fingerprint”)11 y a la obtención de la técnica

del “polimorfismo del DNA”, vinculada con la llamada

“Polimerasa Clain Reaccion” (o PCR), que consiste en la

replicación de una secuencia de una cadena de ADN (o DNA,

según las siglas en idioma inglés) hasta infinitas veces,

utilizadas para efectuar los estudios analíticos

correspondientes12.

La utilidad y eficacia del método fue objeto

de estudio y divulgación por distintos profesionales como

el Dr. Luis Verruno y los profesionales de su entorno,

ocasión en la que fueron explícitos en su utilidad y la

forma de aplicación en la identificación e

individualización forense, considerándolo como un

mecanismo de suma precisión y confiabilidad13.

Basados en la precisión de los métodos en

estudio se entendió que constituían un gran avance,

permitiendo celeridad y certeza en los resultados,

trascendentes valores para la administración de justicia14

que, según entendió Bruce Budowle, Jefe de la Unidad de

Investigación Forense del FBI, Centro de Investigación y

determinación del sexo el sistema de “Amelogenina”, el cual aún sigue siendo de utilidad al presente.11 Verruno, Luis, Haas, Emilio J., Raimondi, Eduardo H. y Legaspe, Eduardo, en el “Manual para la Investigación de la Filiación. Actualización Médico Legal”, 2ª. edición actualizada, Abeledo Perrot, Bs. As., 1994, ps. 83 y ss. quien fue el padre de una técnica conocida como “DNA-finger print”, que constituye una verdadera huella genética del individuo y que permite su identificación e individualización inequívocas.12 Gisburt Calabuig, J. A., en su interesante trabajo: “Medicina Legal y Toxicología”, Masson Salvat Medicina, Ediciones Científicas y Técnicas S. A., 4a. edición, Barcelona, 1991 (1a. Edición en 1977); en el punto 92, sobre “Aplicaciones del ácido desoxirribonucleico (DNA) en Medicina Legal, confeccionados por E. Villanueva Cañadas y J. A. Lorente Acosta; p. 1043 y ss. 13 Verruno, Luis; Haas, Emilio J.; Raimondi, Eduardo H. y Legaspe, Eduardo, en el “Manual para la Investigación de la Filiación. Actualización Médico Legal”, 2ª. edición actualizada, Abeledo Perrot, Bs. As., 1994, ps. 65.14 Leonardi, Danilo A., en “El ADN puede colaborar con la administración de justicia”, aparecido en LL, tomo 1990-A, Bs. As., 1990, ps. 934/949.

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Entrenamiento Forense, División de Laboratorio, Academia

del FBI en Quántico (EEUU), como han revolucionado

positivamente las esferas científicas y legales del

estudio de problemas criminales y de paternidad15.

En el mismo sentido, también lo hizo el

conocido profesor Miguel Lorente Acosta16 en una de sus

obras más emblemáticas que publicara hace más de veinte

años, nos indicaba la precisión, exactitud y utilidad

forense de estas técnicas, lo que la hacen altamente

confiable17.

Ello sentado es indudable que los resultados

periciales sobre los que me he apoyado para fundar

ciertas apreciaciones son confiables y conforman una

sólida estructura científica, de gran interés y utilidad

y que arrojaron luz ante ciertos cuestionamientos que,

por otra parte, fueron ratificados por uno de los

expertos que interviniera en su producción, como ser

Federico N. Corominas, que se desempeñara como experto en

la División Laboratorio Químico de la Policía Federal,

que trabajara en el informe agregado a fs. 1415/1418,

quien contestó las distintas inquietudes que le fueran

trasladas en el debate, explicando conceptos, detalles y

procedimientos específicos mencionados durante la

realización de varios de los estudios técnicos realizados

en autos.

Refutación a algunos de los cuestionamientos

introducidos por la defensa.

15 Prólogo, p. XXIII, a “El ADN y la identificación en la investigación criminal y en la paternidad biológica”, de Lorente Acosta, ya citado. 16 Se desempeñaba como Profesor Titular de Medicina Legal, Director del Laboratorio de Criminalística y ADN de la Universidad de Granada, España, así como Asociado y Médico Forense de Jaén.17 Lorente Acosta, José Antonio y Lorente Acosta, Miguel, en su trabajo: “El ADN y la identificación en la investigación criminal y en la paternidad biológica”, de Editorial Comares, Granada, 1995, p. 17.

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Se ha descartado, como se advierte, la endeble

justificación que intentara el imputado en ocasión de

prestar declaración indagatoria al final del debate y que

fuera utilizado por la defensa para tratar de deslindar

su responsabilidad en este evento, ya que no sólo se

encuentra ella desprovista de todo sustento fáctico y

lógico sino que constituye un vano intento para deslindar

o mejorar su comprometida situación en el juicio.

En este sentido la prueba recolectada durante

el debate se ha presentado como sólida y terminante,

compuesta por varios engranajes que encastran

perfectamente entre si y que permitieron descartar las

aparentes contradicciones o dudas hábilmente deslizadas

por la defensa en su completo alegato para tratar de

sembrar, infructuosamente, una duda que fuere razonable.

Algunos cuestionamientos acerca de los

informes del “Cronotanato-diagnóstico” y sus

explicaciones.

Si bien a simple vista podría presumirse, como

lo remarca la defensa en su alegato, cierta

desincronización entre los tiempos probables de muerte

de Diana Sacayán y el asumido por los acusadores en sus

intervenciones, lo cierto es que esta falta de

concordancia es sólo aparente, presentándose como

producto de un análisis fragmentado y, por ende, alejado

de la realidad.

Como bien lo consignara el Médico Forense, Dr.

Cohen, a fs. 234 dentro de su informe tanatológico, como

la responsable médica de la Unidad Médico Forense de

Investigación Criminal, Dra. Alejandra Antuña Álvarez a

fs. 634, trataron de conformar un “cronotanato-

diagnóstico” con los elementos que tenían a su alcance.

El primero de los expertos cuando se refirió

al intervalo post-mortem aludió al material que había

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tenido a la vista, como fueron los signos cadavéricos y

el dosaje de potasio en “humor vítreo”, ocasión en la

que estimó un intervalo de 48.00 a 72.00 hs., ubicando

el deceso después del mediodía (en horas de la tarde)

del domingo 11 de octubre de 2015. No obstante consignó

ciertas variables relativas a la concentración de potasio

y al desconocimiento de ciertas condiciones del lugar

del hecho.

La Dra. Alejandra Antuña Álvarez de la Sección

de Medicina Legal, por su parte, al realizar el

“cronotanato-diagnóstico” dijo que de acuerdo a los

fenómenos cadavéricos observados, livideces y fijas, que

no ceden a la digito presión, con rigidez reducible,

temperatura al tacto frío, leve coloración verdosa en

fosa ilíaca derecho y teniendo en cuenta el estado del

cadáver en vida y la influencia climática, estimó que la

data probable de la muerte había sido en un rango

aproximado de entre 20 a 48 hs. contadas a partir de las

20.00 hs. del 13 de octubre, que fue el momento en que

dicha galena empezó la inspección.

A los fines de una mayor precisión y antes de

decidir el valor que cabe asignárseles a dichas

conclusiones, cabe establecer cuál es el concepto de lo

que se entiende como “cronotanato-diagnóstico”, que se

el conjunto de observaciones y técnicas que permiten

señalar dos momentos entre los que, con mayor

probabilidad, se ha producido la muerte.

Su importancia radica en que sobre la base de

esos datos puede centrarse una investigación policial,

aceptar o descartar una coartada, así como tener

consecuencias económicas relativas a los testamentos o

afectar el reconocimiento jurídico de una paternidad

póstuma.

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A los fines prácticos se ha dividido el

estudio correspondiente en tres posibilidades: que se

trate de un cadáver reciente (dentro de las 48 horas),

no reciente o de restos cadavéricos. La dificultad se

acentúa a medida que transitamos de uno a otro, ya que

van difumándose la precisión de los datos obtenidos.

Es así que transcurrido cierto tiempo, al

perito se le complica la determinación exacta pues el

cuerpo va degradando y superando ciertas etapas que se

vinculan con el enfriamiento, las livideces y la

rigidez, así como la de algunas reacciones dependientes

de la supervivencia de tejidos orgánicos y de la

detención de procesos vitales, que son más elocuentes en

las primeras horas.

Sobre la base de estas premisas, desde

siempre, los investigadores forenses han tratado de

encontrar, infructuosamente, algún método que tuviera la

mayor exactitud posible, como nos lo menciona el

conocido profesor de la Universidad Autónoma de

Barcelona y responsable de Antropología Forense del

Instituto de Medicina Legal de Cataluña, Dr. José Manuel

Tortosa López, quien sostiene enfáticamente que en la

actualidad, todavía, es algo que pertenece más a la

literatura o al imaginario social que a la patología

forense18.

Se entiende que cuanto más tiempo pasa tras la

muerte más impreciso se hace el diagnóstico de la hora.

El cuerpo humano tiene una biología más o menos estable

en vida, pero después de la muerte sus fluctuaciones son

impredecibles19.

18 Tortosa López, José Manuel y Crespo Alonso, Santiago, en su trabajo “Conceptos Básicos de Patología Forense”, del 2011, ps. 37 y 45.

19 Tortosa López, José Manuel y Crespo Alonso, Santiago, en su trabajo “Conceptos Básicos de Patología Forense”, del 2011, ps. 36, 38

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A modo de ejemplo y como pauta de los ingentes

esfuerzos de los científicos puede citarse el trabajo

que se realizara durante años con relación a la

concentración o niveles de potasio en el humor vítreo de

los ojos de un cadáver, procedente de la destrucción

celular que, en teoría, experimentarían ellos

gradualmente, lo que si bien ha dado algún resultado de

interés, aún éstos son dispares dado que no se determinó

una relación clara entre el valor de potasio originario y

el que tendría que existir al momento del estudio20.

Volviendo a los informes en cuestión, de ellos

se desprende que tomaron parámetros similares y llegaron

a conclusiones compatibles entre sí, desprendiéndose de

los propios dichos de ambos profesiones que los valores

a tener en cuenta son múltiples, variables y que no

están exentos de distorsión por varios factores, así

como sujetos a interpretación, por lo que sólo

contribuyen a una proyección de trabajo que poco a poco

puede lograr una mayor precisión, apoyada en otros

elementos, que pueden conducirnos a una conclusión más

firme.

De ello surge que el rango posible se extiende

un tiempo más y abarca sin forzamiento alguno el

estimado por los acusadores que se ubica entre las

últimas horas de la noche del sábado 10 de octubre y las

primeras horas del día del domingo 11 de octubre de

2015, para lo que se tuvieron en cuenta otros elementos

y 40.20 Tortosa López, José Manuel y Crespo Alonso, Santiago, en su

trabajo “Conceptos Básicos de Patología Forense”, del 2011, ps. 50 y 51. La primera dificultad se da en cuanto a que no existe un valor uniformemente aceptado como valor normal de base (el que estaría en la hora 0 o en el momento de la muerte); así como tampoco cuál es el ritmo de incremento del potasio en el humor vítreo a lo largo del tiempo.

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probatorios de interés, de gran peso al momento de fijar

el momento de la muerte.

En apoyo a lo sostenido precedentemente, no

hay que olvidar que mucho se ha escrito sobre este tema

a nivel local y la importancia relativa del “cronotanato-

diagnóstico”, como nos ilustra el conocido forense

Osvaldo H. Raffo en su interesante y completa obra

acerca de la “muerte violenta”, quien reitera cuáles son

los parámetros que deben seguirse, como ser la rigidez

cadavérica, la temperatura del cuerpo y del ambiente,

los signos de lividez, la presencia de flora y fauna

cadavérica, etc., así como de las dificultades que

suelen presentarse en los estudios en general y como

cuando de putrefacción se trata, ya que entonces la

estimación se transforma en una empresa aventurada, por

la multiplicidad de influencias ambientales e

individuales21 lo que influye en las conclusiones e

indica que los cálculos siempre son aproximados y que su

fidelidad queda condicionada por el tiempo transcurrido

entre la muerte y el momento en que se estudia el

cuerpo, complementado con la utilización de otras

técnicas, que pueden ser útiles de acuerdo con la

hipótesis de que se trate22, por lo que insiste en cuanto

a que es, por definición, el diagnóstico de la hora de

la muerte, inexacto23.

Tales enseñanzas que presentaron parámetros

similares a los estudios y razonamientos realizados por

los expertos en el hecho motivo de análisis permitieron

asignarle a las proyecciones intentadas el real valor,

21 Raffo, Osvaldo H., en “La muerte violenta”, Editorial Universidad, tercera reimpresión, 1987, p. 88 y ss. 22 Raffo, Osvaldo H., en “La muerte violenta”, Editorial Universidad, tercera reimpresión, 1987, p. 88 y ss.

23 Tortosa López, José Manuel y Crespo Alonso, Santiago, en su trabajo “Conceptos Básicos de Patología Forense”, del 2011, ps. 45.

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esto es, totalmente indiciario y sujeto a las demás

posibilidades reproducidas en autos. En definitiva, la

estimación de la hora de la muerte señalada es más que

posible y no admite cuestionamiento serio.

La presunta actividad de la computadora de la

víctima l uego de que Marino se retirara del lugar de los

hechos

Luego de que la defensa cuestionara los

tiempos de muerte a los fines de estimar la hora y fecha

del deceso de Diana Sacayán, lo que fue respondido en el

punto anterior, el Dr. Tassara realizó una interesante

proyección desde algunos de los informes de la División

de Delitos Tecnológicos de la Policía Federal en pos de

introducir, como cuestión de importancia capital, la

posibilidad de que, a su criterio, la actividad

advertida en la computadora de Diana (que fuera

encontrada prendida dentro de su departamento) ilustraba

una curiosa actividad, que podía ser situada luego de

que Marino se retirara del lugar en las primeras horas

del domingo 11 de octubre de 2015.

Dentro de las premisas sobre las que armó su

ensayo, hizo alusión al informe de fs. 156, así como que

la hora de la computadora coincidía con la hora real, que

dentro del perfil de “facebook” de Diana había dos

conversaciones con dos usuarios distintos, que la

Brigada al revisar el historial de navegación del Google

Chrome habría detectado que se habrían creado pestañas

en “Youtube” en horarios en los que Marino ya no estaba

en el lugar.

Posteriormente, integró dichas constancias con

las obrantes en los peritajes de fs. 1134/1138 y, en

especial, con el listado contenido en el disco N° 8, del

que se desprenderían números, signos y letras que si

bien parecen no tener sentido, se refieren a la “url”,

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que es la ruta para llegar al punto buscado que, en el

caso de “Youtube” sería, por ejemplo, el lugar donde

está tal o cual video, grabación o película que se está

buscando.

Tales argumentos, sumados a otros prolijamente

engarzados con habilidad y dedicación, en pos de colocar

a su defendido en la mejor posición posible, delinearon

una situación aparente que se presentó como lógica y con

cierto respaldo el cual, a poco de transitar en su

evaluación, fue difumándose gradualmente hasta perder

todo peso.

En efecto, si bien es cierto que la

computadora de Diana estaba prendida al momento en la

que se la encuentra y fue sometida a peritaje, no lo es

menos que el razonamiento del Señor Defensor Oficial se

hace pasible de serios cuestionamientos que, como se

verá, conforman una situación que es de pura

especulación dado que se apoya en hechos que en realidad

no fueron acreditados, así como en relaciones horarias

inexistentes y cuyas conclusiones sólo se presentan como

probables al estar basadas en la utilización fragmentaria

de datos que, en conjunto, conforman sólo una realidad

aparente.

A modo de ejemplo y como pauta de

significación, no hay que olvidar que más allá a la

coincidencia entre la hora que presentaba la máquina con

la del momento de su estudio (fs. 157) el resto de la

información horaria no se encuentra alineada con la

primera ya que las consignas y datos fueron trabajados –

como lo refiriera mi distinguida colega, la jueza Bloch,

durante la deliberación- con el programa

“BrowsingHistory”, lo que utiliza diferentes husos

horarios como podría ser el GMT (“Greenwich Mean Time”

-hora del meridiano de Greenwich-), que también es

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designado como UTC (Universal Time Coordinated) esto es,

“Tiempo Universal Coordinado” que por Convención es “-

3”, por lo que deben restarse tres horas para obtener la

hora argentina, lo que, evidentemente, arroja luz a la

cuestión y explica algunas dudas de la defensa, ya que

parte de la actividad en el aparato se dio mientras

Marino aún estaba en el departamento de Diana.

Entiendo que la Dra. Bloch habrá de

profundizar en su voto en torno a esta interesante

cuestión que no le pasó desapercibida en su sagaz

análisis y que permitió, como se viera, enriquecer el

estudio de esta evaluación mediante la correcta

utilización de la prueba científica reunida durante el

juicio.

Así las cosas y más allá de estas

disquisiciones dirigidas a dar respuesta a la defensa a

los distintos interrogantes que hiciera durante el curso

de su esforzado trabajo, lo cierto es que la prueba de

cargo es compacta y no ofrece reparos de ninguna índole

y soporta, en definitiva, más allá de alguna desincronía

aparente, un sólido panorama que debe conducirnos a la

solución reclamada por los acusadores.

Dudas de la defensa acerca de los motivos por

los que no fue advertida antes la rotura de la puerta de

ingreso.

Ingresando en un terreno especulativo la

defensa cuestionó, además, en apoyo a su postura

prescindente, que la puerta de acceso a la finca de la

occisa habría permanecido sin que se detectara su rotura

por más tiempo que el razonable, entendiendo que no

podía sostenerse, seriamente, que no hubiera sido

detectada en alguno de los recorridos o controles que se

realizaran a partir del domingo 11 de octubre y hasta el

día 13 del mismo mes y años, en que sí se lo hizo.

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Por ende, entendió se trataba de otro de los

engranajes que conducían a una duda en lo que concierne

al momento exacto de la muerte de la causante. Si bien

esto ya fue contestado, en parte, cuando me refiriera a

la precisión de “cronotanato-diagnóstico”, lo cierto es

que más allá del tiempo que habría transcurrido desde

que se rompiera la puerta de acceso (y egreso) del

departamento de Diana, no lo es menos que nadie consignó

haberla visto en ese estado antes del 13 de octubre de

2015 ni de esa conclusión puede establecerse que no se

hubiera materializado el hecho con antelación a ese

momento, ya que los demás elementos de prueba

permitieron conformar un panorama compacto al respecto,

en lo que a la reconstrucción del hecho y a la

intervención de Marino se refiere.

En este sentido y estando a los dichos de

aquéllos que tuvieron alguna participación en el

hallazgo, lo cierto es que nada hace suponer que hubiera

existido alguna irregularidad o algún factor adicional

que pudiera haber desnaturalizado la hora estimada de la

muerte de Diana Sacayán, que, como ya se dijera transita

por ciertos parámetros bastante delimitados y que se

compaginan con el resto de la prueba recolectada en

autos.

Así las cosas, contestados los

cuestionamientos realizados por la defensa durante su

alegato en las postrimerías del debate, no hay duda en

cuanto a que la prueba evaluada ha conformado un compacto

panorama de cargo que posibilita tener por acreditada

tanto la materialidad del hecho como la consiguiente

responsabilidad de aquél, con el grado de certeza que

todo pronunciamiento de esta índole debe tener, de

conformidad con las reglas de la sana crítica racional

(cfrme. arts. 241, 263, 398 y concordantes del Código

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Procesal Penal), reglamentada por las “leyes supremas

del pensamiento” y por la propia normativa procesal

(arts. 123 y 404 inciso 2° del ritual) -C. Nac. Casación

Penal, Sala III, “Zapata, Néstor Javier s/ recurso de

casación”, del 13/9/2006- todo lo que conduce de manera

diáfana a la solución condenatoria propiciada por el

Fiscal en su alegato final.

No ha escapado al análisis de la doctrina la

dicotomía conocida como el confronte entre “la sana

crítica y la prueba científica”, aplicables tanto al

procedimiento civil como al penal y que la herramienta

que debe usar el juez es la “lógica jurídica”, pues

resulta lo suficientemente idónea como para analizar

pruebas heterogéneas, incluso cuando ellas se componen

entre sí, pudiendo, dejarse de lado dictámenes

infundados24.

La prueba es la única vía de acceso al

conocimiento del hecho objeto de la causa que puede ser

directa o indirecta, lo que acontece cuando la prueba

aporta datos fácticos que no son parte constitutiva de

aquél, pero cuya acreditación contribuye a formar la

evidencia de que, en efecto, ha tenido lugar de una

cierta manera25.

Además de la prueba directa se han considerado

algunos indicios y su convergencia, aún procediendo de

una diversidad de fuentes. Indicios en plural porque

generalmente no suelen ser unívocos. De ahí la exigencia

de que constituyen una pluralidad y guardan una relación

de concordancia, que permita referirlos a la misma

hipótesis que se trata de sufragar26.

24 Militello, Sergio A., en “La sana crítica y la prueba científica”, aparecido en la Revista La Ley del 27/4/2001, p. 1.25 Ibáñez, Perfecto Andrés, en “Prueba y convicción judicial en el proceso penal”, 1ª. edición, editorial Hammurabi, 2009, p. 49.26 Ibáñez, Perfecto Andrés, en “Prueba y convicción judicial en el proceso penal”, 1ª. edición, editorial Hammurabi, 2009, p. 51.

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Más allá de estas conclusiones, resulta de

interés detenernos un momento en lo que significa la

“prueba” que, al decir de Lévy-Bruhl, se presenta como

operación merced a la cual una alegación puede ser

considerada válida, por cuanto se trata de un mecanismo

para establecer una convicción sobre un hecho –aquí

jurídico-penalmente relevante- acerca de cuya realidad

y/o sobre cuyas particularidades existe alguna

incertidumbre que tendría que despejarse27.

No hay que olvidar que el proceso como

mecanismo de obtención de conocimiento, comienza en el

clásico escenario de los hechos, tras la constatación de

un resultado perturbador, atribuible en principio a una

acción humana, al menos en apariencia, penalmente

relevante, cuyos perfiles reales y autoría se trataría de

establecer. A tenor de este marco, lo primero es

interrogar a ese escenario, en concreto, a los vestigios

dejados en él por aquélla. Es el fin que tratan de

asegurar las pautas contenidas en las leyes de

enjuiciamiento, que miran a la recogida y conservación,

en condiciones de la mayor autenticidad, de todo lo que

pudiera ser ulterior fuente de datos.

Su manera de operar se concreta en la

formulación de una primera hipótesis de trabajo, acerca

de la dinámica comisiva del posible delito, para deducir

de ellas algunas conclusiones y comprobar si tienen

correspondencia con los elementos de convicción hasta ese

27Lévy-Bruhl, H., “La preuve judiciare. Etude de sociologie juridique”, Editions Marcel Riviére et Cie, Paris, 1964, ps 14-15; que según Carrara, sirve para darnos certeza de la verdad de una proposición que constituye el enjuiciamiento fáctico (Carrara, Francesco, en “Programa de Derecho Criminal”, traducción al castellano de JJ Ortega Torres y J. Guerrero Leconte, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1957, Vol. II, p. 381).

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momento recabados, del escenario de aquél o de su

contexto.

La existencia de un grado de compatibilidad

apreciable será sugestiva de la fecundidad de la misma

que, así, abrirá camino a otras complementarias, que, a

su vez, de dar también fruto, llegarían en el curso de la

causa a ofrecer una explicación plausible de lo sucedido

y a la individualización del posible autor. Para ello

será preciso que la hipótesis que se formule integre

armónicamente los datos presentes y no resulte

incompatible con alguno o algunos de ellos de carácter

fundamental28.

Para llegar a esta conclusión se ha valorado

la totalidad de la prueba incorporada, a la luz de la

sana crítica racional, mediante un análisis que

fundamentalmente consiste en su confrontación y

entrecruzamiento en el sentido señalado por Jauchen,

quien sostuvo en uno de sus trabajos dentro de los

parámetros que eran exigibles que “las características

fundamentales del sistema son la inexistencia absoluta de

dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los

hechos y sobre el valor acreditante que debe otorgársele

a cada prueba, de modo que el juez puede admitir

cualquier medio de prueba que estime útil y pertinente

para comprobar el objeto de conocimiento. Pero ello no

implica de ninguna manera un arbitrio absoluto del

juzgador, pues fuera de aquella amplitud referida al

principio de libertad probatoria se le impone su

valoración conforme a los principios de la sana crítica

28 Eco, U., Sebeok, T. A. (eds), “Il segno dei tre”. Holmes, Dupin, Peirce, Bompiani, Milano, 1983; Sebeok, T. A. –Umiker-Sebeok, J., Sherlock Holmes y Charles. Peirce. El método de la investigación, trad. De L. Güell, revisa por J. M. Pérez Tornero, Paidós, Barcelona, 1987, citado por Ibañez, Perfecto Andrés, en su obra “Prueba y convicción judicial en el proceso penal”, Hammurabi, 1ª edición, Bs. As., 2009, p.53.

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racional, o sea que debe apreciar la prueba y fundar su

decisión no en su íntimo consentimiento, sino

objetivamente en los más genuinos lineamientos que indica

la psicología, la experiencia común y las reglas de la

lógica y el recto entendimiento humano. En (la sentencia)

el magistrado debe imperativamente expresar cuales son

las razones que, surgidas solo de las pruebas, determinan

la decisión adoptada, indicando cual fue el camino

deductivo seguido para llegar a esa conclusión y no solo

el resultado de la operación mental”. 29

En suma, la multiplicidad de pruebas directas

e indiciarias, concordantes entre sí han permitido

establecer que nos hallamos ante la “mina fecunda” para

el descubrimiento de la verdad a la que aludiera Karl

Joseph Antón Mittermaier en uno de sus más logrados

trabajos, en el que afirmó que el raciocinio, apoyado en

la experiencia y en los procedimientos que forma para el

examen de los hechos y de las circunstancias que se

encadenan y acompañan al delito concluyen en la

acreditación de los hechos conocidos30; por lo que todo

conduce, de manera diáfana, a la solución condenatoria

propiciada por el Fiscal en su alegato en la etapa final

del debate.

Hecho N° 2

La imputación relativa al presunto delito de

robo en el que habría incurrido Gabriel David Marino se

erigió a partir del testimonio brindado por Verónica

Andrea Luna, quien dijo que alrededor de las 12.00 hs.

del sábado 10 de octubre de 2015, se encontró con Diana

Sacayán en la estación de trenes de Laferrere, Provincia

29 Jauchen Eduardo M., en: “Tratado de la prueba en material penal”, ed. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2004, p. 48 y ss.). 30 Mittermaier, Karl Joseph Antón (En “Tratado de la prueba en Materia Criminal”, Editorial Hammurabi, Bs. As., 2006, p. 359 y ss.)

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de Buenos Aires, donde le entregó la suma de $20.000

como habían quedado.

Dado que luego de que se revisara el

departamento (a raíz del hallazgo del cadáver) no se

encontró la suma dineraria, se le atribuyó a aquél su

coautoría en dicha hipótesis delictiva, quedando

incluida, en su momento, en los requerimientos de

elevación a juicio realizados por la querella y el

fiscal de grado, en las piezas de fs. 2122/2137 y

2153/2178.

No obstante ello y de la presunción de que

podría haber sucedido el hecho en la forma indicada por

parte de los acusadores, no es menos cierto que, tal

como lo manifestara el Sr. Fiscal General, Ariel Yapur,

al concretar su alegato en las postrimerías del debate,

la prueba reunida al efecto ha sido insuficiente como

para adoptar un pronunciamiento condenatorio a su

respecto, por faltar el grado de certeza que un

pronunciamiento de esta índole debe reunir.

No hay que olvidar que desde el momento de la

entrega del dinero y hasta que fuera hallado el cuerpo

sin vida de Diana Sacayán nada más se supo del mismo ni

del derrotero que podría haber seguido la víctima, hasta

que Leonardo Gabriel Vázquez la viera abrir la puerta a

Marino para que subiera a su domicilio, vale decir que se

desconoce si Sacayán previo a ello, realizó un depósito,

un pago, lo entregó a un conocido, realizó alguna

adquisición o, simplemente, lo extravió, circunstancias

que torna viable la sugerencia efectuada por el Dr.

Yapur.

Es así que si bien le asiste a la querella la

posibilidad de formular acusación en solitario, la cual

debe analizarse a la luz de la doctrina de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación a partir del caso

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“Santillán”31, no es menos cierto que la confluencia de

las demás circunstancias han epilogado en una situación

poco clara, sin que fuera posible descartar lo afirmado

por la defensa oficial, dado que de las pruebas

enunciadas no surge la serie de elementos precisos,

inequívocos y concordantes que hubieran permitido

determinar la real intervención del imputado.

Es así que al decir de Perfecto Andrés Ibáñez,

no ha existido una individualización suficiente de las

fuentes de pruebas examinadas, de la expresión del

rendimiento de cada una de ellas y de los cursos

inferenciales posibles y de los criterios de uso, lo que

resulta normalmente de cruzar tales informaciones y ver

cómo reacciona con cada una de las hipótesis posibles,

del porqué se ha entendido que la información obtenida

presta fundamento a ellas y de cómo ésta ha resistido a

las pruebas contrarias32.

En efecto, ante la imposibilidad de confirmar

o descartar la versión sostenida por la querella, lo que

es imprescindible no sólo para lograr una satisfactoria

reconstrucción del evento sino, además, para establecer

con precisión la real responsabilidad y participación

del acusado en este hecho, lo que sumado a las

explicaciones que diera el acusado en oportunidad de

prestar declaración indagatoria al comienzo del debate,

se ha puesto en evidencia una situación de duda de

difícil superación, ya que debido a ella se transita por

un sendero incierto que no se compadece con el grado de

certeza que es requerido en todo veredicto de condena,

presentándose un supuesto de ausencia de pruebas de

cargo para sostener la imputación efectuada –actividad

ésta que le compete exclusiva y excluyentemente al

31 CSJN, “Santillán, Francisco Agustín”, S 1009.XXXII, del 13/8/1998.32 Ibáñez, Perfecto Andrés, en “Prueba y convicción judicial en

el proceso penal”, primera edición, Hammurabi, Bs. As., 2009, p. 94.

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acusador-, y que no puede ser suplida por la actividad

jurisdiccional del Tribunal. De esta manera el tema se

reduce a un problema de prueba en el cual rige el

principio “in dubio pro reo”33.

Resulta pertinente recordar, a estos fines,

que todo veredicto de condena debe cimentarse en una

multiplicidad de pruebas homogéneas, unívocas y

unidireccionales que acrediten, con el grado de certeza

necesario, la recreación histórica de los acontecimientos

y la responsabilidad penal de los autores del hecho

ilícito.

En tal sentido, Ferrajoli considera que la

previsión del Código Procesal Italiano, art. 192, al

prescribir “una pluralidad de datos probatorios graves,

precisos y concordantes” ha legalizado la necesidad

epistemológica de una pluralidad de confirmaciones según

el esquema del “modus ponens”. Y agrega que, “en segundo

lugar, la previsión, en el mismo art. 192, de la

obligación del juez de dar cuenta de la motivación de los

resultados adquiridos y de los criterios adoptados”

equivale a la prescripción de que la motivación explicite

todas las inferencias inductivas llevadas a cabo por el

juez, además de los criterios pragmáticos y sintácticos

por él adoptados, incluidos los de las contra pruebas y

las refutaciones por “modus tollens”34. Es que en la

teoría de los derechos fundamentales y del derecho

procesal moderno, el principio “in dubio pro reo” resulta

ser un componente sustancial del derecho fundamental a la

33 Donna, Edgardo A., en “La imputación objetiva”, Editorial de Belgrano, Bs. As., 1997, p. 35 y Kaufmann, Armín, en “Tipicidad y causación en el procedimiento Cortengan Consecuencias para el derecho en vigor y la legislación”, en Nuevo Pensamiento Penal, 1973, Ed. Depalma, Bs. As., p. 20 y ss.

34 Ferrajoli, Luiggi, en “Derecho y razón: teoría del garantismo penal”, Trotta, Madrid, 1995, p. 155.

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presunción de inocencia y que la observancia por parte de

los tribunales, lo que implica un control sobre la

aplicación de las leyes lógicas y los principios de la

experiencia, que por estar relacionados con la percepción

sensorial de la prueba en el juicio oral, que abreva

íntimamente con la inmediación, reconoce límites en su

análisis posterior por la Alzada35.

Dentro de este contexto se ha sostenido que si

bien los jueces son libres de apreciar el valor

probatorio de los elementos producidos durante el debate,

resulta necesario que se respeten las reglas que rigen la

carga de la prueba entre las partes que, resultando

cierto que en el derecho penal les incumbe al Ministerio

Público o la parte civil, probar la culpabilidad del

prevenido, conforme a la regla “actori incumbit

probatio”, el cual es reforzado por la presunción de

inocencia que beneficia al prevenido y que se impone en

su beneficio en caso de duda (in dubio pro reo), cuando

ésta versa sobre un extremo relacionado con el hecho y no

con el derecho, que es afirmada en el art. 9 de la

Declaración de los Derechos Humanos, retomada en el

preámbulo de la Constitución de 1958 (francesa), esta

presunción de inocencia es igualmente consagrada por el

artículo 6 de la Convención Europea de los Derechos de

Humanos de 195036.

Todo lo expuesto conduce a un estado de duda

en torno a la real actuación que le pudo haber cabido a

Gabriel David Marino en el episodio señalado con el N° 2,

35 Bacigalupo, Enrique, en “Presunción de inocencia, in dubio pro reo y recurso casación” en “La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios”, Ed. Ad Hoc, ps. 13, 32/33 y 44.

36 Boré, Jacques, en “La cassation en matiere pénale”, nº 1970 y ss, LGDJ, 1985, p. 596, citado por el juez Tragant, en su voto en la causa nº 10.172, de la Cámara Federal de Casación Penal, Sala III, “Recaite, Diego Fabián s/recurso de casación”, del 3/6/2009.

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por lo que se impone arribar, a su respecto, a la

solución liberatoria sugerida por la defensa, aunque por

la aplicación de la normativa prevista en el art. 3 del

Código Procesal Penal.

SEGUNDO:

La Calificación legal.

En lo que respecta a la asignación jurídica

relacionada con el hecho N° 1, entiendo que el accionar

que se le atribuye a Gabriel David Marino se ha adecuado

típicamente a la figura del delito de homicidio

doblemente agravado por haber sido cometido por odio a la

identidad de género y por mediar violencia de género

(femicidio) (art. 80, incisos 4° y 11°, del Código Penal)

que coincide, parcialmente, con alguna de las posturas de

los acusadores, aunque con las aclaraciones que en cada

caso se consignarán posteriormente.

Odio a la identidad de género

Acerca de la primera de las hipótesis

delictuales, cuya aplicación fue reclamada por todos los

acusadores en todas sus presentaciones, puede decirse que

surge en forma prístina de la prueba e indicios

recolectados en el proceso y que fueran incorporados

durante el debate de este extenso juicio. Luego volveré

sobre el particular.

Es así que si bien la figura en cuestión en la

actualidad aparece vinculada, también, hacia una

situación de “género” u “orientación sexual”, su base se

remonta al decreto ley 4778/63, ratificado por la ley

17.567, con los aditamentos introducidos por la ley

23.592, interpretando la doctrina que el odio es la

aversión que el agente siente por una persona o grupo de

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personas, siendo por ella que el autor se decide a

actuar37.

El devenir de los tiempos y las reformas

legislativas, ampliaron las hipótesis relacionadas con el

concepto de odio el cual, luego de la modificación de la

ley 26.743, que introdujo al homicidio por odio a la

identidad de género, su art. 2 nos aportó una definición

precisa, según la cual se entiende por identidad de

género a la vivencia interna e individual del género tal

como cada persona la siente, la cual puede corresponder o

no con el sexo asignado al momento del nacimiento

incluyendo la vivencia personal del cuerpo38.

Figari entiende que el homicidio está

caracterizado por el móvil del autor que consiste en el

odio o la aversión que siente por la víctima por su

condición de pertenecer a un determinado género –

masculino o femenino-, por su orientación sexual –por ser

heterosexual, homosexual o bisexual-, por identidad de

género, por sentirse de un sexo distinto al que se posee

biológicamente, por ser y querer ser distinto a lo que

es39, y que cuando el sujeto activo mata a la víctima por

su aversión a esas condiciones, constituye la motivación

individual de corte psicológico, no ya cultural o

sociológico como sucede en el “femicidio”, que pone en

marcha la acción homicida40.

37 Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, en “Derecho Penal. Parte Especial”, tomo 1, 7ª. edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Bs. As., 2007, p. 30; y Aboso, Gustavo Eduardo en “Código Penal de la República Argentina. Comentado y concordado con jurisprudencia”, B de f editores, 2012, p. 465 y ss.

38 Grisetti, Ricardo Alberto, en “Femicidio y otros nuevos homicidios agravados”, editorial El Fuste, 1ª. edición, Jujuy, 2014, p. 72 y ss..39 Figari, Rubén E., en “Homicidio por placer, codicia, odio racial, religioso o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión (art. 80 inc. 4° del Código Penal)”, con cita de Arocena.40 Figari, Rubén E., en “homicidio por placer, codicia, odio racial, religioso o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión (art. 80 inc. 4° del Código Penal).

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Según Arocena y Cesano, la figura se explicita

cuándo el sujeto activo mata a la víctima por su

“aversión hacia el género”, a “la orientación sexual”, a

“la identidad de género” o a “la expresión de la

identidad de género de aquélla”.

También se entendió que el odio es “de género”

cuando la antipatía del homicida, en relación con el

sujeto pasivo tiene como base la condición femenina o

masculina del sujeto pasivo. Es que a los fines que aquí

interesan lingüísticamente la locución género alude al

conjunto de seres humanos que tienen uno o varios

caracteres biológicos comunes que permiten distinguirlos

en varones y mujeres. Matará por odio de género,

entonces, el hombre o la mujer que priva arbitrariamente

de la vida a un tercero, por la condición biológica

masculina o femenina de éste.

Agregan que por imperio de la ley 26.473 de

identidad de género, el carácter masculino o femenino de

una persona ha dejado de ser una cuestión biológica-

ontológica. La sanción, para pasar a ser un asunto

normativo. Es que en su art. 2, se estipula que “se

entiende por identidad de género a la vivencia interna e

individual del género tal como cada persona la siente, la

cual puede corresponder o no con el sexo asignado al

momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal

del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la

apariencia o la función corporal a través de medios

farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que

ello sea libremente escogido. También incluye otras

expresiones de género, como la vestimenta, el modo de

hablar y los modales”.

No obstante, a los fines del homicidio por

odio de género, una interpretación “intrasistemática” del

tipo legal, que consulta íntegramente las distintas

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alternativas que prevé la figura, entre otras, como

hipótesis distintas, el homicidio por odio de género y el

homicidio por odio a la identidad de género, que poseen

similitudes y diferencias.

El agresor no mata porque con ello persiga

algún fin determinado; por lo general lo hará por odio al

género humano, constituidos por los sexos masculino o

femenino, sea por las diferencias o desigualdades que

ello implica o por “misoginia”, esto es, por desprecio a

la víctima porque es del sexo femenino41.

Subjetivamente, el delito es doloso, de dolo

directo. Para algunos autores, estos delitos se

caracterizan por contener en el tipo subjetivo elementos

subjetivos del ánimo, que aluden a la actitud o ánimo del

autor en el momento de cometer el hecho. En puridad se

trata de delitos subjetivamente configurados, de

resultado cortado, portadores de elementos subjetivos del

tipo que se añaden al dolo propio de todo homicidio42.

La figura se completa con un elemento

subjetivo distinto al dolo, en tanto el autor debe matar

al sujeto pasivo por odio hacia alguna de estas

circunstancias: el género, la orientación sexual, la

identidad de género o la expresión de la identidad de

género del paciente. Es un componente subjetivo diferente

del dolo que repara en las motivaciones de la acción.

Debe darse muerte a la víctima en virtud de esa aversión

del autor respecto de los extremos referidos al género, a

la sexualidad del paciente a los que alude la descripción

legal43.

41 Buompadre, Jorge Eduardo, en “Violencia de Género, Femicidio y Derecho Penal. Los nuevos delitos de género”, Alveroni Ediciones, (Lecciones y Ensayos, n° 34), 1ª edición, Córdoba, 2013, p. 152 y ss.42 Buompadre, Jorge Eduardo, en “Violencia de Género, Femicidio y Derecho Penal. Los nuevos delitos de género”, Alveroni Ediciones, (Lecciones y Ensayos, n° 34), 1ª edición, Córdoba, 2013, p. 153 y ss.

43 Grisetti, Ricardo Alberto, en “Femicidio y otros nuevos homicidios agravados”, editorial El Fuste, 1ª. edición, Jujuy, 2014,

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El odio es la aversión que el agente siente

por una persona o grupo de personas y, en el caso, debía

tratarse de un género44.

Dentro de esta temática los acusadores, sin

distinción, hicieron especial hincapié en lo que

entendían era la terminología adecuada para esta

hipótesis delictual en particular, a la que identificaron

con el término “travesticidio”, por entender que

comprendía el homicidio de una travesti (o trans) por

odio a su orientación sexual, lo que traía una carga de

discriminación constante desde distintas esferas de la

sociedad, así como también, su necesaria derivación hacia

la incertidumbre, la inseguridad y la lucha por revertir

dicha injusticia.

Más allá de que pudiera tratarse de una

definición académica o política, con las consecuencias

que derivan en cada caso, lo cierto es que se trata de un

neologismo, al igual de lo que sucediera en su momento

con el delito de “femicidio” o “feminicidio”45, por lo que

entiendo que no existe obstáculo para su utilización

forense, como hipótesis de trabajo, en la medida en que

contribuya a clarificar la cuestión.

Siendo ello así es indudable que el caso de

autos presenta características que salen de lo común y

que derivan, entre otras, de los informes tanatológicos

p. 78 y ss..44 Grisetti, Ricardo Alberto, en “Femicidio y otros nuevos

homicidios agravados”, editorial El Fuste, 1ª. edición, Jujuy, 2014, p. 79 y ss..

45 Estas expresiones encuentran su antecedente directo en la voz inglesa “femicide”, expresión desarrollada inicialmente en el área de los estudios de género y la sociología por Diana Russell y Jane Caputi a principios de la década de 1990, siendo que la primera la había utilizado en el Tribunal Internacional sobre Crímenes contra las Mujeres celebrado en Bruselas, Bélgica, 1976.

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agregados al debate y que nos permiten adentrarnos en

esta particular figura delictual.

En contra de lo que puede darse en otros

supuestos en los que el odio está dirigido a una cuestión

racial o social, en las que la manifestación de aquél se

presenta junto con algún otro ingrediente oral o escrito,

pintadas y/o cualquier otro tipo de manifestación

explícita; en el caso del llamado “travesticidio” dicha

exteriorización puede presentarse acompañada de otros

factores y/o con cierto contenido fáctico, en los que

dicha señalización va de la mano con una agresión extrema

y sostenida, acompañada de la descalificación de la

víctima por su carácter de travesti o trans, con

proyección en las especiales lesiones infringidas a ésta.

En este sentido es cierto, tal como lo

asentaron los acusadores, que las lesiones infringidas a

Diana Sacayán durante el período sostenido hasta su

muerte, fueron de extrema brutalidad, insensibilidad y,

por su pluralidad y especificidad, dirigidas a marcar el

rasgo específico típico del odio, más que señalar la

existencia de un actuar alevoso o con ensañamiento que,

como se verá luego, son ajenos a este caso.

El primero de los factores se evidencia en el

método escogido para causar la muerte, ya que a los

golpes en la cabeza y distintas partes del cuerpo, se

suman las lesiones infringidas con un arma blanca, de

gran tamaño, con la que se produjeron trece lesiones

punzo cortantes, en distinta ubicación y de diversa

profundidad, de las que dos fueron mortales, mientras que

las otras contribuyeron al deterioro final de la víctima.

No hay que olvidar que el forense encontró la

marca de golpes y de patadas en los brazos y el rostro y

otras partes del cuerpo, con la impronta característica

de ellas en forma de espiga, a las que aludió en detalle

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con la ayuda de láminas o diapositivas obtenidas durante

la autopsia y que fueron acompañadas por maniobras

asfícticas con la utilización de ataduras tipo mordaza,

que no sólo contribuyeron al resultado letal, sino que,

además, evidenciaron el dolo específico ya mencionado en

su momento.

Si a ello se adiciona al conocimiento que el

imputado tenía de la víctima debido a su íntima relación

y la circunstancia de que el rasgo evidenciador del odio

se explicitó nítidamente en la actitud asumida por Marino

durante el evento, entre lo que se cuenta el lugar de

asiento de las puñaladas, cuya ubicación no fue al azar

sino que la multiplicidad de ellas estuvieron dirigidas a

lugares específicos relacionados con la asignación del

sexo y sus atributos más definidos, como son el rostro,

los pechos y los glúteos, con las particularidades que

consignara el forense en el estudio aludido; todo conduce

a la adecuación típica calificada, reclamada en autos,

que se presenta como una de las dos más adecuadas al

caso.

Segunda hipótesis en danza

En segundo lugar y más allá de la disidencia

parcial realizada por el Sr. Fiscal General durante su

alegato a la posibilidad de la figura prevista en el inc.

11° del art. 80 del Código Penal que podía ser tomada en

subsidio, para el supuesto en que se descartara la

anterior, lo cierto es que su existencia trasciende dicha

posición dado que entiendo se ha explicitado, aunque su

forma de concurrencia es la ideal (art. 54 del Código

Penal), ya que están reunidos los tres requisitos que

exige la norma, esto es, la realización de la conducta

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por un hombre, contra una mujer y mediando violencia de

género46.

El homicidio de la mujer bajo estas

condiciones aparece como el epílogo fatal de una relación

atravesada por el sometimiento y la humillación expresada

hacia el género femenino47.

No hay que olvidar que el art. 2 de la ley

26.743 aportó una definición precisa según la cual, como

se viera, se consignó que se entiende por identidad de

género tal como cada persona la siente, la cual puede

corresponder o no con el sexo asignado al momento del

nacimiento incluyendo la vivencia personal del cuerpo, lo

que, obviamente, le otorgó a la norma una extensión

importante que abarca la situación descripta en autos.

El femicidio es un fenómeno atemporal, global

y complejo, cuyo concepto indica el carácter social y

generalizado de la violencia basada en la inequidad de

género que se caracteriza como una forma de extrema

violencia contra las mujeres48.

Los requisitos exigidos en la norma se

encuentran explícitos en la evaluación del hecho, con el

plus exigido, el cual fuera desarrollado en extenso por

el juez Ramírez en oportunidad de sufragar en el caso

“Mangeri, Jorge Ernesto”, del Tribunal Oral en lo

Criminal y Correccional Nº 9, registrado bajo el nro.

29.907/2013, del 24 de agosto de 2015, ocasión en la que

analizó el conglomerado normativo y los antecedentes

parlamentarios de la norma.46 Este supuesto fue introducido, recientemente, por la ley 26.791, que incluyó en el inc. 11° del art. 80 del Código Penal, reprimiendo al que matare a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediante violencia de género.

47 Grisetti, Ricardo Alberto, en “Femicidio y otros nuevos homicidios agravados”, editorial El Fuste, 1ª. edición, Jujuy, 2014, p. 81 y ss..48 Buompadre, Jorge Eduardo, en “Violencia de Género, Femicidio y Derecho Penal. Los nuevos delitos de género”, Alveroni Ediciones, (Lecciones y Ensayos, n° 34), 1ª edición, Córdoba, 2013, p. 127 y ss.

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Esta situación no es nueva por lo que resulta

interesante recordar la evolución de la temática que nos

ocupa la que, en palabras de Kofi Annan, tiene un alcance

mundial y se presenta en todas las sociedades y culturas,

afectando a la mujer sin importar su raza, etnia, origen

social, riqueza, nacionalidad o condición49; a la vez que,

en el plano internacional, tal como lo resaltara la

profesora de la Universidad de Zaragoza, fue en donde se

vieron los mayores esfuerzos para lograr el cometido de

igualdad real entre ambos sexos y erradicar la violencia

contra la mujer50.

En el femicidio se evidencia una

particularidad que consiste en el brutal desprecio de la

dignidad de las personas, que también se ha destacado en

el evento consistente en un ataque feroz en el que se

acentuaron las diferencias físicas entre la víctima y el

victimario, las características que presentaron las

lesiones, de distinta índole e intensidad, que

incluyeron, incluso, patadas y pisotones en el cuerpo y

rostro siendo la consecuencia del acoso, de las molestias

y la cosificación que ha sido objeto por parte del

inculpado.

En los últimos tiempos he tenido la

oportunidad de analizar en sendos pronunciamientos

realizados por este Tribunal Oral en lo Criminal y

Correccional N° 4, algunas de las características que

distinguen la figura del “femicidio” de otras,

oportunidad en la que acompañé al entonces votante en

49 Kofi Annan, ex Secretario General de la Naciones Unidas, en ocasión del Día Internacional de Eliminación de la Violencia contra la Mujer, 25 de noviembre de 2004.

50 Bendezú Barnuevo, Rocci Fiorella (Master en Derecho por la Provincia de Zaragoza, España), en “delito de Femicidio. Análisis de la violencia contra la mujer desde una perspectiva jurídico penal”, Ara editores, Ediciones Olejnik, Lima-Perú, Santiago-Chile y Argentina, 2017, p. 35 y ss..

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primer término, el juez Julio Báez, por cuanto entendí

que estaban presentes los requisitos exigidos para su

configuración51.

No hay que olvidar que para calificar la

violencia que ejercen algunos varones sobre las mujeres

los autores han recurrido a diversas locuciones, entre

las que están la de “violencia doméstica”, “violencia

familiar”, “violencia contra la Mujer” y, últimamente, a

la denominación de la “violencia de género”52.

Esta locución, “violencia de género”, proviene

de la traducción literal de la expresión inglesa “gender

violence” o “gender-based violence”, por cuanto se trata

de una expresión difundida y popularizada a partir de la

IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en

Beijing en 1995; cuyo uso se consolidó a raíz de las

graduales iniciativas internacionales.

De acuerdo a esta expresión, la violencia

contra las mujeres no es una cuestión doméstica ni

biológica sino de género, de manera, que el “género” es

la causa última que explica la violencia contra las

mujeres53.

El requisito de que haya mediado “violencia de

género” es un elemento objetivo del tipo, cuyo alcance

debe interpretarse a partir de lo establecido en la

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y

Erradicar la Violencia contra la Mujer (“Convención de

Belem do Pará”, suscripta en la República Federativa de

51 TOCC N° 4, “Bajeneta, Alejandro Daniel”, del 18/5/2017 y “Arseni, Horario Antonio Francisco”, del 16/4/2018.

52 Magariños Yañez, J., en “El derecho contra la violencia de género”, Montecorvo, Madrid, 2007, p. 23, consignado en el precedente “Arseni”, aludido en la nota que precede.

53 Bendezú Barnuevo, Rocci, en “delito de Femicidio. Análisis de la violencia contra la mujer desde una perspectiva jurídico penal”, Ara editores, Ediciones Olejnik, Lima-Perú, Santiago-Chile y Argentina, 2017, p. 35 y ss..

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Brasil54) y la ley 26.485 de Protección Integral para

prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las

mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones

interpersonales y su decreto reglamentario (Nº

1011/2010)55.

La Convención de Belem Do Pará define la

violencia contra la mujer como “cualquier acción o

conducta, basada en su género, que cause muerte, daño,

sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer,

tanto en el ámbito público como en el privado”.

La ley 26.485 definió la violencia contra la

mujer como toda conducta, acción u omisión, que de manera

directa o indirecta tanto en el ámbito público como en el

privado, basada en una relación desigual de poder, afecte

su vida, libertad, dignidad, integridad física,

psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así

también su seguridad personal (art. 4).

Es evidente que sobre la base de la prueba

reunida las palabras huelgan ya que además de estar

presentes los dos primeros requisitos, también lo está el

tercero, esto es, la existencia de una cuestión de género

que se evidenció a través de las brutales lesiones que le

fueron infringidas a la víctima que excedieron de todo lo

razonable y de las necesarias para ocasionar su muerte.

Así, si bien el tiempo que llevaba la relación

amorosa no fue suficiente, como veremos luego, como para

acreditar la calificante basada en una relación de pareja

preexistente (aún sin convivencia), lo cierto es que a

los fines de la presente, su conocimiento si lo fue, ya

que sabía con precisión que Diana era una travesti

exitosa, relacionada políticamente con grandes logros

dentro de su grupo de pertenencia y con alguna debilidad,

54 Del 9/6/1994, aprobado por ley n° 24.632.55 B.O. de fecha 20/07/2010

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como la de su relación con el imputado, respecto de la

que no avizoró cual podía llegar a ser el resultado al

que se exponía, que no era otro que su muerte a manos de

quien le había confiado la seguridad de su hogar.

La calificación por relación de pareja

No sucede lo mismo en torno a otra de las

agravantes, como la que fuera introducida por el Señor

Fiscal General en las postrimerías del debate, esto es,

la posibilidad de que el homicidio se hubiera agravado

por tratarse de una relación de pareja (art. 80 inciso 1°

del Código Penal), por los argumentos que se consignarán

a continuación.

Dos son las cuestiones pendientes de

resolución y que serán abordadas sucesivamente:

a) el pedido de nulidad formulado por la

defensa en su alegato, acerca de la oportunidad en que

fuera introducida esta agravante en la acusación;

b) la fundamentación relacionada con su falta

de aplicabilidad al caso.

En primer lugar y a fin de dar respuesta a

dicho planteo no hay duda en cuanto a que corresponde que

prioritariamente se determine si se advierte la

existencia de algún cuestionamiento desde el punto de

vista formal en el sentido esgrimido por la defensa y, en

su caso, si se dan los requisitos previstos por la figura

en especial.

En lo que al primero de los supuestos se

refiere, no hay que olvidar que el principio general que

rige en materia de nulidades es el de legalidad o

taxatividad, el cual impone que los actos procesales

serán nulos únicamente cuando no se hubieren observado

las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de

nulidad.

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En tal sentido, el artículo 166 del Código

Procesal Penal de la Nación, impide declarar inválidos

los actos procesales que exhiben defectos formales

-excepción hecha de violaciones a garantías

constitucionales-, si su descalificación no ha sido

expresamente prevista56.

Tal como ha sido tradicionalmente sostenido,

existen, a su vez, dos categorías fundamentales. La

primera, dependiente de la forma de determinación legal

de los supuestos de nulidad, de su específica

tipificación en hipótesis circunscriptas a concretos

actos o de una tipificación genérica abarcativa de una

pluralidad de ellos; la segunda, subordinada al distinto

régimen de oposición y declaración o, dicho en otras

palabras, a los límites de la posibilidad de manifestar

la nulidad para que ella produzca sus efectos típicos57.

Conforme este criterio, la legislación procesal

nacional diferencia las nulidades expresas de las

genéricas; las primeras se encuentran específicamente

enunciadas en una serie de normas, en las que al

regularse un acto en particular se imponen las

condiciones de forma, cuyo incumplimiento se sanciona con

el remedio procesal bajo análisis, mientras que las

segundas se suscitan cuando se advierte una falencia que

afecta la regularidad de un acto, pese a no hallarse

expresamente contemplada.

El ordenamiento procesal distingue asimismo las

nulidades absolutas de las relativas; mientras que las

primeras importan la violación de una norma

constitucional o se hallan expresamente establecidas

56 Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, Causa n° 186, “Terramagra, Juan s/recurso de casación”, Reg. n° 274/94, del 25/08/1994.

57 Creus, Carlos, en su obra: “Invalidez de los actos procesales penales”, Editorial Astrea, 2da edición, 1995, ps. 26/27.

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(art. 168 CPPN) y no son subsanables dentro del proceso,

las segundas operan en función del interés de alguna de

las partes y son pasibles de saneamiento. En este

sentido, la jurisprudencia ha sostenido que “el conjunto

de nulidades genéricas, sistematizadas, son absolutas o

relativas, según violen o no normas constitucionales”58.

En segundo lugar, cabe recordar que el

postulado rector en lo que atañe al sistema de nulidades

es el de la conservación de los actos, razón por la cual

la interpretación de la existencia de aquéllas debe ser

restrictiva. Dicha exégesis ha sido impuesta por el art.

2 del código de rito, el cual prescribe que toda

disposición legal que establezca sanciones procesales,

deberá ser interpretada restrictivamente.

En esas condiciones, sólo procede su

declaración cuando por la violación de las formalidades

resulta un perjuicio real, actual y concreto para la

parte que las invoca, mas no en los casos en que éstas se

plantean en el único interés de la ley o para satisfacer

formalidades desprovistas de aquel efecto perjudicial.

Al respecto, la Excma. Corte Suprema de

Justicia de la Nación ha establecido que, en materia de

nulidades, prima un criterio de interpretación

restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones cuando un

vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un

perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe

una finalidad práctica, que es razón ineludible de su

procedencia. En efecto, la nulidad por vicios formales

carece de existencia autónoma dado el carácter accesorio

e instrumental del derecho procesal.

58 CNCP, Sala II, Causa n° 40, “Guillen Varela, J. s/ recurso de Casación”, Reg. n° 58, del 18/11/93.

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En esa directriz, se sostuvo que la

procedencia de aquéllas exige, como presupuesto esencial,

que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la

garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la

restricción de algún otro derecho. De otro modo, la

sanción de nulidad aparecería respondiendo a un

formalismo vacío –que va en desmedro de la idea de

justicia y de la pronta solución de las causas- en lo que

también está interesado el orden público59.

De lo expuesto, se desprende que toda

declaración de nulidad exige, como condición

indispensable, la demostración de un agravio concreto y

la específica indicación de las defensas que ella ha

impedido.

En efecto, la demostración del perjuicio por

la parte que solicita la nulidad es requisito insalvable,

aún cuando se aduzcan supuestas nulidades de carácter

absoluto. Quien invoca la violación de garantías

constitucionales debe demostrar el concreto detrimento

que podría generar a su parte el presunto vicio, toda vez

que una declaración de tal gravedad no puede permitirse

sea hecha en puro interés de la ley, cuando no ha causado

efectos perniciosos para los interesados60.

En términos generales, el señor defensor

público postuló la nulidad parcial de la acusación del

señor fiscal sosteniendo que se afectaba el correcto

ejercicio del derecho de defensa en juicio porque el

imputado no había sido correctamente informado acerca del

59 CSJN (B. 66 XXXIV, “Bianchi, Guillermo Oscar s/ defraudación”, del 27/06/2002; en idéntico sentido y con anterioridad, se pronunció en “Acosta, Leonardo y otros s/ robo calificado en grado de tentativa”, A. 63 XXXIV, 04/05/2000.

60 Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, causa n° 544, “Corrao, Raquel Margarita s/ recurso de casación”, Reg. n° 1158.4, del 5/3/2009.

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hecho imputado, toda vez que no se introdujo

oportunamente.

Más allá de destacar que es notorio que me he

apartado de esta posibilidad al realizar la asignación

jurídica del caso, no es menos cierto que no advierto que

se hubiera vulnerado la exigencia de una correcta

intimación de los hechos, posibilitando que la defensa

ejerciera el derecho de defensa a través de una respuesta

a esa imputación.

En el presente caso surge del cuerpo de la

acusación de fs. 2153/2178 la mención realizada por el

acusador público, el procesado ha respondido a las

acusaciones en su declaración indagatoria, han propuesto

la prueba para el debate en sostén de esa defensa y su

letrado ha refutado con un trabajo muy profesional y con

la extensión temporal que estimó adecuada, sin límites de

ninguna especie, por lo que mal puede sostenerse que el

ejercicio del derecho de defensa se haya cercenado.

En consecuencia no puede sostenerse que

extrínseca o intrínsecamente la pieza cuestionada pudiera

carecer parcialmente de validez, por lo que habrá de

rechazarse el planteo de nulidad, sin imposición de

costas por entender que el peticionante pudo creerse con

derecho a hacer el planteo en atención al contenido de su

alegación subsidiaria.

Zanjada la primera de las cuestiones, paso a

analizar el fondo de la restante y a volcar los

fundamentos sobre los que se apoyó la negativa a integrar

este supuesto con la calificación resultante.

El art. 80, inciso 1°, del Código Penal

establece que se impondrá reclusión perpetua o prisión

perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52

del Código Penal, al que matare a su ascendiente,

descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o “a la persona con

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quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja,

mediare o no convivencia” (lo subrayado me pertenece),

estos últimos supuestos fueron introducidos con el

dictado de la ley 26.791.

Más allá de la vinculación establecida en la

norma, resta establecer si el ámbito de protección se

extiende a cualquier tiempo que haya durado la relación o

si sólo sería admisible a partir de los dos años que

coincide con el plazo establecido por el instituto de la

“unión convivencial” receptada en el art. 509 y 510 inc.

“e” del Código Civil y Comercial de la Nación, como lo

sostuviera parte de la doctrina al comentar recientemente

un decisorio de casación61.

Esto permitiría unir dos modalidades

restrictivas, por un lado que para hablar de pareja debe

verificarse una unión basada en relaciones afectivas de

carácter singular, pública, notoria, estable y permanente

de dos personas que conviven y comparten un proyecto de

vida en común, sea del mismo o de diferente sexo; la

segunda descansa en el período no inferior a dos años.

Es cierto que no cualquier relación ocasional,

transitoria o amistosa o una unión de convivencia efímera

alcanzarían los estándares mínimos que permitan desplazar

el delito desde su tipo genérico hacia la concepción

agravada.

En lo que a este caso concierne, entiendo que

existe un serio cuestionamiento para su viabilidad por el

exiguo plazo –aproximadamente un mes- al que se aludiera

durante el debate, que se extendió desde el momento en

que se conocieran hasta el día del hecho, sin que

convivieran más allá de compartir alguna noche, lo que

61 Corbetta, Paola, en “Límites al concepto normativo de “relación de pareja”, a propósito del inc. 1°, art. 80 del Código Penal” (R. C. D., 868/2015), a propósito del fallo de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala II, “E. D. s/ recurso de casación”, del 18/6/2015 (Reg. n° 168/2015).

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es, a mi criterio, a todas luces insuficiente para la

configuración de la agravante, a lo que se adiciona que

en el precedente “Sanduay”, al que aludiera el Sr. Fiscal

General en su alegato, la relación sentimental se había

extendido por más de ocho años lo que no condice con la

situación relevada en autos.

Ello sentado y coincidiendo en el análisis que

este hiciera, entiendo que a los fines de su adecuación y

si bien queda comprendida en una de las posturas más

laxas de las conocidas, se entendió que no se exigía la

convivencia sino que bastaba cualquier tipo de relación

afectiva que una al victimario con la víctima y que se

hubiera mantenido en el tiempo, en consonancia con lo

mantenido por el juez Magariños en su voto en la causa

nro. 8820/2014, número de registro 686/16, “Sanduay,

Sandro Mario s/ homicidio agravado”, del 6/2016, de la

Cámara Nacional de Casación Penal, que comparto, en lo

general, pues se trata, al decir de Buompadre, de un

delito especial impropio, limitado sólo a un determinado

círculo de autores, pues únicamente puede ser cometido

por quien se encuentra ligado a la víctima por alguno de

los vínculos que determina la misma ley62.

Tampoco es un caso de discriminación positiva

en materia penal, pues se trata de un delito de

titularidad indiferente. Los sujetos activo y pasivo

pueden ser tanto un hombre como una mujer63.

En síntesis, pese a la relación preexistente

de cierta intimidad entre el imputado y la víctima, que

fue datada, entre otras cosas, por lo declarado por la

amigas de Diana Sacayán quienes se explayaron acerca de

62 Grisetti, Ricardo Alberto, en “Femicidio y otros nuevos homicidios agravados”, editorial El Fuste, 1ª. edición, Jujuy, 2014, p. 15 y ss.).63 Buompadre, Jorge Eduardo, en “Violencia de Género, Femicidio y Derecho Penal. Los nuevos delitos de género”, Alveroni Ediciones, (Lecciones y Ensayos, n° 34), 1ª edición, Córdoba, 2013, p. 174 y ss.

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dicho conocimiento y de lo precario de la relación que

estaba en sus comienzos, en una situación aún embrionaria

y sin la seriedad que podría haber tenido luego.

En tales condiciones y sin dejar de valorar

que de la prueba reunida se desprendería que el acusado

podría haberse valido de dicho acercamiento amoroso para

colocar a la víctima en una posición más vulnerable, lo

que daría pie a presumir la existencia de esta

calificante, no es menos cierto que ello no es suficiente

y que la estructura dogmática a la que aludiera, me

persuaden de no adoptarla, entendiendo que dicha

presencia es más una apariencia que una realidad.

Continuando con el análisis de otras de las

calificantes introducidas por los acusadores en la etapa

de elevación a juicio he descartado, como se advierte,

las agravantes de la “alevosía” y la de “ensañamiento”

incluidas, en su momento, en las piezas de fs. 2122/2137,

2138/2146 y 2153/2178, por los fundamentos que consignaré

posteriormente.

En lo que a la “alevosía” se refiere, como

agravante de la conducta homicida, como fuera reclamado

por los acusadores, cuyo origen abrevara en el derecho

español y fuera objeto de distintas definiciones, no hay

que olvidar que, en todos los casos, se gira sobre dos

conceptos definidos: el aprovechamiento insidioso o

pérfido del sujeto y, en segundo lugar, del estado de

indefensión de la víctima64. La suma de ellas nos conduce

a la figura aludida la que, en forma acabada, fue

evidenciada en autos.

El homicidio alevoso es el crimen del cobarde

y del traidor, en donde la falta de riesgo o de peligro o

el actuar sobre seguro integran la alevosía, encadenada a

64Breglia Arias, Omar, en “Homicidios agravados…”, Astrea, Bs. As., 2009, p.198 y ss.

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la indefensión de la víctima, que se entiende como su

imposibilidad de reaccionar, la que es buscada o

provocada por el autor65. Mata como consecuencia de la

oportunidad elegida66.

Como surgía de “Las Partidas”, la traición es

la cosa peor y más vil que pueda caber, ya que es la

maldad que tira la lealtad del corazón del hombre67.

Al respecto coincido con el criterio sostenido

por el Sr. Fiscal General, Dr. Ariel Yapur en cuanto a

que la prueba reunida posibilitó aclarar el panorama

tenido en cuenta en la etapa anterior, así como que

transmutó la supuesta indefensión en otra situación

disímil a ella, ya que al presentar lesiones derivadas de

actos de defensa se tornó incierto que los agresores

hubieran predispuesto su actuar sobre seguro e

insidiosamente, a lo que se adiciona que la resistencia

ofrecida, aunque insuficiente, es manifiestamente

incompatible con dicha calificación.

También he descartado el “ensañamiento” tenido

en cuenta originariamente por la querella del INADI,

planteado en origen en su pieza de fs. 2138/2146 y luego

abandonado por la misma parte durante su exposición en

las postrimerías del debate al entender, basado en un

nuevo estudio, que había perdido sustancia.

Así, si bien es cierto que a primera vista

parecería que se encuentran presentes algunos de los

ingredientes relativos a dicha calificante, lo cierto es

que ello es aparente, dado que presenta elementos en

común con otras, como ser la multiplicidad de lesiones,

65 López Bolado, Jorge D., en “Los homicidios calificados”, Plus Ultra, Bs. As., 1975, ps. 109, 117, 118, 119 y ss. 66 Fontán Balestra, Carlos, en “Tratado de Derecho Penal”, t. IV, p. 91 y ss..67 Terragni, Marco Antonio, en “Delitos contra las Personas”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000, p. 220 y ss., con cita de Moreno, en “El Código Penal y sus antecedentes”, t. III, p. 335.

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extendidas en el tiempo en forma innecesaria, que no

poseía la individualidad exigida por la tipicidad, aunque

era integrante de la fundamentación de la primera de las

agravantes ya analizada.

Nuestro Código es equivalente al Código Alemán

cuando en el punto 211 habla de crueldad y que los

autores alemanes explican diciendo “que es el caso del

autor que le causa a la víctima mediante la intensidad o

duración de la acción, dolores físicos y psíquicos que

demuestran su insensibilidad”.

Así “intensidad” y “duración de la acción” son

conceptos que debemos tener muy en cuenta68, a la vez que

la figura comprende elementos objetivos y subjetivos;

desde el primero se requiere que la agonía de la víctima

signifique para ella un padecimiento no ordinario69, a la

vez que el segundo, consiste en matar cruelmente causando

especiales dolores y sufrimientos, por una actitud

inmisericorde y sin sentimientos70, o del aumento

deliberado e inhumano del dolor a la víctima71. Como se

viera dichos factores son ajenos al caso de autos, a

pesar de que la intensidad y ubicación de las lesiones

sirvieron para conformar la prueba de las calificaciones

desbrozadas en esta etapa.

TERCERO:

68 Breglia Arias, Omar, en “Homicidios agravados”, Ed. Astrea, Bs. As., 2009, p. 127 y ss.

69 Breglia Arias, Omar, en “Homicidios agravados”, Ed. Astrea, Bs. As., 2009, p. 127 y ss., con cita de Creus, Boumpadre, en “Derecho Penal. Parte Especial”, t. 1, p. 29.

70 Breglia Arias, Omar, en “Homicidios agravados”, Ed. Astrea, Bs. As., 2009, p. 127 y ss., con cita de Roxin, en “Derecho Penal. Parte General”, t. I, p. 315.71 Donna, Edgardo A., en “El Código Penal y su interpretación en la Jurisprudencia”, 2ª. Edición ampliada y actualizada, t. II, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2012, p. 112 y ss.

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La responsabilidad penal de David Gabriel

Marino a la luz de la prueba científica reunida en autos.

De la lectura de los informes periciales

agregados al juicio se desprende, sin hesitación, que

Gabriel Daniel Marino estuvo en condiciones de comprender

tanto la criminalidad del hecho como de dirigir sus

acciones, así como también, de soportar el desarrollo de

un juicio oral y público.

Ello surge claramente de la prueba pericial

reunida en el expediente, entre la que se destaca el

estudio realizado a tenor de lo dispuesto por el art. 78

del Código Procesal Penal, en el que se estableció que

más allá de una forma de distimia y ansiedad que

presentaba, David Gabriel Marino no presentó síntomas de

alteraciones psicopatológicas que configuraran algún tipo

de enfermedad mental psicótica (no es alienado mental),

por lo que sus facultades mentales encuadraban dentro de

la normalidad psicojurídica (fs. 1183/1185, pericia Nº

42278/15, del 6/11/2015).

Dispuesta otra pericia psicológica y

psiquiátrica, se completó el panorama necesario, ocasión

en la que se informó en forma separada, coincidiendo, en

lo importante, acerca de su idoneidad.

En primer término, la licenciada en psicología

Marta Susana Gaziglia dio cuenta que advirtió en Marino,

al momento del estudio, que la personalidad organizada,

sobre una base emocionalmente lábil, moviliza ansiedad

paranoide y pone en marcha mecanismos defensivos a

predominio esquizo-paranoides, componentes regresivos y

tendencias maníacas, cuya eficiencia podría no ser

exitosa para afrontar las circunstancias. Finalizó

diciendo que de acuerdo a la signo sintomatología, la

personalidad presenta alteraciones compatibles con

cuadros de base narcisista, que cursa con adicciones,

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cuya evolución y pronóstico dependerán del tratamiento y

contexto adecuados.

Completando dicho informe, el Dr. Jorge F. A.

Kiss, concluye que Gabriel David Marino no es alienado,

que sus facultades mentales están en la normalidad

jurídica y que tiene capacidad de comprender y dirigir

sus acciones (Nº 16285-16, del 23/5/2016; y 16253/16,

del 13/6/2016)).

Poco antes de que se diera inicio al debate y

ante un pedido formulado por la defensa, se requirió un

nuevo estudio cuyo resultado fue, en términos generales,

coincidente con los anteriores en el sentido de que no

existía ningún obstáculo para que Marino fuera sometido a

juicio.

En síntesis, no sólo pudo comprender el hecho

que se le imputó y dirigir sus acciones, sino que,

además, mantuvo un equilibrio que le permitió, según el

consejo profesional, soportar el desarrollo de un juicio

oral.

CUARTO:

La pena que corresponde imponer.

A los efectos de graduar la sanción que debe

imponérsele al imputado, se tendrán en cuenta las pautas

mensurativas de los artículos 40 y 41 del Código Penal,

trasladadas no sólo a la naturaleza, modalidad,

características de ejecución de los distintos hechos

traídos para su juzgamiento, sino también, sus

condiciones personales.

Tal como sostiene Luigi Ferrajoli, la pena es

la primera garantía del derecho penal que expresa una

sanción retributiva o “post delictum” como consecuencia

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de la comisión de un delito y se encuentra expresada por

la máxima “nulla poena sine crimine” 72.

En efecto, el ilícito culpable constituye la

base de la que parte toda determinación de la pena, pues

es presupuesto para comenzar a analizar la posibilidad de

una sanción. Sin embargo, como acertadamente sostiene

Patricia Ziffer, “Una sociedad secularizada no puede

justificar la pena solo en la presencia de un ilícito

culpable, sino que requiere un argumento adicional: la

existencia de un fin que autorice la injerencia estatal.

Tal actividad tiene que estar sujeta a los mismos

principios de cualquier otra tarea estatal,

fundamentalmente, a la necesidad de que la intervención

prometa algún beneficio para los integrantes de la

comunidad social” 73.

Destaca la autora que en la determinación de

la pena operan valoraciones de muy diferentes clases,

pues concurren intereses muchas veces contrapuestos -como

son los del autor, los de la víctima y los de la sociedad

interesada en la afirmación de sus normas- que el

juzgador debe intentar compatibilizar al discernir la

sanción a imponer74.

Por lo expuesto, la pena debe ser medida de

modo que se garantice tanto su función compensadora del

contenido de injusto y de la culpabilidad y, a su vez,

posibilite, al menos, el cumplimiento de la tarea

resocializadora para con el autor del hecho75.

Es por ello que Claus Roxin entiende que la

teoría de la prevención especial cumple

72 Luigi Ferrajoli, en: “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, Ed. Trotta, Madrid, 1998, p. 368).

73 Patricia Ziffer, en “Lineamientos de la determinación de la pena”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, ps. 45/46).

74 Patricia Ziffer, op. cit. p. 32.75 Patricia Ziffer, op. cit. p. 47.

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extraordinariamente bien con el cometido del Derecho

Penal, en cuanto se obliga exclusivamente a la protección

del individuo y de la sociedad, pero al mismo tiempo

quiere ayudar al autor, es decir, no expulsarlo ni

marcarlo, sino integrarlo 76.

En base a estas consideraciones, habrán de

analizarse las pautas objetivas para la individualización

de la pena contenidas en los artículos 40 y 41, inciso

1°, del Código Penal y las subjetivas, enunciadas en el

inciso 2° del artículo 41 ibídem.

Más allá de las consideraciones que preceden, la

normativa legal es inflexible, por lo que la pena de

prisión perpetua como modalidad de encierro forzoso se

presenta como la más adecuada ya que desde un tiempo

atrás se abandonó jurisprudencialmente la posibilidad de

aplicar reclusión perpetua –que conforma la otra

alternativa posible-, sin que se advierta alguna

circunstancia constitucional obstativa ni la posibilidad

de considerar agravantes o atenuantes que le otorguen

alguna flexibilidad a la norma, dado que el legislador la

ha descartado “de iure”, impidiendo seguir cualquier otra

posibilidad en otro sentido77.

QUINTO:

La imposición de accesorias legales.

En otro orden de ideas, debo consignar que no

comparto la sostenida inconstitucionalidad de la

76 Claus Roxin, en “Derecho Penal. Parte General”, tomo 1, traducción al español de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 85/87.

77 CSJN, “Gorosito Ibañez, Carlos Ángel s/ causa n° 6284, del 11/9/2007 y “Esquivel Barrionuevo” (E.475.XLI), del 17/10/2007), aludidos por la Cámara Federal de casación Penal en el precedente “Alvarez, Claudio Adrián s/ recurso de Casación”, del 28/11/2007; entre otros.

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accesoria prevista en el art. 12 del Código Penal,

introducida por la jueza Ivana Bloch durante la

deliberación previa al veredicto y que fuera materia de

análisis en precedentes anteriores, como el sostenido en

el caso “Argañaraz, José Luis“, del 8 de mayo de 2017

(causa nro. 4183 del registro de este Tribunal Oral en lo

Criminal y Correccional N° 4), con apoyo en la doctrina

mantenida desde hace un tiempo por el Tribunal Oral en lo

Criminal y Correccional N° 13, que integro, en el

precedente “Maza, Ernesto Rubén”, del 18 de junio de

2015, al que remito en homenaje a la brevedad, así como

también la plasmada por la Corte Suprema de Justicia de

la Nación a partir del caso “González Castillo, Cristián

Maximiliano” 3341/2015/RH1, del 11 de mayo de 2017, que

arrojó luz a su validez constitucional y que me eximen de

mayores consideraciones.

SEXTO:

El pago de las costas causídicas.

En atención a la índole del presente fallo,

los aquí condenados deberán cargar con el pago de las

costas causídicas, entre las que sobresale la tasa

judicial, la que deberá ser integrada dentro del quinto

día de quedar firme la presente, que consiste en la suma

de sesenta y nueve pesos con sesenta y siete centavos ($

69,67).

En este sentido doy mi voto.

El Dr. Julio Báez dijo:

Adhiero, en lo sustancial, al exquisito

sufragio del colega que lleva la voz; allí ha dado por

acreditada tanto la materialidad de los hechos, la

intervención del acusado en grado de coautor, las

calificaciones legales que se estimaron apropiadas y

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aquellas que fueron descartadas, la pena indivisible

aplicable, la absolución sugerida en relación al delito

patrimonial enrostrado al condenado y la correspondencia

de la aplicabilidad del artículo 12 del Código Penal.

Me apresuro a señalar que, en aras de evitar

repeticiones innecesarias, me abstendré de delinear el

marco fáctico sobre el que se abastece la incriminación,

así como también el copioso relevamiento probatorio por

estimar que los mismos fueron debidamente ornamentados

por la presidencia.

Por fuera de ello, me permito destacar el

esmero que han denotado la totalidad de partes al

presentar sus casos, en el marco de un debate horizontal,

que tiende a afiliarse lentamente en modelo adversarial,

como verdadero proyecto de República.

Adelanto que, para militar con la solución

escogida por el colega que lleva la voz en la que

reivindica -aunque parcialmente- las presentaciones

acusadoras, se impone señalar que la lucha entre los

abogados y la verdad es tan antigua como la que existe

entre el diablo y el agua bendita. En todo proceso hay

dos letrados, uno que dice blanco y el otro que dice

negro; la verdad no la pueden decir los dos, si sostienen

tesis contrarias; por lo tanto uno de los dos sostiene

una falsa. Esto autorizaría a creer que el cincuenta por

ciento de los abogados son unos embusteros; pero como el

mismo abogado que tiene razón en una causa no la tiene en

otras, quiere ello decir que no hay uno que no esté

dispuesto a sostener en un determinado momento causas

perdidas, o sea que una vez unos y otra vez otros, todos

son unos embusteros. Esta forma -equivocada- de razonar

ignora que la verdad tiene tres dimensiones, y que puede

presentarse como diferentes a quienes la observan desde

diferentes puntos de vistas (CN Civ, sala G, “Uveda de

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Robledo, Epifanía c/Kodama María s/nulidad de testamento

de Jorge Luis Borges” E.D. 163-520; fallo 46.602; voto

del juez Bellucci).

En el proceso, ambos abogados, aun sosteniendo

tesis opuestas pueden proceder y casi siempre proceden de

buena fe, porque cada uno representa la verdad tal como

la ve desde el ángulo de su cliente (CN Civ, sala G,

“Uveda de Robledo, Epifanía c/Kodama María s/nulidad de

testamento de Jorge Luis Borges” E.D. 163-520; fallo

46.602; voto del juez Bellucci).

En una galería de Londres hay un famoso cuadro

del pintor Champaigne en el que el Cardenal Richelieu

está retratado en tres poses distintas: en el centro del

lienzo aparece de frente y a los dos lados está retratado

de perfil en actitud de mirar la figura central. El

modelo es uno solo pero sobre el lienzo parece que

concurren tres personas distintas; tan diversa es la

corta expresión de las dos medias caras laterales y mas

aun el reposado carácter que en el retrato del centro se

obtiene de la síntesis de los dos perfiles (Calamadrei,

Piero “Elogio de los jueces escrito por un abogado”, Ara

Editores Perú 2016 pag. 89; CN Civ, sala G, “Uveda de

Robledo, Epifanía c/Kodama, María s/nulidad de testamento

de Jorge Luis Borges” E.D. 163-520; fallo 46.602; voto

del juez Bellucci).

Pues así ocurre en el proceso. Los abogados

indagan la verdad de perfil, aguzando la mirada cada cual

desde su lado; sólo el juez que se sienta en el centro lo

mira tranquilamente de cara (Calamadrei, Piero “Elogio de

los jueces escrito por un abogado”; Ara Editores Perú

2016 pag. 90; CN Civ, sala G, “Uveda de Robledo, Epifanía

c/Kodama María s/nulidad de testamento de Jorge Luis

Borges” E.D. 163-520; fallo 46.602; voto del juez

Bellucci).

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Sentado ello, me permito extenderme en el

novenario sufragio en lo atingente a dos tipos penales

que escogiera el colega que lidera el Acuerdo e incluso

en el descarte que efectúa en relación a las otras

hipótesis acusadoras así como también los motivos que le

lleva a comulgar con la imposición de la pena mas gravosa

del elenco del Código Penal.

1. El homicidio agravado por odio a la

identidad de género.

La acusación básicamente estimó -en las

circunstancias de tiempo, modo y lugar descriptas por el

juez que lleva la voz- que la ferocidad del ataque

descripto se canalizaba en los aspectos adoptados como

femeninos por Sacayán, aunque cuando conservara las

propiedades fálicas. El ataque no ha sido azaroso: Marino

y su cofrade apuntaron decididamente con un cuchillo a

las mamas, a los glúteos a la vez que se desfiguró el

rostro de la occisa; más allá de la entidad, la calidad

del ataque o la incidencia lesiva en dichas zonas, lo

cierto es que el tránsito del recorrido apunta a una

posición del cuerpo que le da una clara identidad

femenina.

Si las cosas con así, estimo que la latitud de

las lesiones alojadas en zonas tan sensible para la mujer

-con indeferencia en su incidencia letal o no- es un

claro indicador artero que denota en Marino un

irrefutable odio a la identidad del género de su

agredida.

Más allá del aprovechamiento del cuadro

adictivo que presentaba Sacayán, lo que germinaba en un

descenso de sus respuestas defensivas de ésta, dicho

extremo fue aceitadamente direccionado para que el daño

que la condujera al óbito se canalizara en los rasgos

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femeninos autopercibidos por ésta (art. 2 de la Ley

26.743), así como también por la comunidad, cuyo

liderazgo proyectaba.

La crueldad del ataque se enderezó a acometer

directamente la identidad transexual de Sacayán. Las

lesiones alojadas en dichas partes, aunadas a que las

mismas fueran producidas no sólo en la morada de ésta,

sino que también se gestaron en el dormitorio del predio,

hablan a las claras del contorno sexual y el odio que

poseía Marino respecto de esta situación que excedía la

relación binaria; es mas, el conjunto homicida habla a

las claras que el anhelo de finiquitar la vida de Sacayán

tuvo de manera tangencial su calidad de militante en un

colectivo definido.

Marino y su consorte conocían de manera

extendida la calidad transexual de la occisa, su notoria

militancia y, teniendo en cuenta ello, no evidenciaron

una posición terrecida; por el contrario, acometieron

contra ella, de la forma brutal explicada en detalle por

el colega que lleva la voz.

La prudencia impone descartar la alevosía

habida cuenta que, si bien diezmada, Sacayán pudo

resistirse de un ataque frontal lo cual me genera el

siguiente silogismo: hubo una acción de conducir al óbito

a Sacayán planeada primariamente como segura pero, a esa

relación silogística original, se alteró en el núcleo

duro del ataque que fue guiado -según determinó la

inmediación- en el odio a la identidad de género de la

inmolada.

La prueba relevada por el juez Calvete, al

menos en mi modo de ver las cosas, habla a las claras de

una prevalencia del odio sobre la alevosía; ello se

conjuga con el informe de Comisión Interamericana sobre

violencia contra las personas LGTBI parágrafo 107 y 108

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el cual se afilia armónicamente al suceso materia de

juzgamiento.

Estoy persuadido que el odio a la identidad de

género denotado por el encartado podemos hallarlo en su

abominación sobre el cuerpo transexual de Sacayán.

El cuerpo es una entidad social, cultural y

política. De esta manera, es un lugar donde se construye

e instituye la cultura androcéntrica. La sociedad

patriarcal deposita en el cuerpo de hombres y mujeres,

las normas, expectativas y estereotipos constituidos. Tal

como señala Foucault, en él es donde se ejercen y

desarrollan las relaciones de poder. En este sentido, son

visibles los efectos de estas relaciones naturalizadas,

que ejercita el patriarcado a través de las categorías de

sexo y género.

En el cuerpo es donde se reproduce la

asimetría de poder en las relaciones. El patriarcado

influye e incide en el cuerpo de las personas. En él

inscribe y toma forma el género, las construcciones

sociales de feminidad y masculinidad. Los diversos

actores de la sociedad reproducen a través de relatos,

normas e imágenes, normas y estereotipos de género.

La socialización primaria (aquella en la que

el individuo adquiere las primeras capacidades

intelectuales y sociales, y que juega el papel más

crucial en la constitución de su identidad), influye en

la inscripción de los cuerpos, teniendo a la familia como

matriz socializador. La socialización secundaria, es la

internalización objetiva de normas institucionales que es

llevada a cabo a través de las instituciones intermedias

como escuela, clubes, sociedades de fomento. Así es como

a través de juegos, juguetes y medios de comunicación se

produce un “deber ser” sobre el cuerpo masculino y

femenino. En el caso del hombre, atlético y musculoso, en

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cuanto a la mujer delgada, flexible, armonioso y

seductor.

El mundo de objetos va influir en la imagen

corporal y la autoestima, generando malestar ante el

poder y control que se ejerce sobre los propios cuerpos,

afectará a la salud y se verá en los síntomas que podemos

leer en los cuerpos y que expresan el malestar ante el

poder y el control que se ejerce sobre esos cuerpos. Las

imágenes, a través del arte, de la publicidad, la moda y

todas las artes visuales van a preparar y dar lugar,

inconscientemente la mayoría de las veces, a una

conformación en nuestro interior de un imaginario que nos

dice lo que debe ser un cuerpo.

La forma que adquiere la violencia sobre los

cuerpos de las mujeres o de las transexuales es múltiple,

variando en los grados y formas de una cultura a otra.

Sin embargo, tal cual como se desarrolló anteriormente,

esta violencia se encuentra muchas veces, invisibilizada

y naturalizada dado que se encuentra objetivado a través

de la socialización primaria y secundaria, disfrazada de

creencias, legalizada por leyes, usos, costumbres,

publicidad o por los estereotipos de masculinidad o

feminidad.

La alcaldada se puede observar en la difusión

de un modelo único de belleza, que incluye la juventud y

la delgadez como pilares, que ocasiona conflictos con el

cuerpo, que trae consigo problemas en la percepción

propia, la autoestima y la aceptación de las

transformaciones del cuerpo de la mujer, en las distintas

etapas de su vida.

De esta forma, a través del proceso de una

socialización violenta impuesta por los diferentes

actores, en donde los cuerpos deben amoldarse a un deber

ser de acuerdo a las expectativas sociales generando

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malestar en ellos. De esta manera, el cuerpo se presenta

como una categoría central del auto reconocimiento y

autoestima de la persona, exhibido, ante la mirada de

otros, como símbolo de éxito social. Estos cuerpos

mercancía, con un único y totalitario modelo de belleza,

influyen en el imaginario de niñas, niños y adolescentes

a edades muy tempranas.

La objetualización del cuerpo femenino o

transexual, es parte de las relaciones de dominio y

sumisión comunes del patriarcado. De esta manera, la

mujer se encuentra desposeída, desubjetivada, siendo

objeto de control, posesión y manipulación en todos sus

grados. El cuerpo pasa a ser “un cuerpo para los otros”.

Las mujeres o las transexuales pierden su protagonismo

como personas, quedando sujetas al deseo de los hombres.

De esta forma, el cuerpo es un sujeto y a partir de esta

sujeción que se explica el sometimiento los cuales, de la

manera exacerbada como se condujera han llevado

necesariamente al óbito a Sacayán.

El cuerpo pues es una situación el cual desde

siempre ha sido identificado mediante significados

culturales de lo que se infiere que el sexo podría

incumplir los requisititos de una facticidad anatómica

prediscursiva (Butler, Judith “El género en disputa”,

Paidos, España 2016 pág. 57).

Desde otro enfoque de la ciencia, aquél

muestra autonomía propiamente dicha; es la manera, en la

que el género se inscribe en la autopercepción; a su vez

la orientación sexual habla respecto del objeto

preferencial que se proyecta en la orientación y permite

ampliar el sistema binario homosexualidad y

heterosexualidad el que reduce el campo de la

orientaciones y disposiciones afectivas-sexuales (Segato,

Rita Laura, “Las estructuras elementales de la violencia.

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Ensayos sobre género entre la antropología, el

psicoanálisis y los derechos humanos, Editorial Prometeo,

2da edición, Buenos Aires, 2010, pags. 76/77).

Dicho ello, cabe afirmar que Marino ofrecía

una suerte de doble fachada; se abastecía de manera

cordial con quienes le suministraban dinero u otros

enseres; pero reaccionaba con un odio incontenible ante

la abstención de dicho suministro; este odio se vio

amplificado o potencializado en su malquerencia al

colectivo en el que militaba Sacayán.

Particularmente, con relación a Sacayán,

mostraba la impostura de una relativa presentación social

como persona cercana a ésta pero, ante la adversidad

suscitada el día de los hechos, no trepidó en denotar ese

odio a la identidad de género que atesoraba ante la

contrariedad o la frustración que lo llevo a dar muerte a

la occisa.

La precariedad en las normas de género se ve

de manera palmaria en la tirria que Marino evidenció por

Sacayán al momento del suceso. Este extremo se

corresponde con el burdo y petiso escalón de la

deficiencia en que viven las integrantes del colectivo

transexual quienes están expuestos a un elevado riesgo de

maltrato, de patologización y violencia (Butler, Judith

“Cuerpos aliados y lucha político”, Paidós, España 2017,

pág 41).

La actividad de Marino -perfilada en su

inquina de género- nos enfrenta a otro dilema cruel: a

algunos los reconoce como seres humanos y a otros, de la

condición de Sacayán, lo percibe como si no lo fuera

(Butler, Judith “Cuerpos aliados y lucha política”

Paidós, España, 2017, pág. 43).

La perfomatividad de género presume un campo

de aparición para éste y un marco de reconocimiento que

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le permite mostrarse de diferentes formas; pero esta

visibilización adolece de reconocimientos jerárquicos y

excluyentes donde esa perfomatividad esta ligada a las

distintas maneras en que los sujetos son reconocidos

(Butler, Judith “Cuerpos aliados y lucha política”


Es indudable que el ataque de Marino no se

canalizó respecto de un par; por el contrario el mismo

vio la luz respecto de una mujer, líder de un colectivo

desprotegido; este colectivo, observa dicha precariedad

no solo en la distribución desigual entre la población

sino, también, respecto de un segmento de esta cuyas

vidas se ven expuestas con mayor facilidad (Butler,

Judith “Cuerpos aliados y lucha política” Paidós, España,

2017, pág. 53).

La inmediatez permitió demostrar –en función

de la prueba relevada por el colega- que Marino

efectivizó un ataque compartido contra una mujer que

-aunque reconocida y líder de una agrupación- se afiliaba

en un segmento de la población de vida precaria y

subyugada, donde el compromiso institucional de cuidado

se ha vuelto laxo, desatendido y con una exposición a la

muerte o a la desaparición prematura que puede asemejarse

a una suerte de racismo sistemático o abandono calculado

(Butler, Judith “Cuerpos aliados y lucha política”,


Tanto el sexismo como el racismo automático no

dependen de la intervención de la conciencia discursiva

de sus actores y responden a la reproducción maquinal de

la costumbre amparada en una moral que ya no revisa.

Ambos forman parte de una tragedia que opera como un

texto de larguísima vigencia en la cultura; en el caso

del sexismo, la vigencia temporal tiene la misma

profanidad y se confunde con la historia de la especie;

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en el caso del racismo, la historia es muchísima mas

corta y su fecha de origen coincide rigurosamente con el

fin de la conquista y la colonización del África y el

sometimiento de sus habitantes a la leyes esclavistas; la

noción de “sexismo automático” una vez aceptada como

categoría válida, conlleva el mismo tipo de exigencia

pero en relación no sólo con la mujer sino con todo la

manifestación de lo femenino en la sociedad (Segato, Rita

Laura “Las estructuras elementales de la violencia.

Ensayos sobre género entre la antropología, el

psicoanálisis y los derechos humanos”, Editorial

Prometeo, 2da edición, Buenos Aires, 2010, págs.

115/116).

Explica Zaffaroni que bajo el

nacionalsocialismo ese criterio perverso que alcanzaba a

los homosexuales y transexuales –y comunicado

financieramente de manera procaz– proclamaba la

inutilidad de estos individuos lo que incrementaba el

gasto estatal en desmedro de familias sanas y

reproductoras (Zaffaroni, Eugenio Raúl “Doctrina Penal

Nazi. La Dogmática Penal Alemana entre 1933 y 1945”.

Ediar Bs. As 2017, pág 63).

La eugenesia fue una abyecta política anidada

desde las entrañas mismas del poder nazi. Al igual que un

agricultor abrevaba por mejorar la calidad de su ganado

el Estado debía mejorar la calidad de sus ciudadanos; al

amparo de las leyes de Nuremberg para la protección de la

salud hereditaria que incluía la esterilización de

personas con defectos físicos lo cual desembocó –en la

materia que nos ocupa- que individuos de variada edad,

homosexuales o lésbicas –padecieran malformaciones

congénitas o no- fueran llevados a casas de “tratamiento

especial” que significaba aplicarle dosis letales,

privarlos de alimentos hasta el deceso por desnutrición o

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–lisa y llanamente– su aniquilación en cámaras de gas. El

enfoque biologista de los nazis le agregaban otro

económico colectivista; el Estado debía destinar los

recursos de la salud pública de manera responsable. De

esta forma, el Estado debía imputar esos recursos en las

personas más fuertes. El cuidado de los débiles traía

aparejado erogaciones innecesarias –aportar en los

débiles o enfermos era esquilmar el activo estatal– y su

eliminación alentaría el apuntalamiento de las razas

fuertes, aumentaría, mejoraría y avanzaría la especie.

(Hicks, Stephen R.C “Nietzche y los Nazis. Un visión

personal”, Barabarroja Ediciones, Bs. As., 2016, pág.

45).

Hace mas de una década –incluso antes de

ejercer la magistratura– había manifestado que este

colectivo debe ser alcanzado por iguales derechos y que

la tolerancia, con relación a ellos, responde a una

elevada concepción de respeto al libre juego de las

relaciones sociales elementales (Báez, Julio C. - Arce

Aggeo, Miguel Angel “La obscenidad en el Siglo XXI”, LA

LEY 2005-E, 94 Sup. Penal 2005 (junio), 29; Cita Online:

AR/DOC/1884/2005, C.C.C. Sala VI, causa “L.R, M s/

procesamiento, rta. 13/4/2000; voto del juez Filozof,

E.D. 7/5/2000).

Desde ese espigón, no me pasa desapercibido

que existe una interacción axiológica entre el juicio de

subsunción y la operación mental que conlleva el proceso

de ponderación probatoria, que conduce a la aplicación de

la norma, donde adquiere particular relieve todo lo que

he venido esbozando.

Particularmente, en la especie, la propia

naturaleza del suceso analizado conlleva a la opacidad lo

que debe generar un recorrido que despeje ese latebroso

recorrido alejándolo de la impunidad. No deviene baladí

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CCC 62182/2015/TO1

destacar que los casos de violencia de género que llegan

a los tribunales son problemas reales, complejos y

abiertos muy diferentes a los ejercicios cerrados que

descuidan detalles, presentan información terrecida y

poco invitan a desarrollar esa información sesgada. Sin

modificar los criterios de valoración de la prueba

incorporados por los códigos procesales, la sanción de la

ley 26.485 ha incorporado criterios de valoración que,

aunque no absolutos, han coadyuvado en la contramarcha de

ciertos sesgos de género en la evaluación de la prueba.

En particular, los artículos 16 y 31 de aquélla, otorgan

a los órganos jurisdiccionales amplias facultades en la

valoración de la prueba teniendo en cuenta las

circunstancias especiales en las que se desarrollan los

actos de violencia (Di Corletto, Julieta “Igualdad y

diferencia en la valoración de la prueba: estándares

probatorios en casos de violencia de género” en Di

Corletto, Julieta “Género y Justicia Penal” pág. 286

Didot. Bs. As. 2017; Ver mi voto T.O.C. 4 causa 47.723

“Chu, Ke Shin, rta. 12/6/2018).

Esta concepción del estándar de valoración de

la prueba: ¿conlleva a la aplicación de un derecho

procesal de dos velocidades: uno para la constelación de

delitos y otro para los vinculados a la particular

necesidad de tutela que atesora la cuestión de género?.

La respuesta negativa se impone a poco

encarrile la cuestión según los dictados de la lógica.

Los grandes principios que gobiernan en materia penal

permanecen incólumes sin perjuicio de lo cual -por

intermedio de una mirada de género compatible con la

legislación nacional y trasnacional adoptada por la

República- corresponde tener particularmente presente que

la mujer sometida a violencia es víctima de un contexto

que responde al ya referido modelo patriarcal que, por su

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parte, la justicia sostuvo por años. Entender con

amplitud que “violencia de género” constituye un todo con

el que hay que romper desde el inicio, empezando por

desterrar dogmas y prejuicios para que en el futuro

frente a este tipo situaciones se aplique además de la

necesaria matemática del “tipo penal” la primacía del

sentido común para poder dar una respuesta judicial y con

ello una solución real, a un problema que se evidencia

tanto social como cultural y en la misma dirección con:

las Reglas de Brasilia; la Convención para la Eliminación

de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,

conocida como "La Carta Magna de las Mujeres", adoptada

por la Asamblea General de Naciones Unidas (1979); la

Declaración y Programa de Acción de la Conferencia

Mundial de Derechos Humanos, sobre los derechos humanos

de las mujeres (1993); la Declaración sobre la

Eliminación de la Violencia contra la Mujer. Resolución

48/104 de la Asamblea General de Naciones Unidas (1993);

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y

Erradicar la Violencia contra la Mujer, "Convención de

Belem do Para" de la Organización de Estados Americanos

(1994); Programa de Acción de la Conferencia

Internacional sobre Población y Desarrollo del Cairo

(1994); la Declaración y Plataforma de Acción de la VI

Conferencia Mundial de la Mujer, capítulo D "La violencia

contra la mujer" (1995); el Protocolo Facultativo de la

Convención sobre la Eliminación de todas las formas de

discriminación contra la mujer. Asamblea General de

Naciones Unidas (1999). (C.C.C. Sala VI 18855/2015/CA1,

CALLAPA CASTRO, José Berno Procesamiento (MRP) Juzgado de

Instrucción Nº 5 12/5/2016; voto del juez Filozof).

En esa directriz, de manera indicativa, dicha

variable también deben tenerse presentes los principios

de Yogyakarta, que ratifican los estándares legales

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internacionales vinculantes que los Estados deben

cumplir, en torno a los derechos humanos en las

cuestiones de orientación sexual e identidad de género

(estos principios en cierta formas deben ser analizados a

la luz de la ley 26743, ya que incluso surge ese mismo

análisis en el debate de senadores).

Me parece que la construcción probatoria de la

imputación efectuada por el colega que abre el Acuerdo no

desemboca en un derecho procesal penal del enemigo -donde

se suspenden o se relajan ciertas garantías- en aras de

alcanzar un fin propuesto (Moreno, Juan Damián “¿Un

Derecho Procesal Penal del Enemigo?” en Cancio Melia–

Gómez Jara Diez, “Derecho Penal del Enemigo”, Vol 1, pág.

468/469 I B d F Montevideo Bs. As. 2006) sino que este

juicio de adecuación armónico y sosegado resulta

ecléctico (ya que amalgama en un punto de equilibrio los

apotegmas propios del enjuiciamiento criminal con una

concepción valorativa de la prueba y la operación mental

de adecuación a la norma) a la vez que nos deriva hacia

una construcción sana, crítica, racional y respetuosa del

derecho de las mujeres en comunión con los tratados y

legislación cobijados por la nación que recepta los

derechos de aquéllas (Di Corletto, Julieta “Igualdad y

diferencia en la valoración de la prueba: estándares

probatorios en casos de violencia de género” en Di

Corletto, Julieta “Género y Justicia Penal”, pág 305

Didot. Bs. As. 2017).

No deviene baladí predicar que para desechar

el descargo del incuso y vertebrar el juicio de

subsunción, se ha reivindicado no sólo los testimonios

vertidos en la altercación oral sino, también, las

peritaciones en la forma en que fuera seleccionada y el

resto de material incorporado que se erigen como panoplia

habilitante para edificar el reproche; por otra parte, se

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han fijado el contenido y alcance que le he acordado a

cada uno de ellos en el marco de la sana crítica

consagrada en nuestro procedimiento penal y que, en

conjunto, fueron erigiéndose en premisas que se

integraron, se complementaron, se fortalecieron

recíprocamente y que me permitieron -lógica y

razonadamente- derivar en la incriminación del procesado

Marino en el suceso que se diera por probado (conf.

Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires,

sala II, causa 50.756/50.757 “Azame, Gerardo Rodolfo”

rta. el 28/2/2013; voto del juez Mahiques).

La conducta criminal, sin duda, es

consecuencia de un aprendizaje que se realiza en un

proceso de comunicación (Righi, Esteban, “Los delitos

económicos”, Ad Hoc, Bs. As., 2000 pág. 73), pero la

edificación de la imputación no es solamente teórica, en

el sentido de que el hecho histórico nunca se presenta

intacto sino que se observa con posterioridad a la

manifestación del autor, se la aprehende en un proceso

cognitivo producto de la observación judicial. Por ello,

toda posibilidad de acceso comunicativo por medio de la

interpretación del hecho que el observador judicial haga

podrá realizarse sobre elementos comunicativos en el

plano objetivo, es decir, sobre elementos de prueba y a

través del sistema cognitivo del observador (Arce Aggeo,

Miguel Angel, “La imputación construida”, Universidad,

Bs. As., 2008, pág. 239/241).

Por fuera de ello, en la relación gnoseológica

que dimana de la construcción de la atribución delictiva,

los jueces tienden más que a reconstruir un hecho

histórico pasado a edificar su propia representación en

relación al suceso materia de juzgamiento, auxiliados,

para ello, no sólo del sustento probatorio sino del marco

lingüístico trabado al sol de la altercación que entablan

210


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los legitimados procesales y que les permite arribar a la

construcción de la verdad procesal (ver mi voto: T.O.C.

4, causa 2936, “Ruiz, Francisco Antonio y otros”, rta.

16/4/2012).

A diferencia de lo que opina Freud (“Obras

Completas El psicoanálisis y el diagnóstico de los hechos

en los procedimientos judiciales” Siglo XXI, Buenos

Aires, 2013, Tomo 9, pág. 1280) quien indica que la labor

del terapeuta es la misma que la del juez de instrucción

en cuanto ambas tienden a descubrir lo psíquico oculto y

hemos inventado con ese fin una serie de artes “

detetivescas” alguna de las cuales tendrán que copiarnos

los señores juristas, estimo en los hechos materia de

juzgamiento los jueces no podemos penetrar en la esfera

íntima del sujeto activo o en los aspectos más sensibles

de su pensamiento o de su contorno volitivo pero sí

podemos delinear la existencia o inexistencia de

determinado vínculo procesal haciendo jugar para ello,

armónicamente, todo el material probatorio recopilado en

el legajo (ver mi voto disidente en causa nro. 2936 “in

re” T.O.C. N° 4 “ Ruiz, Francisco y otros “ rta.

16/04/2012 y en la causa 00787/2006 “Azame, Gerardo y

otros” rta. 30/09/2011 del Tribunal Criminal N° 1 de La

Matanza; fallo publicado en LLBA, 2012, (marzo) 160; cita

ON LINE AR/JUR/59252011).

Es evidente –dada la naturaleza de la

emergencia en trato en particular- que no deseo llegar a

la obtención de una verdad metafísicamente pura porque

ello es materialmente imposible para el ser humano (ver

mi voto emitido en la causa “A, A. D” del TOC 10, rta. el

23/8/2012, fallo publicado en Revista de Derecho Penal y

Criminología Pág. 123, Año II, Numero 11, Diciembre del

2012; Nieva Fenoll, Jordi “Fundamentos de Derecho

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Procesal Penal”, pág. 282, I B de F Montevideo Bs. As.

2012).

La verdad, que se edifica en paralelo con el

desarrollo del proceso, tiende a mirar hacia el interior

del contradictorio de las partes y no hacia una verdad

histórica que es inalcanzable: lograr esa cercanía con la

verdad histórica es lo máximo que podemos hacer y a

aspirar, pues no es posible que en un juicio se

reproduzca la verdad íntegra de lo ocurrido (Binder,

Alberto-Holman Moreno, Leonardo “Teoría del caso” Pág. 22

Ediciones Didot Bs. As. 2012; Reyna Alfaro, Luis Miguel

“Litigación estratégica y técnicas de persuasión

aplicadas al proceso penal “ Pág.. 13/15. Grijley. Lima

2009).

Lo dicho en el párrafo que antecede barrunta a

considerar que la verdad es sólo una aspiración; prefiero

encarrilar la cuestión en la certeza procesal que es la

verdadera necesidad sustentadora de la sentencia (Chiara

Díaz, Carlos – La Rosa, Mariano “Derecho Procesal Penal”.

Tomo 2, pág. 572. Astrea Bs. As 2003).

E

n síntesis: al desechar de plano la proclama de inocencia

del acusado y seleccionar como creíble el cuadro cargoso

presentado por la acusación y despuntada por la

presidencia -el cual tiene como hito particular que emana

de una constelación diferente de material probatorio-, me

permito concurrir en auxilio de ellas manifestando mi

absoluta lejanía con la negativa en que se encerró Marino

en oportunidad de resistir el progreso de la acción.

Finalmente, voy a rotular este crimen de odio

de género o a la orientación sexual de la víctima como un

verdadero “travesticidio”. Como se dijera en más de una

oportunidad Marino y su consorte dieron muerte a Sacayán

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por el odio que germinaba su alejamiento de la

construcción binaria tradicional.

No se me oculta ciertamente que a poco que se

acuda al Diccionario de la Real Academia fácil es inferir

que el vocablo travesticidio luce ausente del mismo.

Existen procesos para formar una nueva

palabra, aunque muchas veces las inventamos sin darnos

cuenta. Las palabras las vamos creando los hablantes de

modo espontáneo, simplemente porque necesitamos expresar

un concepto. “Y si no tenemos la palabra, intentamos

explicarlo o la inventamos", explica Javier Bezos,

especialista en ortotipografía de la Fundación del

Español Urgente (Fundéu).

La lengua es como un organismo vivo, siempre

está evolucionando con la introducción de nuevas palabras

y la desaparición de otras. No hay un conjunto cerrado y

estricto de palabras como a veces se piensa que es el

diccionario". Al Igual que un átomo que se descompone en

partículas menores, unas agrupadas alrededor de un núcleo

y otras ligadas en capas más exteriores, las palabras

pueden parecer compactas, pero disponen de partes

diferenciadas. El morfema es la unidad mínima con forma y

significado del análisis gramatical. El trabajo

lingüístico en el que ha participado Carmen Portero,

profesora de Estudios Ingleses, ha abordado cómo los

morfemas actúan para crear nuevas palabras en un proceso

similar al reciclado: se toma una parte útil de otra

palabra, su raíz, y, combinándola con otros elementos,

aparece otra nueva, por ejemplo: empoderamiento, donde la

raíz es ‘poder’ y el resto, añadiduras necesarias.

El propio Borges apontoca que debe llamarse

palabra a la sílaba o conjunto de sílabas que tiene

existencia independiente para expresar una idea y no sean

espacios en blanco que hay entre una seudo palabra y las

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otras. Lo español no es menos argentino que lo gauchesco

y a veces más: tan nuestra es la palabra llovizna como la

palabra garúa; mas nuestra es la conocida palabra pozo

que la dicción campera jagüel. Sabemos que el lenguaje es

como la luna y tiene su hemisferio de sombra. Demasiado

bien, o sabemos, pero quisiéramos verlo tan límpido como

ese porvenir que es la mejor posesión de la patria

(Borges, Jorge Luis “El idioma de los Argentinos”,

Alianza Editorial Madrid 1995, Tomo 20, pags. 27 y

257/159).

Las normas modifican el mundo como

consecuencia de que el lenguaje genera un nuevo mundo y,

por lo tanto, originan variaciones de la realidad; las

normas tienen la particularidad de ser expresadas en un

lenguaje que puede distinguirse como declarativo, es

decir, generador de otro estado de cosas (Arce Aggeo,

Miguel Ángel “Introducción a la teoría comunicativa del

delito”, Universidad Bs. As, 2006, pag. 25/26).

Me parece que, entre otros aspectos que posee

este “leading case” es que avizora la existencia que nos

permite hablar no sólo de odio por la identidad de género

sino que, en el juego propio del arco del tiempo de las

palabras, como elemento propio de la comunicación –

medular de las relaciones humanas– podemos, por las

razones dadas, comenzar a hablar como “travesticidio”.

Creo pues que las palabras de nuestro idioma,

las palabras de la ley y la denominación de los delitos

responden a factores contingentes, a la evolución tiempo,

a las valoraciones sociales y a su marco de aplicación

normativa.

Es cierto que desde el relevamiento

doctrinario tradicional tampoco se ha encontrado una

denominación semejante; los doctores del derecho que han

abordado la literatura jurídica vernácula, no se han

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pronunciado en los términos que venimos ensayando. Maguer

de ello, entiendo que el derecho se manifiesta a través

de diversas formas de lenguaje y, en tanto proceso de

comunicación, requiere de la interpretación como medio

para desentrañar el mensaje de las normas. La actividad

de interpretación del derecho es un proceso complejo en

el que el intérprete hará jugar armónicamente los

instrumentos hermenéuticos que estime adecuados para

descubrir el sentido de las normas y sus posibles

denominaciones. Cualesquiera sean los métodos empleados,

siempre será necesario considerar la realidad de la norma

jurídica en cuanto a sus factores constitutivos: un

soporte lingüístico; un contexto histórico de creación;

un contexto sistémico; una finalidad generalmente

vinculada con una valoración social (conf. TOCC N° 4,

causa 3020/3525 “Arancibia, Matías David y otros”, rta.

10/4/2012. Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I “Código

Civil”, T. I págs. 28/29, Hammurabi. Bs. As. 1995).

El lenguaje, todavía, sigue siendo troncal en

el desarrollo de las relaciones humanas y toda

subestimación de su inequivocidad descalabra la

convivencia. Respetar la certidumbre del lenguaje

contribuye a la armonía. Esa certidumbre se canaliza en

despejar cualquier razonamiento seráfico en cuanto a la

denominación que se desee cobijar.

Es lógico pensar que mas allá que la

transexualidad existe desde antaño, lo cierto es que al

amparo de la difusión masiva por los canales

especializados, ésta ha dejado de adolecer de

invisibilidad; cabalgando con esta nueva realidad social

–que exige un mayor esfuerzo estatal para tutelar e

incorporar a un colectivo inderme– alienta una

denominación que cobije la manifestación mas radicalizada

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de la violencia sexista. Por ello, no dudo en rotular el

suceso de autos como travesticidio.

Lo dicho en el párrafo que antecede en nada

enerva el seráfico tratamiento parlamentario referido a

la identidad de género; el mismo se llevó a cabo de

manera superpuesta con las previsiones del femicidio, el

cual ha sido el núcleo del abordaje, donde –aunque de

manera exigua– se vio la incorporación de la agravante

del inc. 4 del art. 80 del CP se aprecia que se retoma la

línea aquí plasmada.

Particularmente, referido al primero de ellos,

la propia senadora Rojkés de Alperovich, sostuvo que las

identidades y expresiones de género trans, además de

compartir características comunes, también tenían en

común el destino social final al que son sometidos, entre

los cuales mencionó los crímenes de odio por transfobia.

En segundo, la senadora Escudero se encargó en

el recinto de dar una nueva anotomía a la cuestión

diferenciando la identidad de género y la orientación

sexual. En uno u otro caso, o en ambos como se

desarrollara Marino dio muerte a Sacayán por su condición

de transexual y su condición de mujer.

Algo similar se observa en la intervención de

la legisladora Gambaro -ya en la Cámara Baja- cuando

propició la incorporación de la doctrina de los crímenes

de odio canalizados hacia la hostilidad a la orientación

sexual y de género.

Ya embanderados en iniciar la dilución -que

apoyamos- de definir a injustos como el presente como

travesticidio concluimos en que estos son una de las

especies de prolífica familia del “odio de género o a la

orientación sexual de género”; destacamos que el

agravante radica en la mayor perversidad del autor y en

el gran peligro social que representa un homicidio

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inspirado en tales fines. Al desprecio a la vida en si

mismo se le suma esta condición adicional (Tazza,

Alejandro “Código Penal”, Rubinzal Culzoni, 2018, Tomo 2.

pags. 66 y 67).

En la especie, se mata por odio a la

orientación sexual de la víctima cuando esta posee

orientaciones homosexuales, bisexuales o heterosexuales.

El autor mata por desprecio a la orientación sexual

escogida del agraviado (Tazza, Alejandro “Código Penal”,

Rubinzal Culzoni, 2018, Tomo 2, pags. 66 y 67).

La acción de matar nos lleva al concepto de

identidad de género que fluye de la ley –y que debe

extraérselo normativamente de la ley 26.743–, el cual

cobija la vivencia interna e individual del género tal

como lo siente cada persona lo siente con independencia

del sexo asignado al momento de nacer que se canaliza por

modalidades tales como la vestimienta, la forma de hablar

los modales que comprenden la identidad de género (Tazza,

Alejandro “Código Penal”, Rubinzal Culzoni, 2018, Tomo 2,

pags 66 y 67).

Según Grisetti “en el homicidio por odio a la

identidad de género queda indudablemente abarcado en el

universo de posibles sujetos pasivos el sujeto que,

habiendo nacido hombre o mujer ha ejercido su derecho a

solicitar la rectificación registral del sexo y el cambio

de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su

identidad, de género autopercibida (art. 3, ley 26473). Y

esto es así, incluso en el caso de quien ha hecho uso de

tal derecho, sin haberse practicado intervención

quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni

haber realizado terapias hormonales u otro tratamiento

psicológico o médico (arg. Art. 4 in fine) (…) La

orientación sexual que inspira la aversión impulsora de

la conducta del sujeto activo se refiere a la atracción

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sexual primaria hacia el mismo sexo, el sexo opuesto o

ambos sexos. A su vez el odio a la identidad de género se

da cuando el agente mata al ofendido en razón de las

manifestaciones de éste acerca de su autoconciencia

interna de ser hombre o mujer, masculino o femenino. El

carácter normativo, así como el contenido que le asignan,

se ven reafirmados por la vigencia de la ley 26743, de

identidad de género (art. 2). Por lo demás, esta

disposición legal (art. 2) permite avizorar claramente

qué debe entenderse por ‘expresión de la identidad de

género’, que es la última de las circunstancias relativas

al sujeto pasivo determinantes de la punibilidad prevista

en la figura agravada” (Grisetti, Ricardo Alberto,

“Femicidio y otros nuevos homicidios agravados”, El

Fuste, Jujuy, 2014, págs. 76/77).

A diferencia del genocidio, el homicidio por

odio de género o a la orientación sexual puede tratarse

de una muerte aislada siempre que ese sentimiento sea “la

razón determinante del brazo homicida” (Arce Aggeo,

Miguel, Ángel–Báez, Julio C. –Asturias, Miguel Ángel,

“Código Penal”, pág. 446, Cathedra Jurídica Bs. As 2018

pag. 446).

2. El homicidio agravado por haber sido

cometido contra una mujer mediando violencia de género.

Paso a analizar el segundo juicio de

subsunción por el cual me habilitaran las acusadoras que

no es otra que el homicidio causado en perjuicio de un

mujer, mediando violencia de género, también denominado

femicidio, recreando para ello – en lo sustancial– el

voto emitido en la causa del registro de este Tribunal

“Bajeneta, Alejandro Daniel” (LA LEY 2017-F, 445).

Previo a ello, es dable señalar que la ley

26.742 -denominada de identidad de género- no ha hecho

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más que equiparar situaciones como a las tratadas en esta

encuesta con el proceso que me tocara liderar y que fuera

mencionada anteriormente.

Desde esa banda, adquiere un sentido ético esa

relación de "alteridad", en tanto escucha al otro, se lo

respeta, se lo acepta desde su mismidad. Es ahí donde

cobran trascendencia los derechos humanos, en tanto se

reconoce al ser humano como un ser digno, que debe ser

respetado como persona, valioso en sí mismo (Yuba,

Gabriela, Sobre la ley de derecho a la identidad de

género, LA LEY 2012-C, 1071).

En el año 2012 fue sancionada la Ley de

Identidad de Género (Ley 26.743) reglamentada por Decreto

1007/2012. Esta fue producto de la larga lucha que llevo

adelante el colectivo LGBTI y de la gran cantidad de

solicitudes de autorización que se venían presentando

para someterse a una intervención quirúrgica de

reasignación sexual y/o la posterior modificación del

prenombre y género del documento, las cuales corrían

diferente suerte en los tribunales locales.

La sanción de dicha norma implicó la

despatologización y la desjudicializacion de la identidad

de género y tuvo como fin establecer un procedimiento que

permita a las personas ejercer su derecho a la identidad,

bastando su decisión personal y autónoma, limitándose el

estado a garantizar el derecho a ejercer la libertad de

escoger y vivir acorde a como se autopercibe sin que sea

necesario requerir control judicial o administrativo

previo sobre los motivos que lo llevaron requerir el

cambio. No esta demás decir que más allá de los avances

formales en materia de derechos, a partir de la sanción

de la Ley de Identidad de Género, la situación de la gran

mayoría de las personas travestis, transexuales y

transgéneros en la Argentina sigue siendo problemática,

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encuentran obstáculos para acceder a los servicios

sanitarios, educación, al trabajo formal y son víctimas

de toda clase de violencia –estatal, sexual y domestica-

(Yuba, Gabriela, Sobre la ley de derecho a la identidad

de género, LA LEY 2012-C, 1071).

La jurisprudencia ha dicho que "... la

identificación en sí misma —edad, nombre, sexo, estado

registrales— no debe confundirse con el derecho a la

identidad porque ésta es progresiva, cambiante, actual e

histórica, aunque aquella identificación importe un dato

más para revelar la identidad. No obstante, el dato

registral es de importancia decisiva en tanto a través

del mismo, se permite desarrollar la personalidad frente

al mundo y conformar la identidad socio cultural del

sujeto. A través de la inscripción originaria efectuada

al nacer, se produce la legalidad de una instalación que,

en el caso de los transexuales, comprobada debidamente la

nueva identidad sexual del sujeto, y cuando por vía

quirúrgica ha adecuado la morfología de sus genitales a

los del sexo sentido, el dato registral que produjo

aquella primera instalación, debe ser remplazado o

corregido, para reflejar la nueva realidad comprobada,

armonizando de tal modo, el aspecto estático (sexo legal

o registral) con el dinámico (sexo psicosocial) de la

persona involucrada (Confr. Santos Cifuentes, "El sexo y

la identificación civil del transexual", LLGran Cuyo,

1999-695; Yuba, Gabriela Sobre la ley de derecho a la

identidad de género LA LEY 2012-C , 1071)… ".

La ley contiene también la definición de

identidad de género incorporando elementos como: la

vivencia interna e individual de cada persona (puede


nacimiento), la vivencia personal del cuerpo, pudiendo

implicar la modificación de la apariencia o función

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corporal, siempre que sea un acto libremente escogido,

incluyendo expresiones de género, como vestimenta, modo

de hablar y los modales (Yuba, Gabriela Sobre la ley de

derecho a la identidad de género, LA LEY 2012-C, 1071).

Es decir que la ley permite la elección

sexual; reivindica los dos mundos que podrían definirse

por oposición: el sexo asignado y el autopercibido; los

destinatarios son las trasnsexuales, travestis o

intersexos pues el derecho a la identidad de género y

orientación sexual, involucran una serie de derechos

fundamentales como son el derecho a la identidad

personal, a la libertad, a la personalidad, a la no

discriminación, a la vida privada, a la salud, a

trabajar, al proyecto de vida, a una adecuada calidad;

todas estas prerrogativas se encuentran incardinadas en

los artículos 14, 16, 18, 19 y 33 de la Carta Federal y

en los tratados internacionales con jerarquía

constitucional en los artículos 3, 5, 11, 18, 24, 25, y

concordantes de la CADH; 2, 3, 7 y 8 de la DUDH; 2 de la

DADH; 2, 3, 12, 1 inc. d, 20, 23, 24 y 26 del PIDCP y la

ley 23.592 (Zulita, Felina–Morales Deganut “ “Violencia

contra las mujeres”, Hammurabi, Bs. As 2018 pags.

117/119).

El derecho a la identidad de género y sexual

se encuentra ligado al concepto de libertad y la

posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y

escoger libremente las opciones y circunstancias que le

dan sentido a su existencia, conforme sus propias

opciones y convicciones. ‘El reconocimiento de la

identidad de género por el Estado resulta de vital

importancia para garantizar el pleno goce de los derechos

humanos de las personas trans’. Esto incluye, entre otros

derechos, a la protección contra todas las formas de

violencia, la tortura y malos tratos, así como la

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garantía del derecho a la salud, a la educación, al

empleo, la vivienda, acceso a la seguridad social, así

como el derecho a la libertad de expresión y de

asociación. La Corte Interamericana especificó cuáles

deben ser las condiciones mínimas a las que deben

adecuarse estos procedimientos internos: estos deben

estar destinados a reflejar la identidad de género auto-

percibida; deben basarse en un consentimiento libre e

informado; no deben exigir certificaciones médicas o

psicológicas que resulten irrazonables o patologizantes;

deben ser de carácter reservados, proteger los datos

personales y no reflejar cambios de identidad de género;

deben ser expeditos y tender a la gratuidad en la medida

de lo posible, y no deben requerir la acreditación de

operaciones quirúrgicas y/o hormonales. Asimismo, la

Corte concluyó que los trámites materialmente

administrativos son los que mejor se ajustan a dichos

requisitos. La Corte precisó además que ese procedimiento

no necesariamente debe ser regulado por ley. (Corte

Interamericana de Derechos Humanos CorteIDH_CP-01/18).

Las llamadas teorías feministas y del queer,

han contribuido con diferentes categorías y aportado

nuevas perspectivas de análisis sobre aspectos políticos,

económicos, sociales y culturales y cuestionando las

ideas establecidas sobre aspectos como la atribución de

roles en la familia, la sexualidad, la reproducción, las

relaciones de poder, el mundo del trabajo, los

estereotipos basados en el sexo de las personas y sus

consecuencias en los escenarios públicos y privados

(Barocelli, Sergio Sebastián, “El Derecho a la salud de

las personas trans en la ley de identidad de género”, LA

LEY 2012-C, 997).

El género constituye, reiteramos, la acción

simbólica colectiva de una sociedad mediante la cual "se

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fabrican las ideas de lo que deben ser los hombres y las

mujeres". En este entendimiento "el sistema sexo-género,

en suma, es tanto una construcción sociocultural como un

aparato semiótico, un sistema de representación que

asigna significado (identidad, valor, prestigio,

ubicación en la jerarquía social, etc.) a los individuos

en la sociedad" (Barocelli, Sergio Sebastián, “El Derecho

a la salud de las personas trans en la ley de identidad

de género”, LA LEY 2012-C, 997). La Ley 26.743 permite la

visibilización pública a la problemática de las personas

trans y constituye un instrumento jurídico de importancia

para permitir a los miembros de dicha comunidad

constituirse en plenos sujetos de derecho, al reconocer

diferentes derechos y brindar diversas herramientas para

el ejercicio de diversos derechos humanos básicos

(Barocelli, Sergio Sebastián “El Derecho a la salud de


LEY 2012-C, 997).

Pone el eje de la identidad de género en la

autopercepción, siguiendo los criterios de los Principios

sobre la aplicación de la legislación internacional de

derechos humanos en relación con la orientación sexual y

la identidad de género, llamados "Principios de

Yogyakarta", elaborados en el marco de Naciones Unidas.

En este punto, resulta oportuno tener presente que el

sexo de una persona esta configurado por varios

componentes: el cromosómico o genético (XX para la mujer,

XY para el hombre) que es invariable; el gonádico

condicionado por el anterior, representado por los

ovarios y los testículos; el morfológico o genital

externo (que es el que autoriza la asignación registral

del sexo al momento del nacimiento) representado por la

vagina para uno y el pene y testículos para el otro; el

anatómico que es el conjunto de caracteres sexuales

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secundarios (vellosidad, registro de voz, etc.) y el

psico-social o psicológico (este componente aunque

condicionado por los anteriores puede disociarse de

ellos) es el resultado de las vivencias y de los

sentimientos más profundamente enraizados de una persona,

representado por el género, femenino o masculino



LEY 2012-C, 997).

La mayoría de las personas en el desarrollo de

su personalidad conforman una identidad de género que

coincide con el sexo morfológico con el que fueron

inscriptas al nacer, pero hay otras, como las personas

trans en las que esa identidad no coincide o es

contradictoria con dicha inscripción registral del sexo



LEY 2012-C, 997).

Como se desprende del texto de la ley, el

derecho a la identidad de género es un derecho de todas

las personas. Pero es sin duda que en el caso de las

personas trans, donde la "identidad autopercibida"

difiere de la reconocida por el Estado y la sociedad, es

donde las especificaciones de esta ley juega un papel

relevante (Barocelli, Sergio Sebastián, “El Derecho a la

salud de las personas trans en la ley de identidad de

género”, LA LEY 2012-C, 997).

La identidad constituye un concepto

multifacético; está ligada a la noción de permanencia. El

derecho a la identidad no se limita a considerar el

aspecto físico o biológico de la persona; comprende

también el bagaje espiritual, intelectual, político,

profesional, a través del cual, el individuo se proyecta

socialmente exteriorizando su personalidad. Género no es

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lo mismo que sexo. Género es una construcción socio-

cultural que se va formando con el tiempo, se trata de

los rasgos y funciones psicológicas y socioculturales que

se le atribuyen a cada uno de los sexos en cada momento

histórico y en cada sociedad. El sexo, en cambio, es lo

natural, lo cromosómico. Género y sexo no son cuestiones

semejantes y es necesario tener en cuenta que se trata de

conceptos diferentes y que en una persona pueden

coincidir ambos aspectos como puede ser que no. Y, es en

este último caso donde cobra importancia el alcance del

concepto de género e identidad (Ciolli, María Laura, “Ley

de identidad de género”, LA LEY 2012-C, 1006).

La definición legal permite distinguir la

identidad de género y la orientación sexual e independiza

a la primera de la sexualidad morfológica dada por los

caracteres genitales que diferencian ambos sexos. Estas

personas viven un sexo psicológico diferente del

biológico y registral, forjando un sentimiento profundo

de pertenecer al sexo opuesto a aquel que es genética,

anatómica y jurídicamente el suyo, lo que importa una

necesidad intensa de cambiar de sexo y estado

identificatorio. En esta disyuntiva, el cuerpo sería sólo

una condición necesaria para el desarrollo de la

presencia no corporal, que lo trasciende. Coherente con

esta concepción, dispone el art. 2 de la ley "Se entiende

por identidad de género a la vivencia interna e

individual del género tal como cada persona la siente, la

cual puede corresponder o no con el sexo asignado al

momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal

del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la

apariencia o la función corporal a través de medios

farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que

ello sea libremente escogido. También incluye otras

expresiones de género, como la vestimenta, el modo de

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hablar y los modales" (Fernández, Silvia “La realización

del proyecto de vida autorreferencial. Los principios de

autonomía y desjudicialización”, LA LEY LA LEY 2012-

C, 1008).

El libre desarrollo de la personalidad enlaza

con el principio de clausura de libertad (art. 19 CN) y

con la autodeterminación. Esta mixtura de principios

visualiza la construcción en cada persona de un "proyecto

de vida autorreferencial", al amparo de la propia

facultad de autodeterminarse, sin lesión a derechos de

terceros. La Corte Suprema Nacional ha sostenido este

principio como valor fundamental: "...además del señorío

sobre las cosas que derivan de la propiedad... está el

señorío del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad su

honor, su intimidad, sus creencias trascendentes, es

decir lo que configura su realidad integral y su

personalidad, que se proyecta al plano jurídico,

tratándose en definitiva de los derechos esenciales de la

persona humana, relacionados con la libertad y la

dignidad del hombre" (Fernández, Silvia “La realización

del proyecto de vida autorreferencial. Los principios de

autonomía y desjudicialización”, LA LEY 2012-C, 1008;

CSJN "Bahamondez", LA LEY, 1993-D, 130).

Nuestro tribunal Cimero en la causa

"Asociación Lucha por la Identidad Travesti-Transexual

c/Inspección General de Justicia" sostuvo que el bien

común "no es una abstracción independiente de las

personas o un espíritu colectivo diferente de éstas y

menos aún lo que la mayoría considere "común" excluyendo

a las minorías, sino que simple y sencillamente es el

bien de todas las personas, las que suelen agruparse

según intereses dispares, contando con que toda sociedad

contemporánea es necesariamente plural, esto es,

compuesta por personas con diferentes preferencias,

226


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visiones del mundo, intereses, proyectos, ideas, etc...".

También afirmó "Que tampoco debe ignorarse que personas

pertenecientes a la minoría a que se refiere la

asociación apelante no sólo sufren discriminación social

sino que también han sido victimizadas de modo gravísimo,

a través de malos tratos, apremios, violaciones y

agresiones, e inclusive con homicidios. Como resultado de

los prejuicios y la discriminación que les priva de

fuentes de trabajo, tales personas se encuentran

prácticamente condenadas a condiciones de marginación,

que se agravan en los numerosos casos de pertenencia a

los sectores más desfavorecidos de la población, con

consecuencias nefastas para su calidad de vida y su

salud, registrando altas tasas de mortalidad, todo lo

cual se encuentra verificado en investigaciones de campo”

(Fallos 329:5266).

Encerrar a las personas en el sarcófago de la

biología, sin importar el género que se elige como parte

de un orden simbólico que posibilita ejercer el derecho a

la identidad, confluye en una vida indigna donde la

"muerte simbólica" sobrevuela la angustia discriminadora

cotidiana. El intento biologicista de imponer una moral

sexual única, implica la presencia de un Otro que se

proyecta sobre lo más íntimo, desde el lugar donde lo más

exterior llega hasta lo central. El Estado constitucional

de derecho con la garantía del pluralismo como fin

último, intenta tutelar la intimidad de las personas

respecto de su sexualidad, evitando justamente que la

expresión del goce pueda verse cercenada por un odio que

se encubre en los pliegues de un discurso replicado al

infinito con ánimo de producir los efectos que nombra en

torno a una construcción binaria (hombre/mujer) que no

puede ser cuestionada bajo ningún punto de vista. La ley

de identidad de género pone en funcionamiento un discurso

227


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jurídico comprensivo del género en términos de

instauración normativa, que configura a los titulares de

este derecho como un sujeto no predeterminado por la

perfomatividad del discurso que no tiene porqué someterse

a una operación quirúrgica contraria a su deseo o a

producir determinada prueba judicial para estar contenido

en los márgenes de la Constitución y la Ley (Gil

Dominguez, Andrés “Derecho a la no discriminación y ley

de identidad de género”, LA LEY 2012-C, 1026).

Diana Sacayán ha canalizado sus vivencia en la

forma propia del sexo femenino y no el masculino que

corresponde (sólo a su) sexo legal, aunque no vivido. En

ese contexto, la situación de reconocimiento nos remite

-por análoga y asimilable- a la jurisprudencia emanada

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). En

particular el Caso I. contra Reino Unido, sentencia del

11/07/2002 -Gran Sala-, donde se considera en profundidad

la situación de personas transexuales, a la luz de la

interpretación que ese Tribunal efectúa respecto de los

derechos fundamentales involucrados Transexualidad y

derecho a la identidad (Testa, María Verónica

“Transexualidad y derecho a la identidad,

LLBA 2010(mayo), 365 Cita Online: AR/DOC/3109/2010).

Ahora bien, insistimos en que Diana Sacayán

había elegido y se autopercibía desde lo más intimo de su

ser como una mujer; Marino y su cófrade son dos varones

por lo que, de manera adicional a ese carácter binario y

desde el odio acuñado en el apartado anterior, entiendo

que se encuentra verificado el plus de género que exige

la norma en estudio.

Entonces siendo el sujeto activo enjuiciado un

hombre y la inmolada una mujer corresponde encausar la

cuestión en función de otra manifestación radicalizada de

la violencia sexista que es, a la sazón, el femicidio.

228


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Previo a ello y dado que la norma en cuestión

empavesa una verdadera toma de conciencia en la

actualidad -que es agotar todos los medios necesarios en

aras de proteger a la mujer y que particularmente

suscribo mas allá de la adopción de diversos conjuntos

normativos-, he de reseñar someramente el derrotero de la

cuestión que ha culminado, en lo que al campo criminal

atañe, en la sanción del artículo 80 inciso 11 del Código

Penal.

La discriminación en razón del género

confronta con la democracia. Se origina en los rasgos

patriarcales que aún perviven y que remiten a una

distribución desigual del poder entre hombres y mujeres,

en la cual los varones dominan en aspectos sociales como,

la participación mayoritaria en el espacio público o la

atribución de mayor estatus a sus ocupaciones. La

división del trabajo ha relegado históricamente a las

mujeres al ámbito doméstico, mientras que "naturalmente"

los hombres fueron parte de la vida política y ocuparon

puestos asalariados (Sbdar, Claudia “Repensando la

violencia de género desde una perspectiva

sociológica”, Publicado en: LA LEY 22/12/2016, 1, Cita

Online: AR/DOC/3674/2016; Báez, Julio C –Corbetta, Paola

“La posición de la víctima en la suspensión del juicio a

prueba en la violencia de género”, en Revista de Temas de

Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética, Erreius Abril

2018 pags. 201/212).

La revisión de la prehistoria también

concurren al predominio que vengo señalando habida cuenta

que el hombre era el proveedor natural del alimento en

oportunidad de salir a la caza y el sexo femenino asumía

el rol de criar a las criaturas y vincularse entre si con

otras mujeres (López Rosetti, Daniel “Ellas”, Planeta

Buenos Aires 2015, Bs. As., 2016, pág 45).

229


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Como se advierte, el referido orden social no

se construyó de un día para el otro. Ya en la antigüedad,

Platón creía que el varón poseía un alma racional

inmortal, ubicada en la cabeza, y otras dos alojadas en

el pecho (el alma irascible, del coraje militar) y en el

vientre (el alma concupiscente). La mujer no poseía alma

racional y por tanto se la consideraba un hombre

castigado e incompleto. Aristóteles también mantenía la

teoría del sexo único, la mujer era un varón disminuido,

imperfecto, y el varón tenía que mandar sobre los

esclavos, los hijos y la esposa por ser naturalmente más

apto que la mujer. Estas viejas ideas han ido

consolidando un tejido social de características

androcentristas que se ha arraigado fuertemente (Sbdar,

Claudia “Repensando la violencia de género desde una

perspectiva sociológica”, Publicado en: LA

LEY 22/12/2016, 1, Cita Online: AR/DOC/3674/2016; Báez,

Julio C –Corbetta, Paola, “La posición de la víctima en

la suspensión del juicio a prueba en la violencia de

género”, en Revista de Temas de Derecho de Familia,

Sucesiones y Bioética, Erreius Abril 2018, pags.

201/212).

Las enseñanzas de los "padres de la Iglesia"

lejos estaban de cobijar al "otro sexo". Por el

contrario, San Agustín había hecho de la castidad la

garantía de la salvación: en el sexo, se reproducía el

pecado original y la perdición estaba en la mujer. Satán

atacaba por el sexo y la mujer era la tentación

permanente; el miedo a la mujer se había incentivado con

la leyenda de la papisa Juana, ubicada temporalmente en

el siglo IX, pero que fue difundida en el siglo XIII

gestándose posteriormente la idea de que la mujer,

opuesta a Dios, se hallaba superpuesta con las brujas; su

quema en la hoguera fue la síntesis de dos mundos que se

230


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definían por oposición: lo masculino y lo femenino; dicha

antípoda desembocó en un discurso radicalizado, misógino

y criminal (Zaffaroni, Eugenio Raúl Estudio Preliminar a

la obra "Cautio Criminal", Ed. Ediar, Buenos Aires, 2017,

ps. 47, 48 y 74).

Una bula papal fue la que consagró

oficialmente un libro como manual inquisitorial para

reprimir la relación blasfema entre el diablo y las

brujas. Dicho manual se denominó “Malleus malleficarum” o

"Martillos de las brujas" de 1484, escrito por los dos

inquisidores fanáticos y alucinados Heinrich Kraemer y

James Sprenger, de la orden de los Dominicos. Este

instrumento fue el que dio el marco normativo para

eliminar todo disenso religioso, quemando a las brujas en

la hoguera legitimando, por primera vez en la historia,

los discursos de emergencia, con la que se eliminó toda

conducta reñida con la religión oficial de otrora

(Zaffaroni Eugenio R.-Alagia, Alejandro-Slokar,

Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Ediar, 2005, ps.

200/204).

Por mi parte, en un trabajo anterior se había

señalado que dicha Bula, sancionada por el Papa Inocencio

VIII, fue el instrumento compilado que dio pábulo a la

persecución de las brujas, por contraponerse a los

valores religiosos de la época, sentenciándolas a la

quema en la hoguera, antes de someterlas a un proceso

inquisitorio donde la tortura y toda forma de denigración

humana hacían gala en su mayor amplitud (Baéz, Julio C.-

Arce Aggeo, Miguel, "La obscenidad en el siglo XXI", LA

LEY, 2005-E- 94).

A Freud -pese a que ciertos postulados de la

teoría psicoanalítica sobre la sexualidad gozan en la

actualidad de una aceptación generalizada y sin perjuicio

de negar su monumental aporte- no le importó mucho el

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destino de la mujer; su enfoque en las propiedades del

falo, ha determinado que el erotismo masculino se

localizara definitivamente en el pene mientras que, en la

mujer, había dos sistemas eróticos distintos: el

clitoriano y el vaginal, aun cuando insiste en que el

órgano viril masculino es el órgano erótico privilegiado.

Su teoría pansexual intentó explicar que el sexo es el

motor que impulsa nuestro comportamiento y motivaciones y

que hoy se utiliza para englobar a todas aquellas

personas que se sienten atraídas de manera sexual,

romántica y/o afectiva por otras con independencia de su

género u orientación. Pese a ello, es innegable que otro

de los aspectos del psicoanálisis ha sido su elaboración

de un sistema que se basa en la presuposición de que los

seres humanos reprimimos la conciencia de las

experiencias mas importantes que vivimos y que el

conflicto entre la realidad inconciente que existe dentro

de nosotros mismos y la negación de ella en nuestro nivel

conciente nos conduce a menudo a la neurosis. El

descubrimiento de lo inconciente constituye un

instrumento terapeútico superlativo (De Beauvoir, Simone

“El segundo sexo”, Penguin Random House Grupo Editorial

S.A. Buenos Aires 2016, pags 44/45; Fromm, Erich “Las

cadenas de la ilusión”, Paidos, Buenos Aires 2016, pag.

138; Cantero, Ana “Que es la pansexualidad”,

www.enbelleza.com; Daud, J. "Delitos contra la integridad

sexual", Suplemento de Actualidad, LA LEY, del

17/04/2014; Cita Online: AR/DOC/604/2014; Tribunal Oral

en lo Criminal Nro. 4 de la Capital Federal G.N.A.

-.c.n.4. 22/12/2015, Publicado en: DPyC 2016

(febrero), 55 con nota de Ricardo A. Grisetti y Ricardo

A. Grisetti (h.) DJ 13/04/2016, 76 •DJ 13/04/2016, Cita

online: AR/JUR/64317/2015: Zaffaroni, Eugenio “Doctrina

Penal Nazi”, Ediar Buenos Aires, 2017, pags. 69/70).

232


http://www.enbelleza.com/

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La historia de los derechos de la mujer que

lejos está de alcanzar su pináculo —aun cuando se

registre un avance importante mediante el atesoramiento

de convenciones y ordenamientos domésticos— es una

historia de pasiones; la retícula de la inequitativa

subordinación de la mujer, en definitiva, encierra

discusiones, sentimientos, entusiasmos, sensaciones y

opiniones convergentes o encontradas; si exhumamos

cualquier anhelo legislativo, laudatorio de la mujer,

haya encontrado solución legislativa o no —tributaria de

un tiempo y de un espacio—, calamos en sus honduras sin

detenernos en la esencia de la forma conocida, podemos

inferir que esa historia estuvo llena de discusiones que

germinaron en su derredor y que se apagaron como

volcanes. El cuerpo, el género y el sexo encierran

discusiones circulares; los movimientos más

reivindicativos de los derechos sociales —la Revolución

Francesa como uno de sus estandartes más encumbrados— se

limitaron a consagraciones normativas de los derechos de

los varones.

No esta demás recordar a la emblemática Olympe

de Gouges quien, en 1791, escribió su famosa Declaración

de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana que comenzaba

con las siguientes palabras: Hombre, ¿eres capaz de ser

justo? Una mujer te hace esta pregunta. Sus trabajos

fueron profundamente feministas y revolucionarios.

Defendió la igualdad entre el hombre y la mujer en todos

los aspectos de la vida pública y privada, incluyendo la

igualdad con el hombre en el derecho a voto, en el acceso

al trabajo público, a hablar en público de temas

políticos, a acceder a la vida política, a poseer y

controlar propiedades, a formar parte del ejército;

incluso a la igualdad fiscal así como el derecho a la

educación y a la igualdad de poder en el ámbito familiar

233


https://es.wikipedia.org/wiki/Feminismo

https://es.wikipedia.org/wiki/Declaraci%C3%B3n_de_los_Derechos_de_la_Mujer_y_la_Ciudadana

https://es.wikipedia.org/wiki/Declaraci%C3%B3n_de_los_Derechos_de_la_Mujer_y_la_Ciudadana

https://es.wikipedia.org/wiki/1791

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y eclesiástico. Como los derechos consagrados en la

propia Revolución Francesa -tales como igualdad y

fraternidad– eran solo reivindicativos de los derechos de

los hombres. El 2 de noviembre de 1793, Olympe fue

llevada ante el tribunal revolucionario sin poder

disponer de abogado; en un juicio sumario que la condenó

a muerte de manera encubierta por haber defendido un

estado federado, de acuerdo con los principios

girondinos, pero en realidad, lo que ocultaba esa condena

era, por un lado, poner un coto o límite a la predica de

los derechos de la mujer y, por el otro su crítica al

régimen del terror de Maximiliem Robespierre. Su ascenso

al caldazo y su inmediata guillotina se perfeccionó el 3

de noviembre de 1793 (Báez, Julio C., “Un enfoque de

género apropiado en el delito de lesiones”, LA LEY 2017-

E, 431).

En definitiva y, sin pretensión de

exhaustividad, se puede identificar tres grandes olas del

feminismo, sin perjuicio de la aparición de algún

movimiento disperso propio del arco del tiempo. La

primera se condensa en las feministas que proclamaban la

igualdad y abarca desde las ilustradas Mary

Wollstonecrfat y Olympe de Gouges hasta fines del Siglo

XIX y principio del XX; la segunda ola se asocia con el

feminismo de los años sesenta del pasado siglo a partir

de las obras de Simone De Beauvoir y Betty Friedman que

abarca el feminismo radical e intentaron romper con el

andocentrismo, el patriarcado, eliminando la visión

biologista en cuanto trazaba relaciones desiguales entre

el hombre y la mujer; la tercer ola se afilia en el

feminismo de la diferencia o feminismo cultural que

entiende que el género responde a la esencia misma de la

mujer; aboga lisa y llanamente por la inserción de la

mujer en la sociedad posindustrial, con acceso a los

234



https://es.wikipedia.org/wiki/3_de_noviembre




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empleos y a los cargos públicos al amparo del walfare

state (Pérez Garzón, Juan Sisinio, “Historia del

feminismo”, Catarata Madrid 2011, pags. 224/234).

La cultura y sus prácticas deben ser

interpeladas cuando producen discriminación y colocan en

un lugar de inferioridad a otras personas en razón de su

etnia, religión o género. Alcanzar una sociedad inclusiva

implica reconducir o reconstruir las instituciones con

prácticas más equitativas que, contemplando la

diversidad, promuevan la igualdad y eviten la falsa

superioridad masculina. La violencia de género integra un

sistema de dominación contrario a la justicia y el

derecho, que se consolida como estructuras psíquicas

(modos de sentir, pensar y actuar), sociales, económicas,

políticas y jurídicas que interactúan y construyen

realidad: una realidad que reproduce la desigualdad. La

institucionalización de la igualdad de género demanda del

diseño de políticas y de estrategias tendientes a

transversalizar la perspectiva de género como herramienta

teórico-metodológica que permite identificar mecanismos o

dispositivos económicos, sociales e institucionales que

sustentan la subordinación de mujeres a hombres (Sbdar,

Claudia “Repensando la violencia de género desde una

perspectiva sociológica”, Publicado en: LA

LEY 22/12/2016, 1, Cita Online: AR/DOC/3674/2016; Báez,

Julio C –Corbetta, Paola “La posición de la víctima en la

suspensión del juicio a prueba en la violencia de género”

en Revista de Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y

Bioética Erreius Abril 2018 pags. 201/212).

Desde otro enfoque la realidad normativa no

aparece disociada o distante de la evolución de diversos

campos del saber pero que tiene como vértice de

convergencia instar a la toma de conciencia y, en

235


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definitiva, a no escatimar esfuerzos en aras de proteger

a la mujer.

Como dijera en otros tramos de este recorrido,

si bien en la antigüedad, en la edad media y hasta el

promediar el Siglo XX, se pueden encontrar tibios

intentos reivindicativos de los derechos de la mujer

seniendo que su análisis excede su tratamiento en una

sentencia judicial, pero que ha sido abarcado por

calificada e innúmera doctrina (ver Angriman, Graciela

Julia “Derechos de las mujeres, género y prisión”,

Cathedra Jurídica Buenos Aires 2017, págs. 4 a 18, entre

muchas otras) en lo que a la cuestión criminal interesa,

el femicidio es una derivación de la palabra inglesa

“femicide” desarrollada principalmente por las sociólogas

Diana Ruseell y Jane Caputi a fines de los años ochenta;

su utilización se expandió luego de la publicación del

famoso artículo “Femicide: Speaking the usnpeakable wen

1990”. Allí, las autoras describen a este fenómeno como

la muerte violenta de las mujeres en manos de los hombres

motivadas por odio, desprecio, placer o sentimientos de

propiedad sobre las mujeres (Pzellinnsky, Romina– Pique,

María Luisa “La incidencia de las recientes reformas del

derecho civil en la interpretación del Código Penal en

Zaffaroni, Eugenio– Herrera, Marisa “El Código Civil y

Comercial y su incidencia en el Derecho Penal”,

Hammurabi, Bs. As., 2016 pág. 352).

Dicha acción abyecta, ha sido calificada como

la forma más extrema de terrorismo sexista; el concepto

mismo ha sido tomado de la sociología y de la

antropología -no desde el campo jurídico, propiamente

dicho- con prolíficos e inarmónicos desarrollos desde

diversos campos que van desde los estudios antropológicos

Franceses y Americanos -que lidian desde los mas variados

enfoques que abarcan el concepto y desarrollo de género

236


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desde la construcción cultural del sexo, para proyectarse

en la axiología social, recalar en el campo normativo, no

sin antes hacer una escala en el desarrollo de Simon de

Beauvoir, quien predica que “no se nace mujer se llega a

serlo”- y que alcanza la modalidad dolosa que recalaba en

la muerte de la mujer en función de su género

(Pzellinnsky, Romina –Pique, María Luisa “La incidencia

de las recientes reformas del derecho civil en la

interpretación del Código Penal en Zaffaroni, Eugenio

-Herrera Marisa El Código Civil y Comercial y su

incidencia en el Derecho Penal” Hammurabi Bs. 2016 pág.

352; Butler Judith “El género en disputa”, Paidos, Bs.

As., 2016 págs. 56/57).

Desde el ámbito de la psicología, se informa

-según la estadística mayoritaria- que los femicidios se

producen en dinámicas de pareja caracterizadas por

determinadas constantes: el control de la mujer como

sinónimo de posesión y con la idea de dominarla; los

celos patológicos; el acoso que satura las capacidades

críticas y el juicio de la ofendida (Arocena, Gustavo –

Ceasano, José Daniel “El delito de femicidio”, I B de F

Buenos Aires 2013, págs. 86 y 87).

Ahora bien, David Marino es un varón y Diana

Sacayán era por elección y por autopercepción una mujer,

lo que confiere a la conducta probada –como se dijera en

el voto que abre el Acuerdo- un plus que debe examinarse

para lo cual he de tomar, para este tramo del desarrollo,

el conglomerado normativo y los antecedentes

parlamentarios plasmados por el Juez Ramírez en

oportunidad de sufragar en el leading case “Mangeri”

registrado bajo el número 29.907/2013 del Tribunal en lo

Criminal y Correccional N° 9 del 24/8/2015).

La Convención Internacional sobre la

Eliminación de todas las formas de Discriminación contra

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la Mujer (CEDAW) incorporada en el art. 75, inc. 22, de

la Constitución Nacional, establece que “a los efectos de

la presente Convención, la expresión ‘discriminación

contra la mujer’ denotará toda distinción, exclusión a

restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por

resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o

ejercicio por la mujer, independientemente de su estado

civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la

mujer, de los derechos humanos y las libertades

fundamentales en las esferas política, económica, social,

cultural y civil o en cualquier otra esfera”.

Sobre esta definición, el Comité para la

Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, creado

por la misma Convención (art. 17), emitió, hace más de

veinte años (1992) la Recomendación General n° 19 en la

que expresó:

“1. La violencia contra la mujer es una forma

de discriminación que impide gravemente que goce de

derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre.

2. En 1989, el Comité recomendó que los

Estados incluyeran en sus informes información sobre la

violencia y sobre las medidas adoptadas para hacerle

frente (Recomendación General Nº 12, octavo período de

sesiones).

3. En el décimo período de sesiones, celebrado

en 1991, se decidió dedicar parte del 11º período de

sesiones al debate y estudio del artículo 6 y otros

artículos de la Convención relacionados con la violencia

contra la mujer, el hostigamiento sexual y la explotación

de la mujer. El tema se eligió en vista de la celebración

en 1993 de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos

convocada por la Asamblea General en su resolución

45/155, de 18 de diciembre de 1990.

238


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4. El Comité llegó a la conclusión de que los

informes de los Estados Partes no siempre reflejaban de

manera apropiada la estrecha relación entre la

discriminación contra la mujer, la violencia contra

ellas, y las violaciones de los derechos humanos y las

libertades fundamentales. La aplicación cabal de la

Convención exige que los Estados Partes adopten medidas

positivas para eliminar todas las formas de violencia

contra la mujer.

5. El Comité sugirió a los Estados Partes que

al examinar sus leyes y políticas, y al presentar

informes de conformidad con la Convención tuviesen en

cuenta las siguientes observaciones del Comité con

respecto a la violencia contra la mujer.

Observaciones generales

6. El artículo 1 de la Convención define la

discriminación contra la mujer. Esa definición incluye la

violencia basada en el sexo, es decir, la violencia

dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta

en forma desproporcionada. Incluye actos que infligen

daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual,

amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas

de privación de la libertad. La violencia contra la mujer

puede contravenir disposiciones de la Convención, sin

tener en cuenta si hablan expresamente de la violencia.

7. La violencia contra la mujer, que menoscaba

o anula el goce de sus derechos humanos y sus libertades

fundamentales en virtud del derecho internacional o de

los diversos convenios de derechos humanos, constituye

discriminación, como la define el artículo 1 de la

Convención. Esos derechos y libertades comprenden:

a) El derecho a la vida;

b) El derecho a no ser sometido a torturas o a

tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;

239


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c) El derecho a protección en condiciones de

igualdad con arreglo a normas humanitarias en tiempo de

conflicto armado internacional o interno;

d) El derecho a la libertad y a la seguridad

personal;

e) El derecho a igualdad ante la ley;

f) El derecho a igualdad en la familia;

g) El derecho al más alto nivel posible de

salud física y mental;

h) El derecho a condiciones de empleo justas y

favorables.

8. La Convención se aplica a la violencia

perpetrada por las autoridades públicas. Esos actos de

violencia también pueden constituir una violación de las

obligaciones del Estado en virtud del derecho

internacional sobre derechos humanos u otros convenios,

además de violar la Convención.

9. No obstante, cabe subrayar que, de

conformidad con la Convención, la discriminación no se

limita a los actos cometidos por los gobiernos o en su

nombre (véanse los incisos e) y f) del artículo 2 y el

artículo 5). Por ejemplo, en virtud del inciso e) del

artículo 2 de la Convención, los Estados Partes se

comprometen a adoptar todas las medidas apropiadas para

eliminar la discriminación contra la mujer practicada por

cualesquiera personas, organizaciones o empresas. En

virtud del derecho internacional y de pactos específicos

de derechos humanos, los Estados también pueden ser

responsables de actos privados si no adoptan medidas con

la diligencia debida para impedir la violación de los

derechos o para investigar y castigar los actos de

violencia e indemnizar a las víctimas.”

El 20 de diciembre de 1993, la Asamblea

General de las Naciones Unidas, “reconociendo que la

240


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violencia contra la mujer constituye una manifestación de

relaciones de poder históricamente desiguales entre el

hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de

la mujer y a la discriminación en su contra por parte del

hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer, y que la

violencia contra la mujer es uno de los mecanismos

sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a

una situación de subordinación respecto del hombre”,

aprobó la Declaración sobre la eliminación de la

violencia contra la mujer en la que se dice:

Artículo 1

A los efectos de la presente Declaración, por

"violencia contra la mujer" se entiende todo acto de

violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que

tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento

físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las

amenazas de tales actos, la coacción o la privación

arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la

vida pública como en la vida privada.

Artículo 2

Se entenderá que la violencia contra la mujer

abarca los siguientes actos, aunque sin limitarse a

ellos:

a) La violencia física, sexual y sicológica

que se produzca en la familia, incluidos los malos

tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la

violencia relacionada con la dote, la violación por el

marido, la mutilación genital femenina y otras prácticas

tradicionales nocivas para la mujer, los actos de

violencia perpetrados por otros miembros de la familia y

la violencia relacionada con la explotación;

b) La violencia física, sexual y sicológica

perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive

la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación

241


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sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y

en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución

forzada;

c) La violencia física, sexual y sicológica

perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que

ocurra.

Posteriormente, en 1994, la Convención

Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la

Violencia contra la Mujer, conocida como Convención de

Belem do Para, estableció:

Artículo 1

Para los efectos de esta Convención debe

entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción

o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o

sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer,

tanto en el ámbito público como en el privado.

Artículo 2

Se entenderá que violencia contra la mujer

incluye la violencia física, sexual y sicológica:

a. que tenga lugar dentro de la familia o

unidad doméstica o en cualquier otra relación

interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya

compartido el mismo domicilio que la mujer, y que

comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso

sexual;

b. que tenga lugar en la comunidad y sea

perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre

otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de

personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual

en el lugar de trabajo, así como en instituciones

educativas, establecimientos de salud o cualquier otro

lugar, y

c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado

o sus agentes, donde quiera que ocurra.

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CCC 62182/2015/TO1

En marzo de 2009, se sancionó la ley 26.485

con el título de Ley de protección integral para


mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones

interpersonales, aunque habitualmente se la conoce como

Ley de protección integral de la Mujer. La ley,

reglamentaria entre otras de las mencionadas

convenciones, define:

ARTICULO 4º Definición. Se entiende por

violencia contra las mujeres toda conducta, acción u

omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el

ámbito público como en el privado, basada en una relación

desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad,

integridad física, psicológica, sexual, económica o

patrimonial, como así también su seguridad personal.

Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por

sus agentes.

Se considera violencia indirecta, a los

efectos de la presente ley, toda conducta, acción

omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria

que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.

ARTICULO 5° Tipos. Quedan especialmente

comprendidos en la definición del artículo precedente,

los siguientes tipos de violencia contra la mujer:

1.- Física: La que se emplea contra el cuerpo

de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de

producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión

que afecte su integridad física.

2.- Psicológica: La que causa daño emocional y

disminución de la autoestima o perjudica y perturba el

pleno desarrollo personal o que busca degradar o

controlar sus acciones, comportamientos, creencias y

decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento,

restricción, humillación, deshonra, descrédito,

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manipulación, aislamiento. Incluye también la

culpabilización, vigilancia constante, exigencia de

obediencia sumisión, coerción verbal, persecución,

insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos,

chantaje, ridiculización, explotación y limitación del

derecho de circulación o cualquier otro medio que cause

perjuicio a su salud psicológica y a la

autodeterminación.

3.- Sexual: Cualquier acción que implique la

vulneración en todas sus formas, con o sin acceso

genital, del derecho de la mujer de decidir

voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a

través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o

intimidación, incluyendo la violación dentro del

matrimonio o de otras relaciones vinculares o de

parentesco, exista o no convivencia, así como la

prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso,

abuso sexual y trata de mujeres.

4.- Económica y patrimonial: La que se dirige

a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o

patrimoniales de la mujer, a través de:

a) La perturbación de la posesión, tenencia o

propiedad de sus bienes;

b) La pérdida, sustracción, destrucción,

retención o distracción indebida de objetos, instrumentos

de trabajo, documentos personales, bienes, valores y

derechos patrimoniales;

c) La limitación de los recursos económicos

destinados a satisfacer sus necesidades o privación de

los medios indispensables para vivir una vida digna;

d) La limitación o control de sus ingresos,

así como la percepción de un salario menor por igual

tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo.

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CCC 62182/2015/TO1

5.- Simbólica: La que a través de patrones

estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos

transmita y reproduzca dominación, desigualdad y

discriminación en las relaciones sociales, naturalizando

la subordinación de la mujer en la sociedad.

Este conjunto normativo, llevó a la mayoría

del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 9, en

su anterior composición, a sostener que “no cabe duda que

la muerte de una mujer a consecuencia de la violencia de

género constituye una categoría sociológica claramente

distinguible y que ha adquirido especificidad normativa a

partir de la Convención de Belem do Pará. No hay razón,

en consecuencia, para no darle nombre y, en tal sentido,

cabe señalar que la conducta de Javier Claudio Weber

constituye un intento de femicidio, entendiendo por tal,

la muerte de una mujer -o de una persona con identidad

femenina- ejecutada por un varón en razón del género”

(T.O.C. 9, causa n° 3674 “Weber, Javier Claudio”, rta.

8/8/2012; voto del juez Ramírez).

A fines de 2012, el Congreso Nacional sancionó

la ley 26.791 introduciendo modificaciones en el Código

Penal. Entre ellas la modificación de los incs. 1° y 4°

del art. 80 y la inclusión de los incisos 11 y 12, que

imponen pena de prisión o reclusión perpetua a quien

matare “a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un

hombre y mediare violencia de género” (inc. 11) y a quien

lo hiciere “con el propósito de causar sufrimiento a una

persona con la que se mantiene o ha mantenido una

relación en los términos del inciso 1°” (inc.12), con lo

que se incluyeron las figuras básicas del femicidio y del

femicidio vinculado.

El Tribunal no advierte que el inc. 11 resulte

difícil de interpretar. No lo encuentra oscuro ni

equívoco. Ello no implica desconocer que ante la sanción

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#29336024#210971346#20180706113717970

han existido numerosos cuestionamientos que han oscilado

entre posiciones burdamente negacionistas que sostienen

que el femicidio no existe porque “acá, en la Argentina,

nadie sale a la calle a matar a una mujer porque es

mujer” y que en cuanto a la violencia de género “también

está la actitud de la mujer: hay mujeres que le dan un

sillazo en la cabeza y se terminó". Hasta razonamientos

más sutiles que desde la excusa dogmática ponen el acento

en la imposibilidad de determinar el concepto de

violencia de género o del vocablo mediare. Es una muestra

más de que, en este aspecto, el pensamiento dogmático de

Argentina lejos de buscar la interpretación de la ley que

haga más efectiva su aplicación en la protección de los

derechos de las personas, agota su energía agitando las

sábanas como en Le rêve de D'Alembert (T.O.C. N° 9, causa

29.907 “Mangeri, Jorge Ernesto”; voto del juez Ramírez).

Esta dificultad interpretativa se

esclarece al examinar el debate parlamentario en el que

claramente los legisladores explicaron el sentido y

finalidad de la norma.

Al presentarse el proyecto en la Cámara de

Diputados, el 18 de abril de 2012, el diputado Oscar

Edmundo Albrieu dijo:

“Señor presidente: a menudo y a diario las

páginas de los diarios y las pantallas del televisor, así

como los parlantes de las radios nos traen noticias de

hechos sangrientos y dolorosos de los que son víctimas

las mujeres.

Esta violencia que las persigue a diario y

dolorosamente encuentra su forma más grave e irreparable

en el femicidio, que es la muerte de una mujer,

precisamente por su condición de tal.

El femicidio no es nuevo; viene desde el fondo

de la historia. Son numerosos los casos que nos dan a

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CCC 62182/2015/TO1

conocer la ciencia y las crónicas de muertes de mujeres,

ocurridas de distinta manera, pero que tienen como común

denominador el hecho de haber sido perseguidas por su

condición de mujer. Lo que resulta nuevo es la

teorización que se ha hecho sobre el femicidio como forma

extrema de violencia sobre las mujeres. Esto ha tenido,

como efecto inmediato, hacer visible este tipo de

violencia.

La violencia de género ha sido un dispositivo

disciplinador, quizás el más eficaz, que ha aplicado una

sociedad patriarcal con el fin de garantizar la

perpetuación de un modelo de sociedad en el que la mujer

es siempre sometida y sufre todo tipo de postergaciones.

El concepto de femicidio viene a desarticular

los argumentos que lo naturalizan como una cuestión

privada, familiar, o que debe resolverse en el ámbito de

la familia, para entenderlo como una cuestión pública que

debe ser tratada y solucionada por el Estado, toda vez

que este problema encuentra sus raíces en causas

sociales, culturales y, muchas veces, también económicas.

El femicidio debe diferenciarse claramente de

los homicidios en los que son víctimas las mujeres. El

femicidio implica la muerte de la mujer por su condición

de tal, mientras que en los homicidios el género de la

víctima resulta indiferente”.

No hubo oposición ni dificultad interpretativa

entre los legisladores. El diputado Gerardo Fabián Milman

reforzó el sentido de la norma afirmando que:

“El femicidio representa normalmente la

culminación de un proceso prolongado de abuso de poder

dirigido a dominar, someter y controlar a la mujer, que

viola sus derechos humanos, en especial su derecho a

vivir libre de violencia, en particular, de la violencia

doméstica.

247


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La violencia es constitutiva de toda política

de opresión y sirve, en el caso de la opresión de género,

para reafirmar la posición de inferioridad sexual y

social de las mujeres.

No se trata de problemas aislados, de

patologías individuales, como muestran las concepciones

ideológicas hegemónicas, sino de una cuestión estructural

constitutiva de la dominación.

El asesinato de mujeres es la forma más

extrema de terrorismo sexista. Una nueva palabra es

necesaria para comprender su significado político.

Pensamos que “femicidio” es la palabra que

mejor describe los asesinatos de mujeres por parte de los

hombres, motivados por el desprecio, el odio, el placer o

el sentido de propiedad sobre ellas.

El recurso de la violencia por parte de los

hombres es instrumental y no constituye una pérdida de

control sino más bien una toma de control.

Esta ley es un muy buen paso para comenzar,

pero hubiera sido importante la creación de un tipo penal

autónomo. ¿Por qué? Primero, porque tiene como objetivo

develar el sustrato sexista o misógino que tienen ciertos

crímenes contra las mujeres, y que permanece oculto

cuando se hace referencia a ellos a través del

androcentrismo de figuras aparentemente neutras como el

homicidio, así como la responsabilidad directa o

indirecta del Estado en estos fenómenos.

Visibilizar la situación es fundamental, no

sólo para elaborar de manera eficiente políticas públicas

que permitan paliar este flagelo sino también para

hacernos cargo. La sanción de una ley es sólo el inicio

de un desafío mayor”.

En el mismo sentido, el diputado Manuel

Garrido sostuvo que:

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CCC 62182/2015/TO1

“Otra cuestión importante que debo destacar es

por qué se justifica la modificación de esta legislación.

Básicamente es porque hay un plus adicional, que es el

del bien jurídico. Concretamente, me refiero a la

situación de discriminación y subordinación que justifica

la inclusión de este tipo de delitos en una previsión

aparte.

Por otro lado, quiero responder a ciertas

objeciones que en su momento se plantearon durante la

discusión en comisión, básicamente sobre si estamos

introduciendo algún tipo de discriminación. No lo estamos

haciendo; estamos cumpliendo con el mandato

constitucional de realizar acciones afirmativas en favor

de las mujeres. Esto lo debo dejar en claro ante posibles

decisiones jurisprudenciales y actitudes de los jueces,

refractarios a la aplicación de la legislación que emana

de este Congreso.

En este sentido, no estamos incluyendo ningún

tipo de disposición discriminatoria, porque tanto la Sala

Constitucional de Costa Rica como el Tribunal

Constitucional Español han reconocido su

constitucionalidad...

Como decía, la justicia constitucional

española reconoció la admisibilidad de disposiciones como

las que estamos tratando, señalando que ella no implica

ningún tipo de discriminación y que, además, existe un

fin legítimo, que es el de la protección de aquellas

personas –en este caso las mujeres- que se encuentran

sometidas a una situación de subordinación y

discriminación que justifica este agravante.

Finalizo diciendo que este es un paso más,

aunque nos quedan algunas asignaturas pendientes, ya que

también deberíamos avanzar en materia de prevención y de

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#29336024#210971346#20180706113717970

políticas públicas. Por eso, comprometemos nuestro aporte

en ese sentido”.

En el mismo tono de las intervenciones en el

recinto se mantuvo en las inserciones solicitadas donde,

entre otras está la de la diputada Fernández Sagasti que

expresa:

“La violencia contra las mujeres representa

una violación a los derechos humanos y constituye uno de

los principales obstáculos para lograr una sociedad

igualitaria, es por ello que el Estado debe actuar para

impedir la violación de los derechos de las mujeres y

para investigar y castigar efectiva y adecuadamente los

actos de violencia en su contra.

Cuando hablamos de “femicidio”, estamos

utilizando un término que es político, puesto que

constituye la denuncia a la naturalización de la sociedad

hacia la violencia de género. Tal como la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) lo ha citado en

numerosas ocasiones, es el homicidio de una mujer por

razón de su género, por lo que resulta evidente que se

trata de una de las peores formas de violencia contra las

mujeres.

En nuestro país, sobran ejemplos, de que en la

mayoría de los casos, este tipo de crímenes son

considerados “pasionales”, y de esta forma, se considera

que no representan ningún peligro social y se le debe

considerar de manera benigna.

Al decir que el asesino mató, pero hubo

pasión, se atenúa el impacto del crimen y hasta se

diluye. La “alta carga emocional” lo acerca de inmediato

a la “emoción violenta”, circunstancia que permite de

inmediato reducir la pena cuando se juzga dicho delito.

No es un detalle menor que el 78% de los casos sea

comunicado como “crimen pasional”.

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CCC 62182/2015/TO1

En los últimos años, los casos fueron en

aumento: 2009, 232 homicidios; año 2010, 231 casos y

2011, 282 registros.

Lo expuesto anteriormente hace evidente la

necesidad de tomar conciencia de esta problemática, que

aumenta cada año y cuyas víctimas cada vez son más

jóvenes.

La presente incorporación al Código Penal

implica el reconocimiento expreso de la violencia de

género y es un gran avance para erradicar la violencia

contra las mujeres, que sigue la clara línea de nuestra

presidenta en el camino de la restitución de derechos a

’todos’ y ‘todas’”.

Por su parte, el inserto solicitado por el

diputado Gil Lavedra expresa:

“Como señaló la señora diputada Marcela

Rodríguez, nuestro Código Penal es neutro en materia de

género y todavía hoy contiene rémoras, como era el caso

del avenimiento, que de a poco estamos eliminando. El

castigo cumple una función expresiva en nuestra sociedad;

es un indicador de la gravedad que atribuimos a

determinados comportamientos. Y por ello creo que es

saludable que digamos con claridad, que hay formas de

violencia que son el producto de relaciones de dominación

y situaciones de desventaja históricas. Las mujeres

padecen con más frecuencia e intensidad este tipo de

hechos y pretendemos que exista una reacción más enérgica

cuando esto sucede.

Nuestra legislación contiene hoy algunas

inconsistencias que resultan difíciles de explicar. Una

de las ideas que motiva parte de esta propuesta, podría

resumirse diciendo que resulta necesario equiparar el

disvalor que le damos a las distintas formas de

discriminación, a fin de dotar de mayor homogeneidad a

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nuestra legislación. Si decimos que quien mata por odio

racial o religioso comete un homicidio más grave,

deberíamos decir lo mismo cuando alguien mata a otro por

odio a la expresión de su identidad de género o su

identidad sexual”.

Por último, cabe citar al diputado Sacca,

quien en su inserción manifestó:

“En el contexto actual, en el que las luchas

por la igualdad de género han avanzado mucho, es menester

acompañar esa lucha diferenciando claramente la

penalización a uno de los rincones más oscuros de la

desigualdad y la violencia, es decir el femicidio.

Diferenciar que quien asesina a una mujer, ejerciendo la

violencia de género, merece ser penado severamente, es

acompañar esa lucha que las mujeres vienen teniendo por

el pleno derecho. Ese pleno derecho significa no ser un

recurso a ser explotado, denigrado ni menos muerto,

significa el reconocer que existe una visión, aún hoy,

retrógrada en términos de igualdad, que somete a la mujer

a ser un objeto, postura que debe ser combatida

duramente, si queremos tener un futuro de verdadera

igualdad. Como hombre me siento profundamente

comprometido con esta lucha, por eso quiero pedirle señor

presidente, que aprobemos esta reforma, para que nunca

más tengamos que lamentar víctimas de la violencia”.

En igual sentido los Senadores nacionales

expresaron su clara voluntad política de sancionar el

femicidio, al que, por cierto, así denominaron los

legisladores en todo el debate parlamentario. En ese

debate, además quedó de manifiesto el esfuerzo de cierto

sector político que sin tener representación popular

intentó influir en los legisladores para obstaculizar la

sanción de la norma. Ello quedó expuesto en la alocución

del Senador Guastavino quien manifestó que:

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CCC 62182/2015/TO1

“Como sabemos, hoy por hoy no existe una

definición unánime de femicidio. Se puede entender al

femicidio como el asesinato de mujeres a título de

resultado extremo de la violencia; el asesinato cometido

como extremo de la violencia de aquel hombre que, quizás,

se cree dueño de la mujer y puede someterla de tal manera

que, inclusive, llega a determinar su asesinato.

Cuando empezamos a tratar este tema en la

comisión, recibimos a representantes de la Consavig: más

precisamente a su titular, doctora Prigoshin. También,

recibimos a una representante de la Defensoría de la

Nación y a integrantes de la ONG “La Casa del Encuentro”.

Junto con los senadores de la comisión, estuvimos

analizando y receptando las distintas opiniones de

quienes estaban presentes que habían venido a visitarnos

y quienes tenían cosas para decirnos. La verdad que todos

concluíamos en esa primera reunión que, efectivamente, la

sanción de la Cámara de Diputados, más allá de las

excelentísimas intenciones de aquel proyecto, se quedaba

a mitad de camino. Comienza a surgir, entonces, el

consenso de que deberíamos ir más allá y establecer un

artículo 80 bis que determinara como delito autónomo al

femicidio.

Con posterioridad y como consecuencia de la

reforma del Reglamento de la Cámara, cuando se creó la

Comisión de la Banca de la Mujer y se le dio la

posibilidad de emitir dictamen, también se le giró para

su tratamiento estos proyectos de ley a la Comisión de la

Banca de la Mujer, con la cual comenzamos a trabajar en

forma mancomunada –diría yo– porque hubo reuniones de los

asesores de las dos comisiones que trabajaron fuertemente

en este tema.

En verdad, no ha sido fácil llegar a este

proyecto que hoy estamos tratando que, entre otras cosas,

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en su artículo 80 bis marca al femicidio como delito

autónomo. Digo que no ha sido fácil porque, efectivamente

–esto hay que decirlo y tenemos que compartirlo–, en el

marco del debate, ha habido una abierta oposición de

importantes sectores de la doctrina penal que indican

que, en realidad, el delito de femicidio se considera

inexistente como tal; además, que bien puede encuadrarse

dentro de lo que el actual artículo 80 del Código Penal

hoy marca como delitos de homicidios agravados.

Algunos creen conveniente que el femicidio

como tal no exista como delito autónomo. Algunos de los

que me visitaron en mi despacho para darme su opinión,

inclusive, planteaban que ellos no creían que pudiera

existir gente que ande por la calle buscando matar a una

mujer por el solo hecho de ser mujer. De hecho, no han

sido pocas las voces de la doctrina penal que se han

opuesto a este proyecto que hoy estamos tratando aquí.

Entonces, en realidad: ¿por qué nos decidimos a avanzar

en la incorporación del artículo 80 bis y al delito de

femicidio como un delito autónomo? Lo hacemos, primero,

porque determinar el delito autónomo de femicidio es

prácticamente como reconocer la problemática y, también,

darle visibilidad.

La categoría teórica del femicidio ha surgido

justamente para hacer visibles y nombrar de una manera

específica a un amplio conjunto de mujeres que hasta

ahora engrosan una lista indeterminada de quienes han

sido asesinadas por violencia de género, han sido

asesinadas como extrema violencia de género. También,

porque significa una herramienta muy importante para la

investigación y la acción política. Entendemos que la

tipificación como delito autónomo va a contribuir a

garantizar la debida persecución del delito con

directivas estatales claras, concretas y precisas”.

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CCC 62182/2015/TO1

Con meridiana claridad, el Senador Guastavino

dijo:

“En definitiva, aun cuando dicen que no está

probado que la tipificación del femicidio sea una

herramienta efectiva para reducir el número de homicidios

provocado por la violencia contra las mujeres, también es

cierto que ninguna tipificación de ningún delito es

garantía para que no se cometan delitos. Hemos tenido a

lo largo de la historia del Congreso muchas discusiones

sobre aumentos de penas y demás y sabemos que eso solo no

garantiza que los delitos no se cometan sino que esto

tiene que ver con que se determinen políticas en el Poder

Legislativo –con leyes que apunten en ese sentido–, con

que se fijen políticas de Estado y con que el Poder

Judicial juegue el rol que le corresponde.

La senadora Escudero al sostener la necesidad

de un tipo autónomo de femicidio dijo:

En la sanción de la Cámara de Diputados se

utilizó el mismo artículo 80 que hoy existe en el Código,

de homicidio agravado, para, en un inciso, colocar el

femicidio. En cambio, con la aprobación que haremos hoy,

estableceremos un artículo 80 bis como delito autónomo,

para que quede absolutamente claro que el bien jurídico

protegido es la vida de la mujer, y así decirlo con todas

las palabras. Será, finalmente, el reconocimiento de esta

situación sociocultural de opresión de las mujeres en

cuanto a estereotipos que las reducen a categorías al

servicio del varón.

Para la conducta del femicida, la vida de la

mujer está condicionada al cumplimiento de las

expectativas del varón. El varón la considera parte de su

patrimonio. Entonces, cuando la mujer incumple sus

expectativas, la castiga.

255


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Hoy estamos avanzando para ver qué podemos

hacer desde el derecho penal justamente para desarraigar

este prejuicio de género. El derecho penal expresa cuáles

son las conductas que el legislador, como representante

de la sociedad, considera intolerables. Por lo tanto, al

asesinato de mujeres en el ámbito de la violencia de

género hoy el Congreso, los representantes de la sociedad

y la propia sociedad lo considera una conducta

intolerable. En consecuencia, queremos que se responda

con la mayor dureza jurídica posible. ¿Cuál es? Prisión

perpetua de cumplimiento efectivo. Cómo no acordar,

entonces, que es necesaria la tipificación específica

como delito donde queda claro que protegemos la vida de

las mujeres. Justamente, lo que muestran las estadísticas

es que aquí hay un problema de asesinato de mujeres. No

es un tema neutro, de asesinato del conviviente o del

cónyuge. Aquí hay un problema que viene con una carga

cultural de muchos siglos.

¿Qué significa violencia de género? En nuestra

legislación, en nuestro derecho, está perfectamente

definido qué se entiende por violencia de género, tanto

en la ley 26.485, de protección integral justamente para


mujeres, como en la que aprueba la Convención de Belem do

Pará. O sea que el tipo está absolutamente claro y

específico.

El femicidio es un hecho abyecto, nunca un

mero exceso respecto de un supuesto orden natural de las

cosas. Las mujeres no hemos sido creadas para satisfacer

las expectativas de los varones. Los derechos de mujeres

y varones están en un pie de igualdad. Y con esta

modificación al Código Penal queremos así reconocerlo”.

La Senadora Higonet explicó:

256


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CCC 62182/2015/TO1

“Considero que la violencia de género es una

absoluta violación a los derechos humanos y uno de los

principales obstáculos que no nos permite vivir en

situaciones de igualdad y en plena democracia.

Evidentemente, esta violencia ha anclado en

una desigualdad estructural de poder que existe entre el

hombre y la mujer, favorecida por patrones

socioculturales que generan esta situación de desigualdad

económica y material del hombre, con una situación de

vulnerabilidad y de fragilidad de la mujer.

Es cierto que la ley 26.485 ha significado un

gran avance, una verdadera herramienta de transformación

en este camino, porque nos ha permitido identificar,

definir dos tipos de violencia, así como también las

modalidades más brutales que conocemos en las formas de

violencia.

Por eso se hace necesaria una normativa

punitiva específica. Esto es un poco lo que se ha

debatido: si tipificar en el Código Penal, establecer

este delito de manera autónoma, darle el nombre de

“femicidio”, es decir, que deje de ser un delito

pasional. Porque el análisis era si estábamos

resguardando un bien jurídico distinto al de las otras

figuras penales. Y consideramos que sí, porque acá tiene

un componente más que es esta discriminación, esta

condición de subordinación a la que se encuentra sometida

la mujer que es producto del femicidio.

Es cierto que frente a la posición más

avanzada del proyecto del Senado que proponía dar

autonomía al tipo penal de femicidio, prevaleció la

postura mayoritaria en diputados de incorporar la figura

como uno de los incisos del art. 80, pero ello no impide

destacar que la totalidad de los legisladores expresaron

su convicción de que con la reforma venían a reconocer

257


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una realidad social que merecía un reproche especialmente

significativo por el especial valor vulnerante de los

derechos humanos y su evidente direccionamiento a

sostener una cultura de opresión. Todos sostuvieron en

mayor o menor medida que se trataba de un paso hacia los

objetivos de alcanzar una plena igualdad en el ejercicio

de los derechos de varones y mujeres y en el esfuerzo por

erradicar el brutal obstáculo al progreso que representa

la violencia contra la mujer” (T.O.C. N° 9 causa 29.907

“Mangieri, Jorge Eernesto; voto del juez Ramírez).

Esta extensa cita de las opiniones de los

legisladores tiene por objeto establecer el marco en el

que se han emitido cuestionamientos supuestamente

teóricos al tipo penal del femicidio. Las referencias

concretas del senador Guastavino en punto a que “ha

habido una abierta oposición de importantes sectores de

la doctrina penal que indican que, en realidad, el delito

de femicidio se considera inexistente como tal” y que

“algunos creen conveniente que el femicidio como tal no

exista como delito autónomo” y que “algunos de los que me

visitaron en mi despacho para darme su opinión,

inclusive, planteaban que ellos no creían que pudiera

existir gente que ande por la calle buscando matar a una

mujer por el solo hecho de ser mujer”. Según se desprende

de ello, hubo sectores que amparados con el ropaje

doctrinario se esforzaron en oponerse a la sanción de la

ley y, lo que no obtuvieron entonces, intentan lograrlo

por vía del cuestionamiento dogmático que se pretende

neutro e incontaminado de política para encubrir su

verdadera posición ideológica (T.O.C. N° 9 causa 29.907

“Mangieri, Jorge Ernesto; voto del juez Ramírez).

En el examen concreto de la conducta de

Marino, se desprende de los hechos probados que la

conducta abusiva es, inequívocamente, un hecho de

258


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CCC 62182/2015/TO1

violencia de género, así definido por la normativa

internacional y nacional y que la muerte de Sacayán se

presenta directamente determinada por ese acto.

El femicidio exige violencia de género que si

bien está presente en la agresión sexual física, no se

identifica con ella, del mismo modo que tampoco se

identifica de manera absoluta con el acto de matar. Ello

es así por cuanto en palabras de los legisladores el

femicidio es “el asesinato de mujeres a título de

resultado extremo de la violencia; el asesinato cometido

como extremo de la violencia de aquel hombre que, quizás,

se cree dueño de la mujer y puede someterla de tal manera

que, inclusive, llega a determinar su asesinato” (Senador

Guastavino) porque “para la conducta del femicida, la

vida de la mujer está condicionada al cumplimiento de las

expectativas del varón. El varón la considera parte de su

patrimonio. Entonces, cuando la mujer incumple sus

expectativas, la castiga” (Senadora Escudero), ya que en

el femicidio “hay un plus adicional, que es el del bien

jurídico. Concretamente, me refiero a la situación de

discriminación y subordinación que justifica la inclusión

de este tipo de delitos en una previsión aparte”

(Diputado Garrido). En síntesis “femicidio” es la palabra

que mejor describe los asesinatos de mujeres por parte de

los hombres, motivados por el desprecio, el odio, el

placer o el sentido de propiedad sobre ellas. El recurso

de la violencia por parte de los hombres es instrumental

y no constituye una pérdida de control sino más bien una

toma de control” (Diputado Milman).

Hay en el femicidio un plus que no está

presente en las restantes agravantes. Tal plus consiste

en el brutal desprecio de la dignidad de las personas. En

reiteradas ocasiones los acusadores han puesto el acento

en lo que denominaron la “cosificación” de la víctima. El

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Tribunal entiende el valor metafórico de la expresión que

no refiere una percepción patológica de la realidad, sino

el trato como mero objeto de un ser humano. Sin embargo,

entiende que el abuso de la metáfora puede llevar a

oscurecer la enorme gravedad que encierra ese desprecio a

la dignidad de una persona, ese profundo desprecio hacia

la condición humana de la mujer que, si no admite

someterse a sus decisiones, no merece continuar su

existencia (T.O.C. N° 9 causa 29.907 “Mangieri, Jorge

Ernesto; voto del juez Ramírez).

Una última referencia debe hacerse al término

femicidio para referirse al delito contemplado en el art.

80, inc. 11 del Código Penal.

En el debate parlamentario se dio la

particularidad de que todos los legisladores se

refirieron al tipo penal como femicidio aunque no

incorporaron la palabra a la ley. La senadora Riofrío

señaló esta paradoja diciendo “si bien la reforma que

estamos introduciendo al Código Penal no consigna

explícitamente la palabra "femicidio" −no hubo acuerdo

para ello−, en cuanto al término de nuestro artículo 80

bis, la prensa y la sociedad mañana dirán que la

Argentina ha sancionado la ley de femicidio. Este crimen

aberrante tendrá su nombre. Tanto es así que hoy todos lo

mencionamos como femicidio. Este es un crimen que

necesitaba un nombre y hoy se lo estamos dando”.

También los diputados Milman y Garrido

aludieron a la importancia de darle nombre a la conducta

femicida. En igual sentido, la mayoría de este Tribunal

en el fallo citado sostuvo que el femicidio era una

realidad que existía y que tenía nombre por lo que debía

ser nombrado.

No nos pasa inadvertido que tras esta cuestión

del nombre se oculta un voluntad negacionista que

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CCC 62182/2015/TO1

especula con que no se vea lo que no se nombra y que

niega visibilidad a las largas listas que pacientemente,

año tras año, confecciona la ONG Casa del Encuentro para

que no se diluyan en el olvido las víctimas de una

violencia brutal que no quiere nombrarse. Hay otra

particularidad. Quienes pretenden que el femicidio sea

denominado homicidio calificado, parecen no advertir que

en el Código Penal vigente, el término homicidio sólo se

emplea en el título del Cap. 3, del Título 1°, Libro

Segundo, “Homicidio o lesiones en riña”, y en la figura

agravada del robo, que contempla el art. 165 (“si con

motivo u ocasión de un robo resultare un homicidio”).

En ninguno de esos casos hay referencias

directas al art. 79. En definitiva, denominar homicidio

al delito del art. 79 y homicidios calificados a los del

80 no encuentra fundamento normativo alguno sino que es

producto de una “convención” de la doctrina que eligió

ese término abandonando otros como el de asesinato para

evitar una supuesta confusión con terminología propia de

otros sistemas penales. No se explica la razón por la

cual al incluirse en la ley una conducta a la que los

legisladores quieren individualizar y en la que existe un

cierto consenso social en denominar femicidio, se

pretenda denominar de otra manera, salvo, claro está, que

la pretensión se afinque en la negación de la

particularidad de la conducta y se la pretenda disolver

en una variante más de los homicidios calificados, junto

al envenenamiento, la codicia o el concurso de dos o más

personas (T.O.C. N° 9 causa 29.907 “Mangieri, Jorge

Ernesto; voto del juez Ramírez).

Hasta aquí, como enunciara precedentemente y

en función de la delicada cuestión que se concatena con

el cuidado de la protección de la mujer, se ha acudido –

es honesto decirlo y reiterarlo- al encumbrado sufragio

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del juez Ramírez en el “leading case” en cuanto al aporte

parlamentario, normativo y su delineamiento en función de

lo allí tratado.

Pero entiendo que corresponde profundizar la

cuestión habida cuenta que si bien existen entre el

renombrado antecedente señero y el suceso que se trae a

conocimiento de esta judicatura comunes denominadores

también existen desarrollos autónomos que deben

profundizarse.

Arocena y Cesano (“El delito de femicidio”, I

B de F Buenos Aires 2013 pág. 83) conciben a esta novedad

tipo penal como la muerte causada dolosamente por un

hombre a una mujer, mediando violencia de género. En

otras palabras, se trata de la privación arbitraria de la

vida de una mujer por parte de un hombre, en un contexto

de violencia de género. Destacan que el femicidio es

parte del bagaje teórico del movimiento feminista que se

desarrolló en EEUU desde principios de los años sesenta

hasta finales de los setenta del siglo pasado, con el

objetivo de lograr la igualdad de derecho entre varones y

mujeres.

Fue la antropóloga mexicana, Marcela Lagarde y

de los Rios quien tradujo el giro lingüístico inglés

femicide a la lengua española, a través de la locución

“feminicidio”, a la que prefirió en lugar de “femicidio”,

basándose en las siguientes razones: “En castellano

femicidio es una voz homóloga a homicidio y sólo

significa homicidio de mujeres. Por eso para

diferenciarlo, preferí la voz feminicidio y denominar así

al conjunto de violaciones a los derechos humanos de las

mujeres que contienen los crímenes y las desapariciones

de mujeres y que éstos fuesen identificados como crímenes

de lesa humanidad (Arocena y Cesano, “El delito de

femicidio”, I B de F Buenos Aires, 2013, pág. 83).

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CCC 62182/2015/TO1

No viene baladí complementar la referencia

efectuada en el párrafo anterior en relación a Marcela

Lagarde y de los Ríos tomando el texto de Di Corletto

quien pone de relieve, en relación a la problemática de

la mujer, que en los Estados Unidos de América en las

etapas formativas del feminismo a los grupos de

autoconciencia que fueron especialmente relevantes para

modificar los significados que determinadas prácticas

tenían para las mujeres revirtiendo la ausencia estatal

denunciada por las feministas como el alfa y el omega el

encubrimiento y la tolerancia de la violencia sufrida por

las mujeres (Di Ciorletto, Julieta “Justicia, género y

violencia” Libraría Ediciones Buenos Aires, 2010, págs.

11 y 17).

Explica Aboso (“Código Penal de la República

Argentina. Comentado”, concordado con jurisprudencia.

Segunda edición actualizada, p. 475, B. de F.,

Montevideo, Bs. As., 2014) comentando ésta norma que la

ley 26.791 agregó el inc. 11 con el propósito de agravar

la pena cuando el sujeto pasivo se tratase de una mujer

que hubiese sido víctima de violencia de género por parte

de un hombre. En este caso, el sujeto activo sólo puede

ser un varón. La razón de esta causal de agravación de la

pena debe hallarse en el contexto de violencia física o

coactiva que caracteriza a la violencia de género. En

este caso habrá de requerirse la comprobación de la

situación mencionada, ya que el presupuesto sobre el que

descansa esta figura agravada es la existencia de una

relación afectiva actual o pasada. El homicidio de la

mujer bajo estas condiciones aparece como el epílogo

fatal de una relación atravesada por el sometimiento y la

humillación expresada hacia el género femenino.

Según Buompadre (“Violencia de género,

femicidio y derecho penal”, cit. p. 154/155) en esta

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modalidad de femicidio que regula la nueva legislación,

se está ante un tipo de homicidio especialmente agravado

por la condición del sujeto pasivo y por su comisión en

un contexto ambiental determinado, pero ello no quiere

decir que estemos ante un delito pluriofensivo que por

tal circunstancia merezca una pena más severa. El

fundamento de la mayor penalidad debemos buscarlo, dentro

de un contexto determinado, de aquí que el asesinato de

cualquier mujer, en cualquier circunstancia, no implica

siempre y en todo caso femicidio, sino sólo aquella

muerte provocada en un ámbito situacional específico, que

es aquél en el que existe una situación de subordinación

y sometimiento de la mujer hacia el varón, basada en una

relación desigual de poder. Sólo desde esta perspectiva,

merced a este componente adicional que acompaña a la

conducta típica (plus del tipo de injusto: la relación

desigual de poder) se puede justificar la agravación de

la pena cuando el autor del homicidio es un hombre y la

víctima una mujer. De otro modo, se estaría concediendo

mayor valor a la vida de una mujer que a la de un hombre,

en iguales circunstancias, lo cual pondría de manifiesto

un difícil e insalvable conflicto de constitucionalidad.

Una notable erudición se observa en el texto

Grisetti (“Femicidio y otros nuevos homicidios

agravados”, El Fuste, Jujuy, 2014, pág. 83) quien ahonda

el tema tuitivo de la mujer señalando que esta concepción

sociológico-cultural del problema, que se aparta de las

desigualdades surgidas de la naturaleza biológica de los

sexos, ha sido reconocida en instrumentos jurídicos

internacionales y en textos legales del orden jurídico

interno de nuestro país. Así la Declaración de la ONU

sobre la eliminación de la violencia contra la mujer,

reconoce que “…la violencia contra la mujer constituye

una manifestación de relaciones de poder históricamente

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CCC 62182/2015/TO1

desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido

a la dominación de la mujer y a la discriminación en su

contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno

de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de

los mecanismos sociales fundamentales por los que se

fuerza a la mujer a una situación de subordinación

respecto del hombre”. La Convención de Belem do Pará

señala que toda mujer tiene derecho a que se respete su

vida y su integridad física, psíquica y moral (art. 4,

incs. a y b), a la vez que remarca que el derecho de toda

mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros,

el derecho a ser valorada y educada libre de patrones

estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y

culturales basadas en conceptos de inferioridad o

subordinación (art. 6, inc. b). Por último la ley 26845,

en su artículo 2, señala que tiene por objeto, entre

otras finalidades, promover y garantizar el derecho de

las mujeres a vivir una vida sin violencia (inc. b) y la

remoción de patrones socioculturales que promueven y

sostienen la desigualdad de género y las relaciones de

poder sobre las mujeres (inc. e).

Este jurista nos recuerda que Buompadre,

señala que la acción típica descripta por el legislador

ha incorporado al derecho positivo el delito de

femicidio, esto es, la muerte de una mujer por su

condición de tal (por ser una mujer) agregándole al

concepto tradicional 2l “contexto de género”. Se trata de

un tipo agravado de homicidio, especial impropio,

cualificado por el género del autor, cuya perfección

típica exige la concurrencia de las siguientes

condiciones: a) que el autor del homicidio sea un hombre,

b) que la víctima sea una mujer, c) que el agresor haya

matado a la víctima por ser mujer (pertenencia al género

femenino), y d) que el asesinato se haya perpetrado en un

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contexto de violencia de género. Sujeto activo sólo puede

ser un hombre, mientras que sujeto pasivo sólo puede ser

una mujer. No se trata de un tipo penal de titularidad

indiferenciada, sino de una figura cualificada por la

condición de los sujetos. Si el asesinato ocurriera en el

marco de una relación conyugal o de pareja, el delito no

se multiplica pero, en todo caso, sólo podrá configurar

femicidio si la muerte se produce, objetivamente en el

marco de un contexto de género y subjetivamente, por

pertenecer el sujeto pasivo al género femenino. De no

darse estas exigencias, la conducta debe ser reconducida

hacia el homicidio agravado por el vinculo parental o por

la relación con la víctima (Grisetti, Ricardo “Femicidio

y otros nuevos homicidios agravados”, El Fuste, Jujuy,

2014, pág. 83).

La expresión violencia “de género” atesora una

manifestación de las relaciones de poder históricamente

desiguales entre el varón y la mujer. Es que la voz “odio

de género” designa, en esta figura delictiva, un elemento

normativo jurídico cuya significación no es posible

conocer sin acudir a una segunda interpretación, que se

hará con ayuda de las distintas ramas del Derecho; y en

esa segunda interpretación nos permitirá apreciar, que la

expresión “odio de género” se corresponde con la

materialización del maltrato del hombre hacia la mujer,

esto es, con la conocida como “violencia de género”. Es

un elemento normativo requerido del presupuesto lógico de

una norma, toda vez que sus términos sólo pueden ser

interpretados acudiendo a otra norma -en este caso,

extrapenal-, de carácter escrito. En este sentido, el

concepto de “violencia de género” es una noción que, a

diferencia de la idea de “odio de género”, no repara en

la cuestión biológica de la condición orgánica masculina

o femenina de hombres y mujeres, sino en el aspecto

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CCC 62182/2015/TO1

cultural de la construcción de roles derivada de las

estructuras sociales de naturaleza patriarcal, en las que

un aprendizaje cultural de signo machista ha consagrado

desigualdades sensibles entre una “identidad masculina” y

un subordinado conjunto de rasgos inherentes a “lo

femenino” (Grisetti, Ricardo “Femicidio y otros nuevos

homicidios agravados”, El Fuste, Jujuy, 2014, pág.

83/84).

Ahora bien, a esta altura del desarrollo

corresponde efectuar una escala o detenernos en una

estación intermedia que desemboca en la necesidad de

despejar dos interrogantes:

¿Es inconstitucional el tipo penal del

femicidio?

Me apresuro a señalar que, al menos en mi modo

de ver las cosas, la repuesta negativa abraza a ambos

interrogantes.

En relación al primero, no me pasa

desapercibida la crítica formulada desde parte de la

doctrina -que rotula al femicidio como

inconstitucionalidad- por: a) quebrantamiento del

principio de igualdad ante la Ley garantizado por el art.

16 de nuestra carta magna; b) configurar, tal como ha

sido legislado, un tipo penal abierto y peligroso,

conforme veremos; c) comprometer el principio de

culpabilidad o de responsabilidad por el hecho; d) poner

en riesgo el derecho a la presunción de inocencia; e)

resultar abiertamente discriminatoria en tanto sólo es

tuitivo de la mujer, dejando a la intemperie el resto de

los géneros omitidos: "infanticidio", "geronticidio" y

"machicidio" (Sánchez Kalbermatten,

Alejandro “Reflexiones sobre el femicidio”, LA LEY 2014-

B , 528).

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La igualdad ante la ley que preceptúa el art.

16 de la Constitución Nacional significa eso, igualdad

ante la ley. Esta máxima constitucional no se da cuando

esa igualdad no existe o es una ficción, como sucede

entre otros, con el caso del femicidio, instituto sólo

concebido para resguardar a la mujer del asesinato

misógino de un hombre por su condición de tal. Para que

el femicidio se configure debe tratarse de un delito

doloso, por ende, debe haber la intención de producir la

muerte de una mujer por su condición de tal, lo que

ciertamente es de difícil prueba (Sánchez Kalbermatten,


B, 528).

En efecto, el hombre no cuenta con similar

herramienta para un caso inverso, es decir, hipótesis

donde la mujer mate al hombre por su condición de tal. La

estadística es insuficiente como para ilustrar una

justificación pero lo cierto es que tales hipótesis

también deberían encontrarse reguladas para acatar el

dispositivo constitucional enunciado (Sánchez

Kalbermatten, Alejandro “Reflexiones sobre el femicidio”,

LA LEY 2014-B, 528).

La segunda crítica constitucional estaría dada

por el tipo penal abierto escogido por el legislador para

institucionalizar el femicidio. Tal como ha señalado

elogiosa doctrina y copiosa jurisprudencia, los tipos

penales abiertos merecen reproche por resultar

peligrosos. Los tipos penales describen las conductas que

se sancionan con penas. Así, por ejemplo, reviste tal

calidad "el que matare a otro". Cuanto más amplios sean

esos tipos, es decir, cuando describen las conductas

punibles de un modo impreciso, indeterminado o abstracto,

más margen habrá para la arbitrariedad y el

cuestionamiento se incrementará en forma directamente

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CCC 62182/2015/TO1

proporcional (Sánchez Kalbermatten,


B, 528).

Los ciudadanos saben muy bien qué conductas

concretamente están prohibidas. El precepto contenido en

el art. 19 de la Constitución Nacional dice que "todo lo

que no está prohibido está permitido", de manera que

sería un abuso admitir una condena sobre la base de

interpretaciones caprichosas de la ley, dada su

ambigüedad, las que se facilitan cuando se está en

presencia de los llamados tipos penales abiertos. De este

modo el texto de la ley que incorpora el "femicidio" al

código Penal representa un contenido de inaudita

vaguedad, y tal vez más útil para propósitos o

finalidades políticas o bien para cumplir con los

formalismos básicos que exige el país el tratado que

suscribió oportunamente. Cuadra añadir, en este contexto,

que mientras mayor imprecisión exista en el tipo penal

existirá una mayor inseguridad jurídica (Sánchez

Kalbermatten, Alejandro “Reflexiones sobre el femicidio”,

LA LEY 2014-B, 528).

Así las cosas, lo cierto es que la disyuntiva

que el tiempo dirimirá es qué significa la ley para los

que la elaboraron y aprobaron bajo el término de

femicidio, un término sin demasiada especificidad,

indefinible, en torno al cual la misma Wikipedia no traza

diferencias entre dicho concepto y el de "feminicidio",

albergando incluso la idea de importar un "genericidio",

por lo que concluyo que es inadmisible la creación de un

tipo penal sobre la base de un concepto que en lugar de

claro parte en la oscuridad (Sánchez Kalbermatten,


B, 528).

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Para los fines en que fue creada sólo cubre

algunas hipótesis no aprehendidas por el texto original,

pudiendo resultar en cierto modo redundante y por demás,

innecesaria, porque insisto, muchos delitos que

pretendería abarcar la novedosa figura ya estaban

incorporados al Código Penal, o si se quiere, los de

género pasarían a estar contemplados pero sólo en parte,

es decir, de modo insuficiente (Sánchez Kalbermatten,


B, 528).

Bajo el terror mediático que azota a la

República Argentina, con una noticia cruda tras la otra,

y con reiteradas situaciones de asesinatos misóginos, el

país no tuvo otro camino que avanzar en la reforma del

Código Penal, pero si de igualdad se trata no es

precisamente una ley igualitaria, ya que incurre en

discriminación abierta del hombre al catapultarlo como el

único capaz de matar a una persona del otro género,

dejando impune a la mujer cuando sea ésta quien diese

muerte a una persona por el hecho de ser mujer, lo que se

traduce en una flagrante injusticia. Por lo demás el

tipo, tal como ha sido gestado, infringe el principio de

culpabilidad, considerado jurisprudencialmente desde

antiguo como lo contrario a la responsabilidad por el

resultado. El principio de culpabilidad obsta a la

atribución al autor de un resultado imprevisible, a la

vez que reduce las formas de imputación de un resultado

al dolo, a la imprudencia o a una mixtura entre dolo y

culpa. Es en tal sentido que este principio resulta

aceptado por unanimidad, desde que la exclusión de la

responsabilidad por el resultado es, por otra parte,

consecuencia de la función motivadora del tipo penal, el

que por carecer de toda razón la prohibición de procesos

sólo causales, permite únicamente, como materia de esa

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prohibición, la de aquellos resultados que sean

previsibles y evitables (Sánchez Kalbermatten,


B, 528).

Como dos mundos que se definen por oposición,

sin perjuicio de lo opinable de la cuestión y ciertos

razonamientos de entidad que se exhiben dentro de las

corrientes que se inclinan por la colisión de la norma

con el texto supremo lo cierto es que no observo la

inadecuación denunciada.

Desde esa óptica -que es la que suscribo- la

razón política del mayor castigo del femicidio reposa en

la singularidad gravedad que importa el emplazamiento de

la conducta que culmina en la muerte dolosa de una

persona, dentro del ámbito de la violencia contra la

mujer, concebida como manifestación de las configuración

de las vinculaciones interpersonales en virtud de

relaciones de poder de histórica desigualdad entre el

varón y la mujer. Por lo demás, la figura agravada puede

ser vista como un expediente dirigido a cumplimentar la

obligación estatal de incluir en su legislación interna

las normas penales que sean necesarias para prevenir,

sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (art.7

inc. c, Convención Interamericana para prevenir,

sancionar y erradicar la violencia contra la mujer,

suscripta por OEA en Belem do Pará), a los efectos de

proteger el derecho de toda mujer a que se respete su

vida y su integridad física, psíquica y moral (art. 4,

incs. A y b). También como una herramienta inspirada, de

alguna manera, en el artículo 5º de la Convención sobre

la eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer, de jerarquía constitucional por imperio

del art. 75 inc. 22 CN, en cuanto dispone que los Estados

Partes tomarán todas las medidas apropiadas para

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“modificar los patrones socio-culturales de conducta de

hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de

los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de

cualquier otra índole que estén basados en la idea de

inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o

en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”

(Arocena, Gustavo A - Cesano, José Daniel “El delito de

femicidio” I B de F Montevideo Buenos Aires 2013, pág.

88).

En esta dirección se ha dicho que "lo

relevante en este tipo específico de violencia es el

sujeto pasivo, la mujer, no el sujeto activo. La

violencia de género es la expresión de un sistema de

dominación por el que perpetúa la desigualdad entre

mujeres y hombres, como estrategia de control sobre

ellas". Violencia de género es, entonces, violencia

contra la mujer, en el sentido dado por las leyes antes

señaladas; se trata de términos equivalentes y así deberá

ser interpretado este elemento en el análisis del delito

de femicidio previsto en el inc. 11 de art. 80 del código

penal. Tratándose el concepto "violencia de género" de un

elemento normativo del tipo penal, de carácter

extralegal, no hay que buscarlo en el código penal sino

en la ya referida Ley de Protección Integral 26.485, cuyo

art. 4º -como se dijo anteriormente- nos suministra la

definición que viene a integrar el tipo penal en

cuestión, de cuya interpretación el juez no puede

apartarse (Grisetti, Ricardo “Femicidio y otros nuevos

homicidios agravados” El Fuste, Jujuy, 2014, págs.,

104/106; Arce Aggeo , Miguel Ángel – Báez, Julio C. –

Asturias , Miguel Ángel “Código Penal”, pag. 446 Cathedra

Jurídica, Bs. As 2018 pag. 450).

Es que mas allá de superar el test

constitucional, lo cierto es que la norma atesora una

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CCC 62182/2015/TO1

técnica legislativa seráfica que anida una interpretación

donde necesariamente va a florecer su falta de armonía,

el atesoramiento de criterios opacos, por cuanto la

calígine semántica se aposenta en el hecho de prever una

pena agravada cuando el sujeto activo del delito es del

sexo masculino, no así en el supuesto inverso, la

novedosa normativa presenta diversos problemas de

interpretación a la hora de aplicar la ley en la praxis:

el concepto de violencia de género y la problemática

relativa al elemento abusivo o discriminatorio (posición

de dominio) en el tipo de femicidio (Buompadre, Jorge

“¿Es necesario acreditar en el proceso la posición de

dominio o actitud machista” en casos de violencia de

género?. Especial referencia al delito de femicidio el

Dial.com - DC1B19).

Resulta oportuno destacar en torno a la inopia

legislativa que cuando el legislador legisla para “la

anomia” produce como efecto no deseado que palabras no

tengan paz. Y cuando las palabras no tienen paz, se

angostan los significantes, se difuman los significados y

se dificulta el buen entendimiento en sociedad, dato éste

que atañe a la política en general y a la administración

de justicia en particular. El lenguaje, todavía, sigue

siendo troncal en el desarrollo de las relaciones humanas

y toda subestimación de su inequivocidad descalabra la

convivencia. Respetar la certidumbre del lenguaje

contribuye a la armonía; la tinta de las leyes no puede

ser distinta en los fallos (Tribunal de Casación de la

Provincia de Buenos Aires -en pleno- voto del juez

Manzini; LA LEY 2014-B, 759; Báez, Julio C., “Un plenario

equilibrado”, LA LEY 2014-B, 759).

Pero mas allá de la paupérrima técnica

empleada lo cierto es que el proceso volitivo o

gnoseológico enderezado a determinar cuáles sucesos son

273


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graves o no y cuáles pueden ser alcanzados o alejados del

instituto en trato, sin duda, se superpone con una

decisión de neto corte de política criminal (cfr.

Zaffaroni, Eugenio Raul -Alagia, Alejandro -Slokar,

Alejandro “Derecho Penal. Parte General”, Ediar Bs. As.

2000, p. 928).

No debe perderse de vista, ni por un instante,

que no son los jueces los encargados de delinear la

política criminal estadual la cual cobija valores

sensibles y preciados para una sociedad.

De manera invertida, a poco que se analice el

programa constitucional, me permito inferir, que la

construcción de la política criminal ha sido conferida al

parlamento nacional siendo este órgano el que posee una

aptitud específica para fijar o trazar sus grandes

lineamientos.

Es función de los representantes del pueblo y

de las Provincias disecar las grandes líneas de la

política criminal; éstas tienen como punto de arranque la

represión del delito y apuntalar que, en una comunidad,

los individuos que la componen se organicen con sujeción

a la norma de manera regular y armónica (Báez, Julio C –

Corbetta Paola “La reincidencia en el futuro Código

Penal” en Instituto de Investigación Conceptos. Número

Extraordinario. Universidad del Museo Social Argentino

Bs. As., 2018 pag. 349).

El acierto o el error, el mérito o la

conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos

sobre los que el poder judicial quepa pronunciarse

(“Cook, Carlos Alberto Vocal Cámara de Apelaciones de

Concepción del Uruguay s/ amparo”; Fallos 313: 410).

Se trata pues, de las llamadas cuestiones o

actos políticos propios de los poderes del Estado –

Legislativo y Ejecutivo– y que por tanto no son

274


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CCC 62182/2015/TO1

justiciables por ser actos discrecionales de aquéllos.

Sostener que todos los actos o cuestiones -aún las

políticas- son justiciables sería establecer el gobierno

de los jueces, cosa inaceptable para el sistema

republicano que nos rigen (C.F.C.P., sala II, causa

14.288 “Ortuño Saavedra, Fabiana Nair s/recurso de

casación”, rta. 18/5/2012; voto de la juez Figueroa).

Ninguna duda cabe de que los tipos penales

agravados contenidos en el art. 80 del Cód. Penal,

vinculados a la violencia contra mujeres, consisten en

previsiones que obedecen a razones de orden eminentemente

político-criminal y, en tanto tales, constituyen un

ámbito de decisión que reposa exclusivamente en manos del

legislador penal. Decía ya Aguirre Obarrio que la

"política criminal es un arte. Es, en primer término, el

arte de legislar. Otros agregan también el arte de evitar

que se cometan delitos, de pesquisar, enjuiciar,

castigar, de cómo debe intervenir la policía, y el arte

de designarla, así como el del nombramiento de los jueces

y fiscales”. Coincide en esta visión amplia Jorge de la

Rúa, cuando afirma que son mayores opciones de política

criminal (“La configuración típica del femicidio. Un

fallo que induce a reflexionar”, Grisetti, Ricardo A.-

Kamada, Luis E., LA LEY 2017-F, 445) (qué castigar, por

qué castigar, cómo castigar, para qué castigar).

Pues bien siendo la función de los jueces

analizar la constitucionalidad de las normas y no su

técnica legislativa -que, insisto, es pésima- colijo que

la norma es plenamente constitucional, recoge compromisos

asumidos por el Estado en un compromiso que es una de las

vanguardias de la actualidad que no es otra que la

protección de la mujer en una de sus modalidades mas

intensas: el fallecimiento en manos del sexo opuesto.

275


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Pues bien, en el suceso que es materia de

juzgamiento se han dado los extremos que se unen de

manera simbiótica. Por un lado se encuentra acreditada,

con la prueba relevada por el colega, las propiedades de

género exigidas ya que el fallecimiento de la occisa tuvo

su antecedente directo e inmediato en la preordenada y

querida actividad de Marino quien –con ayuda de su

consorte- desató una acometida vesánica que posee, por

otra parte, como punto tanto el odio a la identidad de

genero como por su calidad elección de mujer en los

testimonios del marco normativo.

3. LA PRISIÓN PERPETUA.

Dado el carácter de pena indivisible que poseen

las dos agravantes respecto de las cuales prohijara el

correspondiente juicio subsunción, estimo que corresponde

imponer a Gabriel David Marino la pena de prisión

perpetua debiendo soportar las costas del juicio.

Pero el carácter de pena indivisible de

mencionado no enerva la obligación que debe contener la

sentencia estatal no sólo en cuanto a las motivaciones

punitivas sino a los fundamentos que dan pábulo a la

misma.

Por fuera que la pena de prisión perpetua, como

modalidad de encierro en la que se impide al juzgador

calibrar la dosimetría punitiva dentro de una escala,

esta circunstancia, no me exime de explicar las

motivaciones que me llevan a comulgar con su adopción más

allá de la semántica de la norma.

Creo que dentro de las prerrogativas del debido

proceso en favor del imputado se encuentra que le

explique al mismo -y a la sociedad- los motivos o

contenidos de la sentencia en cuanto a sus vertientes

fácticas, probatorias, normativas y punitivas (Apitz

Barberá y otros vs Venezuela, del 5/8/2000 párrafos 87 y

276


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CCC 62182/2015/TO1

siguientes; Pastor, Daniel “La ideología de ciertos

Pronunciamientos de los Órganos del Sistema

Interamericano de Derechos Humanos (¿Garantías para el

imputado, para la víctima o para el aparato represivo?)”,

en Gargarella, Roberto – Pastor Daniel

“Constitucionalismo, Garantismo y Democracia”, Ad Hoc Bs.

As., 2016, págs. 362/363).

Si bien este extremo tampoco ha sido requerido

por la defensa, creo que debo descartar cualquier embate

que, basado en la posible crueldad de la pena de prisión

perpetua, sea tributaria de un incordio entre este

instituto y la Carta Federal.

Para ello y tal como me he expedido en

diversas oportunidades (T.O.C. 4, Causa “Arguilea,

Ezequiel Jesús”, rta 5/4/202; fallo publicado en Revista

de Derecho Penal y Criminología, pag. 78, Año II, Numero

9, Octubre 2012 Ed. LA LEY, entre muchas otras) es dable

recordar que nuestra Corte Federal, ha apontocado que las

leyes debidamente sancionadas y promulgadas llevan en

principio la presunción de validez (Fallos 263:309)

siendo que la declaración de inconstitucionalidad es un

acto de suma gravedad, “última ratio” del orden jurídico,

ejerciéndose con carácter restrictivo y únicamente cuando

la repugnancia con la cláusula constitucional es

manifiesta, incompatible e inconciliable con ésta (Fallos

306:325).

También que ese propio tribunal ha resuelto que

las leyes deben interpretarse y aplicarse buscando la

armonización entre éstas y teniendo en cuenta el contexto

general y los fines que se informan de modo que no entren

en pugna unas con otras y no se destruyan entre si por lo

cual debe adoptarse el sentido que las concilie y deje a

todas con valor y efectos (Fallos 309:1149; 307:518;

314:418).

277


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La primera regla de interpretación de las leyes

es darle pleno efecto a la intención del legislador

(fallos 320:973) así como también que los jueces no

pueden sustituir al legislador sino aplicar la norma como

este la concibió (Fallos 300:700) escogiendo el sentido

propio de las palabras sin molestar su significado

específico (Fallos 295: 76) para lo cual deben computar

los preceptos de manera armónica no sólo con el resto del

ordenamiento jurídico sino con los grandes principios y

garantías recogidos reconocidos en la carta suprema

(312:12).

Para desechar cualquier dedalo he de remitirme

a, en primer lugar, al dictamen del Procurador Casal, en

el fallo “B. Sebastián Alejandro s/ homicidio”, en el

cual señaló “que la pena de prisión perpetua no vulnera

per se la Constitución Nacional ni los instrumentos

internaciones de la misma jerarquía normativa, sino que

por el contrario, es posible afirmar que se encuentra

expresamente admitida. Abona esa opinión la

interpretación que han efectuado tanto la Corte como la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos del artículo

5°, inciso 2° del Pacto de San José de Costa Rica, que al

proteger la integridad personal contempla que “nadie debe

ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,

inhumanos o degradantes” que “toda persona privada de

libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad

inherente al ser humano…” “… Por su parte, en el ámbito

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

el Comité contra la Tortura ha considerado que su

artículo 7° -que también prohíbe la tortura y otros

tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes- se

refiere “a los castigos corporales incluidos los castigos

excesivos impuestos por la comisión de un delito o como

medida educativa o disciplinaria” (Observación General n°

278


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CCC 62182/2015/TO1

20, 44° período de sesiones -1882- punto 5, publicada en

“Recopilación de las Observaciones Generales y

Recomendaciones Generales adoptadas por órganos creados

en virtud de Tratados de Derechos Humanos”). Sin embargo,

previno que de ello no es posible inferir per se que la

pena de prisión perpetua pueda estar comprendida en ese

concepto, desde que el propio Pacto admite limitadamente

–al igual que otros instrumentos ya aludidos- la

imposición de una sanción de suma gravedad, como es la

pena capital (art. 6°). Por lo demás el artículo 2 de la

Convención Interamericana para prevenir y sancionar la

Tortura, aprobada por ley 23.652 también excluye de ese

concepto “las penas o sufrimientos físicos o mentales que

sean únicamente consecuencia de medidas legales o

inherentes a éstas”. Sentado lo anterior, cabe observar

que además de la prohibición de la tortura y de las penas

crueles, infamantes y degradantes allí establecida, la

comunidad internacional también ha manifestado su anhelo

de lograr la total abolición de la pena de muerte…”.

Las penas absolutas, tal como la prisión

perpetua, no admiten agravantes o atenuantes pues el

legislador ha declarado, de iure, que todo descargo

resulta irrelevante: son hechos tan graves que admiten

atenuación alguna y concluyó que en los casos de plena

culpabilidad por el hecho, este recurso legislativo

resulta en principio admisible (ver considerando 14

ibidem) (T.O.C N° 1 causa 572 “Cardozo Francisco”, rta el

31/10/2016; voto de los jueces Huarte Petite y Vázquez

Acuña).

Ello permite afirmar que desde el ámbito

de los instrumentos de derechos humanos comprendidos por

la Constitución Nacional y la interpretación que de ellos

ha efectuado la Corte Federal a partir de Fallos 318:514,

“…no es posible concluir en la inconstitucionalidad de la

279


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prisión perpetua prevista en el artículo 80 inciso 1 del

Código Penal, ni que ella pueda significar la afectación

de la integridad personal en los términos del artículo 5,

inciso 2° del Pacto de San José de Costa Rica, de la

garantía de igualdad ante la ley o del principio de

culpabilididad, en los cuales también se ha fundado este

aspecto del agravio”. A su vez el Procurador valora “…el

Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”,

adoptado el 17 de julio de 1998 en el ámbito de las

Naciones Unidas, aprobada por ley 25.390 (publicada en el

boletín oficial el 23 de enero de 2001) y en vigor desde

el 1° de julio de 2002 cuya implementación ha sido

recientemente dictada por el Congreso mediante la sanción

de la ley 26.200 (publicada en el Boletín Oficial el 9 de

enero de 2007). Por lo tanto en la materia que aquí

interesa es posible acudir a ese instrumento

internacional como fuente para la interpretación del

derecho interno (conf. Fallos 315:1492, considerando 18).

Más allá de la finalidad de ese tratado y de la

competencia limitada y complementaria del tribunal

supranacional así creado, considero relevante señalar que

al fijar el Estatuto las penas aplicables para los

delitos tipificados en sus artículos 6 a 8 su artículo

77, inciso 1° estableció las siguientes a) reclusión por

un número determinado de años que no exceda de treinta

años o b) reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen

la extrema gravedad del crimen y las circunstancias

personales del condenado. Cabe destacar que en virtud de

la ley 26.200 recién aludida, en el primer supuesto la

pena se ha limitado al término de veinticinco años de

prisión, mientras que para el segundo, sin afectarse el

carácter absoluto de la sanción, sólo se precisaron las

condiciones para su aplicación “si ocurre la muerte”

(arts. 8 a 10). Además de reiterarse a través de aquel

280


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instrumento la vigencia del encierro perpetuo en el

ámbito del derecho internacional de los derechos humanos

estimo oportuno mencionar las normas allí previstas para

la reducción de la pena, pues a partir de ellas podría

considerarse, oportunamente un régimen para morigerar en

el ámbito del derecho interno los efectos de la sanción

aplicada en autos. “…que sin perjuicio de la aludida

vigencia de la prisión perpetua, la finalidad

esencialmente resociabilizadora de las penas privativas

de libertad también ha sido reconocida por el Estatuto de

Roma para esa sanción, pues la expectativa que en el

plazo de veinticinco años pueda examinarse la posibilidad

de reducción que para ella contempla el artículo 110

inciso 3° habrá de alentar la readaptación social del

condenado a esos fines. Más aún de las aludidas reglas de

Procedimiento y Prueba surge expresamente que en esa

etapa la Corte valorará, entre otras circunstancias, que

la conducta del condenado reasentarse exitosamente (regla

N° 223). “…Como puede apreciarse, los criterios vigentes

en el ámbito internacional respecto de las penas

perpetuas coinciden con el núcleo de lo argumentado por

el a quo al rechazar el planteo de inconstitucionalidad

sobre la base de la posibilidad real y efectiva de

obtener una liberación anticipada a través de diversas

medidas de morigeración del régimen de ejecución de la

pena según el sistema de progresividad que establece la

ley 24.660. Dentro de esos límites, considero que el

juicio referido a la proporcionalidad de la pena, que se

trasunta en la ley con carácter general, es de

competencia exclusiva del legislador sin que competa a

los tribunales juzgar del mimos, ni imponer graduaciones

o distinciones que la ley no contempla, desde instituye

iguales sanciones a todos los que incurran en la

infracción que se incrimina como una suerte de

281


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salvaguarda de la garantía de igualdad…” (T.O.C. N° 1

causa 572 “Cardozo Francisco”, rta el 31/10/2016; voto de

los jueces Huarte Petite y Vázquez Acuña).

Poco queda por agregar luego de este

profundo análisis efectuado por el Procurador General, en

el cual tuvo en cuenta el Derecho interno combinado con

el Derecho internacional evaluando los estándares que

este prevé. La cuestión no ha sido ajena tampoco a la

jurisprudencia de la Corte, por cuanto, aún de modo

tangencial, el Juez Zaffaroni tuvo ocasión de referirse a

la constitucionalidad de las penas de prisión perpetua,

teniendo en cuenta la incidencia al respecto de la

sanción de la ley 26.200, en la medida en que el imputado

conserve alguna posibilidad legal de acceder a la

libertad en algún momento de la condena (conf. “Estévez,

Cristian Andrés”, sentencia del 8 de junio de 2010,

E.519, XLI). Allí tuvo oportunidad el citado Magistrado

de reiterar su pensamiento al respecto, en orden a que

“la prisión perpetua del Código vigente no es

inconstitucional en sí, dado que no es perpetua en

sentido estricto, sino relativamente indeterminada, pero

determinable, pues tiene un tiempo límite si el condenado

cumple con los recaudos de la libertad condicional.

Tampoco es inconstitucional como pena fija, siempre que

en el caso concreto no viole la regla de irrazonabilidad

mínima, pues guarda cierta relación de proporcionalidad

con la magnitud del injusto y de la culpabilidad...”

(conf. “Derecho Penal, Parte General”, Zaffaroni, Eugenio

Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, EDIAR, pág.

904; T.O.C N° 1 causa 572 “Cardozo Francisco” rta. el

31/10/2016; voto de los jueces Huarte Petite y Vázquez

Acuña).

No esta demás recordar que desde la

jurisdicción tradicional El Tribunal Europeo de Derechos

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Humanos (TEDH), reunido en Gran Cámara en la causa

"Vinter y otros c/ Reino Unido", según sentencia del

9/7/2013, atesoró la posibilidad de encerrar

prolongadamente en tanto existe la obligación estatal de

proteger al público de la existencia de individuos que

conspiran contra la seguridad de la comunidad (Garcia,

Luis “Reincidencia y Constitución Nacional” en Piveltnik,

Leonardo G., “Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación” . Hammurabbi Bs. As 2013, pag

127).

Ahora bien, creo que el derrotero

fáctico habla a las claras de la magnitud del daño

causado por Gabriel David Marino. Hablo de magnitud para

no emplear el sustantivo extensión en función de la

innecesariedad de valorar atenuantes o agravantes para

determinar la contingencia punitiva.

Marino y su consorte en las

circunstancias que se dieran por probadas y calificadas,

dieron muerte no sólo a una persona que militaba en el

colectivo transexual sino que lideraba el mismo, anhelaba

reivindicaciones sectoriales y le había brindado a este

una anatomía y fisiología que lo había visibilizado –

aunque no totalmente– empavesando que los miembros de la

sociedad pudieran interactuar de manera regular

intentando acceder a cargos públicos y ejercer otro tipo

de labores distinto a los fijados en el rol policial, que

no era otro que la prostitución en la periferia.

Su desplazamiento hacia un cortejo

fúnebre ha causado un daño adicional; si bien es de

lamentar el deceso de cualquier individuo en manos de

otros –sea hombre o mujer– lo cierto es que el

fallecimiento de Sacayán proyectó en el colectivo la

pérdida de un liderazgo definido y comprometido.

283


#29336024#210971346#20180706113717970

Para ese colectivo, la pérdida de una

líder inequívoca -si bien no detuvo la actividad grupal-

se empalidecieron algunos sueños y se sumergieron en la

bruma oscura algunos reclamos trazados.

Extraigo del testimonio de Saya Sacayán

que - mas allá del dolor humano que inunda cualquier

corazón ante la partida del ser querido- el deceso de la

occisa ameritó el alejamiento de una adalid con

propiedades naturales que permitía encolumnar, detrás de

sí, un abanico definido de voluntades que alentaba

peticionar ante las autoridades por la aplicación de

derechos que vienen imbuidos por mandato legal y, aún

cuando no se le haya colocado un sudario a los mismos, el

deceso que se comenta ha resentido toda la articulación

grupal.

Ya volviendo sobre los senderos

trazados, sin detenerme en estaciones intermedias, creo

que la mirada de género que humildemente le he pretendido

dar a este definitivo no recala en un ponencia

voluntarista sino que germina en la prédica de que todos

los esfuerzos para proteger a la mujer y al colectivo

reiteradamente mencionado, desde todos los ángulos

posibles, siempre resultan escasos.

La profundización en ese carácter me

persuade a efectuar una composición que recala en dicha

mirada de género que tiene, de por sí incardinada, entre

otras cosas que ya fueron explicadas, una simbolización

marcada en la diferencia anatómica entre un hombre y una

mujer y la postergación que sufren estos últimos (conf.

Medina, Graciela “Violencia de Género y Violencia

Doméstica”, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2013, pág.

37) así como también la existencia de un sesgo patriarcal

utilizado para designar, en más de una oportunidad y en

prieta síntesis ahora, una organización social tributaria

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de un tiempo y de un espacio en la que la autoridad la

ejerce el varón jefe de familia, dueño del patrimonio

donde se objetiva el control del cuerpo de la mujer, con

la marcada subordinación histórica de ésta respecto del

varón quien ejerce y mantiene un sistema de dominación

que se proyecta –aunque con sus especificidades– sobre

dicho colectivo (Angriman, Graciela “Derecho de las

mujeres, género y prisión”, Cathedra Jurídica Buenos

Aires, 2017, págs. 18 y 19; ver mi voto T.O.C 4 causa

12.993 “ Rosso, Mario Adrián Pablo”, rta. 5/5/2017).

Por todo ello, emito mi voto adhiriendo

al del distinguido colega que abrió el Acuerdo, en la

convicción que Gabriel David Marino debe ser condenado a

la pena de prisión perpetua en orden a los delitos ya

calificados en el veredicto.

La Dra. Ivana Bloch dijo:

I.- Sobre la prueba de la autoría.

En primer lugar debo señalar que adhiero al

voto del estimado colega que lideró el acuerdo, tanto en

orden a la materialidad del hecho (no controvertida) como

de la participación de Marino en él.

Sobre este último punto, y sin perjuicio, de

la prueba valorada en el voto señalado, deseo tratar

algunas cuestiones que refuerzan la ya probada

participación de Marino en el hecho. En primer lugar debe

señalarse que el imputado en su primera indagatoria

-tomando aquello que se incorporó por lectura atento a

las contradicciones- no se limitó a mencionar su

presencia en el domicilio de Diana Sacayán, que el señor

Defensor ubicó unas horas antes del hecho, sino que

también describió una pelea de envergadura en la que se

utilizó un cuchillo y que derivó en la muerte de Diana

Sacayán -aunque atribuyó su autoría al otro sujeto que

285


#29336024#210971346#20180706113717970

también se encontraba allí-. Claro está, ello en modo

alguno podría ser prueba en contra del imputado, pero lo

cierto es que esta primera versión con muchos de los

detalles proporcionados es la que encuentra apoyatura en

varias de las pruebas producidas durante el debate.

En efecto, la existencia de esta “pelea” es

refrendada por el testigo Delnero, quien en su

declaración dijo haberse enterado por la madre de Marino

que hubo una pelea entre su hijo y Sacayán, agregando que

ésta resultó herida. Da todavía más fuerza al testimonio,

el hecho de que esta referencia haya sido pronunciada por

la madre de Marino -según Delnero-, cuando la vio

cosiendo un jean del aquí imputado, señalándole que se

había roto durante la “pelea”, circunstancia que guarda

correlación con la violencia desplegada en el episodio

probado, que bien pudo haber derivado en la rotura de la

vestimenta de Marino. Y no sólo dio cuenta de una “pelea”

sino que agregó que Sacayán estaba muy mal (en referencia

a que habría quedado muy herida).

Por otra parte, coadyuva a la idea de la ya

probada autoría el hecho de que si bien los días previos

y hasta antes de ingresar al domicilio de Diana

seguramente avisando que arribaba -22.28 h del sábado 10

conforme registro de fs. 27 del anexo de llamadas

telefónicas-, ella y Marino mantenían comunicaciones

asiduas -vía mensaje de texto o telefónicas-, éste no

hubiera intentado comunicarse más con ella. Sólo a modo

de ejemplo pueden citarse los recurrentes mensajes y

llamadas de Marino al teléfono fijo de Diana en

diferentes horarios los días 2, 5, 6, 7 y 9 de octubre

(fs. 24, 25, 26 del anexo mencionado). Si tal como afirma

el señor Defensor oficial, Marino estuvo allí pero se

retiró sin haber dado muerte a Diana Sacayán ni tener que

ver con ese episodio, cómo se explica que no hubiera

286


#29336024#210971346#20180706113717970


CCC 62182/2015/TO1

intentado contactarla en los días sucesivos. La respuesta

parece obvia.

Del mismo modo, llama la atención que tanto

Marino como su acompañante tuvieran que esperar que un

vecino abriera la puerta para poder retirarse del

edificio cuando era costumbre que Diana bajara a abrir la

puerta, tal como lo había hecho cuando ellos mismos

ingresaron. Por lo demás, el hecho de que el imputado y

su acompañante hubieran esperado indefinidamente de

madrugada que alguien les abriera la puerta sin retornar

a pedírselo a Diana, obliga a observar con mayor atención

la circunstancia de que la puerta del departamento fue

violentada desde adentro, lo que guarda una mayor

conexión de sentido con ese abandono no usual del

edificio por parte de dos personas que hubieran podido

ser acompañadas sin problema por la anfitriona. Todo

conduce a la idea de que ellos no se despidieron de Diana

pacíficamente. No debe olvidarse que la testigo Flores ha

dado cuenta de que Diana Sacayán tenía el manejo

exclusivo de las llaves de su departamento; incluso ya

Marino había pasado unos días antes por la experiencia de

tener que despertarla para poder salir de allí. La

hipótesis de la defensa de que Marino y el otro sujeto

egresaron sin problemas del departamento de Diana pero

que sí se quedaron a esperar que alguien les abriera la

puerta del edificio no parece sostenerse. Según esta

hipótesis, ellos no necesitaron violentar la puerta del

departamento de Diana (aunque ella no bajó abrirles) pero

-siguiendo esta imaginativa conjetura- otra persona o

personas ingresaron sin que Sacayán les abriera la puerta

del edificio (porque a ella nadie la vio bajar más)

aunque sí les franqueó luego el acceso a su departamento

del que más tarde no pudieron salir porque -siguiendo la

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#29336024#210971346#20180706113717970

hipótesis de la defensa- al matarla estos otros sujetos

debieron romper la puerta.

Debe destacarse, asimismo, que se observa en

la escena un claro despliegue que se condice con la

búsqueda de las llaves -particularmente sobre esta

búsqueda también dio detalles Marino en su declaración

indagatoria- que no fueron halladas en el departamento

hasta que ingresó el personal policial. Como vimos, el

hecho de que Diana tuviera escondidas las llaves no era

novedoso, pero lo que no resiste el mayor análisis, como

dijimos, es que ese despliegue no haya sido realizado por

quienes luego debieron esperar que alguien les abriera la

puerta del edificio en lugar de Diana, sino por otras

personas a las que ella no les abrió la puerta del

edificio para que ingresaran pero sí la de su

departamento.

Como puede concluirse hasta aquí, la presencia

de otros sujetos en el departamento de Diana luego del

abandono del edificio por parte de Marino y su

acompañante no se corresponde con un examen racional del

material probatorio reunido en la causa (sobre la

respuesta a los cuestionamientos acerca de los informes

del cronotanato-diagnóstico y data probable de la muerte

remito al profundo análisis desarrollado por el Dr.

Calvete). Del mismo modo, remito a las consideraciones

del estimado colega que lideró el acuerdo en punto a la

prueba pericial informática, cuestión sobre la que

agregaré algunos puntos específicos.

Sobre la cuestión debe señalarse que el

estimado Defensor Oficial hizo referencia a cierta prueba

pericial informática que fue incorporada al debate, para

intentar demostrar que alguien más estuvo en el

departamento de Diana Sacayán después de que Marino

abandonara el lugar. Esto lo infirió del hecho de que la

288


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CCC 62182/2015/TO1

computadora que se encontraba en el domicilio de Sacayán

habría tenido actividad después del horario en que las

cámaras de seguridad mostraron a Marino saliendo de allí.

Así, el Dr. Tassara afirmó que a partir del

informe confeccionado por la División Delitos

Tecnológicos de la Policía Federal Argentina de fs. 157:

(1) la hora de la computadora era la hora real; (2) el

perfil de Facebook de Diana Sacayán estaba abierto, con

dos chats activos “hace 23 horas” y (3) el historial de

navegación de la computadora mostraba que se crearon

pestañas a las 5 de la mañana.

Ahora bien, de la lectura del informe

referenciado se desprende, efectivamente, que “el horario

de la computadora se correspondía con la realidad”. Al

respecto cabe destacar que dicho informe fue realizado a

partir de las capturas de pantallas obtenidas por la

División Delitos Tecnológicos al ingresar al domicilio de

Diana Sacayán. Es decir, la hora que se veía en la

pantalla cuya captura luce a fs. 154 era la hora real:

21:10.

En esa pantalla también puede verse un resumen

del historial de navegación de la computadora en el que

se advierte la siguiente actividad en la página de

YouTube: un ingreso a la 1:55 a www.youtube.com; "derrama

tu gloria christined´clario"; a la 1:55, una serie de

videos reproducidos de manera automática y un último

video reproducido a las 5:44 titulado "100 cumbias

colombianas y mexicanas, Tropitango". No obstante ello,

el defensor, basándose en la información contenida en los

15 CDs remitidos por la División Apoyo Tecnológico

Judicial de la Policía Federal Argentina (ver fs.1138)

afirmó que el ingreso al sitio web de YouTube se produjo

a las 4:55; la búsqueda del video "derrama tu gloria

289


http://www.youtube.com/

#29336024#210971346#20180706113717970

christined´clario", a las 4:55 y que el último video se

reprodujo a las 8:44.

Esto no es correcto y merece una aclaración.

La CPU respecto de la cual se hicieron las capturas de

pantalla que lucen a fs. 150/154 fue remitida a la

División Apoyo Tecnológico Judicial de la Policía Federal

Argentina para que se realizara la “bajada” de toda la

información que contenía. El resultado de ello es el

informe C92090 (ver fs. 727/730) que fue enviado a la

Fiscalía con 18 discos ópticos, que contenían la

información de la CPU secuestrada en la escena del

crimen. A fs. 737, el fiscal actuante solicitó que se

realizaran nuevos peritajes a partir de la información

contenida en esos 18 CDs. Este nuevo peritaje es el que

da lugar al informe de fs. 1134/1138 y a los 15 discos a

los que se refirió el Dr. Tassara en su alegato. Es

decir, la información contenida en esos discos es la

descargada de la computadora de Diana Sacayán, manipulada

por la División Apoyo Tecnológico Judicial para dar

respuesta al requerimiento de la Fiscalía.

Sentado ello, me referiré al contenido del CD

8 en el que se encuentra la información relativa al

“Historial de Navegación”. Al ingresar a dicho documento,

que comprende la información detallada de los sitios de

internet visitados desde ese equipo, puede leerse la

siguiente leyenda: "Browsing History Items.

Createdbyusing Browsing History View" (Elementos del

historial de navegación. Creado mediante el uso de

Browsing History View). El programa Browsing History View

forma parte de un paquete de software de la empresa

Nirsoft, de descarga gratuita. He podido constatar que

dicho software permite, en una de sus pestañas

superiores, cambiar el huso horario en el que se muestran

las “entradas”, permitiendo que se muestren en horario

290


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GMT. Dichas siglas aluden a “Greenwich Mean Time” (hora

del meridiano de Greenwich). En la actualidad, este huso

horario -tal como explicó el defensor al referirse sí a

la información remitida por la empresa Facebook, sobre la

que volveré luego- es designado como UTC que significa

"Tiempo Universal Coordinado" (en inglés, "Universal Time

Coordinated"). En cualquier caso, en la Argentina, por

convención, se utiliza el huso horario GMT o UTC -3; es

decir, al horario indicado como GMT o UTC deben

restársele 3 horas para obtener la hora argentina.

Esto es lo que explica la diferencia de tres

horas exactas entre los horarios del historial de

navegación que se puede ver en la captura de pantalla de

fs. 154 y aquéllos que surgen del CD8. Es razonable

inferir que la División Apoyo Tecnológico Judicial, al

procesar nuevamente la información descargada de la

computadora de Diana Sacayán con el programa

ViewBrowsingHistory haya utilizado la opción "GMT time" y

por tal motivo, por ejemplo, el video "derrama tu gloria

christined´clario" que a fs. 154 está asociado al horario

1:55 en el archivo contenido en el CD 8 se vincula al

horario 4:55.

Entonces, no es acertada la afirmación del

señor Defensor acerca de que se hayan creado pestañas de

navegación después de que Marino abandonara el

departamento. De hecho, del historial en cuestión se

desprende que la última actividad en el navegador -lo que

se encuentra acreditado por la incorporación de la

palabra "search" en la URL- fue a la 5:01:19 del día 11

de octubre -es decir, de acuerdo con lo explicado en el

párrafo anterior, a las 2:01:19. Los videos que se

reprodujeron a continuación, tal como explicó el propio

Dr. Tassara, fueron parte de una lista de reproducción

automática, lo que queda demostrado con la incorporación

291


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de la palabra “watch” en las url de los videos (ver CD

8).

En este punto, la información nos dice mucho

más, por cuanto es de destacar que, conforme a lo que se

desprende del anexo de llamadas telefónicas del celular

utilizado por Marino ya mencionado, es cercana a esta

hora cuando éste todavía utilizaba su teléfono (como

luego veremos hay un llamado a la 1.36 a Delnero). En

horario cercano a las 2 de la mañana todavía se "ponía"

música, se hacían llamados, etc. Luego de ello y en

horario aproximado de las 3 de la mañana es cuando el

suceso violento tiene lugar. Estos resultados no sólo

dejan afuera la hipótesis de que terceras personas

ingresaron con posterioridad sino que dicha actividad

condice con el horario en el que todavía no se había

generado la violencia. Téngase en cuenta también que

Marino se retiró del edificio a las 3.57; y a eso debe

restársele el tiempo que les demandó buscar las llaves

hasta resignarse y romper la puerta del departamento con

lo que ello implicaba y esperar que un vecino –Montoya de

la Cruz- les abriera la puerta de entrada (conforme

imágenes captadas por las cámaras del Banco Patagonia,

los domos de la CABA y la cámara del local Grisino). Es

muy probable que recién hubieran descendido a la entrada

del edificio con posterioridad a las 3.42 porque es en

ese horario que entra el último vecino antes de que

Montoya lo hiciera (lógico es pensar que si 3.42 hubieran

estado abajo habrían ya aprovechado el ingreso de ese

vecino). A las 4.25 ascienden al interno 123 de la línea

132 después de esperar en un parada cercana (conforme el

informe de la empresa Nación Servicios de fs. 1853 sobre

la utilización de la SUBE secuestrada a Marino). Es

recién a las 5.31 que Marino vuelve a utilizar el

teléfono, llamando nuevamente a Delnero. En suma: durante

292


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el lapso que se da entre las 2.01 y con seguridad

bastante antes de las 3.57 -contando lo que demandó

buscar la llave, romper la puerta, bajar y esperar al

vecino- no hay actividad informática, ni telefónica tanto

de Diana como del imputado, y sí la hubo antes, lo que

condice con el horario en el que se suscitó la escena

violenta y coincide perfectamente con lo declarado por el

vecino que aseguró haber escuchado un ruido fuerte

alrededor de las 3 de la mañana, siendo a su vez

sugestivo, que con todo el despliegue que requirió la

violencia ejercida, este vecino hubiera oído precisamente

en ese horario el estruendo y ni él ni ningún otro

hubieran escuchado nada después, es decir en el horario

posterior en el que el señor Defensor ubica la acción de

terceras personas.

Queda todavía por hacer una aclaración

respecto de la segunda afirmación del Dr. Tassara acerca

de que encontró probado a partir de la prueba pericial

informática que el perfil de Facebook de Diana Sacayán

tuvo actividad el 12 de octubre, a las 19:44, muchas

horas después de que Marino abandonara el lugar. Esto

también es refutado por la prueba incorporada al debate.

Sobre esto deben señalarse varias cosas. En

primer lugar en el informe de fs. 156 ya referenciado, se

expresó: “(c)abe destacar, que la pestaña de Facebook,

pudo ser creada con anterioridad, motivo por el cual no

fue la última acción cometida”. Es decir que es dable

inferir que la pestaña del navegador correspondiente a

Facebook fue creada con anterioridad al 11 de octubre de

2015.

De la información remitida por Facebook que se

encuentra contenida en el CD rotulado “Facebook 31667”

surgen las direcciones de IP desde las que se registró

actividad en la cuenta. El defensor argumentó que esos

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registros corresponden a ingresos en el perfil de Diana

Sacayán. En rigor de verdad, del análisis de la prueba

mencionada se desprende que los últimos datos con los que

se cuenta son correspondientes a los días 14 y 15 de

octubre a las 00:25:36 y 21:45:01 UTC, respectivamente

(es decir, 13 y 15 de octubre a las 21:25:36 y a las

18:45:01, hora argentina). El primero de los registros

nombrados corresponde al momento en el que se estaba

desarrollando el procedimiento policial en el

departamento de Sacayán. Cabe destacar que en dicho

procedimiento no se ingresó a la cuenta (la pestaña

correspondiente al perfil se encontraba ya creada) sino

que se obtuvo una captura de pantalla del perfil y los

mensajes.

Entonces, tengo para mí que al menos el

anteúltimo registro de direcciones IP no puede

corresponder a un ingreso a la cuenta, motivo por el cual

no es correcta la afirmación del Dr. Tassara en cuanto a

que los registros anteriores debieron corresponder a

ingresos. Lo cierto es que, tal como el registro del 13

de octubre mencionado, aquéllos podrían corresponder a

distintas actividades en la cuenta, como por ejemplo

recepción de mensajes.

A mayor abundamiento, cabe agregar que de

acuerdo con el historial de navegación contenido en el CD

8, las únicas “visitas” al sitio Facebook posteriores a

la salida de Marino del lugar ocurren el 13 de octubre a

las 11:50:45 y 11:53:09, y corresponden a la apertura de

las ventanas de mensajes por la División Delitos

Tecnológicos al examinar la CPU en la escena del crimen y

tomar las fotografías de fs. 154.

Por último, en relación con las ventanas de

chats que se ven en la captura de pantalla que luce a fs.

150 puede decirse que la experiencia general en el uso

294


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del sitio web de Facebook demuestra que la leyenda “hace

23 horas” bien puede hacer referencia a la hora en la que

fueron recibidos los últimos mensajes y nada dice

respecto de que alguien haya efectuado alguna operación

desde la computadora de Diana en ese horario.

Todo ello, sumado a las pruebas concretas

acerca de la comisión del hecho por parte del imputado,

sobre las que diera cuenta el estimado Dr. Calvete,

permite afirmar sin hesitación que Marino fue quien diera

muerte a Diana Sacayán.

II.- Sobre el art. 80 inc. 4° del Código

Penal.

Ahora bien. Con el mismo rigor con el que se

debe sostener una afirmación semejante que -nada menos-

contrarresta el estado de inocencia de una persona, debo

señalar que no puedo llegar a una conclusión idéntica

respecto, en primer lugar, de la acreditación del

elemento “odio a la identidad de género” que mis

estimados colegas sí dieron por configurado.

Sobre esto debo señalar que en relación con la

acreditación de los elementos del tipo penal y tal como

sostiene Ferrer Beltrán, el hecho de que nunca pueda

alcanzarse una certeza absoluta acerca de ninguna

hipótesis no significa que no puedan existir razones para

preferir una hipótesis explicativa respecto de otra

(Ferrer Beltrán J., La valoración racional de la prueba,

Madrid-Barcelona- Buenos Aires, Marcial Pons, 2007, p.

121 s.). Sin embargo, y sea cual fuera la concepción

acerca de la motivación de “odio” -en el caso, a la

identidad de género- requerida por el tipo penal y a la

que continuación me referiré, es claro que entre las

posibles motivaciones de las que daremos cuenta luego:

“el odio a la identidad de género”, “una pelea en torno o

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por el consumo de estupefacientes”, “la exigencia de

dinero” o cualquier otra, ninguna de ellas tiene una

contundencia tal que elimine a las hipótesis rivales y me

permita, en el caso, preferir una explicación por sobre

otra.

En primer lugar me voy a referir al tipo penal

previsto en el art. 80 inc. 4°, pues tal como ha señalado

con acierto el señor Fiscal, el de los delitos de “odio”

ha sido un tema poco estudiado en la jurisprudencia

nacional y una causa de la dimensión que ésta tiene

merece un examen riguroso.

Es cierto que el orden debe ser inverso:

analizar cuáles fueron los hechos probados y luego

determinar su subsunción, mas por otro lado, la

concepción que se tenga de este tipo penal, de algún modo

redundará en cuáles son los hechos significativos que

deben determinarse como probados o no.

Recordemos que el art. 80 inc. 4° sanciona con

pena de prisión perpetua al que “matare a otro … por

placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la

orientación sexual, identidad de género o su expresión”,

estos últimos supuestos conforme su incorporación por ley

26.791 de 2012 (énfasis agregado).

El señor Fiscal ha dicho en su alegato con

acierto que la interpretación “tradicional de este

artículo” se encontraría reñida con un derecho penal de

acto y propuso una interpretación superadora a fin de

aventar este primer obstáculo. Tengo que decir que

coincido con su primera afirmación y, por lo tanto,

considero necesario hacer algunas aclaraciones sobre el

tipo penal, adelantando que también concluiré acerca de

una interpretación del tipo penal -mejor dicho, en lo que

se refiere a los “delitos de odio”- que mantiene incólume

su constitucionalidad, si bien por razones distintas a

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las planteadas por el Dr. Yapur. Adelanto, entonces, que

el problema no es para mí la inconstitucionalidad del

tipo penal -tesis que hace muchos años también albergué

por las misma razones que esboza el señor Fiscal y que me

veo obligada sucintamente a aclarar- sino una cuestión

netamente probatoria. Debo decir también que aquello que

el señor Fiscal define como interpretación tradicional

engloba, a mi criterio, dos interpretaciones diferentes:

la primera creo que conlleva el vicio de

inconstitucionalidad, la segunda no. Luego me referiré a

la propuesta que él realiza a fin de dar respuesta

acabada a la interesante reflexión que propone.

Tal como indica el señor Fiscal no puede

tratarse esta materia sin relacionarla en primer lugar

con mi maestro Carlos Nino. Se trata nada menos que de la

cuestión acerca de la naturaleza del hecho frente al cual

el Estado puede reaccionar legítimamente con una pena, o,

en el caso con una pena más grave: nos estamos refiriendo

al concepto material del delito. Casualmente la cuestión

de las agravantes del art. 80 fue el tema del trabajo

final presentado por mí en el Seminario que fuera

dirigido por el nombrado Profesor en la Facultad de

Derecho de la Universidad de Buenos Aires poco antes de

su lamentable fallecimiento. El seminario consistía en un

análisis de un paper inédito del Profesor Nino sobre

“Subjetivismo y Objetivismo en el Derecho Penal” (con

base en una conferencia brindada en 1992 en la

Universidad de Oxford y publicada póstumamente en español

-si bien con algunas diferencias respecto al paper sobre

el que conservo la versión mecanografiada- en la Revista

Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, 1999, p.

47 y luego compilada en el libro “Los Escritos de Carlos

Nino – Fundamentos de Derecho Penal”, editorial Gedisa,

Buenos Aires, 2008, p. 65 ss).

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El trabajo presentado se centró, justamente,

en los elementos subjetivos distintos del dolo,

introducidos en el derecho alemán por Hegler en 1914,

tomados de Fischer desde el derecho civil en 1911 -tema

sobre el que no trataba específicamente el paper bajo

análisis del Profesor Nino- y allí di cuenta de una

concepción sobre la que podría asentarse un pensamiento

crítico en relación con estos elementos. Esto,

obviamente, siguiendo el análisis del nombrado Profesor

en cuanto a la importancia de definir si las situaciones

que el derecho penal debe estar destinado a prevenir

están caracterizadas por involucrar algún daño o peligro

para terceros o podrían ser el reflejo de una

autodegradación del agente, negando esta última

posibilidad desde una perspectiva liberal. Tal como lo

expresó en una de sus obras más importantes: “los motivos

que tuvo el agente para cometer el delito no deberían ser

tomados en cuenta para adscribir responsabilidad penal

bajo una concepción liberal que excluye la idea de que

tal responsabilidad presuponga una evaluación moral de la

personalidad del agente” (Nino, Carlos Santiago, Los

límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal

del delito, Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 385). Desde

siempre fue crítico a una idea perfeccionista del Estado

donde “personas fueran penadas por sus simples creencias

e intenciones” como reflejo de “una depravación moral”

para lo que “el castigo de ello podría servir como una

condena pública”, señalando que, obviamente, esto resulta

extremadamente repugnante para un esquema de pensamiento

liberal” (Nino, Carlos S., Los límites a la aplicación de

la moral a través del derecho penal en Los escritos de

Carlos Nino. Fundamentos de Derecho Penal, compilado por

Gustavo Maurino, 1ª ed., Gedisa, Buenos Aires, 2007, p.

57).

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En el trabajo final mencionado y, para que

pueda comprenderse cabalmente cuál era la idea de la que

partía cité, entre otros autores, a Goldschmidt quien

sostenía, refiriéndose a los deberes que es

“completamente indiferente por cuáles motivos el hombre

cumple con sus deberes jurídicos exteriores si él los

cumple” porque la norma no aspira “a una pureza interior

de los sentimientos” (Goldschmidt, James, La concepción

normativa de la culpabilidad, Depalma, Buenos Aires,

1943, p. 51). Y al magistral Francesco Carrara cuando

señalaba que “la causa de delinquir … no se debe tomar

como condición esencial constitutiva de la especialidad

de los delitos; porque la objetividad jurídica que da la

esencia al maleficio está en el derecho atacado y no en

el bien o ventaja que se proponía conseguir el

delincuente … sin excluir empero que pueda encontrar

excepciones” (Programma del Corso di Diritto Ciminale,

Lucca, 1869, parágrafo 152). Lo mismo sostuve hace no

tanto tiempo en oportunidad de mi exposición en el

Simposio “Coerción penal y violencia de género”,

organizado por la Revista Argentina de Teoría Jurídica y

coordinado por el Prof. Roberto Gargarella en la

Universidad Torcuato Di Tella el 20 de mayo de 2011,

donde consideré “inconstitucional todo tipo de penal que

aumente las penas en virtud de los motivos del delito”.

Allí señalé que ese inciso sólo contenía una valoración

de tipo moral en relación con la perversidad del agente y

que si el estado de cosas era el mismo, los elementos

subjetivos del tipo no eran más que un reproche de

carácter.

También ha nombrado el señor Fiscal a quien

considero que ha sido un autor fundamental enrolado en

esta postura y que la ha llevado a su máxima expresión.

Me refiero al Profesor Magariños quien ha sostenido que

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“(r)eglas legales relacionadas, aun en aspectos parciales

con un modelo de derecho penal del carácter, el ánimo o

la personalidad del autor y, por consiguiente, no

limitadas exclusivamente a la valoración legislativa de

las decisiones de acción exteriores y públicas resulta(n)

carentes de legitimidad” (Magariños, Mario, Los límites

de la ley penal en función del principio constitucional

de acto, Ed. Ad-Hoc, 1° edición, Buenos Aires, 2008, p.

103). Es que “(e)n un sistema penal respetuoso de la

regla fundamental establecida en la primera parte del

art. 19 de la Constitución Nacional, los rasgos de

carácter o personalidad, la maldad de ánimo, los motivos

abyectos o perversos del autor, aun cuando se hubiesen

manifestado en la realización de un acto injusto, no son

aptos para fundar en ellos el reproche penal, ni

legitiman un mayor grado de culpabilidad que el derivado

estrictamente del desvalor de la decisión de acción

perturbadora” (Magariños, op. cit., p. 100). Expresamente

sobre el art. 80 inc. 4° ha señalado que resulta

“evidente que la incorporación en el ámbito de las

prohibiciones o mandatos de elementos relativos al ánimo

o los motivos del autor, utilizados para fundar o agravar

el monto de la sanción más allá del correspondiente

desvalor que presente la decisión de acción exteriorizada

con carácter público o lesivo, constituye una palmaria

violación de esa regla constitucional básica, que prohíbe

estructurar un derecho penal de carácter” (Magariños, op.

cit.,p. 135). Y digo que fue más allá porque aclaró con

acierto en su tesis que no importa que se trate de un

elemento constitutivo del delito o que determine un

incremento punitivo: “la norma legal será ilegitima no

sólo cuando consagre tipos penales en los cuales la

sanción aparezca asociada con el puro ánimo o motivación”

sino también cuando el legislador aumente el “castigo

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estatal en razón de la tipificación de los malos

sentimientos con los que el autor ha obrado” (Magariños,

op. cit., p. 103; y en esto se diferenciaría claramente

del Profesor Sancinetti). Del mismo modo se pronuncia

José Milton Peralta, quien señala que “en lo que al plus

de pena implicado por la agravante basada en los motivos

… se está(n) castigando meros pensamientos” (J. M.

Peralta, Homicidio por odio como delitos de sometimiento,

InDret Penal, 4/2013, p. 10). Similar objeción se ha

planteado por ejemplo en el fallo de la Suprema Corte de

Estados Unidos “RAV v. City of St. Paul”, Minnesota en

1992 (505 US 377).

Antes de continuar, y en atención a que, tal

como adelanté, sea cual fuere la interpretación del art.

80 inc. 4° considero que el elemento requerido no se

encuentra probado, debo señalar que excede aquí tratar un

sinnúmero de interrogantes muy interesantes relativos a

la figura como lo son el tratamiento actual de los

elementos subjetivos distintos del dolo a partir de un

concepto el dolo como conocimiento de la acción junto con

sus consecuencias; o si los elementos del inc. 4° -o

específicamente los que aquí se están analizando- son

elementos que corresponden a la mera evaluación de la

reprochabilidad y medición de la pena o son un elemento

del ilícito; esto es: si el motivo constituye un catálogo

de circunstancias agravantes como medida de culpabilidad

o como elemento necesario para individualizar un tipo de

conducta (conf. la discusión que planteara el Prof.

Sancinetti en Teoría del delito y desvalor de acción,

Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 341 ss).

Por último, también coincido con el señor

Fiscal acerca de que -y en esto parafraseo a Peralta-,

“(l)a variación de la intensidad del castigo (con) base

(en) los motivos del autor representa un desafío para un

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derecho penal de acto” (José Milton Peralta, Hacia una

objetivación del significado de los motivos para el

derecho penal en Problemas actuales de la Parte General

del Derecho Penal, dirigido por Daniel Pastor y

coordinado por Nicolás Guzmán, ad hoc, Buenos Aires,

2010, p. 452).

Inspirada en todo ese pensamiento y

fundamentalmente convencida -lo sigo estando- de que la

función del derecho no es imponer modelos de excelencia

humana, concluí que no se trataba de castigar con mayor o

menor pena una escala infinita y continua de motivaciones

que los seres humanos que cometen delitos pueden tener,

pero sí de examinar si algunas de ellas podrían tener una

fundamentación más allá de la idea perfeccionista, como

hoy creo concluir respecto de los delitos de “odio”, lo

que luego desarrollaré. Ya en ese trabajo final señalé

que si bien es evidente que en el caso del que mata por

placer lo que se está juzgando es el carácter perverso de

la persona, en el caso del que mata por odio racial o

religioso [ahora también por ejemplo el que lo hace con

odio a la identidad de género] podría haber argumentos no

perfeccionistas sobre los que su constitucionalidad

podría defenderse (si bien es cierto que no ha

contribuido a una interpretación que permita establecer

distingos respecto de estos elementos el hecho de que no

en su redacción original de 1963 pero sí en la de 1967 -y

en otras reformas posteriores- el placer y los delitos de

odio formaran parte de la enumeración de supuestos en un

mismo inciso).

El señor Fiscal sostiene que sólo una visión

objetivo-estructural y no subjetivo-individual permitiría

vencer esta objeción. No comparto esta postura y lo

aclaro no por simple discusión teórica sino porque ello

luego redundará en la valoración de la prueba. En primer

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lugar, y como ya adelanté, creo que el Dr. Yapur ubica a

autores como Soler y Milton Peralta como partícipes de un

mismo pensamiento, cuando el último de los nombrados y

otros sobre los que haré referencia a continuación,

justamente critican toda interpretación que pueda

considerarse ajena a un derecho penal de acto y propone

otra para los delitos de odio; esto sin dejar de

considerar que de todos modos se trata de motivos (desde

ya que alguien podría considerar que este objetivo no fue

logrado pero lo que no se puede negar es que se trata de

dos posiciones diferenciadas justamente en el aspecto que

aquí se discute y que, como tales, no pueden ser pasibles

de idénticas críticas).

Como adelanté, una nueva perspectiva sobre la

cuestión, a partir de una intuición acerca de que hay

razones que pueden dar lugar a castigos más graves, me

llevó por lo menos a considerar que si bien el legislador

a partir de un determinado momento agrupó elementos como

el “placer” y el “odio religioso” o a la “identidad de

género” en un mismo inciso -como dije, esto no fue

siempre así- por cuanto cada uno de ellos era reflejo de

distintas motivaciones, hay buenas razones que me

permiten considerar que los delitos de “odio” -a

diferencia de la pura motivación “abyecta” como el placer

que es un mero reproche de carácter- sí pueden ser

defendidos desde un enfoque liberal del derecho penal y

sí pueden relacionarse con una acción exterior y pública

como acción socialmente más perturbadora por los motivos

que expresaré a continuación. Se trata, al decir de

Peralta, de una explicación que puede fundamentar la

norma del Código Penal eludiendo la “objeción moralista”,

en tanto da cuenta de una mayor gravedad del hecho

(Peralta, José Milton, Homicidios por odio como delito …

cit., p. 14).

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En primer lugar, resulta necesario hacer una

aclaración terminológica sobre qué debe entenderse por

crimen de odio (para diferenciarlo de otras motivaciones

abyectas). Tal como indica el Profesor Zaffaroni, nuestro

Código al incorporar primero al “odio racial o religioso”

se hizo eco del término “odio” tal como se entendió allí

donde tuvo origen (conf. Zaffaroni, Raúl E.,

Observaciones sobre la delincuencia por odio en el

Derecho Penal argentino, en García Valdés, Carlos,

Estudios Penales en homenaje a Enrique Gimbernat Ordeig,

Edisofer, Madrid, 2008, V. 2). En efecto, la palabra

odio, tal como correctamente lo indica el Profesor Karlos

Castilla Juárez, fue elegida para lograr un “golpe de

efecto” y “no debe ser entendida como antipatía y/o

aversión … hacia algo o hacia alguien cuyo mal se desea,

sino que ese término se incluyó sí con una connotación

emotiva”. Ello por cuanto, “al ser investigados esos

delitos por el FBI, tanto esta institución como los

medios de comunicación adoptaron ese término por su gran

valor de impacto en los titulares de noticias y el

mensaje que transmitía” (énfasis agregado). No debe ser

entendido, entonces, tal como lo hizo el distinguido Dr.

Kassargian como un sentimiento dentro de la “cabeza del

autor” imposible de demostrar objetivamente, o como

también lo consideró de algún modo el Dr. Yapur, al

afirmar que Eichmann no tenía “odio”. Este término

emotivo se incluyó “para destacar la situación que

padecían personas o grupos específicos en Estados Unidos.

Así, el término ‘crímenes de odio’ (hate crime) surgió en

ese país …cuando se presentaron un gran número de

crímenes basados en prejuicios raciales, étnicos,

nacionalistas” (Karlos Castilla Juárez -Insitut de

DretsHumans de Catalunya- Crímenes de odio, discurso de

odio: en el Derecho las palabras importan, publ. en la

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página web de la CIDH; énfasis agregado). Considero que

muchos de los problemas de interpretación que han surgido

tuvieron su origen en la elección de la palabra "odio",

la que si bien tiene la ventaja de ser efectista y es así

como se la concibió, se presta a confusión en cuanto a su

alcance por no corresponderse con su significado literal.

El término se acuña por primera vez en nuestro

Código en el año 1963, teniendo como único antecedente

-si bien no mencionado- el Anteproyecto del Profesor

Soler de 1960, época justamente en la que comienza a

utilizarse el término “odio” con esa connotación (más

adelante analizaremos también su relación con la

Convención sobre Genocidio). Jacobs J. y Potter K. en su

artículo Hate Crimes: criminal law & identity politics,

New York: Oxford University Press, también señalan que no

se trata realmente de odio sino de prejuicio (pág. 11,

traducido por la prosecretaria Yamila Rodríguez).

Este término fue especialmente importante a

partir de la Ley de Derechos Civiles y de ese modo se

buscó “proteger a personas que cuentan con

características propias de categorías o grupos que

históricamente han sido discriminados, marginalizados o

desaventajados respecto de otros o de una mayoría en un

país o región” (por eso, justamente, el agregado a partir

del año 2012 del odio a la identidad de género,

orientación sexual, etc.). Se debe tratar, claro está, de

colectivos vulnerables (ver la reciente sentencia del

Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, rta. el 28 de

junio de 2018, auto nro. 72 con cita de la Comisión

Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) del

Consejo de Europa). Pero precisamente teniendo en cuenta

que lo que se busca es esa protección, ésta sólo tiene

sentido como tal si el ataque a sus miembros (o como

veremos, a los que son percibidos como tales), se basó en

305


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ese “odio” o “prejuicio”. Como también dicen Jacobs y

Potter, todos los individuos tienen valores, creencias y

actitudes prejuiciosas. En un sentido, la mayoría de los

delitos en los que se ejerce violencia podrían atribuirse

al menos en parte al prejuicio del delincuente contra la

raza, riqueza percibida, actitud, éxito, o falta de éxito

de la víctima. Dependerá de los poderes legislativos

cuáles de estos prejuicios son seleccionados para ser

denunciados oficialmente (conf. Jacobs & Potter, op.

cit., p. 16).

Lo relevante según Castilla “es el elemento

añadido de sesgo y discriminación dirigido a una persona

o grupo por sus características personales. Es decir, que

al hacer … esté motivado en todo o en parte en una

supuesta superioridad o prejuicio, en pretender causar un

daño porque la persona o personas a quienes se dirigen

las acciones tienen [agrego: o así lo crean los

perpetradores] características personales que generan

aversión a quien las lleva a cabo …” (énfasis agregado).

Cada sistema jurídico “definirá qué características

personales están protegidas, qué personas o grupo de

personas se consideran merecedoras de una protección

reforzada”.

A su vez, si decimos que el odio debe ser

entendido como toda conducta basada en discriminación o

prejuicio, es importante recordar que por discriminación

se entiende toda distinción, exclusión, restricción o

preferencia basada en motivos de raza, color, linaje y

origen nacional o étnico que tenga por objeto o por

resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o

ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos

humanos y libertades fundamentales en las esferas

política, económica, social, cultural o en cualquier otra

esfera de la vida pública (art. 1° de la Convención

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Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación Racial, aprobada por ley 17.722).

En cuanto a lo terminológico también contamos

con la definición de delito de odio aprobada desde el

Consejo Ministerial de la Organización para la Seguridad

y la Cooperación en Europa (OSCE) celebrado en Maastricht

en 2003 que los define como “toda infracción penal,

incluidas las cometidas contra las persona o la

propiedad, donde el bien jurídico protegido [en el caso

la vida] se elige por su real o percibida [esto va a ser

importante en relación con la redacción de nuestro tipo

penal] (o) por su conexión, simpatía, filiación apoyo o

pertenencia a un grupo. Este grupo se basa en una

característica común de sus miembros, como su ‘raza’ real

o percibida, el origen nacional o étnico, el lenguaje, el

color, la religión, la edad, la discapacidad, la

orientación sexual u otro factor similar” (Decisión nro.

4/03 OSCE; énfasis agregado).

Nuevamente, y vuelvo a adelantarme sobre la

prueba, justamente debe acreditarse que se trató de una

elección por esa pertenencia real o percibida. Esto es

fundamental porque, conforme la tesis que aquí se va a

proponer, la agravación de la pena en estos casos guarda

relación con la restricción de la autonomía personal del

tercero efectivamente perjudicado o del colectivo

vulnerable al que pertenecería. En tanto el odio es

entendido como la elección de ese tercero por pertenecer

o creerlo perteneciente a un grupo (discriminación o

prejuicio) y esto atenta claramente contra su autonomía y

dignidad.

Como ya señalé, creo que hay una visión

compatible con un derecho penal liberal cuando se trata

de un delito de “odio” o “prejuicio”. Esta nueva postura

requerirá lógicamente de un mayor estudio pero considero

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que esto, en principio, puede sostenerse. Esto lo afirmo

en un plano hipotético pues -reitero- considero que el

móvil de odio aquí no se encuentra probado. Sin embargo,

de estarlo, la norma en que se subsumiría, no tendría

vicios de inconstitucionalidad. Creo necesario extenderme

sobre ello en función de la interesante y novedosa

interpretación a la que recurre el señor Fiscal para

salvar este problema. Interpretación, adelanto, a mi

criterio innecesaria y además incompatible con la

redacción del Código. Por lo demás, a mano de esa

interpretación se relaja el estándar probatorio a punto

tal de, prácticamente, desdibujarse. Las pruebas

reflejarían, en todo caso, un estado de cosas

estructurales pero sin anclaje en el acto en sí, lo que

paradójicamente la vuelve contraria a su primigenio

objetivo.

Para la postura que aquí propongo resultó a mi

criterio esclarecedor el libro de Frederick Lawrence:

Punishing Hate: Bias Crimes under American Law, HARVARD

UNIVERSITY PRESS, Cambridge, Massachusetts and London,

England, Third printing, 2002; traducido por la

prosecretaria Yamila Rodríguez) Este autor se propone

comparar lo que él denomina el “delito paralelo” (lo que

en el presente caso sería el homicidio) con el “delito de

prejuicio” (en este caso el homicidio con odio a la

identidad de género). Aquello que debe compararse,

entonces, es el mismo delito con la adición -en el

segundo supuesto- de la motivación de prejuicio del

perpetrador. Téngase en cuenta, que a diferencia de lo

que señala el señor Fiscal, quien recurrirá a una teoría

que él denomina objetiva, no se niega aquí el carácter de

motivación del elemento “odio a la identidad de género”

pero sí se le encuentra una explicación no reñida con el

principio de acto (a mi entender de este modo se

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permitiría además, en principio, compatibilizar el modo

en el que está redactado este supuesto en nuestro Código

con el principio de reserva). Lawrence señala que

considerar la mayor gravedad de los crímenes de prejuicio

está igualmente respaldado tanto por las teorías de la

culpabilidad basadas en justificaciones

consecuencialistas como no consecuencialistas. Luego de

proporcionar un ejemplo acerca de la justificación

deontológica basada en la violación del principio de

igualdad como uno de los valores más arraigados en la

cultura y que explicaría por qué los crímenes de

prejuicio son más serios que otros crímenes en virtud del

rechazo de la comunidad al prejuicio racial demostrado

por el agresor, sostiene que un análisis basado en los

daños también demuestra que los crímenes de prejuicio son

más graves que los crímenes paralelos, independientemente

de la teoría del castigo que asumamos.

Así, señala que en un análisis ex ante, la

pregunta es si la persona racional correría el riesgo de

sufrir un "delito paralelo" antes que un delito de

prejuicio: "(p)or varias razones, la respuesta es casi

seguro que sí. Considérese, en primer lugar, el contexto

del vandalismo. El crimen paralelo que surge de la

alteración de la fachada de un edificio es ante todo una

molestia para la víctima. El daño puede ser cubierto por

el seguro y, si no está asegurado, la pérdida se

producirá en términos de tiempo o dinero, o ambos. Sin

embargo, si ese vandalismo está motivado por prejuicios,

el daño en la fachada podría tomar la forma de esvásticas

en el hogar de una familia judía o graffitis racistas en

el hogar de una familia afroamericana. El daño aquí no es

una mera molestia. La posibilidad de un daño psicológico

profundo, y los sentimientos de amenaza discutidos

anteriormente, exceden el daño experimentado normalmente

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por las víctimas de vandalismo”. En concreto, cita el

caso de un incendio eléctrico que destruyó una sinagoga

del área de Boston, pues “proporciona el marco para un

útil ejemplo hipotético de la disposición relativa de la

persona racional a asumir el riesgo de vandalismo

paralelo versus vandalismo motivado por prejuicios. En un

corto período inmediatamente posterior al fuego, antes de

la determinación de la causa, había una preocupación

generalizada de que el incendio fuera el resultado de un

incendio provocado por prejuicio. La noticia de que no

había sido así, fue recibida con gran alivio. Parte de

este alivio se puede atribuir al hecho de que el incendio

se produjo accidentalmente y no fue el resultado de un

fuego provocado, motivado en prejuicios o de otro modo.

Pero esta explicación no captura toda la reacción, parte

de la cual es atribuible al hecho de que el antisemitismo

fue descartado como causa. Si el fuego hubiera sido

causado por un acto deshonesto sin motivación prejuiciosa

-por ejemplo, por un incendio provocado por motivos

pecuniarios sin rastro de antisemitismo- seguramente la

reacción tanto de las víctimas como de la comunidad en

general hubiera excedido la reacción que habría seguido a

un incendio accidental, pero no habría sido tan grande

como si se hubiera demostrado que la causa había estado

motivada religiosamente. Enfrentada con la elección entre

vandalismo racista y no racista, la persona racional

preferiría correr el riesgo de sufrir un crimen paralelo

antes que un crimen de prejuicio que amenaza más la

personalidad de las víctimas y tiene efectos más

duraderos” (énfasis agregado).

Otra idea muy importante del autor es que

“(e)n el crimen paralelo de asalto, el perpetrador

generalmente selecciona a la víctima por tres motivos”:

aleatoriamente o sin razón consciente; por una razón que

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no tiene que ver con la identidad personal sino por

percibir por ejemplo que la víctima lleva dinero y por

una razón relacionada con la animosidad personal entre el

perpetrador y la víctima. Conforme su razonamiento: si

una persona es elegida al azar, ésta se queda con

sensación de mala suerte y como máximo con una sensación

de mayor vulnerabilidad; un asalto como resultado de la

animosidad personal la deja con temor o ira pero

concentrado en la figura del perpetrador. En cambio “un

asalto motivado por prejuicios no es aleatorio ni está

dirigido a la víctima como un individuo [creo que en

muchos casos como los que nombraremos hasta sería

fungible] y esta selección y el mensaje que porta

necesariamente genera más daño. El perpetrador selecciona

a la víctima debido a alguna característica inmutable,

real o percibida [más abajo desarrollaremos la

importancia de que no necesariamente la víctima deba

pertenecer al grupo vulnerable pero si haber sido

percibida como tal]. Por desagradable que sea un asalto

paralelo, la persona racional aún correría el riesgo de

ser victimizada de esa manera antes de arriesgarse a la

humillación única de un asalto motivado por prejuicios”

(énfasis agregado).

Agrega que este análisis, obviamente, se

aplica también a los ataques contra las personas. Y un

examen “ex post proporciona mayor claridad y apoyo” para

llegar a la misma conclusión: "(u)n análisis del estándar

de vida se centra en la profundidad de las lesiones

causadas por un delito a los intereses de la seguridad

física, las posesiones materiales, la dignidad personal y

la autonomía. Recuérdese que cuando comparamos un crimen

paralelo con un crimen de prejuicio, estamos comparando

el mismo delito con la adición de la motivación de

prejuicio del perpetrador. El delito de asalto paralelo y

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el delito de asalto por prejuicio causarán lesiones más o

menos similares a la seguridad física y las posesiones

materiales de la víctima. Pero la lesión a la autonomía

de la víctima del crimen de prejuicio -en términos de su

sentido de control sobre su vida- y a su dignidad

personal excederá a la infligida a la víctima de asalto

paralelo” y “(a)demás, para evaluar por completo el

impacto de los crímenes de prejuicio en los estándares de

vida, debemos mirar más allá de las víctimas individuales

de estos crímenes. Aquí, también, vemos una lesión social

mucho mayor causada por crímenes de prejuicio que por

crímenes paralelos. Un delito paralelo [ej. homicidio

simple] puede causar preocupación o incluso pena entre

ciertos miembros de la comunidad de la víctima [agrego: o

a la que se cree que pertenece la víctima], pero sería

inusual que ese impacto llegue a un nivel en el que

afectara negativamente su nivel de vida. Por el

contrario, los crímenes de prejuicio extienden el miedo y

la intimidación más allá de las víctimas inmediatas a

aquéllos que sólo comparten, por ejemplo, características

raciales con las víctimas [vuelvo: o de las que el

perpetrador cree atacar]. Los miembros del grupo objeto

de los ataques sufren lesiones similares a las sufridas

por la víctima directa del crimen real. A diferencia de

las personas que empatizan con las víctimas de un crimen

paralelo, los miembros de la comunidad objeto de los

ataques sufrirán una pérdida en sus estándares de vida en

términos de amenaza a la dignidad y autonomía y una

amenaza percibida para la seguridad física” (énfasis

agregado).

Esto último creo que es una cuestión muy

importante y que armoniza con la redacción de nuestro

art. 80 inc. 4º. Nótese que el sujeto pasivo de esa

conducta sigue siendo el "otro" del art. 79 y no se

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requiere ningún sujeto pasivo especial (distinto lo que

sucede con el inciso 8° en el que se exige que dicho

sujeto sea un, por ejemplo, miembro de la policía o

incluso en el inc. 11 -sobre el que luego volveremos- que

exige que se trate de una mujer). En este inciso el

acento está puesto en la motivación y no en el sujeto

concreto -que podría no pertenecer al colectivo "odiado"-

y por lo tanto es la prueba de esa motivación y no la

circunstancia de tratarse el sujeto pasivo, por ejemplo,

de una mujer trans lo que debe acreditarse. En efecto, no

es siempre la autonomía de la víctima concreta la que

resultaría restringida, pues tal como bien se dice en la

jurisprudencia estadounidense la condición de la víctima

como perteneciente al grupo protegido puede ser real o

percibida.

Luego profundizaremos más pero esto se ha

visto claramente en el caso de nuestra Corte Suprema de

Justicia de la Nación in re "Paszkowski". En ese caso la

víctima de apellido Salgueiro fue atacada por Paszkowski

y varias personas más pertenecientes a un grupo skinhead,

que posiblemente con base en prejuicios estereotipados lo

consideraron judío aunque él no lo era, resultando

gravemente lesionado. En ese caso la víctima posiblemente

no viera vulnerada su autonomía en cuanto a elección del

propio plan de vida porque él no profesaba la religión

judía, lo mismo por ejemplo podría decirse de una mujer

"cis" que permanentemente fuera confundida y discriminada

por creérsela “trans”, pero creo que lo que está aquí

atrás son dos cosas: una que, como dice José Milton

Peralta, el hecho “puede ser visto en cierta manera como

una especie de amenaza a otros sujetos de la clase de la

víctima” (o, para mí, mejor dicho -toda vez que ningún

autor pensó en esta posibilidad- de la clase respecto de

la que fue percibida la víctima). Es decir, considero que

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este supuesto permite concluir que es algo más o no

necesariamente siempre la protección a la autonomía de la

víctima concreta lo que se protege y sobre esto hay que

seguir pensando.

De un modo similar el Profesor Zaffaroni

citando a Nathan Hall, Hate Crime, UK 2005 p. 146

sostiene que “el crimen que se dirige a una víctima que

pertenece a un grupo discriminado [vuelvo a agregar o que

es percibida por el autor como tal] en razón de un

perjuicio y como objeto persecutorio no impacta sólo a

ésta [o mejor dicho no necesariamente a ésta], sino que

es un mensaje que se envía a través de la víctima basado

en características que ésta no puede controlar, a todo el

conjunto al que la víctima pertenece” (Zaffaroni R, op.

cit., p. 1743). Al tratar lo probatorio, me ocuparé de

demostrar que en el caso no se acreditó de modo

suficiente que fue la condición de mujer travesti lo que

motivó el delito y que la acción haya sido efectivamente

o pueda ser leída como tal por el colectivo protegido.

Aquí la conducta de Marino alertó no excluyentemente al

colectivo de diversidad sino a gran parte de la sociedad

sobre ciertos peligros a los que estamos expuestos frente

a personas con las que merced a una supuesta relación de

confianza nos colocamos en estado de indefensión -por eso

considero que el caso se subsume el art. 1º, pero no creo

que la conducta de Marino haya portado el mensaje de que

debe cambiarse el propio plan de vida y "renunciar" o no

expresar la identidad de género. Sí lo veo muy claro, por

ejemplo, respecto de la violencia policial que sufren

permanentemente las mujeres travestis en nuestro país

-incluida Diana- y de la que dieron cuenta varias de las

testigos, así como el caso chileno al que luego nos

referiremos en el que es evidente que cualquier persona

trans que viviera en el barrio donde sucedieron los

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hechos claramente debía sentirse amenazada de seguir

expresando su identidad de género.

Hecha esta aclaración y volviendo al

razonamiento que permite ver como más graves los delitos

de odio o prejuicio -sea que se lo considere como una

vulneración a la autonomía de la víctima, al colectivo al

que se dirige el prejuicio o a ambos-, es evidente que

esta concepción cuanto menos permite distinguir la

motivación por prejuicio de otras como el placer -más

allá de su ubicación sistemática-. En efecto, el placer

es un motivo que sólo se relaciona con la personalidad

del agente y no hay en él nada intersubjetivo como sucede

en el "odio" o "prejuicio" a la raza, identidad de

género, etc., que, por el contrario, sólo se explica

intersubjetivamente. Por otra parte, también puede

decirse que en los casos de delitos de odio a diferencia

de lo que sucede con los elementos subjetivos de

tendencia interna trascendente (conf. Hegler) en los que

la parte interna no se corresponde con la exterior

objetiva, hay una correspondencia externa que deriva en

la intimidación a la víctima y/ o al colectivo.

En suma: “(l)os crímenes de prejuicio, por lo

tanto, causan un daño mayor al estándar de vida colectiva

de una sociedad que los crímenes paralelos. Un delito de

prejuicio, como una cuestión de culpabilidad o daño -y

tanto si se analiza bajo justificaciones del castigo

retributivas o consecuencialistas- es más grave que el

crimen paralelo relevante. Por lo tanto, los crímenes de

prejuicio merecen una sanción penal agravada” (Lawrence,

loc. cit.).

En similar sentido señala Peralta que no es

cierto entonces que se estaría ante el mismo hecho

(Peralta, J.M., Hacia una objetivización ..., cit. p.

455). El caso del vandalismo es más que elocuente: hacer

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un graffiti en una casa y hacerlo pero con contenido

racista o contra la identidad de género -como reflejo

objetivo del motivo- no es el mismo hecho.

En el debate de la ley 23952 del año 1988

-conocida como ley antidiscriminatoria que entre otras

cosas establece como agravante genérica que eleva a un

tercio del mínimo y un medio el máximo las penas de

cualquier delito que sea cometido por “persecución u odio

a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de

destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico,

racial o religioso” (énfasis agregado)- se recogió de

algún modo este concepto cuando el diputado Mosca señaló

que “(e)sta iniciativa reconoce una protección eficaz e

inmediata a todo aquel que se encuentre en la situación

de ver arbitrariamente impedido, obstruido, restringido o

menoscabado el pleno ejercicio sobre bases igualitarias

de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en

la Constitución Nacional”.

Algunas aclaraciones antes de continuar. Me

parece un punto de vista muy interesante considerar que

los crímenes que reflejan objetivamente -sobre la prueba

volveremos luego- la existencia de una motivación de

prejuicio o discriminación, sí deben ser más severamente

penados, pero no por considerar que esa es una motivación

más abyecta que otras sino porque así como otros crímenes

pueden lesionar la vida y a la par la integridad sexual o

la libertad ambulatoria, etc., los crímenes de prejuicio

lesionan paralelamente la autonomía y dignidad de las

personas. Ello por cuanto comunican que tanto a la

víctima -si perteneciera efectivamente al grupo contra el

que el prejuicio se dirige- como al colectivo al que se

apunta con el prejuicio que cambiando su plan de vida o

el desarrollo libre de su personalidad -en este caso en

lo relativo a su identidad de género-, no se verían

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amenazados por este tipo de crímenes. Se trata de un

concepto de muchísimo valor en función de la importancia

que tiene la plena realización de la libertad individual

en un sistema democrático. Algo distinto, y lo

examinaremos al ocuparnos de la cuestión probatoria, es

si se encuentra acreditado que este crimen en concreto

tuvo esa motivación con las consecuencias que ello

conlleva. Aquí simplemente se está analizando si

legalmente pueden estar así previstos.

Es entonces que en el terreno de las hipótesis

podría afirmarse que si se acreditara que Marino mató con

odio a “la identidad de género” esto podría considerarse

más grave que un homicidio simple porque ello

significaría que se trataría, por un lado, de un crimen

que se relaciona con el ejercicio de la autonomía

personal por parte de Diana Sacayán y, por otro lado,

generaría en el colectivo al que ese “odio” se dirige la

idea de que deberían ocultar todo aquello que pudiera

ocultarse en el ejercicio de su autonomía a fin de no ser

potenciales nuevas víctimas, restringiendo severamente la

idea de llevar a cabo el propio plan de vida (como, por

ejemplo, aquellas personas que debieron profesar en forma

oculta su religión). No se trataría de indagar acerca del

sentimiento de odio en concreto, ni de cuán abyecta es

una persona que tiene odio hacia la identidad de género,

sino del efecto que ese odio objetivamente determinado en

leyendas, dichos, actos, etc., pudiera significar.

Creo que también esa es la idea que brevemente

se esbozó en la reciente sentencia del 7 de junio de 2018

pronunciada por el Tribunal Oral en lo penal de San

Bernardo (Chile) -si bien sobre hechos muy distintos de

los que luego daremos cuenta aquí-. Así se dijo “(q)ue en

el delito de homicidio perjudica a los sentenciados la

agravante del artículo 12 N° 21 del Código Penal, sobre

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esta agravante es importante señalar que con ella el

derecho no pretende entrometerse en el fuero interno de

las personas y sancionar una forma de pensar o

pensamiento racista, sexista, homofóbica, etc., lo que se

condena es la exteriorización de tales sentimientos,

ideas o pensamientos odiosos que seleccionan a la víctima

sobre la base de lo que representan, negándose el

desarrollo de su personalidad e impedir su derecho a la

participación plena en la sociedad, enviando un mensaje a

los miembros de la comunidad que comparten la

característica del afectado que cualquiera de sus

miembros podría ser un objetivo, enviándose un mensaje a

toda la sociedad en el sentido que tales atentados

obedecen a ciertas fuentes de inferioridad de las

víctimas directas creando en la sociedad sentimientos de

menosprecio” (Tribunal Oral en lo Penal de San Bernardo,

ruc 1.600.164.617-k, rit 114-2018, acusados Juan Carlos

Altamirano Matus y Constanza Andrea Opazo Rondanelli s/

delito homicidio calificado y lesiones menos graves;

énfasis agregado).

Sobre la selectividad también se ha

pronunciado el Profesor Zaffaroni: la persona concreta

“no tiene para el autor gran importancia, al punto de que

puede ser reemplazado por otro individuo con similares

características siempre que se ajuste al estereotipo del

colectivo odiado” (Zaffaroni R., op. cit., p. 1748). Lo

mismo señala Figari: “en los delitos de odio las víctimas

son seleccionadas en forma intencional por motivo de

intolerancia, de modo tal que se les provoca un daños

físico y emocional realmente inconmensurable, se

atemoriza y se amenaza la seguridad de la ciudadanía”

(Figari, Código Penal Comentado, publ. revista

www.pensamientopenal.com, comentario al art. 80, inc.

11., p. 12).

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También en el mismo sentido que Lawrence

resulta muy interesante la postura del Prof. Luis Greco

plasmada en su artículo “Asesinatos por honor en el

derecho penal alemán” (publ. en

dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5441286; ver

también su obra “Lo vivo y lo muerto en la teoría de la

pena de Feuerbach. Una contribución al debate actual

sobre los fundamentos del Derecho Penal”, Marcial Pons,

Buenos Aires, 2015). Para comprender sobre qué materia

trabaja debe tenerse en cuenta que en Alemania el

homicidio se agrava si se comete por "motivos abyectos"

(niedriege Beweggründe) y particularmente discutida es

allí la cuestión de los asesinatos por honor en algunas

colectividades como por ejemplo la turca. Es entonces que

el autor se pregunta, tal como lo hicimos al comienzo:

¿Acaso no son los motivos abyectos -es decir, los motivos

moralmente muy reprobables y casi despreciables- … la

prueba de que el derecho positivo desconoce la separación

de Kant entre legalidad y moralidad? (Greco, Asesinatos

por honor…, p. 15). Luego de discurrir por cuestiones,

por demás interesantes, pero que también exceden lo que

debemos examinar en la sentencia, se ocupa de un tema que

sí guarda relación con lo que se discute en esta causa.

Sobre la cuestión considero importante destacar un

párrafo que sigue un rumbo muy parecido al que aquí ya se

esbozara en cuanto considera “que a la víctima se le

deniega finalmente el derecho fundamental de orientarse

según sus propios criterios de lo que cabe considerar una

vida buena. Por ello, los asesinatos por honor no son

simples homicidios, ellos no sólo niegan el bien jurídico

de la vida, sino que, adicionalmente, niegan el derecho a

vivir cada uno su propia vida, es decir, el derecho a la

autonomía. El infractor no solamente se arroga el poder

de determinar cuándo finaliza la vida de la víctima, sino

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que, además quiere determinar el contenido de esa vida

durante el tiempo que le concede” (Greco, op. cit, p. 23;

énfasis agregado). Piénsese por ejemplo en los

abominables hechos ocurridos hace muy poco tiempo en

Villa Luro, Buenos Aires. Allí “un grupo de vecinos se

organizó en pos de la erradicación del travestismo

haciendo circular un panfleto que reza: ‘si sos travesti

y este volante llegó a tu sucia mano, tenés dos opciones:

una irte del barrio, y otra, hacernos frente con todo el

riesgo que eso significa para tu salud … No tenemos que

juntarnos ni discutir nada, sólo tenemos un objetivo

común, que es eliminar a estos travestis de nuestro

barrio; para hacerlo, todo tipo de agresión hacia ellos

es válida, cuanto más violenta, más miedo les va a causar

y más rápido se van a ir’” (ver Informe “Trans

latinoamericanas en situación de pobreza extrema”,

elaborado por Mauro Cabral sobre un bosquejo de Johanna

Hoffman, Programa para América Latina y el Caribe,

Comisión Internacional de los Derechos Humanos para Gays

y Lesbianas, p. 11).

Volviendo a Greco, éste concluye que “(a)quí

finalmente se expone que el ataque contra la autonomía,

es un caso de máximo injusto del asesinato, pero no que

solamente en este caso hay que reconocer el asesinato. El

principio indicado aquí podrá explicar sin grandes

dificultades una gran parte de los motivos abyectos pero

si consigue explicar la codicia ya no queda tan claro”

(Greco, op. cit., p. 24, nota 103). Precisamente, creo

que los crímenes de odio o prejuicio -en el caso a la

identidad de género- comparten con los crímenes de honor

que son un ataque contra la autonomía, tal como lo

explicó específicamente en cuanto a los de odio el Prof.

Lawrence. Eso no significa que todos los elementos de

ánimo o motivación presentes en el art. 80 inc. 4 puedan

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explicarse de este modo y por ello, vuelvo a decir

serían, a mi criterio, en principio inconstitucionales.

En cambio los delitos de honor y de odio tienen como

denominador común que en ambos se viola el derecho de la

víctima -y no necesariamente de la víctima- a orientar su

vida según su idea de lo bueno, es decir, su derecho a

una vida en autonomía, volviendo así a un concepto muy

caro a la obra de Carlos Nino.

Como dijimos, de similar opinión es José

Milton Peralta, quien se ocupa específicamente de los

homicidios por odio en el ya mencionado artículo

"Homicidios por odio como delitos de sometimiento” (más

allá de compartirse o no las implicancias que tiene para

él en la teoría del delito y de la pena). Lo importante

es que este autor se responde que si bien la diferencia

de pena en este tipo de homicidio agravados pasa por una

cuestión subjetiva como lo es el motivo esto no implica

el castigo a una “actitud interna propia de un derecho

penal de autor” (Homicidios ..., op. cit., p. 4). Y

concluye también que un homicidio fundado en la

condición, por ejemplo de “homosexual de la víctima

[agrego o a la que se percibe como tal] es más grave que

otros homicidios, que los homicidios ‘comunes’, incluso

bajo los parámetros de un derecho penal ceñido al acto”

(loc. cit.). Su tesis central y que en un primer análisis

comparto -insisto que aquí será sólo a modo de obiter- es

la siguiente: “en lugar de focalizarnos en los motivos

como un mero estado mental, hay que mirar lo que éstos

señalan. Estos dan cuenta de algo más que un mero estado

subjetivo. Los motivos de odio, cuanto menos en muchos

casos, señalan una pretensión de sometimiento de la

víctima por parte del autor. Esta pretensión se

materializa, además, en el hecho [yo diría, debe

materializarse], tornándolo más grave … desde un punto

321


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estrictamente objetivo … (L)a manera en que las víctimas

pueden evitar la agresión en estos casos es sometiéndose

a la voluntad de un autor que quiere imponerles un modo

de vida; la contracara es que el autor las mata porque no

se han sometido” (loc. cit). A modo de ejemplo señala,

que un “homicidio se base, por ejemplo, en que la víctima

se ha travestido, señala que al sujeto le molesta algo

que la víctima hace … lo que hace el autor con el

homicidio por odio es, además de matar, censurar la

acción de la víctima” (no sé si sometimiento es la

palabra pero restricción a la autonomía y dignidad,

seguro).

Coincido con la idea general -la diferencia

entre el delito paralelo y por prejuicio de Lawrence

sigue siendo lo que está en el fondo como idea rectora-

pero considero que en el ejemplo específico que dio

Peralta no se llega a comprender cabalmente la cuestión

de las personas "trans" o "travestis". Es cierto que ante

una situación de peligro extrema posiblemente una mujer

trans seguramente trataría de ocultar su condición en lo

que fuera visible, pero si se entiende claramente qué

implica la identidad de género creo que la cuestión es

aun más grave porque la elección va más allá de

travestirse, pues la víctima sólo se librará del acecho

no siendo directamente quién es y no solamente no

haciendo lo que hace; el concepto de la identidad de

género no se reduce a usar tal o cual vestimenta. Lo

mismo claro está, podría decirse del odio racial porque

allí ya no hay posibilidades de hacer la vida que quiere

el que amenaza o ataca, si bien podría "decirse" que la

solución para ello sería ocultarse o huir y de ese modo

también se estaría imponiendo otro plan de vida (Peralta

de todos modos ensaya muy lúcidamente una explicación que

incluye también al odio racial, en la medida en que en

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CCC 62182/2015/TO1

muchos casos ese prejuicio no tiene que ver con

eliminarlos como grupo étnico sino con una reacción al

reconocimiento de derechos a ese grupo étnico, como por

ejemplo lo que sucedió con el KuKluxKlan, y en la medida

que no los ejerzan también se someten, pág. 12). Pensando

en esto creo que la relación entre delitos de odio y

genocidio no siempre es tan lineal, aunque sobre eso

diremos algo más adelante.

De todos modos es cierto que un homicidio por

prejuicio porta el mensaje de que sólo se puede estar

seguro de conservar los bienes jurídicos más preciados,

no realizando o limitando el propio plan de vida. Para

ello, la motivación tiene que ser específicamente la de

impedir que se pueda ejercer esa vida atentando contra el

libre desarrollo de la personalidad, la dignidad y la

libertad de elegir el propio plan vital. No se trataría

entonces de agravar la pena porque el autor es perverso

sino por limitar la vida de otro, pero como veremos,

siempre hay que probar ese motivo.

Algunos otros autores señalan que estos

delitos deberían ser más graves porque frecuentemente son

cometidos de modo cruel y allí radicaría la justificación

de la agravante. Creo que en eso hay una confusión.

Considero, tal como señalaré al referirme a la prueba,

que la especial crueldad puede ser un importante elemento

probatorio respecto del odio o prejuicio hacia la víctima

y que el tipo de crueldad que se haya ejercido puede ser,

o bien, prueba inequívoca de odio, o bien coadyuvante de

otros indicios que reflejen odio. De esto no se deriva,

lógicamente, que en todos los delitos de odio se ejerza

una especial crueldad (a modo de ejemplo cabe citar el

reciente caso chileno -para mí claramente de odio-

ejecutado por un tiro de arma de fuego) y puede haber

modos de comisión muy crueles en los que no pueda

323


#29336024#210971346#20180706113717970

determinarse que éstos se motivaron en odio hacia cierta

condición. Por lo tanto, no es la crueldad, lo que agrava

la conducta cuando se trata de un delito motivado en el

odio, sino algo distinto (la vulneración a la autonomía

creo que tiene mayor asidero si bien considero que es un

tema que se debe seguir trabajando porque presenta

algunas fisuras). Y, en todo caso, si hay una especial

crueldad, esta situación será relevada por la agravante

de ensañamiento.

Volviendo a la concepción que aquí se esboza:

los motivos finalmente sólo demuestran ser un epifenómeno

en el que se refleja la gravedad objetiva del injusto

(Peralta M., Hacia una Objetivación ... , cit., p. 454).

Esta conclusión alcanzada hace poco, dice Greco “tiene

una importancia fundamental para un derecho penal del

hecho” (Greco L., Asesinatos por honor ..., cit., p. 26).

Sentado lo anterior, debe señalarse que todos

los acusadores han considerado probada la motivación por

"odio a la identidad de género". Las querellas lo han

hecho derechamente y el señor Fiscal de modo hipotético:

esto es aun de seguirse la interpretación tradicional -en

la que nuevamente, señalo, ubica a autores como Soler y a

Peralta sin distingos- a la que no adscribe, el hecho se

encontraría probado.

Debo aquí también realizar una aclaración.

Reitero que no coincido con el distinguido Dr. Kassargian

cuando sostiene que el delito de odio prácticamente nunca

podría darse por acreditado porque resulta imposible

"meterse en la cabeza de la persona" y de algún modo

tampoco con el señor Fiscal cuando afirma que nadie puede

saber qué pensaba Marino durante la audiencia, ni al

momento de delinquir. Desde ya que no se trata de meterse

en la mente del imputado. Tampoco se trata de encontrar

una aplicación de la figura a como dé lugar, sino de

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CCC 62182/2015/TO1

analizar, como en todo juicio, si con las pruebas

reunidas el hecho puede subsumirse en ese tipo penal.

El dolo, por ejemplo, es el elemento subjetivo

por antonomasia y no es necesario saber lo que quien

actúa "tiene en la cabeza" para concluir si obró

dolosamente. Sobre la cuestión es aceptado de modo

incontrovertido que cuando una persona sabiendo que tiene

a otro sujeto enfrente le dispara directamente a una zona

vital, dicha circunstancia externa es demostrativa de que

tenía dolo de homicidio porque se traduce en conocimiento

de la acción y sus consecuencias. Del mismo modo cuando

se alude a la motivación "odio a la identidad de género",

eso también debe traducirse en exteriorizaciones que

impliquen conocer que además de la vida, por ejemplo, se

pretende actuar contra la autonomía personal de la

víctima real o percibida y la del colectivo al que se

dirige: esto es "con odio a la identidad de género". Por

lo demás, el tipo penal no pena a quién es racista u

homofóbico, etc., por ejemplo, sino al que cometió un

hecho por una razón racista, homofóbica, lesbofóbica o

transfóbica, entre otras.

La jurisprudencia alemana ha divido lo que

puede llamarse un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo

(del injusto y de la culpabilidad) de estas motivaciones.

Como ya se adelantó, en Alemania también se debatió mucho

sobre el asesinato por “motivos abyectos", si bien el

problema que allí originaba la discusión era otro: los

llamados asesinatos por honor. Se presentan, como se

dijo, sobre todo en la colectividad turca. Un caso típico

es el de la víctima casada por obligación que divorciada

no rinde obediencia ciega a su marido o padre y

posteriormente es privada de la vida porque se entiende

esa actitud como deshonra; otro caso que puede citarse es

el de una mujer que quedó embarazada y cuya pareja se

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niega a casarse: se considera que los parientes varones

de la mujer pierden su honor según las costumbres turcas

si no reaccionan con violencia ante el hombre que se

niega (el tema que se discute es la cuestión propia de la

culpabilidad en cuanto reproche por falta de introyección

de valores aceptados en la sociedad en las que estas

colectividades viven). El tratamiento de estos temas se

ve por ejemplo en la sentencia del BGH del 27.11.79, 5

StR comentada por Dr. M. Köhler y publ. en JZ 1980 bajo

el título "Sobre la cuestión de los motivos abyectos en

el asesinato" (Zur Frage des niedrigen Beweggründes bei

Mord). Allí se establece la diferencia entre saber que se

está actuando motivado por venganza o por defender el

honor (conocer las circunstancias que en concreto hacen a

la motivación que es distinto a que el sujeto valore esa

motivación como "abyecta"). Agrego que no importa si el

funcionario nazi considera que su acción es sólo

burocrática siempre que conozca que su accionar -ej.

transporte hacia un campo de concentración- se enmarca en

la selección de una persona en la creencia de que

pertenece a determinado colectivo: judíos, homosexuales,

gitanos, etc. De igual manera, en el presente caso no

importa si el imputado cree que su motivación es

"prejuiciosa" sino que lo manifieste de esa manera en su

concreción. Parafraseando a Brian Valerius en su artículo

Der sogennante Ehrenmord: Abweichende kulturelle

Wertvorstellungen als niedrige Beweggründe? y publ. en

JZ, 63 Jahrg, nro. 19; 3. oct 2008 , p. 917): lo

importante es que Marino conozca las circunstancias que

hacen "abyectos" sus motivos de acción (el tratamiento de

este tema también se puede ver en el artículo de Wilfried

Küper, “Blutrache, Heimtücke und Beteiligung am Mord”,

JZ, 61. Jahrg. Nr. 12, 16 junio de 2006, p. 611 quien

distingue el componente de injusto y de culpabilidad de

326


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los motivos abyectos). Como indica el Profesor Greco se

trata de lo que la jurisprudencia llama aspecto subjetivo

de los motivos abyectos: sólo "si por las

particularidades del caso individual concreto, el

infractor desconoce las circunstancias que condicionan el

injusto máximo, se encuentra en este punto en un error de

tipo". Según Küper debe diferenciarse la conciencia del

autor de que está matando por ejemplo por “venganza” en

relación con su honor vulnerado (conocimiento de las

circunstancias de la venganza y el honor) y aquello que

debe analizarse en la culpabilidad: la cabal comprensión

de que se trata de un motivo abyecto; esto en función a

su pertenencia a otra cultura (Küper, op. cit., p. 611).

Determinar, entonces, que Marino actuó por

odio de género y conocía esas circunstancias debe

derivarse de la prueba reunida en el debate que en modo

alguno implica "ponerse en la cabeza del imputado". Se

trata de que “los datos objetivos en el proceso deben

dejar en claro que el motivo determinante [yo diría por

lo menos alguno de los motivos] del delito ha sido el

odio … (en el caso a la identidad de género]” (Zaffaroni

R., op. cit., p. 1746). Al respecto y en relación con la

ley ley 26.791 que agregó con acierto nuevos delitos de

odio se advirtió que “es dable apreciar cierto grado de

amplitud desmedida en el ámbito de aplicación de esta

norma que podría abarcar casos de homicidios confusos en

cuanto a sus móviles” (Aboso Gustavo E, Código Penal de

la República Argentina, B y F, Buenos Aires, 2016, p.

482).

En cuanto a la determinación de la motivación

es importante, tal como se señala en el fallo US v.

Miller (US Court of Appeals 6th. Circuit, 2014; citado

por Boram, Meredith (2016) en The Matthew Shepard and

James Byrd, Jr., Hate Crimes Prevention Act: A Criminal

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#29336024#210971346#20180706113717970

Perspective," University of Baltimore Law Review: Vol.

45: Iss. 2, Article 6. Disponible en:

http://scholarworks.law.ubalt.edu/ublr/vol45/iss2/6;

traducido por la prosecretaria Yamila Rodríguez) lo que

se denomina "but for causation", esto es que si no fuera

por el odio a la identidad de género de la víctima el

acusado no habría cometido el delito. Muy interesante,

siguiendo esta idea, fue el fallo chileno antes

mencionado en el que se valoró más allá de otras pruebas

la reacción diferente que tuvo el agresor con relación a

la víctima "transformista" en comparación con la madre de

ésta que era una persona “cisgénero”. También en el

debate parlamentario de la ley “antidiscriminatoria”

23.952 que guarda una redacción similar se dio cuenta de

esta postura: en palabras del diputado Natale “la

persecución o el odio deben ser los motivos determinantes

del delito” (conf. Diario de Sesiones de la Honorable

Cámara de Diputados de la Nación, agosto 3 de 1988;

énfasis agregado).

Como se ha dicho, la prueba no se relaciona

con el "sentimiento" que experimente el agente sino con

la acreditación del motivo que determinó que el autor

obrara como obró y que sin ese motivo, no se actuaba.

Este fue el propósito en Estados Unidos de la sanción de

la ley Shepard-Byrd, considerándose que para agravar la

conducta por prejuicio es necesario probar que el daño

corporal a cualquier persona se causó debido a la

religión -por ejemplo- real o percibida de la víctima. Y

tal como la mens rea, esta motivación también debe

deducirse de los hechos (conf. Boram Meredith ya citada).

Esa idea ya proviene de ley de derechos civiles que

también contiene el término debido a y por ello se dice

que bajo esta modalidad el Estado debe probar que el

acusado motivado por prejuicio atacó a la víctima. La

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http://scholarworks.law.ubalt.edu/ublr/vol45/iss2/6

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CCC 62182/2015/TO1

mayoría de los enjuiciamientos en virtud de la ley

Shepard han “importado” de los procesos en los que se

juzgaba conforme la ley de derechos civiles lo que se

conoce como "motivación sustancial": el fiscal debe

presentar hechos de los cuales el jurado pueda inferir

que el animus del acusado "coloreó" el propósito

específico de matar. El motivo debe demostrarse más allá

de toda duda razonable. Para ellos se han establecido

pautas que el Estado debe tener en cuenta y que

examinaremos.

Desde ya, no considero que el prejuicio deba

ser el motivo excluyente porque en el caso, bien pudo

darse, por ejemplo una discusión vinculada a las drogas y

que en los hechos también se demuestre que adicionalmente

hubo prejuicio. Como bien señalan Jacobs y Potter, hay

algunos autores que consideran que el "odio" debe ser el

motivo excluyente, lo que casi no daría lugar a crímenes

de odio mientras que para la doctrina mayoritaria debe

existir una relación sustancial con la motivación

prejuiciosa. Lo importante tal como indican los autores

mencionados es que debe existir una enlace causal entre

la conducta delictiva y el prejuicio (Jacobs y Potter,

op. cit., p. 21).

En ese sentido en primer lugar debo remarcar

que coincido con la elección de todos los indicadores que

en abstracto mencionaron los acusadores para poder

determinar la relación entre el motivo y el hecho. En lo

que disiento es en la valoración concreta que se ha

realizado de estos indicadores en relación con el

supuesto de hecho. En segundo término, señalaré que así

como no está probado el elemento "odio a la identidad de

género" también puede pensarse en hipótesis rivales -a

las que luego aludiré- con igual o mayor peso que la

planteada por la acusación, situación que impide nada

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menos que dar por acreditado un elemento que agrava la

figura básica y la conmina con la mayor pena. Esto no

puede ser tomado livianamente. Ello, claro está, sin

perjuicio de que en esta causa arribaré a la misma

punición, si bien por la aplicación de una agravante

diferente.

A fin de plantear muy sencillamente la

cuestión con dos situaciones bien extremas. Si a una

mujer travesti la mata un francotirador al grito de

"mueran las travestis" mientras brinda un discurso en su

labor como defensora de los derechos del colectivo

LGBTI+, nadie dudaría en afirmar que se configura la

agravante "odio a la identidad de género". Por el

contrario, si en un asalto planeado por una banda armada

que roba en restaurantes hubieran matado a los comensales

que allí se encontraban, entre los que casualmente,

podría haber estado una mujer travesti, creo que nadie

daría, en principio, por acreditado que allí medió el

elemento de prejuicio. Desde ya que entre estos extremos

hay muchísimos matices y el desgraciado suceso que tiene

que juzgarse en esta causa debe ser rigurosamente

analizado a fin de determinar si el mencionado elemento

se encuentra probado.

Dado lo delicado y específico de la temática

aquí involucrada consideré de suma importancia y alenté

desde un principio la posibilidad de que pudiera dar su

testimonio la experta propuesta por una de las querellas:

me refiero a la señora Amaranta Gómez Regalado. Del mismo

modo, valoré como imprescindible a fin evaluar si en el

caso se encontraban presentes las pruebas propias de este

tipo de delitos de odio, el Informe sobre Violencia

contra personas LGBTI -Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans

e Intersex en América- de la CIDH del 12 de noviembre de

2015 -en adelante el Informe-. Sin embargo, lo dicho por

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CCC 62182/2015/TO1

la ilustrada experta así como lo informado por la CIDH

fueron esclarecedores para comprobar que este no era uno

de esos casos a los que hacen referencia; que aquí no se

había acreditado un crimen de odio contra la identidad de

género.

Si bien los acusadores han considerado dicho

Informe como el instrumento principal para aplicar al

caso, han omitido varios pasajes de dicho documento que

fueron para mí categóricos.

Así en el párrafo 45 se ha sostenido -a

diferencia por ejemplo de lo dicho por la Dra. Sánchez,

quien consideró apodícticamente que “todo lo que le

pasaba a Diana era por travesti”–: “(n)o todos los actos

de violencia contra las personas LGBT pueden ser

caracterizados como violencia por prejuicio. Al respecto,

la Comisión reconoce que es difícil determinar cuándo los

actos de violencia contra las personas LGBT son motivados

por el prejuicio” (el énfasis me pertenece). Allí se

agrega que “(t)al determinación requiere de una

investigación exhaustiva de las razones que motivaron la

violencia llevada a cabo en cumplimiento del deber de

debida diligencia, tal y como se examina en el capítulo

sexto de este informe” (énfasis agregado).

En este cometido y como bien han señalado los

acusadores este fue un proceso en el que desde un primer

momento se respetaron los protocolos indicados en cada

uno de los actos procesales para el abordaje de casos en

los que la víctima es una mujer travesti. De este modo

también -y tal como lo manifestó la CSJN in re “Ortega”

(Fallos 338:1021)- se dio cumplimiento al esperado

objetivo de asegurar que los procedimientos en los que se

ventilan ataques a personas pertenecientes a grupos

históricamente perseguidos “sean conducidos de modo que

no se socave la confianza de los miembros de grupo

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#29336024#210971346#20180706113717970

discriminado en la capacidad y disposición de las

autoridades de protegerlos de la amenaza de violencia

discriminatoria” con cita de la Corte IDH, “Caso González

y otras ['Campo Algodonero'] vs. México”.

Como ha quedado claro en la audiencia, ésta

fue una tarea asumida con total diligencia por el

Ministerio Público -en especial la UFEM-, la que contó

con el valioso e incansable trabajo de las querellas. Sin

embargo y pese a haberse realizado el máximo esfuerzo

“las razones que motivaron la violencia” (utilizando las

palabras del Informe) no pueden afirmarse

inequívocamente, tal como requiere éste o cualquier

elemento del tipo penal que deba darse como acreditado.

En el párrafo 46 del Informe citado se dice

que “(l)a alta prevalencia de la violencia por prejuicio

requiere que los delitos cometidos contra las personas

LGBT sean investigados de forma exhaustiva y libre de

prejuicios. Además la violencia por prejuicio puede tener

lugar en el contexto de una relación íntima …”. Sobre

esto debo aclarar que, tal como a mi criterio, fundaron

correctamente los acusadores -en particular el señor

Fiscal que incluso postuló la agravante por mantener

víctima y victimario una relación de pareja- cultivar una

relación íntima en modo alguno desplaza per se la

motivación por prejuicio. Pueden coexistir perfectamente.

De hecho, y a ello me referiré luego en coincidencia con

lo señalado por el Dr. Yapur, el imputado Marino no

parecía construir relaciones genuinas sino basadas en el

interés, lo que en modo alguno, entonces, sería

incompatible con la discriminación, el prejuicio e

incluso el odio. Sin embargo, obvio es decirlo, una cosa

es afirmar que la relación íntima y el prejuicio pueden

coexistir y otra afirmar que la motivación por prejuicio

ha quedado acreditada. Como se afirma en el párrafo 488

332


#29336024#210971346#20180706113717970


CCC 62182/2015/TO1

del Informe “el Estado debe llevar a cabo una

investigación para determinar si el crimen fue cometido

con base en la orientación sexual o identidad de género,

real o percibida, de la/s víctima/as, con independencia

de la existencia de indicios que indiquen que la víctima

tenía una relación íntima con el presunto perpetrador”.

Nuevamente, reitero, la relación íntima no descarta en

modo alguno el elemento odio o prejuicio -de hecho en el

fallo de la provincia de San Juan al que luego haré

referencia la relación era íntima y sin embargo, a mi

criterio, se encuentra totalmente fundado el prejuicio

(siempre que tomemos el supuesto de hecho tal como fue

descripto en la sentencia)-.

Es claro que si bien en la presente causa los

acusadores han sido más o menos estrictos en el análisis

de aquellas pruebas que podrían demostrar el crimen por

odio (aunque algún fundamento parecía acercarse más a una

suerte de “clarividencia” y otros tenían mayor anclaje en

las constancias de la causa), todos por lo menos en algún

momento intentaron demostrar con pruebas objetivas la

existencia del prejuicio.

Muy bien. Comencemos por el elemento principal

-en algunos casos el único- que selló para los acusadores

y para mis apreciados colegas la suerte de la agravante

"odio a la identidad de género": el grado de violencia

(por lo demás, el punto dirimente en el requerimiento de

elevación a juicio). En efecto, la prueba común que en

todas las acusaciones fue la determinante para colegir el

crimen por prejuicio fue el grado de violencia. Desde ya

que éste es uno de los indicadores previstos en el

Informe de la CIDH.

En primer lugar debe decirse que en los

propios alegatos de las querellas, se ha incurrido en

afirmaciones erróneas nada menos que sobre las

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#29336024#210971346#20180706113717970

circunstancias del hecho en las que luego se asienta la

conclusión acerca del grado de violencia. Me refiero

principalmente a la aserción varias veces repetida

también durante el debate acerca de que Marino le

infligió a Diana Sacayán entre 11 y 13 puñaladas -error

que viene arrastrándose ya desde el requerimiento de

elevación a juicio- (debe exceptuarse de esta

tergiversación al Fiscal de juicio, quien correctamente

se refirió a 13 heridas cortantes). También aquellos

alegatos tuvieron ciertas contradicciones internas en

cuanto allí se afirmó en primer lugar que la gran

cantidad de lesiones fueron infligidas con la intención y

ante la dificultad de reducir a la víctima para luego

tomarlas como signo de virulencia. Cualquiera que

escuchara que se atestaron 13 puñaladas no dudaría en

pensar, en principio, en un crimen de una violencia

extrema e inusitada. Sin embargo, a poco que se examina

el informe de autopsia y se lo coteja también con lo

declarado por el Dr. Cohen durante la audiencia podemos

concluir que el imputado intentó apuñalar a Diana Sacayán

mientras ella se defendía -por ello hay una gran cantidad

de heridas defensivas- logrando apuñalarla certeramente

en la zona del paquete axilar izquierdo causándole dos

heridas profundas (5 y 6, si bien se designan con número

diferente en la autopsia y en la declaración) que

seguramente la debilitaron, produciéndole luego la

estocada final en la zona del epigastrio, causándole dos

heridas cercanas profundas que terminaron con su vida

(lesiones 11 y 12 en el croquis de fs. 255; ver fs.

2909). El resto de las heridas cortantes y las lesiones

equimóticas son todas consideradas por el perito actuante

como heridas defensivas. La mayoría de ellas justamente

en el antebrazo izquierdo por donde se pretendió atacarla

en primer lugar y con idéntica trayectoria, para

334


#29336024#210971346#20180706113717970


CCC 62182/2015/TO1

finalmente lograrlo (no es de extrañar que justamente el

ADN de Marino se encuentre por debajo de una uña de la

mano derecha de Diana Sacayán con la que tenía mayor

movilidad). Esto también es de importancia porque las

restantes 9 lesiones cortantes y los golpes producidos

fueron todos apreciados o bien como defensivos, o bien

para lograr la indefensión (así se ha dicho en esa

autopsia que las lesiones descriptas en cráneo y cara

tienen la idoneidad suficiente como para producir estado

de indefensión -fs. 2908- y que las lesiones descriptas

en miembros superiores son compatibles con defensa). Se

ha actuado conforme el Protocolo de género aplicable en

estos casos y no se han evidenciado tampoco signos de

tortura que es otra de las características de la

violencia por odio.

Que se me entienda, no se trata aquí de negar

en modo alguno que el hecho fue claramente violento. Las

dolorosas imágenes que pudimos observar revelan lo

espantoso de los últimos momentos de la vida de Diana

Sacayán pero -y en esto coincido con el señor Defensor

Oficial-, se trata de lo violento que puede ser todo

homicidio cometido con un cuchillo en el cual la víctima

ejerce resistencia -sobre lo que tenemos vasta

experiencia-: varios intentos para dar con su cuerpo -lo

que lógicamente produce cortes- hasta lograrlo. Un hecho

en el que se infligen 13 puñaladas a repetición certeras

y penetrantes ya es otra cosa; no es lo que sucedió aquí.

De lo que se trata de determinar en esta causa es si por

la intensidad de la violencia desplegada puede inferirse

o se puede contribuir a la idea de "odio a la identidad

de género". Y lo que puede concluirse es que no es el

tipo de violencia que se utiliza como marcador inequívoco

en un crimen por prejuicio (podría ser distinto si fuera

335


#29336024#210971346#20180706113717970

acompañada por otros elementos que tampoco están aquí

presentes).

Como han dicho los acusadores, el Informe

constituye un instrumento fundamental para la

determinación de este elemento y, como tal,

recurrentemente citado. Por ello es necesario saber a qué

aluden cuando allí se habla de homicidios particularmente

crueles porque caso contrario no se llega a comprender

cabalmente su sentido. Así, en el párrafo 108 citado por

todos los acusadores y mis colegas como indicador del

nivel de violencia, se habla de homicidios

particularmente crueles, casos de “personas lapidadas,

decapitadas, quemadas y empaladas. Muchas víctimas son

repetidamente apuñaladas o golpeadas hasta la muerte con

martillos u objetos contundentes”. Es por ello que si en

el caso Diana hubiera sido apuñalada 13 veces, este sería

un elemento que debería ser especialmente valorado, pero

ello no es lo mismo que haberse registrado 13 lesiones

cortantes, las que como dijimos, en su gran mayoría

fueron -tal como puede apreciarse en la autopsia y

declaración del perito Cohen- de tipo defensivo.

También en el mismo parágrafo del Informe se

ha hecho alusión a que “(e)n muchos casos, las víctimas

fueron asesinadas luego de ser sometidas a horribles

actos de tortura, tratos inhumanos o degradantes, y

múltiples formas de extrema humillación, degradación, y

violación”. En 2009 en Puerto Rico “el cuerpo de Jorge

López Mercado fue encontrado decapitado, desmembrado y

parcialmente quemado”. En marzo de 2012, Daniel Zamudio,

un hombre de 24 años fue brutalmente atacado y

sádicamente torturado por varias horas por un grupo de

cuatro hombres en un parque en Santiago de Chile (la

descripción horrorosa de su crimen se encuentra en el

párrafo 110): entre otras cosas dos hombres le dicen que

336


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era una lacra porque era gay, saltaban en su cabeza y

nariz, orinaron en la boca y pecho de Zamudio, le hacen

tres esvásticas con el gollete de una botella, dos en el

estómago y una en el pecho, le hacen otra esvástica en la

espalda, le pegan en la nariz, ojos, genitales, vuelven a

orinarle, uno de los atacantes le tira una piedra en la

pierna tratando de quebrársela y como no puede hace una

palanca con las manos y se la quiebra, se ríen y dicen

que sonó como un hueso de pollo. Zamudio fue trasladado a

un hospital pero murió unos días después. También en el

informe se ha hecho referencia al brutal crimen de una

niña lesbiana de 17 años en Valdivia que participaba en

una vigilia por Daniel Zamudio y le marcaron una

esvástica utilizando cigarrillos. En el párrafo 111 se

describe el cruel crimen de una mujer trans de 20 años,

quien fue encontrada en un camino rural de Puebla,

México: “(s)u cara había sido desfigurada con un bate o

tubo, algunos de su dientes fueron encontrados a varios

metros de distancia [y] le faltaba uno de sus ojos”. Por

otro lado, en el año 2013, la Comisión fue informada del

caso de Joel Molero, un hombre de 19 años de edad que fue

brutalmente atacado y decapitado en Perú. Sus genitales y

dedos de las manos y pies fueron mutilados; su cuerpo fue

puesto sobre un colchón y luego incendiado”. En el

párrafo 125 se da cuenta de un caso en el que “una mujer

bisexual -que tenía un hijo de 6 años de edad y que había

dejado a su novio para vivir con una mujer- fue

brutalmente apuñalada, sus órganos extraídos, y su cuerpo

abandonado cerca de las vías del tren”. Cabe destacar que

el caso Zamudio fue de tanta trascendencia por su

crueldad que constituyó la cita obligada en el debate

parlamentario que culminó con la reforma al art. 80 inc.

4to. de 2012 en nuestro país.

337


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En suma, todos casos de una crueldad inusitada

y sumamente indicativa que no parecen ofrecer margen

alguno en cuanto a la existencia de una hipótesis rival

basada en una motivación distinta del odio o el

prejuicio. Esto no significa que hechos menos violentos

no puedan ser considerados como cometidos con "odio a la

identidad de género". Lo que simplemente se dice es que

cuando los acusadores citan el Informe para afirmar que

un hecho como el presente es de aquellos en los que allí

se consideran como casos inequívocos de odio: o bien no

hacen explícita la envergadura de los hechos considerados

allí como especialmente crueles o bien cambian las

circunstancias de hecho del presente caso para que sí se

adecue, tal como la alusión de una de las querellas a las

repetidas puñaladas. Por lo demás, como se dijo, tampoco

se registró ningún signo de tortura: ninguna de las 13

heridas cortantes fue interpretada de ese modo y las

ataduras en las manos también fueron explicadas por los

peritos como modo de lograr la indefensión. El hecho de

que hubiera sido amordazada resulta también totalmente

explicable como modo de evitar los gritos de la víctima,

tratándose de un edificio de departamentos (de hecho un

vecino sí escuchó un ruido fuerte, posiblemente la caída

del cuerpo de Diana Sacayán conforme la mecánica relatada

por el señor Fiscal).

También resultó elocuente en el Informe el

dato de que las mujeres trans o personas trans con

expresión de género femenina fueron más propensas a ser

"asesinadas con armas de fuego, y sus cuerpos tienden a

ser encontrados en las calles u otros espacios públicos,

y en ocasiones, en situaciones vinculadas con el trabajo

sexual” (párrafo 119). Obviamente esto no es excluyente,

pero esta suerte de “cacería” que viven muchas mujeres

trans en Latinoamérica se encuentran lejos, por ejemplo,

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CCC 62182/2015/TO1

del contexto de un crimen contra la propiedad o por

cuestiones personales, tal como puede plantearse aquí

como hipótesis rival. En efecto, asesinatos por parte de

un desconocido desde un automóvil a mujeres trans que

expresan su identidad de género dan también una mayor

idea de crimen de odio en comparación con la equivocidad

del contexto en el que se produjo la muerte de Diana.

Reitero, no porque tuviera una relación con el imputado

debe excluirse el odio a la identidad de género, pero el

contexto en el que se suscitó el delito que así se juzga

ya no es tan unívoco como el de un crimen, por ejemplo,

hacia una chica trans en la calle, desconocida, solo

porque llevaba por ejemplo una determinada vestimenta. En

el caso, como veremos, hay una cuestión con relación al

dinero que podía tener Diana Sacayán en su casa -además

de una relación preexistente por la que Marino podría

haber sabido de su existencia-, así como el conocimiento

de dos personas en un contexto de adicciones, etc. que

cuanto menos, abre un abanico más amplio en punto a las

motivaciones del crimen. Si bien esto no excluye el

prejuicio o la discriminación, tampoco lo afirma

indefectiblemente.

Ahora bien, dejando de lado la cuestión de la

intensidad de la violencia, tanto las querellas como el

señor Fiscal, así como el Dr. Báez, hacen hincapié

-tomando los acusadores como instrumento normativo

fundamental al Modelo de Protocolo Latinoamericano de

Investigación de las Muertes Violentas de Mujeres por

Razones de Género del año 2014. Publicación elaborada por

la Oficina Regional para América Central del Alto

Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos

Humanos (OACNUDH) con el apoyo de la Oficina Regional

para las Américas y el Caribe de la Entidad de las

Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el

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Empoderamiento de las Mujeres (ONU Mujeres)- en la

relevancia del lugar donde están emplazadas las lesiones

en cuanto dirigidas a rasgos característicos de la

identidad de género, es decir el "plexo corporal que hace

a su identidad como mujer travesti".

Desde ya que un indicador así no puede

subestimarse en modo alguno. Pero nuevamente aquí no se

es del todo claro en relación con el supuesto de hecho.

En primer lugar debe destacarse que conforme lo

consignado en la autopsia ya mencionada "no se han

detectado lesiones violentas en zonas genitales" (fs.

2908), lo que en muchos casos de estos delitos de odio

sucede tal como refirió el mismo hermano de Diana, Say

Sacayán: "compañeras a las que se les cortó el pene". Es

más, aquí ni siquiera el cuerpo de la víctima fue

expuesto: tenía colocado su pantalón -si bien ha sido

rasgado durante el ataque, incluso una zapatilla, así

como la remera, que según el agente Riveros podría estar

levantada o ser corta, pero que no había dejado al

descubierto el pecho.

Y en relación con las mamas deben señalarse

varias cosas. En primer lugar no es cierto, como se ha

afirmado, que hay dos heridas cortantes: una en cada mama

tal como también erróneamente se señala en el

requerimiento de elevación a juicio, toda vez que en la

mama izquierda sólo hay una excoriación lineal de 1 cm

producida “por golpe, roce o choque contra una objeto o

superficie dura y roma” (totalmente explicable conforme

la mecánica de los hechos). El propio perito Cohen

refirió que en la región mamaria izquierda tiene una

lesión chica sin importancia. En el cuadrante superior de

la mama derecha sí hay una herida punzo cortante de 1 cm

no penetrante (fs. 2905), pero varias circunstancias

impiden afirmar en modo alguno que esta pequeña herida

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cortante revele la intención de negar rasgos

característicos de la identidad de género travesti. No se

trata de querer "cortarle las tetas" como aquí se deslizó

ni dejar marcas humillantes, lo que desde ya hubiera

contribuido a pensar en ese elemento. Es más, es la Dra.

Sánchez quien señala que el corte en las mamas coincide

con la misma incisión en la remera. Esto condice mucho

más con la idea de uno de los tantos intentos no

asertivos por matar a Diana Sacayán que con la idea de

dejar un "mensaje" hacia rasgos característicos de su

identidad como lo hubiera sido el daño específico de las

mamas. Si esta hubiera sido la idea, seguramente otro

habría sido el resultado, más cuando al habérsela dejado

indefensa nada impedía a los atacantes realizar esos

vejámenes o exponer su cuerpo. Repito una pequeña herida

cortante en el sector superior de la mama y realizada por

sobre la remera en un contexto de crimen por

apuñalamiento con una víctima que pretendió defenderse,

no puede ser tomado seriamente como uno de los dos

indicadores -el otro es el de la violencia extrema- de un

delito de "odio". Máxime cuando lo comparamos con la

claridad que tienen los casos descriptos en el Informe:

tanto en cuanto a la crueldad de los ataques como la

connotación de negación a la identidad corporal de las

mujeres trans.

Entonces hasta aquí tenemos que ni el grado de

violencia ni los lugares en donde las lesiones estaban

emplazadas pueden ser indicadores inequívocos de un

correlato objetivo respecto de una motivación de "odio",

y es fundamentalmente sobre esos dos pilares que se

asentó la acusación.

Ahora bien, dada la importancia de este caso

considero que debemos tener en cuenta si se presentaron

otros indicadores que permitan llegar a la calificación

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que propone la acusación. Y coincido con que el Informe

es una herramienta valiosísima, por ser el más

especializado en la materia dentro de la región. En ese

cometido, el capítulo 6 proporciona a los operadores de

justicia los elementos que hacen al estándar de debida

diligencia en estos casos. Esto va dirigido sobre todo a

aquellos países que como la Argentina cuenta con una

legislación que aumenta las penas por delitos cometidos

por motivos relacionados con la orientación sexual o

identidad de género de la víctima.

Creo imperioso hacer algunas aclaraciones

previas al respecto. Es cierto que teniendo en cuenta las

situaciones de discriminación que viven las mujeres

travestis en la Argentina con suma frecuencia, el hecho

de que no exista -con excepción de la sentencia de San

Juan, si bien en relación con la orientación sexual-

ninguna sentencia en la que hasta el día de hoy se

hubiese dado por configurado el motivo de odio o

prejuicio, lleva a concluir que no se está reflejando

fehacientemente una realidad (conclusión, por otra parte,

no ajena a otro tipo de delitos). Seguramente varias de

esas muertes debieron tener esa motivación como razón

subyacente al crimen. Sin embargo, obvio es decirlo, el

hecho de que no considere aplicable dicha agravante en

este caso en modo alguno puede significar que no haya

sido esa la motivación ni que no la fuera en muchos de

los casos. Lo que significa es que no ha sido

inequívocamente acreditada.

Uno podría preguntarse entonces por qué

seguramente existe una “cifra negra” tan importante en

relación con el elemento odio o prejuicio. Y la respuesta

es falaz si se considera que eso sucede porque los jueces

se manejan siempre de modo prejuicioso. Parece más

sencillo advertir que, entre otras cuestiones, este

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CCC 62182/2015/TO1

elemento no es tan simple de acreditar -como lo indica el

propio Informe y lo señala el señor Defensor Oficial- y

que si se lo halla, debe reflejarse obviamente ese plus

punitivo, que coadyuva a la idea de reforzar la aversión

hacia los crímenes homofóbicos, transfóbicos, etc.

(aspecto este último al que se refirió con profundidad la

Fiscal Labozzetta). No es lo mismo determinar la autoría

por una imagen de video, el ADN del autor en el lugar del

hecho y en el cuerpo de la víctima, etc. que acreditar el

correlato objetivo de una motivación. Desde ya que no es

imposible como vimos en los numerosos casos en los que

dimos cuenta más arriba y si en esos países los jueces no

los subsumieron en una agravante de odio -de tenerla

prevista-, entonces es que no han actuado con la debida

diligencia (ello, claro está, siempre que los supuestos

de hecho se hubiesen suscitado tal como están

descriptos). ¿Quién dudaría de la aplicación del inc. 4

del art. 80 respecto del ataque sufrido por Alex Peña, un

hombre trans y agente de la policía del Cuerpo de Agentes

Metropolitanos (CAM) en San Salvador, quien, según se

informa, habría sido fuertemente golpeado por cuatro

agentes de la Policía Nacional Civil, luego de que éste

participara en una marcha del orgullo LGBT en San

Salvador y al que mientras estaba siendo golpeado, según

se reporta, se le gritaba que se le estaba tratando ‘como

se trata a un hombre’, haciendo clara referencia a su

identidad de género (párrafo 104 del Informe)?.

Como dijimos, es en el propio Informe que se

reconoce que “en muchos casos puede ser difícil

establecer el elemento subjetivo de la motivación. Puede

que no sea fácil saber con certeza si el crimen fue el

resultado de prejuicios por parte del perpetrador,

particularmente en ausencia de una confesión en ese

sentido por parte del acusado” (párrafo 503).

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La Comisión entonces indica que se “ha emitido

un conjunto de directrices para la investigación de

crímenes basado en prejuicio. El FBI indica que aunque un

solo hecho de manera independiente puede no ser

concluyente, ciertos elementos, en particular cuando se

encuentran en combinación con otros, tienden a confirmar

la existencia de prejuicios”. Se trata de comentarios

prejuiciosos dirigidos hacia la víctima; dibujos, marcas

o símbolos dejados en la escena del crimen u objetos

utilizados por el perpetrador relacionados con

prejuicios; el crimen se cometió en un barrio donde otros

crímenes de odio tuvieron lugar con anterioridad, varios

incidentes han ocurrido en la misma localidad, alrededor

de la misma hora y todas las víctimas eran de la misma

orientación sexual o identidad de género, la víctima era

un activista o defensor o participaba para defender o

promover los derechos de las personas LGBT, el incidente

coincidió con un día significativo para la comunidad

LGBT, el acusado había estado involucrado previamente en

un crimen similar motivado por prejuicio o existe

indicación de que un grupo de odio estaba involucrado y/o

existía una animosidad histórica basada en el prejuicio

entre la víctima y el acusado. La propia la CIDH en el

capítulo dedicado a los operadores jurídicos señaló que

“los siguientes elementos, entre otros, podrían ser

indicativos de un crimen por prejuicio, particularmente

cuando aparecen en combinación”: (1) declaraciones de la

víctima o el alegado responsable de que el crimen estuvo

motivado por prejuicio; (2) la brutalidad del crimen y

signos de ensañamiento (en los casos de homicidio en los

que la naturaleza y el nivel de violencia parecen ir más

allá de la mera intención de matar y estar dirigidos a

castigar o “borrar” la identidad de la víctima); (3)

insultos o comentarios realizados por el imputado que

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hacen referencia a la orientación sexual o identidad de

género de la víctima; (4) el estatus de la víctima como

activista de temas LGBT o la participación de la víctima

en un evento especial para celebrar la diversidad de

personas LGBT; (5) la presencia de un prejuicio conocido

contra personas LGBT en el perpetrador o si el

perpetrador forma parte de un grupo que tiene prejuicios

contra las personas LGBT; (6) la naturaleza o significado

del lugar donde se desarrolló la violencia, o desde donde

las víctimas fueron atraídas (por ejemplo, un lugar

conocido por ser frecuentado por personas LGBT, o un área

frecuentada por personas trans que ejercen el trabajo

sexual; (7) la víctima había estado con un grupo de

personas LGBT cuando la violencia ocurrió.

En el Informe justamente se recalca que los

jueces deben emitir decisiones razonadas, imparciales y

objetivas. Sin omitir hechos sospechosos que puedan ser

indicativos de violencia motivada por discriminación.

Precisamente, si analizamos todos esos indicadores -muy

pocos de ellos mencionados durante el debate- podemos

concluir que no hay nada en el análisis que se esté

omitiendo: simplemente no hay hechos que indiquen que la

violencia fue motivada en discriminación.

Entonces me voy a referir ahora a los

indicadores propuestos en el propio Informe que -coincido

con los acusadores- es una guía fundamental para analizar

la presencia o no de prejuicio. Reitero que los dos

indicadores combinados en los que los acusadores basaron

sus conclusiones para considerar configurada la

agravante: brutalidad del crimen y emplazamiento de las

lesiones no se han acreditado de ningún modo. Pero a

mayor abundamiento, la envergadura del caso amerita que

analicemos también los indicadores elaborados por la

Comisión no mencionados en los alegatos acusatorios a fin

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de cumplir con lo que el propio Informe manda: no omitir

ningún hecho.

Hay un indicador más en el Informe mencionado,

si bien para reforzar los dos anteriores, que toma el

señor Fiscal y al que se hace referencia en el informe:

los dichos del imputado, declaraciones, insultos, etc. En

el mismo sentido se ha pronunciado Meredith Boram al

señalar que como “pautas [que] se establecen en un

enjuiciamiento por crímenes de odio el estado debe

observar lo que el acusado dijo antes, durante y después

del asesinato para ayudar a descubrir su motivo para

actuar”. También se ha dicho que probar que la conducta

criminal del acusado fue motivada por prejuicios, los

fiscales pueden tratar de admitir evidencia de la

membresía del acusado en grupos racistas, suscripciones,

chistes, mítines, etc. (Boram Meredith, op. cit., p.

106). Ello puede observarse en el caso “Jaynes v. State”,

lo que fue suficiente para establecer que el acusado

seleccionó a la víctima intencionalmente debido a

prejuicios raciales en su contra. Todo ello, claro está,

guardando un delicado equilibrio con la libertad de

expresión que preocupa también mucho en la jurisprudencia

estadounidense, para lo que también es necesario analizar

la entidad de la declaración prejuiciosa y su combinación

con otros factores.

En primer lugar no se cuenta en el caso con

ningún dicho de la víctima que de forma previa haya dado

cuenta de una expresión transfóbica por parte del

imputado. Tampoco se cuenta en el momento del hecho con

ninguna prueba acerca de que Marino se hubiera expresado

con insultos o agresiones acerca de la condición de mujer

travesti de Diana Sacayán, más allá de que no hay

testigos del suceso -con la salvedad del coautor del

hecho que aun no pudo ser hallado-. No se ha encontrado

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CCC 62182/2015/TO1

en el lugar del hecho ninguna leyenda o seña de esa

expresión de odio. Distinto lo que sucede por ejemplo en

el ya mencionado caso “Paszkowski” donde se profirieron

insultos antisemitas por personas, además, pertenecientes

a un grupo racista (skinheads). También en el ya nombrado

caso de la provincia de San Juan, único en donde se

consideró configurada la agravante de odio a la

orientación sexual (in re “Gil, Claudio Javier p/

homicidio doblemente agravado ….”, del 27 de mayo de

2016): allí entre otras cosas se consideraron expresiones

previas del imputado, también su última pareja

-heterosexual- manifestó que el imputado decía que

“odiaba a los putos y también que … con una operación en

el omóplato podían ser normal(es)”, habiendo hecho

también declaraciones discriminatorias en un programa de

radio. En ese caso, por lo demás, fueron varios los

indicadores considerados pormenorizadamente que en

combinación se tomaron en cuenta y que a mi modo de ver

justifican plenamente que se haya afirmado la agravante:

haber cometido ya dos homicidios, siendo en ambos casos

la víctima un varón homosexual -en la Rioja, a uno de

ellos, lo mató y lo quemó- (aquí tenemos otro indicador

de los que habla el Informe: el acusado había estado

involucrado previamente en un crimen similar). También se

consideró en ese caso que el imputado reprimía su

homosexualidad, no habiéndola admitido ni mostrándose en

público con sus parejas homosexuales -véase la diferencia

con Marino que incluso tenía muestras públicas de afecto

para con Diana tal como relatan varios de los testigos- :

el vigilador del edificio vio cómo Marino y Diana se

besaban en la boca; la amiga de Diana Sonia Pamela Díaz

contó que compartieron una reunión en la casa de Diana y

se acariciaban. Tampoco Marino ocultaba o negaba la

relación con Diana a su familia. Es la propia madre de

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Marino la que conoció a Diana en el CENARESO (dicho esto

incluso por la testigo Mónica Naomit Flores); y ella y

Delnero son contestes en cuanto a que la madre de Marino

llamaba al teléfono fijo de Diana para hablar con su

hijo.

Es interesante ver el valor que tienen las

expresiones discriminatorias en numerosos caso, tales

como el reciente procesamiento dictado por la CCC el 17

de mayo de 2018, T., G.A. y otros.; y en el ya mencionado

caso chileno en el que entre muchísimas otras frases

denigrantes que se le dirigieron a la víctima Marcelo

Lepe -que por las noches se vestía de mujer- se le dijo

“anda a lavarte maricón cochino, tení el hoyo lleno de

moco, concha tu madre, perro culio, maricón culiao te

creía mujer y soy hombre, tenima pico”; insultos que por

lo demás venían profiriéndose desde hacía meses conforme

reza la sentencia y se repitieron hasta su muerte, cuando

entre otras cosas se le espetó: “presta paca, yo voy a

matar a ese maricón culiao”, siendo además los disparos

dirigidos a Lepe y no a su madre con quien también el

grupo mantenía una disputa previa considerándose esta

circunstancia también reveladora de que la condición

sexual de la víctima fue “lo determinante y motor de la

agresión”.

Sobre lo que podía pensar Marino acerca de las

travestis, el Dr. Yapur afirma que hay evidencia

indirecta, por cuanto de las escuchas telefónicas que se

realizaran en torno a conversaciones de la madre del

imputado con el señor Delnero, puede colegirse que en el

entorno de Marino las mujeres trans eran consideradas

“gentuza” (aunque debe aclararse que este mote -si bien

inaceptablemente despreciativo- pareciera que lo

estuvieran utilizando en relación con la gente que el

imputado conocía en el CENARESO -ver por ejemplo escucha

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CCC 62182/2015/TO1

del 24 de octubre- y no específicamente respecto de las

travestis). Coincido con el señor Defensor acerca de que

la opinión de la madre del imputado y de quien era una

suerte de amigo o amante y protector de Marino no puede

tomarse en modo alguno como el pensamiento del imputado.

Pero más aún: de las “escuchas” puede concluirse que

Delnero y Marino no participaban de la misma opinión.

Precisamente eran de posturas contrarias, por lo que en

todo caso lo único que podríamos derivar de estas

escuchas es que el imputado no albergaba prejuicio

alguno. En efecto, a fs. 832 puede observarse que en la

escucha realizada el 24 de octubre de 2015 -esto es 13

días después del asesinato de Diana- Mario Delnero le

manifiesta a la madre de Marino que el día anterior tuvo

que verlo “en Once, en donde se juntan todos los

travestis” [SIC] y se queja por haber sido citado en esos

lugares, achacándole a David Marino pensar “que todo el

mundo es igual”, agregando que esto “no es así [que] está

muy confundido David” (énfasis agregado). Pensar que todo

el mundo es igual es precisamente lo contrario a

discriminar.

Otra inferencia que realiza el señor Fiscal, a

fin de contextualizar el delito de odio y de algún modo

demostrar que siempre Marino había albergado un

sentimiento que escondía el prejuicio, es el hecho de

haberle mentido a Diana con respecto a su verdadero

nombre, toda vez que Marino se había presentado como

Lautaro y no como David o Gabriel. Sin embargo, las

constancias de la causa llevan a cuestionarme si

realmente se trata de una mentira o el imputado había

elegido hacerse llamar también por ese nombre. Ello por

cuanto, a fs. 1063, el señor Delnero al comunicarse con

la madre de Marino con fecha 22 de octubre de 2015

pregunta por Lau. Alejandra, la madre del imputado, le

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contesta a Delnero que “duerme” y éste le pide que lo

despierte; Alejandra le contesta: “(a)hora se lo llam(o)”

y que ya le pasaba el teléfono, siguiendo luego con

Gabriel David Marino la conversación. Por otro lado, la

testigo Mónica Naomit Flores, quien compartía la vivienda

con Diana, relató que en una oportunidad la madre de

Marino llamó al teléfono fijo de la casa preguntando por

él y ella lo comunicó. Y que también un señor,

supuestamente su patrón -dijo-, llamó para decirle que le

iba a dar dinero (seguramente se trataría de Delnero).

Esto permite arribar a dos posibles conclusiones: o bien

la madre de Marino preguntó por Lautaro, reforzándose la

idea de que no era un nombre oculto que encubría una

mentira cuya única destinataria era Diana, o bien la

madre preguntó por David o Gabriel -los dos nombres

verdaderos de Marino- y éstos también eran conocidos por

Diana y su compañera de residencia.

En suma. Ni el grado de violencia del ataque,

ni el lugar en donde estaban emplazadas las lesiones, ni

tampoco las expresiones pueden llevarnos a afirmar el

elemento “odio a la identidad de género”. A ello debe

agregarse que no se encuentran presentes ninguno de los

restantes indicadores mencionados por la CIDH en su

Informe: entre otros, el incidente no coincidió con un

día significativo para la comunidad LGBT, el acusado no

había estado involucrado previamente en un crimen similar

motivado por prejuicio y no existe indicación de que un

grupo de odio estuviera involucrado o que existiera una

animosidad histórica basada en el prejuicio entre la

víctima y el acusado, la víctima no estaba participando

en ese momento en un evento especial para celebrar la

diversidad de personas LGBTI; tampoco puede concluirse

nada de ello respecto del lugar donde se desarrolló la

violencia, etc.

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CCC 62182/2015/TO1

Párrafo aparte merece el indicador que

establece la Comisión en cuanto a que la naturaleza y el

nivel de violencia deben parecer ir más allá de la mera

intención de matar y estar dirigidos a castigar o

“borrar” la identidad de la víctima. Sobre esto deben

hacerse dos consideraciones. En primer lugar, ya se

señaló más arriba que no puede concluirse que las

agresiones que sufriera Diana Sacayán en su cuerpo

hubieran estado destinadas a anular aquello que era

propio de su identidad de género (véase lo dicho sobre el

corte en la zona mamaria). Mas en segundo lugar ha sido

de gran aporte al respecto lo narrado por la ya nombrada

experta Amaranta Gómez Regalado acerca de los resultados

de su investigación en este campo de análisis. Se trató

de un relato por demás interesante y del que mucho hemos

aprendido.

Sin embargo, fue justamente su testimonio, el

que unido a los instrumentos ya mencionados terminó por

convencerme acerca de que este caso no se adecua a lo

narrado por ella como casos típicos de odio de género. En

primer lugar porque, por un lado, se refirió a

situaciones de varones que intimidaban a mujeres

travestis para evitar su empoderamiento. Nadie ha

referido que la relación entre Diana Sacayán y Marino

fuera una relación de sometimiento en la que aquélla

viera restringida su independencia. A su vez, en relación

con la necesidad de “borrar” o de negar a la mujer

travesti como tal, Gómez Regalado relató que en su

investigación notó que de modo frecuente en este tipo de

crímenes los golpes se dirigían a la cabeza y ella lo

relacionaba con la “no capacidad para poder pensar”. Lo

explicaba en el sentido de que el perpetrador manifiesta

así una suerte de “doble negación”, en tanto el cuerpo de

la mujer travesti es “un cuerpo deseable y que se niega”

351


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a la vez, que se “puede llegar a amarle, a disfrutarlo

pero hay un ‘chip’ que genera culpa”. Por ello habló de

casos frecuentes en los que un automóvil pasa

repetidamente sobre el cuerpo de la víctima a fin de que

no sea reconocible o también de golpes en la cabeza con

objetos contundentes como ha sucedido en la experiencia

de la colectividad muxe en la región zapoteca

(lamentablemente en la ciudad de La Plata, hace unos años

hubo ataques similares con ladrillazos).

Ahora bien, como Diana Sacayán recibió un

golpe en la cabeza y también un corte, fue propósito de

la acusación indagar -comprensiblemente- acerca de la

posibilidad de un sentido de desfiguramiento que hubiera

tenido esta violencia (luego la Dra. Sánchez afirmó

durante su sentido alegato que, por un lado, los golpes

en la cabeza fueron para dejarla indefensa y por otro

lado señaló que fueron para desfigurarla denotando el

odio). Sin embargo, aquí también el perito Cohen -y en

consonancia con la autopsia ya realizada- fue claro: se

trató de una patada o pisada apta para lograr el estado

de indefensión -como dijimos- y no dio la entidad a la

que hace referencia la experta respecto de otros casos.

Lo mismo ocurrió con la herida tipo scalp ubicada en la

frente de la víctima, a la que el propio perito también

le asignó una connotación casual y hasta habitual en los

casos de “arma blanca”, y no en relación a la pérdida de

la identidad de la víctima. Además téngase en cuenta que

los ataques con objetos contundentes en el caso de las

muxes fueron sólo en la cabeza (muchas veces se trataba

de extraños que interceptan a las muxes en la vía

pública).

Párrafo aparte merece la consideración de otro

de los indicadores: la condición de referente del

colectivo de diversidad que revista la víctima. Es cierto

352


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que se debe observar con especial atención cuando la

víctima, como en el caso es una activista y referente en

la defensa y promoción de los derechos de las personas

LGBTI+, como sin lugar a dudas lo era Diana Sacayán. En

efecto, es claro que en los casos de defensoras de

Derechos Humanos hay que ser aún más diligente en la

constatación del prejuicio porque hay más probabilidades

de que exista esa motivación (conf. párrafo 339 del

Informe).

Ello no significa que el conocimiento que

tenga el imputado sobre la condición de referente de la

víctima implique per se la motivación de su crimen, si

bien se trataría de un indicio que en combinación con

otros -que aquí no se presentan- debe ser debidamente

valorado. El presente caso parece distinto a los

descriptos en el párrafo 336 del Informe -muy similares a

los que según las testigos compañeras de Diana vivieron

muchas veces y también pocos días antes de su muerte- en

el que por ejemplo “(u)na defensora de derechos humanos

trans en San Pedro Sula, Honduras declaró que la policía

la conocía por su activismo, y cuando la vieron por la

noche, fue arrestada y sometida al abuso de la policía

‘sin razón’”. O la situación en el estado de Piauf en

Brasil en el que un grupo llamado “Irmandade Homofóbica”

había enviado una serie de amenazas de muerte mediante

panfletos, mensajes de texto y mensajes en redes contra

defensores de derechos humanos LGBT (párrafo 343 del

Informe) o el caso de 2011 en el que una líder trans fue

asesinada en Pasto luego de haber recibido numerosas

amenazas. En Haití, por ejemplo, en un festival a los

miembros de una organización que diseminaban información

a hombres gay y otros hombres que tienen sexo con hombres

sobre prevención de HIV, una multitud les quemó su carpa,

los persiguió y amenazó con matarlos (párrafo 348). O el

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caso de Walter Trochez en Honduras, quien después del

golpe de Estado “empezó a recopilar información sobre los

asesinatos de las personas LGBT … (u)nos días antes del

asesinato, presuntamente fue secuestrado por cuatro

hombres enmascarados … que lo golpearon (y) le ordenaron

divulgar los nombres y direcciones de otros activistas”.

En el año 2004 Brian Williamson de una organización en

Jamaica, fue encontrado muerto en su casa apuñalado 70

veces y su cuerpo mutilado o en febrero de 2007 en

Kingston un grupo de hombres gay entre los que se

encontraba el activista Gareth Williams fue apedreado por

una multitud de más de 2000 personas en un centro

comercial (párrafo 353); otros casos similares pueden

encontrarse en el párrafo 354.

Diana Sacayán trabajaba de modo análogo a

estos referentes y también había sufrido violencia

policial. Ese también podría haber sido su destino. Es

cierto que encontró la muerte, y no niego la relación,

entre esa muerte y un contexto hostil pero ello no

alcanza para inferir una responsabilidad personal del

imputado más allá de lo que merece su aberrante acto.

Traje esos casos y los anteriores a colación porque no

sólo son demostrativos del sufrimiento que las mujeres

travestis activistas atraviesan en la región sino también

por cuanto revelan contextos inequívocos de crímenes por

odio, discriminación o prejuicio. En el presente caso no

parece hallarse, por ejemplo, una relación entre el

episodio que Diana vivió en los días previos a su muerte

y la acción de Marino (sí puede hablarse de un contexto

general más propicio para entablar este tipo de

relaciones a lo que luego haré referencia).

Debo señalar que varias veces durante la

audiencia se habló del impacto que tuvo la muerte en el

colectivo LGBTI y no hay dudas de que fue devastador por

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CCC 62182/2015/TO1

la calidad de referente de Diana. Esto va más allá de que

el prejuicio haya sido o no lo que motivó su muerte. A

ello agrego que es toda la sociedad en su conjunto la que

“pierde” cuando logra determinarse que una muerte se

perpetró por prejuicio, porque una sociedad en la que las

personas trans son asesinadas por su condición de tales

es una sociedad menos democrática, una sociedad en la que

no es deseable vivir.

A su vez, no debe confundirse tampoco la

obligación de investigar la existencia de un posible

vínculo entre el acto de violencia y el motivo

discriminatorio de la que habla el Informe, con la

obligación de afirmar ese motivo si no hay pruebas. Se

cumple con la obligación investigando. Tal como se

establece en el Informe “(l)os problemas con la

investigación de crímenes contra personas LGBT están

vinculados, en parte, con la falta de investigación para

determinar si el crimen se cometió en razón de la

orientación sexual o la identidad de género de las

víctimas … (e)n la mayoría de los casos la orientación

sexual o la identidad de género de la víctima es

completamente ignorada en la investigación, a pesar de su

posible utilidad en la identificación de posibles motivos

o sospechosos” (párrafo 484 del Informe). Sin embargo,

como se ha podido observar durante la audiencia y lo han

destacado también los acusadores, en este proceso nunca

se dejó de investigar si esa era la razón del crimen,

siguiéndose todos los protocolos e instrumentos

internacionales que así lo establecen, sobre todo gracias

a la labor de la UFEM. Sin embargo, insisto, no pudo

acreditarse ese motivo. Distinta es la situación cuando

los crímenes se encuentran genuinamente motivados por

prejuicio pero no se clasifican como tales, en tanto se

invisibilizan “las estructuras de poder que reproducen

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los estereotipos homofóbicos que forman la base del

prejuicio” (ver nota 1363 del Informe).

Nuevamente el mismo Informe lo establece:

“(s)in perjuicio de que no todos los actos de violencia

contra personas LGBT están motivados en prejuicios, los

altos niveles de impunidad y los altos índices de

violencia por prejuicio requieren que los crímenes

cometidos contra personas LGBT reciban una investigación

completa e imparcial” (párrafo 489). Coincido plenamente

con este enfoque: no siempre la discriminación es el

motivo pero cuando la víctima es una persona que

pertenece al colectivo LGBTTTIQ+ -sobre la sigla a

utilizar no hay total acuerdo- debe ponerse especial

atención a la concurrencia de dicho elemento.

Para ello debo referirme otra vez a los

supuestos de referentes a los que aludió la experta Gómez

Regalado: los casos Torres y Zelaya, entre otros. También

aquí noto muchas diferencias con el presente caso. En

ninguno de esos supuestos de liderazgo existía una

relación afectiva previa con el perpetrador. Torres, por

ejemplo, sufría el acoso previo en la universidad, en la

vía pública por parte de sus compañeros, mostrándose

ajenos a su entorno. En el caso de Zelaya también pareció

haber una organización para matarla. Aquí el contexto fue

totalmente diferente. Agnes Torres, por ejemplo, fue

tirada por un barranco y presentaba signos de tortura

como quemaduras de cigarrillos, lo que coadyuvó a la idea

de que una activista tan conocida hubiese sufrido un

crimen de odio.

Por ello, nuevamente, debo decir que el debate

no permitió dilucidar cuál fue el verdadero motivo por el

que Marino asesinó a Diana Sacayán (sobre las otras

posibles motivaciones hablaremos a continuación). Y quién

mejor que la experta en la materia hubiera podido

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contribuir a esa conclusión inequívoca necesaria, pero

ello tampoco sucedió en relación con la comparación en

los casos de referentes.

A su vez, hemos ya adelantado que existen

algunas hipótesis rivales que no parecen tener menos

fuerza que la del crimen por “odio”.

En primer lugar: que el motivo pudiera ser

económico. Esto encuentra de algún modo apoyo en otras

constancias de la causa. Así, el testigo Delnero, quién

tuvo una relación con Marino (muy intensa según puede

verse también en el registro de llamadas y que como pudo

notarse en la audiencia de algún modo aun perdura), hizo

referencia a sus constantes reclamos económicos en

relación con su adicción a las drogas y otras

necesidades. Le pedía carga para el celular “todos los

días” y dinero para darle a la madre y al medio hermano

que era bebé, pero él “se quedaba con la plata”, me

llamaba “más que nada para pedir” -decía Delnero-; “le

daba 500 por semana, ropa, zapatillas, cada vez que lo

v[eía] le hacía regalos”. Se trataba de una persona con

una adicción y según el testigo con una madre “sola,

bancando a una hermana y al bebé”. ”, “tenía aires …

pretensiones … le gustaba la vida fácil”. Alguien que

parece acercarse a la gente por conveniencia. Delnero, le

regaló el suéter y el jean que Marino usaba con

frecuencia en el último tiempo; es decir se vestía

gracias a los recientes regalos de un tercero casi

desconocido, quien también llegó a regalarle comestibles

a la madre a quien conoció recién en el mes de

septiembre. La exigencia de dinero era tal que un día en

el que Marino fue a tomar cerveza con su amigo Ruiz Díaz

al barrio de Flores llamaron a Delnero porque no tenían

dinero para pagar y éste, como por lo general, respondió.

Al escucharse por su lectura al testimonio de la

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fallecida referente Lohana Berkins pudimos apreciar que

Diana era una persona necesitada de cariño y también

podía ser un terreno fértil para la satisfacción de las

demandas materiales de Marino tal como pudo verse en su

relación con Delnero. Considero que está claro que se

aprovechó de esa relación también para matarla tal como

detallaré.

Es el propio Fiscal, que cuando con acierto

sostiene que puede coexistir el “odio” y la relación

afectiva, señala que Marino utilizaba a la gente. También

se hace eco del modo violento que tenía el imputado de

reaccionar cuando no se accedía a sus caprichos. Asimismo

sostiene que la de Diana era una personalidad de la cual

se podía sacar ventaja. Mas justamente por ello, resulta

una conclusión lógica que la motivación bien pudo ser

económica o que se trató de una reacción agresiva frente

a la frustración de no obtener de Diana Sacayán ese

rédito económico. Ello, y no el prejuicio, conserva una

mayor conexión de sentido con la propia descripción que

hace el Dr. Yapur.

En efecto, Delnero en referencia a su relación

con Marino no sólo habla de un constante interés

económico sino también de la ira que le producía no

disponer de dinero: “le di un jugo de naranja, me tiró el

jugo de naranja … tenía ira porque no le di plata”, “ante

una negativa se ponía muy mal”. Las relaciones por

interés parecen una constante en Marino y el frustrarse

ante la negativa respecto de pedidos económicos también.

En las llamadas entre Delnero y la madre de Marino se

habla constantemente de la preocupación por su

agresividad. A fs. 1064 en una conversación de fecha 23

de octubre la madre de Marino le habla a Delnero sobre

los viernes de “fisuraje”; le relata que su hijo se pelea

y “Usted” -en referencia a Delnero- “le da dinero y lo

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malgasta”, agregando que “él está medicado”, que entonces

si toma una “copita de alcohol se va a alterar, se pone

nervioso y hace todas esas locuras”, “que se pone como

loco”, “que hace escándalos”. Así lo describe al imputado

su gente más cercana. El 26 de octubre lo definen como

“un parásito”, al que “hay que darle y darle” y si no

-conversación del 29 de octubre- “tiene reacciones

violentas”.

Si bien no ha quedado demostrado que Marino

hubiese robado los 20.000 pesos que Diana Sacayán había

recibido ese día , conforme lo declarado por la testigo

Verónica Luna, porque no pudo acreditarse que aquélla los

hubiese llevado a su casa luego de recibirlos -y por eso

debe absolvérselo por el robo tal como lo ha propuesto la

Fiscalía y decidido mis colegas (no así las querellas)-,

llama la atención y resulta sugestivo que habiendo estado

presente Marino en otras oportunidades en la casa de

Diana, haya sido precisamente el día de la recepción del

dinero cuando cometió el asesinato. Recordemos que

conforme lo declarado por la testigo Luna, esa misma

mañana ella le entregó a Diana 20.000 pesos que iba a

destinar a la compra de unas computadoras -tablets- para

la Fundación. Ese dinero era parte de un subsidio

otorgado por el Ministerio de Salud de la Nación de $

123.000 para un proyecto que Diana Sacayán llevaba

adelante como coordinadora de la asociación civil MAL: un

consultorio de diversidad sexual de La Matanza. Como la

asociación a la que pertenecía Luna -MISER- sí tenía

personería jurídica, las transferencias del Ministerio se

hacían a esta asociación y luego Verónica Luna, quien

actuaba como una suerte de tesorera de la asociación MAL,

se lo iba entregando a Diana a medida que lo necesitaba.

Detalló que ese dinero correspondía al retirado el 3 de

septiembre de 2015 (ver ticket de extracción a fs. 1568),

359


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que se encontraron la mañana de ese 10 de octubre en

Laferrere y Diana le dijo que volvía para Flores (si

bien, claro está, no podemos afirmar que se hubiera

dirigido directo a su departamento con el dinero). Por lo

demás, es probable que el imputado supiera sobre la

existencia de ese dinero, teniendo en cuenta que ya

estaba al tanto y había compartido otras actividades del

trabajo de Diana y considerando que ésta se trataba de

una persona muy extrovertida y “amigable” como señaló su

amiga Verónica Luna (Sonia Pamela Díaz refirió que en la

reunión que tuvieron unos días antes con Marino y otras

personas en el departamento de Diana se conversó sobre la

militancia y Luna señaló que Marino dijo hacerlo en el

Frente para la Victoria). Desde ya que no puede afirmarse

el móvil delictivo sin más, pero tampoco descartarse como

hipótesis posible. Se trataba nada menos que de $ 20.000

en el año 2015 para una persona que como veremos a

continuación era adicta a las drogas y que demandaba que

otros satisficieran sus necesidades. Además, debe tenerse

en cuenta que Mónica Flores, quien vivía con Diana,

manifestó que unos días antes había observado al imputado

como si “estuviera buscando algo” y que ellas solían

guardar el dinero en un armario de la cocina (ese dinero

desapareció y nadie del círculo de Diana Sacayán dijo

tenerlo).

Como se dijo, las drogas eran también un tema

por demás presente en la vida de Marino. Delnero da

cuenta de la adicción fuerte que tenía, de las

internaciones en el CENARESO que nadie negó, ni que allí

conociera a Diana. Compañeras de Diana señalaron que el

consumo de drogas era una actividad que compartían.

También encontraron drogas en el lugar del hecho, incluso

en el cuerpo de Diana pudo certificarse conforme lo

afirmado por el Dr. Cohen que hubo un consumo dentro de

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las dos o tres horas previas al fallecimiento que se

había metabolizado, a lo que debe agregarse el consumo de

alcohol etílico que en ella se encontraba presente con

una concentración en sangre de 2,60 gr/l (ver prueba

pericial de fs. 2046/2056). Téngase también en cuenta que

Marino estaba en ese departamento desde las 22.35 y el

hecho habría ocurrido poco antes de las 3 de la mañana:

tiempo suficiente para lograr un estado de alteración en

el imputado teniendo en cuenta el tipo de droga que

consumía en esta actividad compartida y que también se

había bebido alcohol. El homicidio no fue perpetrado al

comienzo de la reunión ni respondió a algo planificado,

de hecho se utilizó un cuchillo de cocina que pertenecía

a la víctima, lo que también guarda relación con el

contexto que estamos describiendo.

El testigo Muñoz, quien había criado a Marino

con su abuela también habla de problemas personales de

Marino, que el abuelo lo echó, fue a una pensión y “ahí

entró en problemas con las drogas”, que lo llamaba

permanentemente desde la clínica donde estaba internado

como también contó Delnero. Sabido es también la poca

capacidad a la frustración que tienen las personas con

adicciones fuertes como sin duda era la de Marino. En

este contexto, también debe considerarse un dato muy

relevante próximo al homicidio. En efecto, el hecho

habría ocurrido aproximadamente entre las 2.00 y las 3.00

del 11 de octubre de 2015. Muy poco antes de eso, esto es

a la 1.36 h Marino llamó al teléfono fijo de Delnero (un

llamado que por su duración seguramente no contestó).

Esto de llamarlo a Delnero, a cualquier hora del día, es

lo que solía hacer el imputado o bien cuando se sentía

mal o descontrolado como para pedirle ayuda, o bien

cuando necesitaba más dinero para droga (ha sido claro al

respecto el testigo Delnero y coincide con los

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recurrentes llamados telefónicos que pueden verse en el

listado). Este llamado poco antes de cometer el hecho

también parece enraizarse más en esa problemática que en

la de un crimen de “odio”. ¿Cuál sería el sentido -si

este último fuera el contexto- de llamar a Delnero esa

noche muy poco antes del ataque?

El dinero, el contexto de intoxicación, la

negativa de entregar ese dinero o la necesidad de no ser

denunciado por quién lo conocía, la ira que le producía

no tener lo que quería o a la abstinencia, o todas ellas

combinadas, podrían explicar también el suceso. Como

dijimos, la prueba de un motivo es algo extremadamente

complicado y no puede afirmarse porque sí. No niego en

absoluto que el odio de género pudo haber sido el motivo

del homicidio pero tampoco puedo afirmarlo conforme lo

que surgió en el debate. No tengo dudas acerca de que

Marino mató a Diana Sacayán, pero lo que pasó en ese

departamento, las distintas hipótesis que explicarían el

motivo de su violenta muerte sí que no puedo darlo por

acreditado. En efecto, pudo ser la facilitación de un

robo o el procurar su impunidad luego de concretarlo,

pudo ser la alteración por un estado de intoxicación,

pudo ser el odio de género o todas esas hipótesis juntas,

pero ninguna de ellas derriba a la hipótesis rival.

Sentado lo anterior, resta ocuparse de la

original propuesta de interpretación que realiza el Dr.

Yapur, en tanto, creo entender que ella tiene como

correlato -si bien no fue del todo explícito- un análisis

probatorio distinto al de la teoría que él denomina

“subjetiva”.

En efecto, corresponde detenernos en el

interesante esfuerzo intelectual que el señor Fiscal ha

realizado para sortear los reparos constitucionales que

él mismo encuentra en los delitos de odio, pues su

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CCC 62182/2015/TO1

original alegato obligó a considerar la cuestión desde

una perspectiva diferente y volver a analizar desde allí

los extremos probatorios. Sin embargo, como ya intenté

demostrar, dicha interpretación resulta a mi criterio

innecesaria para salvar el escollo (en virtud de lo que

expuse en el punto anterior) y además no se condice con

la redacción del inc. 4to. del art. 80 como luego

expondremos.

En primer lugar debo reiterar que no comparto

con el distinguido Fiscal que deba echarse mano a dicha

interpretación con anclaje objetivo -como él la llama-

para aventar las objeciones que pueden merecer los

llamados delitos de odio y su contrariedad con un derecho

penal de acto. Como ya intenté fundar, considero que hay

otra postura posible, si bien el señor Fiscal la ubica en

un pie de igualdad con la interpretación tradicional, que

a mí criterio la supera y, por ende, vuelve innecesaria

la interpretación por él propuesta con este fin. En este

sentido, considero que no es correcto ubicar al Profesor

Soler junto a José Milton Peralta porque justamente el

segundo critica a la primera tesis por considerarla

reñida con un derecho penal de acto. A esto ya aludí en

el punto anterior.

Pero más allá de eso, debo decir que no

comparto tampoco que la del señor Fiscal sea una

interpretación posible. Veamos en primer lugar cuál es su

punto de partida. El Dr. Yapur considera que la relación

entre estos delitos y la Convención sobre Genocidio es la

que le indica que lo que debe analizarse no es si el

imputado es “odioso”. Ahora bien. Creo que la alusión a

dicha Convención no es acertada por dos motivos: por un

lado porque tal como intenté demostrar en el punto

anterior, no se trata aquí de analizar si Marino es

“odioso” o tiene un carácter “perverso” sino de examinar

363


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si su conducta refleja odio entendido como prejuicio en

referencia a la autonomía personal de la víctima concreta

o bien del colectivo al que ella pertenecería (para ello

remito a todo lo dicho en el punto anterior siguiendo a

Lawrence, entre otros). Cuando el señor Fiscal alude al

conocido concepto de Hannah Arendt sobre “la banalidad

del mal” para indicar que quizá el perpetrador no

necesariamente esté “sintiendo” odio en ese momento no

tiene en cuenta que lo importante es -tal como también

desarrollamos en el punto anterior- que en el hecho

concreto “haya puesto de manifiesto esos rasgos” (Roxin

Claus, Derecho Penal Parte General, Fundamentos. La

estructura de la Teoría del Delito, t. I, Civitas,

Madrid, 1997, p. 185), rasgos que reflejan la motivación

por prejuicio. Como dijimos también anteriormente: lo que

importa es que cada engranaje -teniendo en cuenta el

parangón con el sistema del nacionalsocialismo- conozca

las circunstancias en las que actúa; esto es que está

seleccionando a una persona a la que se le causará un mal

sólo por su condición religiosa, racial u orientación

sexual: esta selectividad basada sólo en esa causa es el

odio requerido por la figura y si conoce estas

circunstancias objetivas el elemento requerido por la

agravante entonces está presente. Seguir una consigna

partidaria como lo es la búsqueda de la purificación de

la raza aria implica odio -entendido como prejuicio-

porque se trata de una selección perjudicial con base en

una discriminación. Y si bien, como dijimos, es de prueba

más difícil que otros elementos del tipo penal, es

claramente posible de acreditarlo en muchos casos. Lo que

se tiene es odio racial o religioso o a la orientación

sexual, no un odio a la persona víctima en concreto (otra

cuestión que excede esta sentencia es la obediencia

debida, pero también como decía la misma Hannah Arendt:

364


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nadie tiene derecho a obedecer). Alcanzará con que el

funcionario nazi sepa que se trató de una selección

basada en discriminación de determinados grupos y no

importará si la considera correcta, incorrecta o si

reflexionó mucho sobre ella, etc. (tal como desarrollamos

con respecto a los delitos contra el honor en la Alemania

actual). En palabras de Lawrence, se trata aquí también

de “haber seleccionado deliberadamente a la víctima sobre

la base de su membresía percibida en el grupo objetivo”.

Veamos, a su vez, cuál es concretamente la

relación que el señor Fiscal establece entre la

Convención sobre el Genocidio y el art. 80 inc. 4° del

Código Penal. Así tenemos que el Dr. Yapur ha señalado

que en la exposición de motivos de la ley 17. 567 que dio

lugar a la redacción de ese artículo en su forma

original, es decir previendo en un primer momento el odio

racial o religioso, se mencionó como único basamento a la

Convención sobre Genocidio; ello le permitía interpretar

-también para el caso de los supuestos agregados tal como

lo es el odio a la identidad de género-, que al igual que

en los hechos que dieron lugar a la Shoá no importaba en

sí la motivación del agente. Lo que argumenta es que si

el inc. 4to. del art. 80 se refiriera a una subjetividad

individual entonces difícilmente esa disposición

cumpliera con el objetivo de abarcar el genocidio. Como

dijimos antes, se trataría de acciones burocráticas y no

de “barbarismo individual”. Y no se trataría, según su

criterio, de razones subjetivo-individuales o de

motivación personal del autor sino de un crimen por

“discriminación o prejuicio”. En realidad no veo que

estos dos conceptos funcionen por oposición: el odio ha

sido entendido como prejuicio -según he desarrollado en

el punto anterior- y eso no le quita el carácter

365


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individual (si bien se enmarca la mayor parte de las

veces en contextos estructurales favorables).

Más allá de mi desacuerdo ya explicitado en

los párrafos anteriores, debo señalar que la alusión a la

Convención sobre Genocidio en la exposición de motivos

mencionada no obedece a la idea de pensar el delito como

engranaje propio de un sistema burocrático. ¿Qué se quiso

decir cuando en dicho instrumento se señaló que la

incorporación se realizaba conforme a la Convención sobre

Genocidio?

Veamos. Sin perjuicio de que creo que quizá no

fue acertada la invocación de la Convención sobre

Genocidio en la exposición de motivos, lo cierto es que

precisamente fue citada para penar el “barbarismo

individual”. Es más, el maestro Sebastián Soler, que fue

quien la introdujo, consideró -lo que resulta discutible-

que el genocidio no era más que la suma de esos

barbarismos individuales. Para analizar esta cuestión hay

que remontarse a los antecedentes legislativos.

En rigor de verdad no fue mediante la ley

17.567 del año 1967, sino que la agravante por odio

racial o religioso -con acierto en no ubicar en el mismo

inciso al placer o la codicia que claramente son sólo

alusiones al carácter- se introdujo ya por gobierno de

facto en 1963 por el decreto 4778/64 (y derogado por ley

16.648 volviendo al Código de 1921 en el que sólo se

penaba el homicidio cometido por impulso de perversidad

brutal). Este decreto 4778/64 preveía en otro inciso la

perversidad brutal, la codicia, el placer, etc., mientras

que en el inc. 6to., a las agravantes en caso de “odio

racial o religioso” y al hecho ejecutado por “dos o más

personas" sin alusión alguna a la Convención sobre

Genocidio en el informe de la Comisión Asesora en Materia

Penal (ADLA 1963 B, p. 852). Sin embargo, obvio es que ya

366


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CCC 62182/2015/TO1

esa primigenia norma debió tomar esta Convención como

sustento, toda vez que quien primero introduce estas dos

“motivaciones” es Soler en el Anteproyecto de 1960,

seguramente ante la adhesión a la Convención sobre

Genocidio en el año 1956. Allí es donde se habló por

primera vez de estos elementos y no hay duda entonces de

que ese haya sido el origen de la norma, origen que se

hizo explícito al sancionarse la ley 17.567. Allí otra

vez por un acto de gobierno de facto se estableció el

texto que incluía en su inc. 4 el placer, la codicia, el

odio racial y el religioso (así estaba en el proyecto de

1960 con el agregado de excitar o satisfacer deseos

sexuales). En 1973 volvió a utilizarse sólo la

perversidad brutal (ley 20.509) y la dictadura de 1976/83

restableció los cuatro elementos antes mencionados por

ley de facto 21.338, redacción que mantuvo el gobierno

constitucional mediante la ley 23.077. En función del

art. 92 la agravante se extiende también al delito de

lesiones. Con la reforma introducida por la ley 26.791,

la agravante se extendió a los distintos “odios” a la

orientación sexual, identidad de género, etc. (esto

último en función de la ley de identidad de género

-26.743- entendida como la “vivencia interna e individual

de género tal como cada persona lo sienta, la cual puede


nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo”).

Volviendo a los orígenes, debe tenerse en

cuenta lo que señalaba Soler en el Anteproyecto

mencionado: “(l)a República ha suscripto la Convención

sobre Genocidio. Los perfiles de este delitos son

considerablemente borrosos en más de un aspecto, y son

conocidos los peligros que comportan en derecho penal esa

clase de vaguedades frente al principio nullum crimen

sine lege. Por eso preferimos fijar con la mayor

367


#29336024#210971346#20180706113717970

exactitud posible la consecuencia legislativa de la

citada convención: el odio racial constituye una

circunstancia agravante de calificación para el

homicidio, las lesiones y la agresión. Este es un aspecto

que nos parece claro. Por lo que hace a los propósitos de

exterminación de muchas personas, parece que las

previsiones sobre concurso de delitos y sobre seguridad

común son suficientes. Diez homicidios no constituyen una

figura distinta de la de un homicidio, por el solo hecho

de ser diez …en todo caso estamos en presencia de un

concurso, de modo que siempre vamos a parar a las más

altas penas” (ver el Anteproyecto en Zaffaroni, Eugenio

R.- Arnedo, Miguel A., Digesto de Codificación penal

Argentina, T. 7, AZ Editora, Madrid, 1996, p. 28; énfasis

agregado).

Esto quiere decir que Soler -más allá de su

acierto o error- veía más adecuado castigar un homicidio

por motivos discriminatorios que introducir la figura del

genocidio porque en un punto lo consideraba -esto resulta

muy discutible- como la suma de muchos homicidios.

Precisamente no partía de la base de considerar cada

acción individual inserta en una estructura genocida. Es

decir, prefirió valorar cada homicidio como tal por los

problemas en punto al principio de legalidad que le

ofrecía el “exterminio”. Como conclusión puede decirse

que contrariamente a lo que señala el señor Fiscal no se

interpretó la acción de cada homicida como parte de una

estructura sin motivación individual sino que se tomaba

al genocidio simplemente como la suma de varias acciones

con esa motivación individual. Se pensó en el Genocidio

como la expresión máxima de un delito guiado por esa

discriminación.

Recordemos que el genocidio conforme la

Convención mencionada (art. II) está definido como el

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tipo de acto que consiste en matanza, lesión grave a la

integridad física o mental, sometimiento a condiciones de

existencia que hayan de acarrear destrucción física,

total o parcial, medidas destinadas a impedir los

nacimientos en el seno del grupo, traslado por fuerza de

niños del grupo a otro grupo con la intención de destruir

total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial

o religioso como tal. Creo que entonces fue vista como

una cuestión de grados con la misma motivación: que va

desde determinada restricción de derechos a ese colectivo

hasta su destrucción misma. Si se trata de grupos

étnicos, etc., es porque el trasfondo es la

discriminación. Podemos estar de acuerdo o no, pero

siguiendo a Soler lo que en realidad se hizo es dar

cumplimiento a lo que dice el art. V de la Convención:

adoptar las medidas legislativas necesarias para asegurar

la aplicación de las disposiciones de la presente

Convención y especialmente a establecer sanciones penales

eficaces para castigar a las personas culpables de

genocidio. Como para Soler no había diferencia entre uno

y diez homicidios de este modo siempre se creyó dar

cumplimiento al tratado internacional. Esta es la razón

del legislador y no la que plantea el señor Fiscal. Se ha

dicho en relación con el genocidio que la agravante del

Código “no requiere todas las características de este

último para operar. En este sentido señala la doctrina

que la ley argentina es más severa que las convenciones

internacionales (Molinario, pp. 146 y 174), ya que el

genocidio ha sido definido por la Naciones Unidas como el

exterminio en masa de un grupo nacional, racial,

religioso o político, mientras que para esta agravante

basta la muerte de una persona. Es decir que la

vinculación con el delito de genocidio reside en el

motivo determinante de la acción …” (Aboso, op. cit., p.

369


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482). El autor marca, precisamente, la diferencia de

matar colectivamente (régimen nazi o guerra de Bosnia) y

considera al inc. 4° todavía más severo porque “(n)o

requiere la eliminación de un grupo, o una muerte

colectiva, sino que basta con la muerte de una sola

persona con ese fin”.

A su vez, se estableció otra relación entre la

Convención sobre Genocidio y las agravantes por odio que

también encuentran, a mi criterio, explicación en la

motivación individual y no estructural. Me refiero a los

actos individuales como gérmenes de los genocidios,

basados en una idea de que los delitos con dicha

motivación son más graves que los que no la tienen por

cuestiones de prevención general, por lo que el

legislador debe mostrar su no tolerancia. Así se lo trató

en el interesante debate parlamentario que dio pie a la

sanción de la ley 23.952 en la idea de que se relacionó

al genocidio con la posibilidad de que si se toleran

hechos individuales de discriminación se produzcan daños

peores y nada se ha dicho respecto de la necesidad de

asir estas conductas pensadas como engranajes de una

máquina genocida. Incluso, el razonamiento tuvo un punto

de partida inverso, por cuanto por ejemplo en el debate

por la ley 23.952, el diputado Garay se refirió a los

problemas que trae aparejado el hecho de “naturalizar

acciones individuales de odio” [como las primeras

reacciones antisemitas en Alemania], por lo que la

posterior concepción mecanizada de los funcionarios nazis

en realidad había sido “adquirida desde antes” y en

función de ello es que pudieron creerse “imbuidos de un

sentimiento de cumplimiento de un deber”. Cuando estos

motivos se comprueban hay que penarlos especialmente,

porque naturalizarlos y tomarlos como una motivación más,

tiene consecuencias graves como su mecanización posterior

370


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ya como sistema. Así, dichas motivaciones también

explican otro de los sentidos del agravamiento en tanto

implican un peligro de algo mayor como el genocidio -lo

que no sucede por ejemplo con un motivo como el placer- y

por lo tanto socialmente más perturbador (sobre este

último concepto ver Nino, Los Limites…, op. cit. , loc.

cit). Se trata de entender estos delitos como posible

preámbulo de un genocidio. Así los concibe por ejemplo

Zaffaroni, quien nuevamente con cita de Nathan Hall

sostiene que “no es posible sostener una total

irracionalidad de la agravación. Los genocidios no se

producen por sí ni emergen en un momento sin antecedentes

previos, sino que son fruto de un largo proceso … los

genocidios … se instalan sobre prejuicios previos que se

van extendiendo y profundizando” (Zaffaroni R. E.,

Observaciones sobre …, p. 1743). Luego sí vienen las

estructuras burocráticas, que de algún modo recogen ese

barbarismo individual (desde ya que luego se

retroalimentan). Este es el sentido de odio que siempre

se relacionó con la alusión a las Convenciones. En

efecto, cuando se incorporaron las agravantes de la ley

23.952 en un debate muy serio propio del renacimiento de

la democracia, el diputado Mosca señaló en la sesión del

3 de agosto de 1988 que “los actos discriminatorios son

en definitiva el preludio de la violencia”, agregando que

luego de la experiencia de la dictadura “(n)o queremos

ver más … a grupos …que levant(en) la consigna del odio y

de la muerte … Hace muy poco tiempo en la Argentina se

hizo un baño de sangre que empezó exactamente igual que

el célebre holocausto”.

He procurado hasta aquí demostrar que el

concepto objetivo de la agravante -tal como lo llama el

Dr. Yapur- no guarda, a mi criterio, la relación con la

Convención sobre Genocidio que el magistrado propugna.

371


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Queda por analizar, de todos modos, la derivación que el

distinguido señor Fiscal realiza respecto de ese concepto

de discriminación estructural que se estaría penando.

Así, señala que la existencia de esa discriminación

estructural exige una mayor tuición a determinados

objetos pues se trata de proteger a grupos que están

necesitados de ello. Sin embargo, aquí encuentro la

segunda objeción a la que me refería: la redacción de

nuestra norma no condice con esta interpretación. Por el

contrario, sí guarda conexión de sentido con la exégesis

propuesta más arriba: se agrava la pena en función del

significado que la conducta ilícita tiene para la

autonomía personal de quienes integren el colectivo que

merece protección (en ese sentido, obviamente, también se

recoge la idea de colectivo vulnerable). Me explico.

La propia redacción del artículo evidencia que

no se trata de proteger a una persona o categoría de

personas en particular, sino que es la motivación lo

determinante: el odio como prejuicio. Tan así es que la

acción puede ser dirigida contra alguien en concreto que

no necesitaba de esa protección y con esto volvemos a la

interpretación de la que dimos cuenta anteriormente: se

protege o bien la autonomía de la persona atacada o bien

al colectivo al que esta acción así planteada se

comunica.

Es por ello que no considero acertada la

comparación que se realiza con el tipo penal que protege

el automotor dejado en la vía pública por requerir de

mayor protección o estar en mayor riesgo. También se

diferencia del caso del que matare a un integrante de una

fuerza policial del inc. 8° del art. 80. Aquí se pena al

que matare a otro (art. 79) con odio a la identidad de

género (en el caso travesti; art. 80 inc. 4°), pero no al

que matare a una mujer travesti. Es por ello que la

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redacción guarda una mayor conexión de sentido con la

interpretación a la que antes hice referencia y no con

esta.

Ello puede verse con claridad en el ya

mencionado fallo “Paszkowski”, cuya sentencia de mérito

se dictó el 24/4/98 por el TOF 3 (y recordado por un

escandaloso fallo de la Cámara de Casación de entonces).

El supuesto de hecho es el siguiente: un joven de

apellido Salgueiro fue atacado en el año 1995 en horas de

la madrugada por un grupo numeroso de jóvenes en las

inmediaciones del barrio de Belgrano provocándole

lesiones graves (lo arrinconaron, lo tiraron al piso,

comenzaron a patearlo y aplicarle golpes de todo tipo;

uno de ellos sugirió que buscaran combustible para

quemarlo). El Tribunal tuvo por probado que la agresión

estuvo motivada en un evidente odio racial o religioso

fundada en la “supuesta calidad de judío que le

atribuyeran a la víctima”. Se dio por probado el odio

requerido en función de que quienes comenzaron a

insultarlo vestían ropa de color negro y camperas

camufladas, tenían la cabeza rapada y colgada del pecho

una cruz esvástica; le profirieron frases como “qué

mirás, judío de mierda; te voy a matar judío apestoso;

ustedes no merecen estar vivos; judío sucio” y

presentándose ellos mismos como skinheads y gritando

heil, heil, heil)”. Además cuando el caso llegó a la

Corte, el Procurador General valoró los informes de la

Policía Federal e inteligencia sobre las características

antisemitas y neonazis de los grupos denominados

skinheads que integraban los agresores. Allí, si bien se

aplicó la ley 23.952, ésta comparte en lo que aquí

interesa la misma redacción que el inc. 4 del art. 80 del

Código Penal.

373


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Traigo el caso a estudio porque lo interesante

es que Salgueiro no era judío. Sin embargo, y como bien

dijo el Tribunal “(l)o que la ley reprime es la

manifestación de intolerancia y odio racial, cualquiera

sea la raza, nacionalidad o religión de la persona sobre

al cual recaiga el accionar ilícito” (énfasis agregado).

Es eso lo que realmente se protege. Por eso es

irrelevante “el error del agente acerca de la raza [sic]

de la víctima, pues ya se habrá afectado uno de los

dogmas del sistema democrático”. Del mismo modo el

Procurador General señaló -vale aclarar que la Corte

rechazó el recurso por falta de sentencia definitiva- que

“no es la condición de judío de la víctima lo que

determina la agravación de la pena introducida por la ley

23.952 sino la circunstancia de que la agresión haya sido

cometida por ‘persecución u odio a una raza, religión o

nacionalidad” (énfasis agregado). También es por ello que

el art. 80 inc. 4° no se refiere al odio a “su” identidad

de género [en referencia al otro] sino al odio a “la

identidad de género”. Del mismo modo no es la condición

de mujer trans lo que agrava la pena.. Por ello si una

mujer “cis” (dícese de las personas cuya identidad de

género coincide con el asignado al nacer) fuera

confundida con una mujer “trans” y se le profirieran

frases insultantes en relación con su supuesta identidad

de género y, por ejemplo se la lesionara, el tipo penal

de “odio” igualmente estaría configurado.

Es claro que cuando el legislador quiere

proteger a determinada persona o categoría de personas lo

hace expresamente. No es el sujeto en sí el que cuenta

con mayor protección en el caso del inc. 4°, como sí lo

está en el caso del inc. 8: al que matare a un miembro de

las fuerzas policiales, no exigiéndose allí más que el

dolo. Por el contrario en el inc. 4 no se exige ningún

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sujeto pasivo especial pero sí una motivación específica:

el odio, en el caso, a la identidad de género. Y eso ya

nos dice todo acerca de qué es lo que se está

protegiendo. Otra configuración tiene el inc. 11 porque

allí se exige un sujeto pasivo especial (la mujer) y un

segundo elemento que es la violencia de género.

Con igual criterio se ha manifestado también

la jurisprudencia estadounidense a propósito de la

sanción de la ya mencionada ley ‘Shepard-ByrdAct’

-aprobada por el Congreso de los EEUU en octubre de 2009

y que lleva el nombre de dos víctimas de crímenes de odio

y amplía la ley Federal de delitos de odio de 1969

incluyendo a los supuestos relacionados con la

orientación sexual y el género-, cuando señaló que la

redacción “por motivo de prejuicio” denota que no es la

identidad de la víctima lo que hace a un acusado más

culpable, sino que lo que lo hace más culpable es el

prejuicio hacia la identidad actual o percibida [para el

perpetrador] de la víctima” (ver Boram Meredith, op.

cit).

En oportunidad del debate en la Cámara de

diputados del 18 de abril 2012 en donde en muy pocas

oportunidades se refirieron al inc. 4, la diputada

Gambaro señaló: “vamos a aplicar la máxima represión a

quienes cometan delitos que expresen la discriminación e

intolerancia más extrema, como son aquellos de no aceptar

a seres humanos que eligen una orientación distinta a la

suya, y que no solamente se conforman con quitar la vida

sino que, además, expresan su intolerancia” (aquí otra

vez se está protegiendo algo más que la vida pero no a

sujetos en particular o sí pero de modo indirecto;

énfasis agregado). También hubo pocas referencias a este

inciso en la Cámara de Senadores (debate del 3 de octubre

de 2012). Cabe mencionar al senador Guastavino, quien sí

375


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señaló que “otra reforma que no queremos que pase

desapercibida por su importancia es la que estamos

realizando en el inciso 4 del artículo 80, donde

agregamos a los homicidios cometidos por odio a la

orientación sexual y a la identidad de género”. Ninguno

de ellos habló de homicidios cometidos contra

determinadas personas protegidas sino perpetrados con

determinado motivo.

Se ha dicho hasta aquí que la redacción del

tipo penal no permite colegir que se trate de la

protección especial de un determinado sujeto pasivo -la

mujer trans en el caso- pero aun admitiendo

hipotéticamente que de lo que se trata es de agravar las

penas por tratarse -al igual que los automotores dejados

en la vía pública- de bienes desprotegidos, sin importar

la motivación, no queda claro entonces qué es aquello que

se debe probar en este caso. Parecería que basta con

demostrar que se trata de un colectivo mayormente

expuesto para endilgarle al imputado la agravante por

“odio”.

Ahora bien, es el propio Fiscal quien

manifiesta que actualmente el varón gay se encuentra más

cómodo en la expresión de su sexualidad en nuestra

sociedad actual a diferencia de las mujeres trans. Si la

base que da sustento al tipo penal es la vulnerabilidad

estructural que padece el colectivo de mujeres travestis

-y que no se extiende hoy en día a los varones

homosexuales-, entonces un ataque con clara connotación

homofóbica no debería estar abarcado por la norma. Esto

sería inadmisible porque, nuevamente, el legislador tiene

por objetivo aquí penar todo tipo de límite a la

autonomía de las personas en función de lo que son o de

sus elecciones y desde ya que la elección de las

categorías perjudicadas responden a discriminaciones

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históricas, pero eso no significa que el objeto del tipo

penal sea proteger especialmente a un bien -en realidad a

un sujeto pasivo- determinado.

Tampoco estoy de acuerdo, aun siguiendo dicha

lógica, con la afirmación de que lo que vivió Diana

Sacayán sea un claro ejemplo de violencia estructural, en

tanto se trataría de un “crimen de levante”. En efecto,

el supuesto de hecho de este caso dista de lo que en el

Informe de la CIDH es definido como típico “crimen de

levante”. Así en el parágrafo 126 del Informe se indica,

que se trata de crímenes en los que el perpetrador busca

especialmente e identifica a sus víctimas concurriendo a

“lugares de esparcimiento y socialización para personas

gay y sus alrededores”. Los “bares y discotecas son

lugares donde frecuentemente los autores identifican a

sus víctimas, un modus operandi conocido coloquialmente

como ´delito de levante´ (´pickup crime´)”. Un claro

ejemplo de este tipo de crímenes proporcionado en el

mismo Informe es el ocurrido en la Ciudad de México en

2006 donde “un asesino en serie fue conocido por

identificar a hombres gay, seducirlos en bares gay,

secuestrarlos y exigir a sus familias un rescate. Al

menos cuatro hombres gay fueron asesinados de esta

manera. Los horribles detalles de las confesiones a

sangre fría del asesino en serie incluyen diferentes

formas en las que atormentaba a sus víctimas mientras

estaban secuestradas tales como grabar marcas en su

frente con instrumentos filosos. El asesino declaró

´hasta le hice un bien a la sociedad, pues esta gente

hace que se malee la infancia´”. Otros ejemplos en los

que los asesinos supuestamente seducen a sus víctimas en

bares incluyen el conocido caso de Matthew Shepard en

Estados Unidos, y otro caso similar registrado en Chile,

agregándose que “en los últimos años, los sitios de

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internet de citas y las aplicaciones de teléfono para

citas que dan la ubicación de las personas también se han

reportado como herramientas utilizadas por los

perpetradores para encontrar a sus víctimas en Estados

Unidos. De manera similar, en noviembre de 2014 en

Colombia, se informa que operaba una banda criminal que

atraía a hombres gay a través de redes sociales con el

fin de robarlos, atacarlos o matarlos”. Las

circunstancias que rodearon el hecho que aquí se trata en

nada se relacionan con estos supuestos.

En suma: considero que ni interpretando el

tipo penal conforme la tesis más tradicional, ni según

aquélla que intenta superarla desde un punto de vista

liberal, ni de conformidad con la planteada por el

distinguido señor Fiscal puede afirmarse que el elemento

“odio a la identidad de género” previsto en el inc. 4°

del art. 80 del Código Penal se encuentra acreditado.

Finalmente, creo que la entidad del caso

amerita realizar una serie de consideraciones. En primer

lugar, las cosas deben ponerse en su quicio por cuanto el

hecho de que el “odio” no se encuentre acreditado, no es

sinónimo de impunidad como afirma una de las querellas

(de hecho, en el caso -merced a la existencia de otra

agravante sobre la que luego me expediré- la pena que

corresponde aplicar es la de prisión perpetua). Parece

que ciertas alocuciones pictóricas hicieran perder de

vista o no permitieran dimensionar la gravedad que tiene

la aplicación de una pena perpetua: la expresión, si se

quiere, más antagónica a la impunidad. Sí, entiendo que

de este modo -en realidad si el presente voto hubiese

hecho mayoría- se engrosa una estadística que claramente

no refleja la realidad, por cuanto, seguramente muchos de

los juicios en los que no se consideró el plus de “odio”

fueron cometidos por prejuicio (teniendo en cuenta la

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discriminación que diariamente sufren las mujeres

travestis que tal como señaló la experta Gómez Regalado

se encuentran sujetas a la violencia cotidiana). Como

bien se asienta en el informe de la UFEM: “la casi

ausencia de sentencias referidas a femicidios no íntimos

y crímenes de odio por género y orientación sexual,

podría indicar una sub-representación de este tipo de

casos en la jurisprudencia” (Homicidios agravados por

razones de género: femicidios y crímenes de odio.

Análisis de la aplicación de la ley 26.791. Unidad Fiscal

Especializada en Violencia contra las Mujeres, Ministerio

Público Fiscal, 2016). Pero como dijimos antes, esa

estadística muchas veces no responde a la realidad por

una cuestión lógica de dificultad probatoria. Si existen

otras hipótesis plausibles distintas a las del odio y a

la vez no se tienen indicios concluyentes de la

configuración del elemento odio, no puede aplicarse la

agravante.

Es claro que considerar que en este caso se

trató de un crimen de odio otorgaría mayor visibilidad a

una realidad dura que día a día siguen viviendo las

personas trans (utilizo aquí la terminología que engloba

a las personas travestis, transgénero y transexuales

conforme el boletín nro. 13 de noviembre de 2017

elaborado por el Observatorio de Género en la Justicia de

la Ciudad de Buenos Aires, p. 8), quienes “conforman un

colectivo extremadamente vulnerabilizado por las

condiciones estructurales de discriminación en las que se

ven obligadas a vivir” . Según los principios de

Yogyakarta -Principios sobre la aplicación de la

legislación internacional de derechos humanos en relación

con la orientación sexual y la identidad de género”,

elaborados en la Universidad de Gadjah Mada, año 2006, y

presentados como una carta global para los derechos LGBT,

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el 26 de marzo de 2007 ante el Consejo de Derechos

Humanos de las Naciones Unidas en Ginebra- “la violación

de los derechos humanos de las personas trans constituye

un patrón de discriminación arraigado a nivel global”.

Tal como se dijo en el conocido fallo ALITT

“no es posible ignorar los prejuicios existentes respecto

de las minorías sexuales, que reconocen antecedes

históricos universales con terribles consecuencias

genocidas, basadas en ideologías racistas y falsas

afirmaciones a las que no fue ajeno nuestro país, como

tampoco actuales persecuciones de similar carácter en

buena parte del mundo, y que han dado lugar a un

creciente movimiento mundial de reclamo de derechos que

hacen a la dignidad de la persona y al respeto elemental

a la autonomía de la conciencia”. Allí se agregó que la

“minoría a [la] que se refiere la asociación apelante no

sólo sufren discriminación social sino que también han

sido victimizadas de modo gravísimo, a través de malos

tratos, apremios, violaciones y agresiones, e inclusive

con homicidios. Como resultado de los prejuicios y la

discriminación que les priva de fuentes de trabajo, tales

personas se encuentran prácticamente condenadas a

condiciones de marginación, que se agravan en los

numerosos casos de pertenencia a los sectores más

desfavorecidos de la población, con consecuencias

nefastas para su calidad de vida y su salud, registrando

altas tasas de mortalidad” (Fallos CSJN 329:5266 in re

“Recurso de hecho deducido por la actora en la causa

Asociación Lucha por la Identidad Travesti – Transexual

c/ Inspección General de Justicia”, rta. el 21/11/2006).

En el mismo sentido, se ha dicho que en la

Argentina el hecho de ser travesti o trans conlleva una

“devaluación accidental” -en palabras de la gran filósofa

feminista Diana Maffia- “que impacta sobre distintos

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ámbitos vitales básicos”. Tal como manifestaron varias de

las testigos durante el debate, hay un denominador común

en una cantidad abrumadora de mujeres trans que consiste

en “la expulsión temprana del hogar, la iniciación en el

trabajo sexual en la pubertad o en la adolescencia, la

exclusión radical de los sistemas educativo y sanitario,

de las posibilidades de trabajo y de la vivienda, el

riesgo temprano y continuo de infección de vih y otras

infecciones de transmisión sexual, la discriminación

generalizada, la criminalización, el hostigamiento, la

persecución y la violencia policial …” (Informe “Trans

latinoamericanas ...”, cit, p.2). La propia Diana

Sacayán, entrevistada por los autores del artículo,

describió que “las mayorías de las personas travestis en

la Argentina … caen en un círculo que, a partir del

despojo o rechazo del contexto familiar las excluye

sistemáticamente de los derechos elementales” (Informe,

op. cit., p. 6). La “prostitución aparece como una de las

pocas alternativas para las personas travestis, siendo la

ocupación del 79% de las entrevistadas” (Informe, op.

cit., p. 9).

Es altamente probable que como se dice en esos

mismos textos la muerte de una mujer travesti sea el

"extremo de un continuum de violencias que comienza con

la expulsión del hogar, la exclusión del sistema

educativo, del sistema sanitario y del mercado laboral,

la iniciación temprana en el trabajo sexual, la

criminalización, la estigmatización social, la

patologización …".

Todo ello seguramente determinó que Diana

Sacayán, que ya tenía un trabajo estable en el INADI y

era una activista de mucho reconocimiento, siguiera de

todos modos sumergida en un mundo de marginalidad,

producto de esa serie de expulsiones sociales que se

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fueron sucediendo a partir de la exteriorización de su

identidad y de un Estado que no ejerció la debida

protección. La distinguida Dra. Sánchez también lo ha

expuesto esto con total acierto, convicción y vehemencia,

así como también lo hizo el señor Fiscal.

Es claro que personas como Diana Sacayán están

más expuestas a tratar con desconocidos y personas

también vulnerables, como así también que el Estado tiene

una gran responsabilidad en cuanto al cotidiano

sometimiento a la violencia a la que están expuestos

sectores desprotegidos de la población. Sectores que

obviamente no se reducen al colectivo de diversidad sino,

que tal como puede verse en nuestra tarea cotidiana,

involucra en la mayor parte de los casos a víctimas y

victimarios de bajos recursos. En efecto, en el fuero

ordinario se observa de modo frecuente que las personas

más vulnerables no son sólo la mayor parte de los sujetos

activos de los delitos, sino también los sujetos pasivos.

Los delitos contra la propiedad -contrariamente a lo que

puede suponerse- son sufridos por lo general por personas

de bajos recursos con menos posibilidades de protegerse.

También son sobre quienes recaen en gran medida los

delitos contra la vida o la integridad física -como es el

caso de muertes de niños o adultos en el marco de peleas

de “narcos” en villas y barrios carenciados- (desde ya

esto también debe diferenciarse de lo que en otras

legislaciones se conoce como odio a los pobres o

“aporicidio” como puede observarse por ejemplo en los

casos de homicidios a personas indigentes en situación de

calle: claramente aquí también se ve la diferencia entre

lo que es un delito de prejuicio y lo que significa estar

expuesto a mayores riesgos). A su vez, las mujeres que

ejercen la prostitución son muchas veces víctimas de

violencia o de delitos contra la propiedad. Así como

382


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muchísimas de las personas estafadas son sujetos

vulnerables en lo emocional (en nuestra experiencia

cotidiana, personas, por ejemplos, ancianas y solas). Sin

embargo, nada de ello tiene mayor reflejo en los tipos

penales, si bien desde ya puede tener su correlato en la

mensura de la pena.

Por ello, la estructura social en la que se

insertaba la vida de Diana Sacayán no convierte en un

crimen de odio al homicidio perpetrado por Gabriel David

Marino (quien, por otros motivos, es también un excluido

social), como tampoco son crímenes de odio aquellos que

se relacionan con determinadas condiciones de

vulnerabilidad de las personas (a menos, claro está, que

se presenten otras pruebas en los que el prejuicio esté

íntimamente relacionado con rasgos propios de esa

estructura, como lo son en el caso de las mujeres

travestis los ya mencionados “crímenes de levante”, de

violencia policial, entre muchos otros, etc.).

Como se ve, no se trata de desconocer esta

situación sino de considerar que condenar por una

agravante sin pruebas sobre la acreditación de ese

elemento en el caso sea el camino para lograr la

visibilización (me referiré con más profundidad a esto al

tratar el inc. 11). Esto también en pos, de la seriedad

de los derechos en juego. No se puede banalizar la

cuestión trans, ni reducir las existencias de las mujeres

travestis a su identidad de género.

El camino de exclusiones que comienza en el

hogar no puede serle endilgado a Marino. La atribución de

responsabilidad sólo puede afirmarse por el hecho propio.

Como señala Maqueda “la percepción de un daño colectivo …

es incompatible con el reduccionismo penal, que tiende a

individualizar el conflicto traduciéndolo en términos de

violencia interpersonal” (Maqueda, María Luisa, “¿Es la

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estrategia penal una solución a la violencia contra las

mujeres? Algunas respuestas desde un discurso feminista

crítico”. En Laurenzo, Patricia; Maqueda, María Luisa y

Rubio, Ana, “Género, violencia y derecho”, Ed. Del

Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 321).

De afirmarse así el odio a la identidad de

género, Marino, no estaría respondiendo por su hecho sino

por la inserción de su conducta en un determinado

contexto que no fue creado por él. Así, tomando algunas

palabras del juez Rodríguez Zapata Pérez -si bien

aplicadas a otro supuesto- “el autor del referido delito

[sería] sancionado con arreglo al plus de culpa derivado

de la situación discriminatoria [ya] creada”

precedentemente “como si portara consigo un ‘pecado

original’ del que no pudiera desprenderse” (ver su voto

en la sentencia del Tribunal Constitucional de España, en

la causa 59/2008, rta. el 14 de mayo de 2008, p. 36,

publ. en www.tribunal.constitucional.es). No hace falta

mucho para advertir lo reñido que está este pensamiento

con el principio de atribución de responsabilidad por el

hecho propio. Así, no se penaría al autor por el concreto

significado de la conducta aislada que ha realizado sino

por un peligro estadístico (conf. Silva Sánchez, Jesús

María, La expansión del derecho penal, Euros, Buenos

Aires, 2011, p. 139). Tal como indica Larrauri, a los

defensores del “punitivismo a ultranza se les ha pasado

por alto que el derecho penal, por sus propias

características, sólo puede operar en términos de

atribución de responsabilidad personal a sujetos

individuales” y no es un mecanismo de cambio social

(Larrauri, Elena, Criminología crítica y violencia de

género, Ed. Trotta, Madrid, 2007, p. 75).

Esto supone, otra vez en palabras del Prof.

Silva Sánchez, “una expansión ab absurdum de la otrora

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ultima ratio [del derecho penal]. Pero… además esta

expansión es inútil… porque se somete al derecho penal a

cargas que éste no puede soportar… [o por lo menos no si

se pretende mantener] un modelo más o menos análogo al

clásico de garantías y reglas de imputación”.

En efecto, en nombre de la protección y

visibilización de los grupos desprotegidos no pueden

socavarse principios propios del derecho penal clásico

liberal como lo es el principio de imputación individual,

penando -en lo que se refiera a la agravante aquí

tratada- sin prueba en concreto contra esa persona sino

por un contexto o por actos de otros. Concluir sobre

motivaciones sin pruebas determinantes se asemeja además

a un derecho penal de autor. De ningún modo, la lucha por

nuevos derechos debe acarrear el costo de eliminar los ya

conseguidos, teniendo en cuenta además que estos

principios básicos son de aquellos que el propio

colectivo de diversidad seguramente acuerda en defender.

En efecto, en el párrafo 331 del Informe “(l)a CIDH

reitera que el trabajo de defensores y defensoras de

derechos humanos es fundamental para la implementación

universal de los derechos humanos, y para la existencia

plena de la democracia y el Estado de Derecho”. Sin

embargo, en los últimos tiempos, se ha advertido con

acierto y preocupación que la fascinación y entusiasmo

punitivos se ve presente en “diversas organizaciones

sociales” que “encabezan la tendencia hacia una

progresiva ampliación del derecho penal en orden a la

creciente protección de sus respectivos intereses” (Silva

Sánchez, La expansión … cit., p. 66 s.); se trata de

grupos emancipatorios que, paradójicamente, siempre

fueron críticos de la coacción estatal mediante la pena.

Sin embargo, la admirable conquista de mayores

derechos, los de los más vulnerables y las minorías, no

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puede ir en desmedro de las ya conseguidas desde la

Ilustración. Entre ellas, claro está, se encuentra el

principio nulla accusatio sine probatione (principio de

carga de la prueba o de verificación) como corolario del

principio de inocencia (Ferrajoli, Luigi, Derecho y

Razón, Ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 607). Según las

palabras del maestro Beccaria “el derecho que cada hombre

tiene a ser creído inocente” (Tratado de los delitos y de

las penas, edición de editorial Heliasta S.R.L., Buenos

Aires, 1978) y la necesidad de la certeza sobre su

culpabilidad para condenar. Este es uno de los principios

básicos del modelo garantista de derecho o de

responsabilidad penal, incluidos en las “codificaciones

de los ordenamientos desarrollados, convirtiéndose así en

principios jurídicos del moderno estado de derecho”

(Ferrajoli, op. cit., p. 93). Ello, obviamente, en

conjunción con el principio de la obligación de reddere

rationem de las decisiones judiciales -encarecida por

Bacon y después por el pensamiento ilustrado-, principio

que “expresa, y al mismo tiempo garantiza, la naturaleza

cognoscitiva y no potestativa del juicio, vinculándolo en

derecho a la estricta legalidad y de hecho a la prueba de

la hipótesis acusatoria” (Ferrajoli, op. cit., p. 623).

III.- Sobre la cuestión terminológica.

Por último en lo que se refiere a los delitos

de odio, deseo realizar una breve aclaración a modo de

obiter sobre la cuestión terminológica. Dada la

trascendencia de esta sentencia en relación con un

colectivo en condiciones de desigualdad estructural,

resulta necesario hacer una mención en este sentido. Las

razones que la querella del INADI explicitó en punto a la

necesidad de que en el supuesto de un crimen de odio a la

identidad de género [en el caso travesti] el delito sea

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CCC 62182/2015/TO1

designado como “travesticidio” me parecen desde ya

atendibles. Ese neologismo podría ser utilizado sin

inconvenientes -en esto coincido con el estimado Dr.

Calvete-. Creo que podrían asignarse desde ya tantos

nombres como “odios” específicos y sujetos pasivos

especiales existieran si ello permitiera dar mayor

visibilidad al problema, tales como magnicidios,

genocidios, etc. También es el caso de neologismos

aceptados en mayor o menor medida, siempre que el tipo

penal que le de pábulo obviamente esté previsto, tales

como “genericidio”; o el previsto en otras legislaciones

como el “aporocidio” -odio al pobre, desamparado o sin

recursos-, el “etnocidio”, “gerontocidio”, “socracidio”

-a la suegra-, etc).

Desde ya que eso no significa que ese modo

coloquial deba ser expresado en la sentencia. De hecho,

lo que corresponde en la parte resolutiva es que el tipo

penal se nombre tal como se encuentra legislado. Ello

incluso respecto, ya no de neologismos, sino de términos

universalmente aceptados. A modo de ejemplo, puede

decirse que cuando el marido da muerte a su esposa, a

éste se lo condena por haber matado a su cónyuge y no por

uxoricidio, lo mismo puede decirse respecto del

femicidio.

En relación con el término “travesticidio”

corresponde señalar que en el boletín nro. 9 del mes de

julio de 2016 -elaborado por el Observatorio de Género en

la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires,

“Travesticidio/transfemicidio. Coordenadas para pensar

los crímenes de travestis y mujeres trans en Argentina”-

se consignan las distintas denominaciones posibles para

los crímenes de odio contra las mujeres travestis,

señalándose que el enfoque travesti ha optado por el

término “travesticidio” [Berkins, 2015]. Se indica que de

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este modo y tal como señaló el Dr. Kassargian

específicamente, pero también la estimada Dra. Sánchez y

el Fiscal se “permite reconocer la especificidad de sus

identidades y expresiones de género y atender a las

particularidades de los crímenes perpetrados contra

ellas. En particular permite distinguir estos crímenes de

aquellos cometidos en virtud de la orientación sexual de

las víctimas” (crímenes homofóbicos/lesfóbicos), entre

otras ventajas que se les encuentra.

Lo que digo aquí, entonces, no es que un

crimen de odio contra la identidad de género travesti no

pueda llamarse travesticidio (si bien podría albergar

algunas dudas en el hecho de que el sujeto pasivo no

necesariamente debe ser travesti en el caso del inc. 4to.

sino, como se dijo, es el odio a la identidad de género

travesti el que agrava la figura). También podría

pensarse que el inc. 11 pueda llamarse travesticidio

cuando la mujer a la que el tipo hace referencia sea una

mujer trans; pero lo que sí concluyo -más allá del nomen

iuris que se le asigne- es que en el caso no puede

afirmarse inequívocamente que se encuentre probado que lo

que motivó la conducta aberrante de Marino haya sido el

odio a la identidad de género travesti.

IV.- Sobre los incisos 11 y 2 del art. 80 del

Código Penal

Tampoco considero que el hecho pueda

subsumirse en la agravante del inc. 11 por las razones

que sucintamente expondré. Cabe recordar que el inc. 11

del art. 80 prevé el supuesto de homicidio que es

perpetrado por un “hombre” en perjuicio de una “mujer”

cuando “mediare violencia de género”.

Vale aquí hacer una aclaración terminológica:

cuando se hace referencia al tipo penal de femicidio no

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siempre se está hablando de lo mismo. Siguiendo a

Hammerschlag hay tres definiciones posibles: la amplia

(todo homicidio de una mujer); la que vincula el concepto

con la relación que tienen víctima y victimario y, por

último, la que pone el acento en el motivo que tiene el

homicida (Hammerschlag, Diego, Sobre el tipo penal de

femicidio, Revista Argentina de Teoría Jurídica de la

Facultad de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella,

vol. 12, agosto 2011, en www.utdt.edu/download.php?

fname=130926728873751800.pdf; énfasis agregado).

El texto de la nueva ley en cuanto al inciso

11, se enrolaría en la acepción del término femicidio que

pone acento en el motivo por cuanto es el único supuesto

que se refiere a un sujeto pasivo mujer (hasta allí la

concepción amplia) y a un sujeto activo hombre (lo que

restringe un poco más el concepto), mas requiere un

elemento adicional: que medie “violencia de género”.

En efecto, el legislador eligió un tercer

elemento y ya ha afirmado también nuestro más alto

Tribunal que “(s)i la ley emplea determinados términos,

corresponde suponer que ellos no son superfluos, sino que

han sido empleados con algún propósito que debe ser

atendido, pues es misión de los jueces dar pleno efecto a

las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar

sobre el mero acierto o conveniencia de las disposiciones

adoptadas por aquél en ejercicio de sus propias

facultades” (CSJN, C. 324. XXXIV in re “Cantera Pigüe S.

A. c/ Marengo S.A.” del 24.10.2000 con cita de Fallos:

302:973; 304:1007; 305:538; 308:1745, entre muchísimos

otros). Ese tercer elemento debe significar algo

diferente, un “plus”, pues de lo contrario se estaría

asumiendo que se trata de un término superfluo.

Es preciso entonces establecer si esos tres

elementos se encuentran configurados en el caso.

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http://www.utdt.edu/download.php?fname=130926728873751800.pdf

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Ninguna duda hay respecto de los dos primeros.

Gabriel David Marino es un hombre y Amancay Diana Sacayán

era una mujer. Resulta indiscutible -y así también lo han

sostenido mis colegas- que el elemento “mujer” debe

interpretarse a la luz de la ley 26.743 de Identidad de

Género. Esta norma consagra el derecho de toda persona al

reconocimiento de su identidad de género, entendida como

“la vivencia interna e individual del género tal como

cada persona la siente, la cual puede corresponder o no

con el sexo asignado al momento del nacimiento,

incluyendo la vivencia personal del cuerpo” (art. 2 de la

mencionada ley). Esta vivencia individual puede

exteriorizarse mediante la modificación farmacológica o

quirúrgica de la apariencia corporal, o de otras

expresiones como la vestimenta, el modo de hablar y los

modales. En su art. 3 se prevé que las personas pueden

solicitar la rectificación registral de su sexo, nombre

de pila e imagen cuando no coincidan con su identidad de

género autopercibida. En el art. 9 se establece un

sistema de protección estricto de la intimidad y prohíbe

dejar constancia de la rectificación en los documentos

personales.

En consecuencia, tal como se dijo en el

requerimiento de elevación a juicio, “la identificación

del género de una persona -a los efectos del encuadre

típico de la conducta en el art. 80, inciso 11 del Código

Penal- debe hacerse en función de su identidad de género,

y no a partir de criterios esencialistas basados en el

sexo biológico asignado al momento de nacer. Por lo

tanto, el término ‘mujer’ también incluye a las personas

travestis, transexuales o transgénero que tiene una

identidad femenina. La doctrina y la jurisprudencia

recientes siguen este criterio superador de las posturas

esencialistas o biologicistas. En este sentido, se

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considera que un análisis armónico de todo el

ordenamiento jurídico que rige actualmente en nuestro

territorio nacional impone incluir a las mujeres trans o

travestis dentro del referido elemento “mujer” (si bien,

debe aclararse, en relación con la terminología no hay un

acuerdo total, pues algunos especialistas entienden que

en todas las categorías mencionadas se trata de personas

asignadas al sexo masculino al nacer, pero que mientras

las travestis se identifican como de “género travesti”,

las mujeres trans lo hacen como “mujeres”; ello conforme

lo referenciado en el informe nro. 9 del Observatorio de

Género ya citado; aunque de todos modos esta es sólo una

visión). A todo ello debe agregarse que, como es sabido,

Diana Sacayán fue la primera mujer travesti de la

República Argentina que recibió su DNI con la identidad

autopercibida, es decir la femenina.

En suma: los dos primeros elementos del tipo

penal se encuentran configurados. Sin embargo, ninguno de

los acusadores se ha ocupado siquiera de demostrar que el

tipo penal se había cometido “mediando violencia de

género”. Puedo aventurar que quizá esto tiene como

trasfondo la idea que el señor Fiscal asumió expresamente

puesto que no sería necesario, en tanto se trató de un

concurso aparente. En efecto, el magistrado ha

considerado que el odio a la identidad de género resulta

un elemento más específico incluido ya en el más genérico

de la violencia de género. De ser ello así, obviamente no

tendría sentido realizar una fundamentación en

particular; pero es entonces por los mismos motivos a los

que me referí en el acápite anterior que debo rechazar

también la acreditación en éste. Debo señalar, de todos

modos como obiter que a mi criterio no puede haber un

concurso aparente, en el que el art. 80 inc 4° desplace

por especificidad al 11, porque en el primero se requiere

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matar a “otro” y aquí a una “mujer”. Tampoco coincido con

el Dr. Yapur acerca de que resulta innecesario que la

“violencia de género” deba probarse en el contexto de una

sociedad patriarcal. Si ello fuera así, el legislador no

hubiera agregado este tercer elemento bastando con el

hecho de que un hombre dé muerte a una mujer (una de las

acepciones del término “femicidio”).

Ahora bien, si tal como han sostenido mis

colegas y las querellas, entre el inc. 4to. y el 11

existe un concurso ideal, ya no se tratará de un tipo más

específico que absorbe a otro, sino que la violencia de

género es un elemento que se suma al odio de género y

que, como tal, también debe ser probado. Sin embargo, los

acusadores nombraron las mismas pruebas para acreditar

dos elementos distintos: el odio de género y la violencia

de género (a esta última prácticamente no la mencionaron)

En realidad se trató de una sola prueba que acreditaba

los dos elementos: la intensidad y tipo de violencia.

¿Eso es entonces también lo que acredita la violencia de

género? Aquí se presenta un problema adicional.

No es fácil discernir qué es lo que entiende

la doctrina y la jurisprudencia por violencia de género y

los mismos problemas pudieron encontrarse en el debate

parlamentario que terminó con la sanción de la ley que

incorpora al art. 80 inc. 11 (sobre esta cuestión remito

a las consideraciones elaboradas en el artículo de mi

autoría: “Estudio crítico del tipo penal de femicidio en

el Código Penal argentino”, En: Revista de Derecho Penal

y Procesal Penal, Buenos Aires, Abeledo Perrot, Volumen:

2014-10).

De algo debemos igual estar seguros. La

“violencia de género” debe ser algo distinto al "odio a

la identidad de género”. En efecto, constituye una

directiva lingüística semántica indiscutida que a los

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términos idénticos ha de atribuírseles, normalmente, el

mismo significado y que a los términos diferentes debe

asignárseles, en principio, significados distintos (ver

Igartua Salaverria, Teoría analítica del derecho -La

interpretación de la Ley-, Ed. Instituto Vasco de

Administración Pública, Oñati, 1994, p. 80 s.). El

elemento de odio ha sido mucho más trabajado en virtud de

todo el desarrollo teórico que tiene la cuestión de los

“crímenes de odio”.

Ahora bien, para saber si está probada la

violencia de género, debemos primero obviamente saber qué

se entiende por tal pero, como dijimos, ninguno de los

acusadores lo ha explicitado. El inc. 11, como si no

fuera otra agravante que nada menos también prevé prisión

perpetua, se agregó como una suerte de “yapa" tanto en el

requerimiento de elevación a juicio como por parte de las

querellas. Sólo se postuló esta calificación, sin más,

como si alcanzara el hecho de que un hombre matara a una

mujer para su configuración.

En el artículo mencionado arriba advertí, ya

hace algunos años, que se trataba de un tipo penal que

podía dar lugar a una errónea aplicación pues “será muy

dificultoso realizar un juicio de subsunción respecto de

este elemento” (Bloch I. , op. cit., p. 2006) y a la

postre sería “utilizada por acusadores públicos y

privados, y aun por distintos tribunales como agravante

en cualquier caso en el que la víctima sea una mujer”

(Bloch I., op. cit., p. 2003), relajando el estándar

probatorio en cuanto al tercer elemento requerido. En el

mismo sentido señalé: “(y)a puede aventurarse … la

liviandad con la que muchos jueces lo consideran

erróneamente configurado por la sola pertenencia al

género femenino del sujeto pasivo” (Bloch, op. cit., p.

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2006). Error que, hoy puedo afirmarlo, se amplifica en y

por los medios de comunicación.

A fin de no incurrir en esta última

inconsistencia, corresponde entonces determinar, con la

rigurosidad que corresponde a todo juicio de subsunción,

si se encuentra acreditado que éste haya sido el motivo

del homicidio (ver al respecto mis votos en las recientes

causas del Tribunal in re “Arseni”, nro. 5270 del

registro de este TOCC 4, rta. el 16 de abril de 2018 y

más atrás en el tiempo en la causa “Bajeneta”, nro. 4892

del registro del mismo tribunal, rta. el 18 de mayo de

2017, a cuyas consideraciones también remito).

Al término “violencia de género” puede

asignársele un significado más o menos estricto como

mencionaré a continuación. De todos modos considero que

en ninguna de las definiciones que hasta ahora la

doctrina ha ensayado puede subsumirse un supuesto como el

que se presenta en este juicio.

Ha sido muy dificultoso, distinguir este

supuesto del inc. 11 del ya previsto en el inc. 1°: el de

la violencia íntima (en el que, a su vez, se habían

ampliado el tipo de vínculos que podían subsumirse en el

tipo penal). El debate parlamentario es una muestra

elocuente de la confusión. Allí recurrentemente se

hablaba de “femicidio” y después se aludía a la violencia

íntima. También fue poco claro respecto de sus

diferencias con el inc. 4° (en las pocas alusiones que

hubo sobre este tipo penal).

Como ya señalé en el artículo mencionado fue

la diputada Rodríguez, la única que con mayor claridad se

ocupó de distinguir entre los casos de “violencia íntima”

que ya estarían abarcados en el inc. 1° y los del inciso

11 donde debe mediar “violencia de género”, como por

ejemplo los casos de homicidios seriales de mujeres (vgr.

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por la dote), crímenes de honor o de mujeres

prostituidas, etc. En el mencionado debate justamente se

señala el conocido caso de “campo algodonero” como

símbolo de concepto de femicidio del inc. 11 (ver Debate

Parlamentario del 18/04/2012. Sesión ordinaria de 2012.

Reunión 5ª. Versión taquigráfica del orden del día nro.

202, obtenida en www.diputados.gov.ar). En el mismo

sentido, doctrina calificada proporciona el ejemplo de

las lapidaciones contra mujeres adúlteras como una

situación atravesada por la “violencia de género” en la

obra ya citada (Laurenzo Patricia, La violencia de género

en el derecho penal: un ejemplo de paternalismo punitivo,

en Laurenzo Patricia; Maqueda, María Luisa y Rubio, Ana;

Género, violencia y derecho, del Puerto, Buenos Aires,

2009, p. 278). En nuestra jurisprudencia, también puede

mencionarse el caso “Azcona, Lucas Ariel”, sentencia del

TOC nro. 15, causa nro. 43587/2014, rta. el 21/11/2016.

Allí la estimada juez Llerena -diferenciándolo de otros

supuestos resueltos en el tribunal que integra- indicó

que el imputado “seleccionó a una mujer para darle muerte

y la motivación que tuvo fue justamente que era mujer, lo

que se compadece con lo que ha surgido de los estudios

psiquiátricos y psicológicos a los que fue sometido”,

sumado al indicio de la existencia de un tatuaje de una

mujer con un corte en su cara y suturada (en el caso

quedó demostrado que un hombre mató a una mujer por el

solo hecho de serlo). A su vez, lo diferenció con

originalidad del “odio de género” del inc. 4° en los que

la Dra. Llerena subsume la conducta homicida que implique

una reacción a los derechos del colectivo de que se trate

(ello con cita de Lawrence).

Los anteriores, son a mi criterio, los casos

que podrían subsumirse en el art. 80 inc. 11 tal como

está legislado en nuestro Código (casos en los que se

395


http://www.diputados.gov.ar/

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hubiese probado que lo que medió fue violencia de

género). En efecto, conforme una primera definición de

“femicidio”, a la que adscribo, puede decirse que la

expresión “violencia de género”, debe interpretarse

teniendo en cuenta que se trata de un tipo penal en el

que el sujeto pasivo es una mujer con lo que entonces

resulta claro que se está refiriendo a la violencia

contra la mujer en razón de su género. Se trataría de un

concepto similar al de Rusell -a primera en utilizarlo

públicamente, en el año 1976-: “homicidio de mujeres por

hombres por el hecho de ser mujeres”.

De todos modos, no desconozco que una visión

más amplia considera dentro del concepto de “violencia de

género” conductas que denoten relaciones asimétricas y

nociones de pertenencia respecto de la mujer (con lo que

en esos casos el hecho se subsumiría en los incisos 1 y

11). Desde ya que en muchos de los supuestos de violencia

respecto de una persona con la que se estuvo o está en

pareja, el origen de esa violencia se encuentra en

vinculación con relaciones asimétricas provenientes de la

estructura familiar que pone el acento en la

discriminación estructural de las mujeres propia de la

sociedad patriarcal (conf. Laurenzo, La violencia …, p.

267). En efecto, en muchos casos estos conceptos

diferentes están “íntimamente ligad(o)s entre sí y se

entrecruzan con frecuencia porque la relación de pareja

es un ámbito particularmente propenso para el desarrollo

de los roles de género culturalmente aprendidos”

(Laurenzo, op. cit., loc. cit).

Sin perjuicio de ello y aun accediendo a ese

sentido más amplio de la violencia de género -para el que

no bastaría su subsunción en el inc. 1°- , sería de todos

modos necesario demostrar en el caso que el hecho se

hubiese cometido sobre la base de la consideración de una

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relación desigual de poder como pauta socio cultural

-conforme los términos del decreto 1011/2010 que

reglamenta la ley 26.485 (B.O. 20/07/2010)- entre varones

y mujeres.

Sobre la cuestión, debo aclarar que entendida

la violencia de género como aquella clase de violencia

que reciben los distintos géneros por “el papel que

tradicionalmente cada uno de ellos viene desempeñando”,

creo que no sería óbice para su configuración -y en esto

me distancio de un tipo de feminismo que no lo concibe

así- el hecho de que se trate de una mujer trans, porque

si bien las mujeres cis y las mujeres trans han sido

acreedoras de distinto tipo de violencia -por ejemplo en

lo que se refiere a los delitos de “odio”-, pueden darse

muchísimos supuestos en el que el tipo de violencia es el

propio de la condición de toda mujer -sea ella cis o

trans- (sobre todo en las relaciones de pareja por el rol

que se desempeña).

Sentado todo ello, debo señalar que en el caso

no se ha demostrado, tal como exige el tipo penal, que el

imputado hubiese actuado mediando violencia de género.

Sólo se ha acreditado -lo que no es poco- que Marino -un

hombre- mata a Diana Sacayán -una mujer-, con la que ha

tenido una relación de pareja (sobre esta agravante

volveré luego). En efecto, no ha podido afirmarse que en

el caso medió este tipo de violencia: sea que se la

interprete sólo como basada en la pertenencia al género

femenino de la víctima o incluso tampoco que aquélla

hubiese tenido ciertamente como base una relación de

pertenencia o asimétrica en el sentido de un verdadero

sojuzgamiento; tampoco se trató -a diferencia de otros

casos-, por ejemplo, de una reacción ante un intento de

independencia de la mujer respecto de un dominio

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permanente de su pareja, ni de una suerte de obsesión de

Marino como correlato de un rechazo de Diana, etc.

Como bien dijo el señor Defensor Oficial, ni

siquiera hubo un intento de probar que se dio alguna de

estas circunstancias. Debe decirse también que ante la

firme posibilidad de que se hubieran configurado otras

hipótesis rivales -sobre las que dimos cuenta al tratar

el tema del “odio”-, la prueba de la preferencia de la

hipótesis de la “violencia de género” resultaba

ineludible.

Por otra parte, en relación con la

imposibilidad de subsumir el hecho en la agravante de

“alevosía” remito a las certeras consideraciones del

estimado colega que lideró el acuerdo.

V.- Sobre el art. 80 inciso 1° del Código

Penal.

Sí coincido -a diferencia de mis colegas- con

la propuesta del estimado señor Fiscal en cuanto a que el

hecho debe ser agravado por haber mediado una relación de

pareja (zanjada ya la cuestión de la congruencia en lo

que remito al voto del Dr. Calvete por razones de

brevedad).

En relación con la configuración del art. 80

inc. 1° ya me he expedido al votar en la ya mencionada

causa “Bajeneta”. Es por ello que en tanto corresponda,

reiteraré los fundamentos allí plasmados.

En lo que respecta al supuesto de hecho ha

sido incontrovertido durante el juicio que David Marino y

Diana Sacayán mantenía una relación sentimental que se

remontaba a un mes. Si bien, cada testigo le asignó un

mote particular y entidad a dicha relación: “chongo” o

“novio”, según el caso, nadie negó la existencia de ese

vínculo. Así Mónica Naomit Flores afirmó que vio al

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CCC 62182/2015/TO1

imputado dos o tres veces en el departamento, que Diana

lo presentó como su “novio” y que algunas noches se

quedaba a dormir. Agregó que incluso Marino dejaba ropa

en el departamento de Diana. En idéntico sentido se

expresó Sonia Pamela Díaz, quien, dijo que conoció al

imputado como “novio” de Diana y que compartieron una

reunión en la que se comportaban “como si fueran pareja”.

A Verónica Luna también le contó que había conocido a un

chico y se lo presentó. En tanto el hermano de Diana, Say

Sacayán, lo calificó de “chongo”.

Ya adentrándonos en la norma aplicable, si

bien el supuesto de “ha[ber] mant[enido] una relación de

pareja … no media[ndo] convivencia” tiene cierta

amplitud, la dificultad en principio es común a toda

estructura del lenguaje porque éste como tal tiene como

defecto endémico la vaguedad y la ambigüedad (por todos,

Nino C.S., Introducción al análisis del derecho, ed.

Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 259 ss. y Carrió Genaro,

Notas sobre Derecho y Lenguaje, AbeledoPerrot, 1986, p.

32 ss.). Sin perjuicio de ello, puede afirmarse que esta

norma no parece por lo menos con susceptibilidad tal como

para ser considerada como de contenido indeterminado. Si

esto no se analizara seriamente en cada caso, la

imposibilidad de entenderse mediante palabras volvería

directamente inútil al principio de legalidad o cualquier

efecto preventivo general de la pena.

Es cierto que este tipo penal podría ser aun

más preciso. Es claro que siempre existe la posibilidad

de legislar la norma en un modo más casuístico, pero lo

que se requiere para que la norma no sea considerada

inconstitucional es que a ésta se le haya otorgado

precisión; precisión no significa enumeración casuística

taxativa. Tal como ha dicho el Tribunal Constitucional

alemán (BVerfG) “la exigencia de precisión en la ley no

399


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debe ser exagerada; de otra forma, las leyes serían

demasiado rígidas o casuísticas y no podrían adecuarse a

la multiformidad de la vida, al cambio en las situaciones

o a las particularidades del caso concreto” (BVerfG 48,48

(1978), citado por Hendler/Gullco en Casos de derecho

penal comparado, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003,

pág. 9 s.). Por lo demás, no existe técnica legislativa

alguna que logre precisión absoluta en la redacción de

tipos penales (ver en este sentido, Jakobs, Derecho Penal

-Parte General-, Marcial Pons, Madrid, 1991, p. 95). Del

mismo modo, Frister ha afirmado que las descripciones de

los delitos de la parte especial “son abstractas y tienen

que serlo porque sin abstracción no es posible hallar

reglas generales aplicables a un número indeterminado de

casos” (H. Frister, Derecho Penal -Parte General-,

Hammurabi, Buenos Aires, 2011, pág. 147).

Dicho esto y ya en referencia al caso

concreto, considero que la relación sentimental pública

que aquí se configuró se subsume en el concepto “relación

de pareja en la que no ha mediado convivencia”, tal como

lo requiere en una de sus variantes el tipo penal.

Para arribar a esta conclusión, no debe

olvidarse que la primera regla de interpretación de las

leyes es la de dar pleno efecto a la intención del

legislador (Fallos: 302:973) y la primera fuente para

determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos:

299:167 y 312:20178, entre muchos otros). Se ha dicho

también que las leyes deben interpretarse conforme el

sentido propio de las palabras que se emplean sin

violentar su significado específico (Fallos: 295:376),

máxime cuando aquél concuerda con la aceptación corriente

en el entendimiento y la técnica legal empleada en el

ordenamiento jurídico vigente (Fallos: 295:376).

400


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CCC 62182/2015/TO1

También se ha afirmado, a partir de lo que

considero como una acertada guía interpretativa, que

deben tenerse en cuenta -en lo que aquí interesa- las

siguientes directivas: “Directivas-semánticas 1) si la

disposición es inteligible de acuerdo con las reglas de

significación del lenguaje ordinario, hay que entenderla

en ese sentido, salvo razones en contra; 2) si, aplicadas

las reglas semánticas del lenguaje ordinario, la

disposición admite varios significados, ha de preferirse

el más literal; 3) si la disposición incluye un término

técnico (jurídico o de una disciplina científica) o un

término tecnificado, hay que asignarle el significado que

le corresponde en el lenguaje técnico o el que le ha

conferido la tecnificación; 4) a los términos idénticos

ha de atribuírseles, normalmente, el mismo significado;

5) a los términos diferentes debe asignárseles, en

principio, significados distintos. –Directivas

lingüisticas (sintácticas): no difiere de la del lenguaje

ordinario. … –Directivas funcionales: 1) para interpretar

un texto legislativo, consúltense los trabajos

preparatorios previos a la aprobación de aquél …3) el

sentido de una disposición es deudor de la intención del

legislador que la promulgó ….5) el intérprete debe

seleccionar un significado de modo que la disposición no

conduzca a resultados manifiestamente absurdos, injustos

o inmorales” (Igartua Salaverria, op. cit., p. 80 s.).

En este cometido y tal como ha señalado el

distinguido juez Magariños en su voto en la causa “S. S.

M s/ homicidio simple”, reg. 686/2016 de la Cámara

Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala

3, sentencia del 6 de septiembre de 2016, el significado

del término pareja “no puede alcanzarse sólo con base en

las palabras de la ley pues, a poco que se observen las

definiciones que el Diccionario de la Real Academia

401


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Española proporciona al término ‘pareja’, resulta

evidente que la sola letra de la regla normativa no será

suficiente a los fines de resolver la cuestión, dada la

amplitud que el vocablo posee. Así, por ejemplo, pareja

está definido como ‘Igual o semejante’, ‘Conjunto de dos

personas, animales o cosas que tienen entre sí alguna

correlación o semejanza, y especialmente el formado por

hombre y mujer’, ‘Cada una de las personas, animales o

cosas que forman una pareja, considerada en relación con

la otra’, ‘Persona que acompaña a otra en una actividad’,

‘Compañero o compañera del sexo opuesto o, en las parejas

homosexuales, del mismo sexo”.

Mas, como hemos visto, para interpretar un

texto legislativo son fundamentales los trabajos

preparatorios previos a la aprobación de aquél, así como

también el respectivo debate parlamentario porque, como

se dijo, “el sentido de una disposición es deudor de la

intención del legislador que la [sancionó]”.

El juez citado se ha referido a varios

antecedentes parlamentarios de lo que luego fue la ley

sancionada con el n° 26.791, en los que se observa que un

noviazgo o relación sentimental sin convivencia alguna

también se encuentra comprendido en el marco de la

calificante: “(a)sí, por ejemplo, se señala en el

expediente 0288D2011: ‘se presenta esta propuesta en

consonancia con la recientemente sancionada Ley 26.485 de

Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar

la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que

desarrollen sus relaciones interpersonales, que en su

texto contempla específicamente la violencia ejercida en

el marco del matrimonio, las uniones de hecho, parejas o

noviazgos, vigentes o finalizados no siendo requisito la

convivencia” [el destacado es distinto al del original]

Por su parte, en el expediente 0711D2012 se expuso:

402


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CCC 62182/2015/TO1

‘consideramos que en la actualidad, hay muchas familias

conformadas, fuera del régimen legal del matrimonio, por

uniones de hecho o relaciones sentimentales que, en

muchos casos, perduran a lo largo del tiempo, y que

imponen asimilarlos al resto de los supuestos hoy

contemplados en la Ley (…). Debe entenderse el ámbito

doméstico en [un] sentido amplio (…), esto es, el

originado en el parentesco, sea por consanguinidad o por

afinidad, el matrimonio, como así también las uniones de

hecho y las parejas o noviazgos, incluyendo las

relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la

convivencia’ [el destacado es distinto al del original].

Así también, las diputadas Segarra y Risko manifestaron

en el expediente n° 0894D2012 que: ‘consideramos

necesaria la reforma de la norma mencionada agravando la

situación penal del que matare a una mujer, separado/a de

hecho o no, con la que esté o haya estado ligado como

conviviente o a través de cualquier otra relación

afectiva o de parentesco’. Finalmente, en el dictamen de

la Comisión de legislación penal y de familia, mujer,

niñez y adolescencia, al recomendar la modificación del

inciso 1° del artículo 80 del Código penal, se señaló:

‘se adopta la concepción amplia del concepto de ámbito

doméstico que contienen los instrumentos legales

nacionales e internacionales (…) Esto es, el originado en

el parentesco, sea por consanguinidad o por afinidad, el

matrimonio, así como también las uniones de hecho y las

parejas o noviazgos, incluyendo las relaciones vigentes o

finalizadas, no siendo requisito la convivencia” [el

destacado es distinto al del original]” (voto del juez

Magariños en el fallo mencionado).

A estos antecedentes expuestos en el fallo de

casación debo agregar las propias expresiones emitidas

durante el debate parlamentario. Así la diputada Patricia

403


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Bullrich en la sesión ordinaria del 12.04.2012 ya citada

afirmó: “estamos planteando algo que está en nuestra

realidad de todos los días. Me refiero a esta idea de

salir de las formalidades que tenía nuestro texto vigente

e incorporar todo tipo de relaciones: las de pareja, las

de noviazgo, las de los cónyuges, es decir, a todos

aquellos que tengan algún tipo de relación interpersonal

que pueda entrar dentro de este tipo de violencia que

estamos describiendo”.

En punto a la relación con la agravante

tratada anteriormente (la del inc. 11), considero aquí

hacer un paréntesis para señalar que el tipo penal del

inc. 1º está precisamente pensado para que sin forzar

ningún tipo penal -como el del inc. 11- estuvieran

previstas y abarcadas conductas como las de la presente

causa: un sujeto activo -cualquiera sea su género,

además- que ha tenido una relación interpersonal y que

-sin importar el motivo en concreto- mata.

Y ya luego de que la comisión de familia se

expidiera, el diputado Ferrari introdujo como

“Fundamentos de apoyo al dictamen de las comisiones de

Legislación Penal y de Familia, Mujer, Niñez y

Adolescencia en los proyectos de ley por los que se

modifica el artículo 80 del Código Penal, incorporando el

femicidio como tipo agravado del homicidio” que

“(e)ntrando en el análisis del dictamen, éste propicia la

modificación del inc. 1º del art. 80 del Código Penal,

que contempla aquellos homicidios agravados por el

vínculo, en líneas generales con un proyecto que he

presentado en 2010 y con propuestas de otros diputados.

El texto incorpora nuevos supuestos de homicidios

agravados … A su vez, el aprovechamiento de la confianza

que supone un crimen de este tipo, y que también hace a

su mayor antijuridicidad, se verifica en cualquier

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CCC 62182/2015/TO1

relación de pareja … Por otra parte, debe entenderse el

ámbito doméstico en el sentido amplio … (e)sto es, el

originado en el parentesco sea por consanguinidad o por

afinidad, el matrimonio, como así también las uniones de

hecho y las parejas o noviazgos, incluyendo las

relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la

convivencia. Igual criterio amplio atendió la Ley

Orgánica Española de Protección Integral contra la

Violencia de Género, agravando algunos delitos (lesiones,

amenazas, coacción) cuando se cometen no sólo entre

esposos, sino también contra mujeres que estén o hubieren

estado ligadas al autor por una análoga relación de

afectividad, aún sin convivencia” (énfasis agregado).

Aquí se ve claramente, además, cuál fue el denominador

común que aglutinó a todos las nuevas categorías de este

inciso como intención del legislador. Me refiero, tal

como ha enfatizado el Dr. Yapur, al aprovechamiento de la

relación de confianza, sobre la que volveremos al

ingresar en el análisis sistemático.

Ahora bien, hay una interpretación diferente

que excluiría a supuestos como los del presente caso que

ha tenido su recepción jurisprudencial en el fallo

“Escobar Daniela s/ recurso de casación”, resuelto por la

Sala II de la Cámara Nacional de Casación Criminal y

Correccional de la Capital Federal (reg. n° 168/2015). En

prieta síntesis puede decirse que, según dicha

interpretación, se establece que por pareja se debe

entender la unión estable y permanente de dos personas

que conviven (convivencia durante un período no inferior

a dos años en relación con la normativa civil). Además, y

para salvar la contradicción que se plantea con respecto

a la última parte de la norma en la que se aclara que en

la relación de pareja puede o no mediar convivencia, se

interpreta que esa última parte hace referencia al

405


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momento del hecho sin perjuicio de que en algún momento

anterior inexorablemente debió existir la convivencia (y

además una convivencia “calificada”).

Sin embargo, y más allá de que en los trabajos

preparatorios y en el propio debate parlamentario se ha

dejado en claro que también los noviazgos vigentes o

finalizados sin ser requisito la convivencia en momento

alguno quedan abarcados por la norma, considero que hay

un modo inobjetable de llegar a la conclusión de cuál fue

la verdadera intención del legislador: éste es el de la

propia dinámica que llevó a la sanción de la ley.

Así puede observarse que el diputado Federico

Pinedo -no sin cierta comprensible inquietud- planteó que

le parecía demasiado abierto el tipo que se proponía en

el artículo 1º en cuanto aludía a una “relación de

pareja” y propuso que se reemplazara por “una relación

estable de pareja con convivencia, mediare o no

convivencia al momento del hecho”. Dicha propuesta fue

enérgicamente rechazada; específicamente el diputado

Oscar Albrieu señaló: “habida cuenta de que este proyecto

fue el resultado de un amplio consenso, no vamos a

aceptar ninguna modificación”, lo que generó aplausos en

el recinto e inmediatamente la votación del proyecto (ver

debate citado). Es por ello, que tampoco comparto lo

dicho por el señor Defensor Oficial, quien agregó otro

elemento no previsto como es el de la “exclusividad”.

Tenemos entonces que la propuesta

interpretativa que se hizo en el caso “Escobar” es muy

similar a la fallida del diputado Pinedo: 1) convivencia

estable y permanente por un período no inferior a dos

años (en el fallo) /convivencia estable (versión Pinedo);

2) mediare o no convivencia al momento del hecho/aunque

al momento del hecho ya haya cesado la convivencia,

respectivamente. Sin embargo, como se dijo, pese a la

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CCC 62182/2015/TO1

propuesta del diputado Pinedo nuestros representantes

decidieron no incorporar esa figura y mantener

expresamente la de simple relación de pareja sin

exigencia en momento alguno de convivencia, exclusividad,

etc.

Una cuestión distinta -y que no debe

confundirse- es la de determinar cuáles son los casos que

deben subsumirse como “relación de pareja en la que no

necesariamente haya mediado convivencia anterior” (sobre

esto y su pertinencia en el caso volveré en la última

parte de este voto), pero de lo que no hay dudas es de

que la convivencia anterior claramente no se ha

considerado como requisito; esto dicho a modo aclaratorio

en relación con la jurisprudencia porque creo que nadie

-ni siquiera el señor Defensor- ha sido tan extremo aquí.

La redacción actual del art. 80 inc. 1° tampoco coincide

con la propuesta en el conocido Anteproyecto de Código

Penal de 2014, que en su art. 77, prevé agregar la figura

de conviviente estable o al que lo haya sido (como se

puede observar hay una forma muy clara de restringir la

agravante a esos supuestos -incluso puede pensarse que se

trataría de una mejor fórmula-, pero que no es hoy

voluntad del legislador).

La moción de limitar la norma conocida y

expresamente rechazada por quienes fueron los encargados

de elaborar las leyes, no podría entonces establecerse a

fuerza de interpretación judicial. A ello debe agregarse

que “relación estable de pareja con convivencia, mediare

o no convivencia al momento del hecho” nunca puede

entenderse del mismo modo que “persona con quien se

mantiene o ha mantenido relación de pareja, mediare o no

convivencia” (esto nuevamente lo digo en referencia al

fallo Escobar).

407


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Si en el proyecto del Senado estaba definido

exclusivamente el conviviente o ex conviviente así como

en la propuesta del diputado Pinedo y en lugar de ese

término se utilizó el de relación de pareja, es porque se

optó por una categoría diferente (distinta también a la

prevista en el Anteproyecto de 2014).

Por lo demás, el uso jurídico de un término no

puede tener entidad tal como para manipular los conceptos

y “ello ha de ser así, porque un uso esotérico del

lenguaje no podría ser comprendido por el ciudadano sin

formación previa, al que se dirige la ley penal y

necesariamente, destruiría los fundamentos teleológicos

del principio de legalidad” (Roxin, op. cit., p. 155). En

el mismo sentido se ha dicho que “un consolidado

principio de interpretación de las leyes establece que

las palabras que usa el legislador deben ser entendidas

con sus significados habituales, a menos que [éste]

decida apartarse de dichos significados corrientes. En

este último supuesto, el legislador debe indicar, de

alguna manera, cuándo ha usado un término con un

significado diferente del habitual. Puesto que si no

realizara dicha indicación, no hay por qué apartarse del

mencionado significado corriente de las palabras. La

razón de este principio de interpretación se funda en que

uno de los fines principales del legislador al dictar

normas, es el de inducir ciertas conductas que considera

deseables. Este efecto en el comportamiento del

destinatario de la ley presupone que éste entiende el

‘mensaje’ que el legislador ha plasmado en la norma. Y,

para ello, es imprescindible que exista un lenguaje común

al emisor y al receptor -en el caso, al legislador y a

los destinatarios de las leyes” (voto de los jueces

Bossert y Petracchi en Z103. XXVIII. “Zárate de Garriga,

Nelly Rosa y otros”, rta. el 10 de agosto de 1995 con

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CCC 62182/2015/TO1

cita del fallo de la corte estadounidense in re John

Angus Smith, Petitione v. UnitedStates, publicada el 1 de

junio de 1993 en TheUnitedStatesLawWeek,

SupremeCourtOpinions, pág. 1 y ss.; ver, además, Eskridge

William N. Jr. y Frickery Philip P., "Cases and

materialsonLegislation, statutes and thecreation of

publicpolicy", págs. 569/571, American Casebook series,

West Publishing Co., St. Paul, Minn.,1988 y Hospers,

John, "Introducción al análisis filosófico", Alianza

Editorial, Madrid 1982, págs. 17/19).

Por último, y volviendo al voto del juez

Magariños “(u)n análisis sistemático de la ley, que a su

vez atienda a la voluntad del legislador y al fin de la

regla, conduce a considerar que la norma busca abarcar un

tipo de relación que, aun cuando no se encuentre definida

y consagrada en la ley civil, y por esa razón no suponga

la imposición de deberes especiales, implique, sin

embargo, un más acentuado contenido disvalioso, derivado

de una ejecución del comportamiento ilícito, facilitada

por aquello que en el ámbito legislativo se denominó como

un ‘abuso de confianza’, que es consecuencia de la

existencia de esa relación, vigente o no al momento del

hecho, entre autor y víctima. Sobre esta razón de ser de

la calificante, puede consultarse lo expresado por la

Comisión de legislación penal y de familia, mujer, niñez

y adolescencia de la Cámara de Diputados, al presentar el

proyecto de ley, donde se alude como fundamento de la

agravación de la pena a la mayor antijuricidad del hecho

que radica, según se expresa, en ‘el abuso de confianza’

con que se comete el homicidio (Cámara de Diputados de la

Nación, Sesiones ordinarias del 3 de abril de 2012, orden

del día n° 202) … De ese modo se presenta razonable que

el legislador compute como elemento de un más alto nivel

disvalioso del homicidio, la circunstancia de que el

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autor se valga para la ejecución, de la existencia,

previa o actual, de una relación con la víctima, que le

proporciona así una mayor eficiencia a la comisión del

comportamiento prohibido, en tanto supone una cierta

vulnerabilidad de la víctima, como consecuencia de estar

o haber estado inmersa en una ‘relación de pareja’ junto

al autor … Es que, una ‘relación de pareja’, concomitante

o anterior al hecho, supone que en la interrelación de

sus integrantes exista, o haya existido, una cierta

intimidad generadora de confianza, en la medida en que se

pueden compartir o se pueden conocer diversos aspectos de

la vida cotidiana de cada uno, circunstancias tales como

los sitios frecuentados, el lugar trabajo, los hábitos,

costumbres, los desplazamientos habituales, la forma de

ocupar el tiempo libre, las relaciones familiares, o las

amistades, los gustos, las preferencias individuales,

etc. […] Ese conocimiento de la persona con quien se

tiene o tuvo una ‘relación de pareja’, basado justamente

en la confianza que el vínculo de intimidad e

interrelación generó, que resulta a su vez determinante

para compartir todos aquellos aspectos de la propia vida

de cada uno, es lo que puede proporcionar al autor, al

momento del hecho, una cierta ventaja para alcanzar una

más eficiente comisión del comportamiento prohibido por

la norma, y de ese modo incrementar su desvalor” (énfasis

agregado).

Debe aclararse además que no se trata de una

relación de confianza basada en cualquier tipo de vínculo

sino en el propio derivado de una relación de pareja.

Algo así como una “alevosía afectiva”, como de algún modo

dio a entender el Dr. Yapur. En el caso se trató de un

noviazgo, como se dijo, que era público y con constantes

muestras de afecto públicas también (ver estas y otras

referencias hechas más arriba sobre la relación que

410


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CCC 62182/2015/TO1

mantenían). El imputado ya había conocido a varias de las

amigas de Diana y desde un comienzo ésta conoció a su

madre -la que de algún modo los presentó-. La relación

iba más allá de lo sexual: compartían actividades

recreativas y conversaban sobre sus actividades

cotidianas, como la de la militancia. En los registros

telefónicos se observan constantes llamados y mensajes de

Diana a Marino ya desde el mes de septiembre que se

hicieron más frecuentes con el correr de los días. Y esto

fue recíproco: los llamados de Marino también eran

asiduos. Como también ya relatamos, el imputado

frecuentaba el departamento de Diana a distintas horas e

incluso se quedaba a dormir allí, llegando hasta dejar su

propia ropa. La madre de Marino sabía que podía ubicar a

su hijo telefónicamente en la casa de Diana, así como su

“protector” Delnero. Además, tal como ha señalado el Dr.

Calvete la relación se fue haciendo más fuerte con el

correr de los días, a punto tal que eso molestaba a las

amigas de Diana que sentían que ello le quitaba tiempo

para su trabajo como activista. Incluso Sonia Pamela Díaz

habló de la reunión el día 2 de octubre, día en el que

Diana debió recibir un premio en la ex Esma, a donde iba

a ser acompañada por Marino -según refiere la testigo

Luna-, permaneciendo aquéllos en el departamento sin

concurrir a recibir la distinción.

En segundo lugar -y siguiendo nuevamente a

Magariños- “la imposición de la agravante requiere la

constatación, en cada caso, de un efectivo

aprovechamiento por parte del autor, de la existencia de

la relación, previa o concomitante con el hecho. De forma

tal que, con base en ella, se vea facilitada la ejecución

del homicidio, al dotar de un mayor grado de eficiencia

al accionar disvalioso, lo que a su vez determina la más

intensa consecuencia punitiva, hasta alcanzar como

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respuesta la prisión perpetua, en caso de consumación del

delito”. Vimos que fue en ese mismo sentido que se ha

pronunciado el diputado Ferrari durante el debate

parlamentario.

La relación de confianza y el aprovechamiento

que subyace a la norma es lo que en el caso concreto da

un plus de desvalor. Aquí, la comisión del hecho se vio

facilitada por esa relación de confianza. Piénsese que

fue merced a esa relación sentimental que Marino tuvo la

oportunidad de perpetrar el crimen nada menos que en el

domicilio de Diana, y no la primera vez que concurría,

sino ya con la base en una relación que habrá tomado como

totalmente inesperado el ataque para Sacayán. Se trataba

de alguien que ya conocía los movimientos de Diana, su

cotidianeidad y hasta incluso -quizá- como dijimos, la

existencia de un dinero del que seguramente no habría

tenido conocimiento de no mediar esa relación. Se

encontraron presentes esas notas de confianza en virtud

de una relación incipiente pero intensa y continua que

impidieron a la damnificada evaluar con frialdad -incluso

esa misma noche de recreación compartida- el peligro que

la acechaba, lo que la diferenciaba del recelo con el que

sí la miraban sus amigas como por ejemplo Mónica Flores.

Máxime teniendo en cuenta el perfil seductor y

manipulador del que habla Delnero.

Para el autor, entonces, existió claramente

una ventaja que dotó de mayor eficiencia a su acto

criminal, forjada en la confianza y la familiaridad que

se genera a ese nivel de intimidad.

VI.- Sobre la aplicación del art. 12 del

Código Penal.

En cuanto a la cuestión de las accesorias

legales del art. 12 del Código Penal disiento con mis

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CCC 62182/2015/TO1

colegas, toda vez que considero que su imposición es

inconstitucional. Para ello remito a mi voto en la

sentencia del 22 de abril de 2013 de la causa 3895/4051,

“in re Gatti”, así como mi último voto en la causa

“Battau” (reg. 5100 de este Tribunal, rta. el 29/08/17),

en el que mantuve mis posición primigenia sobre la

invalidez de la norma, proporcionando nuevos argumentos

en virtud de la sanción del Código Civil y Comercial de

la Nación, cuya normativa ha sido de importante sustento

para el dictamen del Procurador Fiscal y consecuente

fallo de la Corte in re González Castillo del 11 de mayo

de 2017.

Por todo lo expuesto, y tal como adelanté,

considero que debe condenarse a Gabriel David Marino como

autor del delito de homicidio agravado por haber sido

cometido contra una persona con la que ha mantenido una

relación de pareja sin mediar convivencia, a la pena de

prisión perpetua y costas (arts. 29 inc. 3°, 45 y 80 inc.

1° del Código Penal).

Así lo voto.

De conformidad con las disposiciones

legales citadas y por aplicación de lo establecido en los

arts. 396, 398, 399, 402, 403, 530, 531 y ccs. del Código

Procesal Penal de la Nación, el Tribunal, por mayoría;

RESUELVE:

I. NO HACER LUGAR al planteo de nulidad

postulado por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Lucas Tassara,

en su alegato, respecto a la incorporación por parte del

Ministerio Público Fiscal de la hipótesis prevista en el

inciso 1° del artículo 80 del Código Penal, sin costas.

II. CONDENAR a GABRIEL DAVID MARINO, de

los restantes datos filiatorios obrantes en el

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encabezamiento, por ser coautor del delito de homicidio

calificado por odio a la identidad de género y por haber

mediado violencia de género, a la pena de PRISIÓN

PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES y al pago de las costas del

proceso (arts. 12, 29, inc. 3ro., 45, 54, 80, incisos 4 y

11, del Código Penal).

III. ABSOLVER a GABRIEL DAVID MARINO, de

los demás datos personales obrantes en el encabezamiento,

en orden al delito de robo simple, por el que fuera

formalmente acusado por la querella (art. 3 del Código

Procesal Penal de la Nación).

Firme que sea, insértese en el Registro

de Sentencias del Tribunal, practique el Sr. Actuario el

correspondiente cómputo de pena, comuníquese al Juzgado

de Instrucción originario, al Juzgado de Ejecución que

resulte desinsaculado, a la Policía Federal Argentina, al

Registro Nacional de Reincidencia y, en cumplimiento con

lo dispuesto por la Acordada 15/2013 de la C.S.J.N.,

comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública

dependiente del Alto Tribunal. Oportunamente, ARCHÍVESE.

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Poder Judicial de la Nación - Pensamiento Penal...violencia de género, por odio a la identidad de...

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