Poder Judicial de la Nación · 2017-03-06 · Criminal n° 6 de la Capital Federal rechazó el...

Poder Judicial de la NaciónCÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 2

CCC 71238/2014/TO1/4/CNC2

///nos Aires, 10 de abril de 2015.

VISTO:

El recurso de casación interpuesto por el Defensor Oficial

adhoc Juan Carlos Riccardini en la causa CCC

71238/2014/TO1/4/CNC2;

Y CONSIDERANDO:

I. El 18 de febrero de 2015, el Tribunal Oral en lo

Criminal n° 6 de la Capital Federal rechazó el pedido de excarcelación

formulado por el Defensor Oficial adhoc, Juan Carlos Riccardini, a

favor de su asistido, José Antonio Nievas.

El tribunal recordó, en primer término, el hecho imputado

a Nievas, calificado como robo agravado por uso de arma –impropia

–a (arts. 45 y 166, inc. 2, CP), cuya escala penal, en su opinión,

tornaba imposible la aplicación de una pena de ejecución condicional

(arts. 26, CP; 317, inc. 1°, en función del 316, ambos del CPPN).

Luego, sostuvo que esa pauta objetiva no era la única que debía

considerarse, pues la cuestión debía analizarse “…sobre la base de lo

establecido por el artículo 319 del Código Procesal Penal de la

Nación…” (cfr. fs. 9/vta.).

Con este fin, el aquo repasó los antecedentes penales de

Nievas: a) la causa n° 958/08352 tramitada ante el Tribunal en lo

Criminal n° 5 del Departamento Judicial de La Matanza en la cual fue

declarado rebelde; b) el expediente 07001542213 del Juzgado

Correccional del Departamento Judicial de Lomas de Zamora donde

fue condenado a la pena de seis meses de prisión de ejecución

condicional por considerarlo autor del delito de amenazas.

Por estas razones, el Tribunal Oral recordó que en virtud

del art. 27, CP, y en caso de recaer condena en los autos principales

Reg. n° 13/2015

Fecha de firma: 10/04/2015Firmado por: GUSTAVO A. BRUZZONEFirmado por: EUGENIO C. SABARRAYROUSEFirmado por: DANIEL MORINFirmado(ante mi) por: PAULA N. GORSD, SECRETARIA DE CAMARA

“…se habrá de proceder conforme a las pautas de unificación

previstas por el art. 58 del Código Penal…” (cfr. fs. cit.).

A partir de estos antecedentes se afirmó que José Antonio

Nievas “…tiene dificultades para apegarse a las normas ya que no

sólo se ha visto involucrado en dos hechos de carácter ilícito sino que

ha sido beneficiado con diferentes institutos que le han permitido

permanecer en libertad…que parecen no haber surtido efectos

preventivo especiales. Este extremo ha de ser valorado en forma

negativa dado que es una muestra, como se dijera, del mal uso que ha

efectuado el imputado de las distintas oportunidades que en su

momento se le otorgaron, así como sus dificultades para apegarse a

la norma…”.

Los jueces de la instancia anterior agregaron como otro

motivo para rechazar la excarcelación el alto grado de violencia

desplegado en la presunta comisión del ilícito reprochado a Nievas.

Por último, señalaron que todos estos elementos eran

indicadores claros de peligro de fuga, “…que no pueden ser

superados por las meras circunstancias de que el imputado se haya

identificado correctamente o se conozca su domicilio…”

II. El Defensor adhoc, Juan Carlos Riccardini, recurrió

la sentencia. Consideró que ella era arbitraria y transgredía normas

constitucionales que previenen el encarcelamiento arbitrario; arts.

123, CPNN; 18 y 75 inc. 22, CN; 9 DUDH, 7 inc. 3 de la CADH y

9.1, PIDCyP). Solicitó que se resuelva el caso de acuerdo a la ley y a

la doctrina que invoca, y que el tribunal disponga la inmediata libertad

de su asistido o en su defecto se anule lo actuado y se reenvíe la

causa.

Tras analizar la procedencia del recurso y los

antecedentes del caso fundó sus agravios. Consideró que el a quo

realizó una equivocada interpretación de las normas constitucionales y

procesales que habilitan la restricción cautelar de la libertad personal.



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Sostuvo que si bien el caso no encuadraba en ningún supuesto del art.

316, CPPN, la ausencia de riesgos procesales y la doctrina plenaria

sentada en el precedente “Díaz Bessone” tornaban procedente la

concesión del instituto, pues la pena conminada no puede resultar “…

óbice para la concesión de su libertad cuando, como en el presente

caso, no existen otros indicadores de la existencia de peligros

procesales…”. El tribunal debió demostrar que existía un plus por

sobre la mera amenaza punitiva en abstracto. Tras construir una

presunción de “no fuga”, el defensor para mostrar la veracidad de su

aserto, señaló:

1) Su asistido desde un primer momento aportó un domicilio real

donde puede ser ubicado, para el caso de recuperar su libertad; esta

circunstancia no fue controvertida por el tribunal;

2) desde un primer momento, Nievas se identificó correctamente.

3) las dos circunstancias anteriores fueron deliberadamente omitidas

por el tribunal;

4) se consideró un dato negativo y demostrativo de riesgo de fuga la

concesión de una suspensión de juicio a prueba, cuando en realidad, el

tribunal que la otorgó declaró extinguida la acción penal por

cumplimiento de las pautas establecidas;

5) también se valoró negativamente, la rebeldía en otro proceso ajeno

al presente, del que se desconocen los motivos que dieron lugar a su

dictado, no pudiendo descartar la existencia de causas atendibles; fue

dictada por el mismo tribunal que declaró extinguida la acción penal a

su respecto.

6) no pueden computarse la rebeldía en otro proceso en trámite.

7) Referencia a la condena de seis meses de prisión de ejecución

condicional que registra Nievas, aduciendo que pese a ello, parece “…

no haber surtido efectos preventivo especiales…”.


8) Grado de violencia desplegada en el hecho tampoco puede resultar

indicativa de la existencia de algunos de los peligros procesales a los

que hace referencia el art. 280, CPPN.

Por otro lado, resaltó el resultado de la alcoholemia

practicada a su asistido y se refirió a las medidas alternativas a la

prisión preventiva.

Consideró arbitraria e infundada la sentencia recurrida,

formuló reserva del caso federal y pidió se declare la nulidad del auto

impugnado o en su caso, que sea revocado disponiéndose la libertad

de José Antonio Nievas.

III. Radicadas las actuaciones en esta Cámara, se llevó a

cabo la audiencia prevista en el art. 454 en función de lo previsto en el

465 bis, ambos del CPPN, ante los jueces Gustavo A. Bruzzone,

Eugenio C. Sarrabayrouse y Daniel Morin, integrantes de la Sala II.

En dicha audiencia el defensor público oficial, Dr. Maciel, sostuvo el

recurso y tras recordar los antecedentes de su asistido, señaló con

respecto a José Antonio Nievas que no se había valorado la

alcoholemia que se le había practicado. Con respecto a la suspensión

del juicio a prueba que había gozado su asistido, remarcó que Nievas

se había puesto a disposición y que la misma concluyó de manera

correcta, por lo tanto, no podía computarse la rebeldía allí dictada.

Señaló que no había peligro de entorpecimiento y que no había razón

legal para mantener el encierro. Considerar en este aspecto la

gravedad del hecho era un error enorme. Pidió la inmediata liberación

de su asistido, pues la detención era contraria a los Pactos

Internacionales de Derechos Humanos. Citó en su apoyo las

disposiciones del CPPN nuevo, y solicitó la aplicación de medidas

alternativas, como la presentación ante los tribunales o la fijación de

una caución teniendo en cuenta su situación económica.

Efectuó reserva del caso federal.



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El fiscal general Dr. Nicholson rechazó los argumentos

de la defensa, basado en el pronóstico de pena correspondiente al

caso, los antecedentes del imputado y la gravedad del hecho; en este

último aspecto incidía la personalidad del imputado, pues permitía

conocerla; en cuanto a la pena, consideró que se partía de un mínimo

de cinco años de prisión que podía elevarse mucho. El caso no

encuadraba en los arts. 316 y 317, CPPN.

Resaltó que el hecho ocurrió el 25 de noviembre de 2014,

con lo cual, no llevaba cuatro meses y cinco días de detención.

Además, el proceso ya estaba en la etapa del juicio, con ofrecimiento

de prueba realizado y la posibilidad cierta de realizarse el debate o un

procedimiento abreviado, con lo cual, tendría solución en poco

tiempo.

Destacó que en este ámbito no correspondía evaluar la

alcoholemia y que debían atenderse también los intereses de la

víctima y la sociedad.

Analizó la rebeldía dictada a Nievas. Pidió que se

confirmara la resolución.

Por su parte, el Dr. Maciel dijo que todo lo manifestado

por el fiscal general contradecía la presunción de inocencia. Se refirió

al principio de proporcionalidad y la “corruptela” del juicio abreviado.

Reiteró que no se podía computar la rebeldía ocurrida en

la suspensión del juicio a prueba.

El fiscal general replicó que debía ponerse el acento en la

sociedad, no dictar excarcelaciones sin motivo. Afirmó que “…el

delincuente le ha perdido el miedo a la pena…”. Concluyó en que el

auto de procesamiento incide en la destrucción de la presunción de

inocencia.

Por último, el defensor introdujo la cuestión de la

calificación jurídica (no se trataba de un robo con arma), la valoración


de la alcoholemia y afirmó que el pronóstico de pena no surgía de la

consideración científica del caso.

IV. De acuerdo con los planteos formulados por las

partes, el Tribunal considera que deben resolverse las siguientes

cuestiones:

El juez Sarrabayrouse dijo:

a) Marco teórico del encarcelamiento preventivo

La discusión sobre el alcance de la prisión preventiva en

el proceso penal cobró nuevos bríos en los últimos diez años a partir

de tres casos resueltos por la jurisprudencia: “Barbará, Rodrigo Ruy”

(CCrim. y Correc., sala I, del 10 de noviembre de 2003) “Chabán,

Omar Emir s/ recurso de casación” (resuelto por la entonces Cámara

Nacional de Casación penal, Sala III, del 24 de noviembre de 2005,

cfr. elDial.com, documento AA2FD7) y “Macchieraldo, Ana María

Luis s/ recurso de casación e inconstitucionalidad” (Cámara Nacional

de Casación Penal, Sala III, sentencia del 22 de diciembre de 2004,

elDial.com, documento AA271F). El renovado debate originó un

sinnúmero de artículos y trabajos doctrinarios dirigidos a establecer

los límites de la prisión preventiva.

El estado de la cuestión puede resumirse de la siguiente

forma:

1. Las medidas de coerción personal durante el proceso penal son

de carácter extraordinario y de interpretación restrictiva.

2. Su procedencia o improcedencia debe evaluarse en cada caso

particular.

3. La prisión preventiva debe ser la última ratio del sistema.

4. Los pronósticos de peligrosidad de continuar en la actividad

delictiva no deben ser admitidos como medidas de seguridad

procesal encubiertas.



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5. Cualquier privación de la libertad acarrea terribles

consecuencias personales, laborales y familiares: disgregación

del núcleo familiar, imposibilidad de mantener el empleo, etc.

6. La imposición de una medida cautelar debe regirse por el

principio de proporcionalidad (sobre todos estos aspectos

pueden verse los siguientes trabajos: Carlos A. Chiara Díaz, El

proceso penal y la coerción personal, Revista de Derecho

Procesal Penal, t. 2005, Excarcelación, Rubinzal Culzoni,

Santa Fe, p. 1333; en la misma obra Alejandro Carrió,

Excarcelaciones, presunción de inocencia, peligro de fuga y

peligrosidad, ¿no es hora de mezclar y dar de nuevo?, p. 6982;

sobre los estándares internacionales, puede consultarse en la

misma publicación, Santiago Ottaviano, ¿”Libertad provisional

o “derecho a la libertad”? La libertad del imputado durante el

proceso a la luz de los instrumentos internacionales de

derechos humanos, p. 393426; Paola Bigliani/Alberto Bovino,

Encarcelamiento preventivo y estándares del sistema

interamericano, Editores del Puerto – Defensoría General de la

Nación, Buenos Aires, 2008; fundamental, también, el trabajo

de Daniel Pastor, Las funciones de la prisión preventiva, en

Revista de Derecho Procesal Penal, t. 2006I, La injerencia en

los derechos fundamentales del imputado, Rubinzal – Culzoni,

Santa Fe, p. 109177, trabajo también publicado en Tendencias.

Hacia una aplicación más imparcial del derecho penal,

Hammurabi, Buenos Aires, 2012, p. 245 – 315; Julio B.J.

Maier, La privación de la libertad durante el procedimiento

penal. El encarcelamiento preventivo hoy, en Gabriel Anitua /

Ignacio Tedesco, La cultura penal. Homenaje al Profesor

Edmundo S. Hendler, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009,

ps. 399 – 412; con anterioridad, Daniel E. Morín, Crisis de las

pautas objetivas que limitan la libertad durante el proceso

penal. A propósito del fallo “Vicario” de la Sala I de la CNCP,


Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, Casación, t. 1,

ps. 433 469).

De esta manera, afirmamos que el análisis para

determinar el encarcelamiento preventivo debe ser efectuado con

referencia a las condiciones que presenta cada caso concreto, lo cual

no significa necesariamente que las pautas contenidas en la ley deban

ser directamente dejadas de lado. Ellas constituyen un parámetro

legítimo para comenzar el estudio acerca de la real existencia del

peligro de fuga. Esto, a su vez, impone un límite a la actividad

discrecional de jueces y fiscales. El análisis debe ser complementado

con las condiciones personales del imputado (sin remitir a sus

características como sujeto más o menos peligroso) que permitan

evaluar como probable o improbable la elusión de la justicia, tal como

lo hacía Maier en su Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación

de 1986, reglas seguidas en varias legislaciones de las provincias

argentinas y de países latinoamericanos. En ese marco, una de las

pautas primeras a considerar es la severidad de la pena en expectativa,

a lo que sigue el examen de las condiciones personales del imputado:

arraigo, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de

la familia y de los negocios, facilidades para abandonar el país, actitud

adoptada por el imputado en ese procedimiento o en otro anterior, en

la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución

penal. Se trata, en definitiva de elaborar una teoría del riesgo procesal

que tome en cuenta todos estos parámetros, y así interpretar las reglas

procesales que regulan la cuestión (arts. 280, 312, 316, 317 y 319,

CPPN; cfr. Daniel E. Morín, op. cit., p. 445 – 447; Daniel Pastor, op.

cit., p. 272 – 274).

b) La solución del caso

A fin de resolver el caso, debe considerarse:

a) El hecho imputado se encuentra acreditado con una alta

probabilidad, decisión que no fue discutida por la defensa (véase



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procesamiento de fs. 120/129, del expediente principal) y los

argumentos que se esgrimen como defensa en el recurso hacen a la

calificación legal y una eventual afectación a la culpabilidad por

ingesta de alcohol.

b) La eventual pena que recaiga será de cumplimiento efectivo, con

independencia de la calificación legal que en definitiva se adopte,

debido a la condena anterior de seis meses de prisión que registra

Nievas.

c) En el proceso se ha citado a juicio (cfr. fs. 204/vta. del expediente

principal), las partes han ofrecido prueba y es inminente la realización

del juicio oral y público donde se resolverá de manera definitiva la

suerte del imputado. Desde la comisión del hecho y la detención han

transcurrido poco más de cuatro meses.

d) Si bien la rebeldía que pesó sobre Nievas fue dictada con

posterioridad a la resolución favorable de la suspensión del juicio a

prueba, ella puede ser tomada como un elemento que indica su

voluntad de no estar a derecho (se trata de una conducta registrada en

otro proceso).

Los factores ponderados resultan, en principio,

razonables y pueden ser tenidos en cuenta para asegurar los fines del

proceso. Sin embargo, ellos no constituyen un cheque en blanco. La

continuidad de la medida de coerción personal dispuesta dependerá,

en definitiva, de una pronta realización del juicio, ya que a mayor

duración de la prisión preventiva, mayores son las exigencias para

mantenerla.

Cabe destacar que tal como fueron planteados los

agravios, no corresponde en este estadio discutir la calificación del

hecho (robo con arma impropia – robo simple) o el grado de

alcoholemia que presentaba Nievas. En este sentido, la defensa no

objetó ni el auto de procesamiento ni el de elevación a juicio,

oportunidades en que pudo ampliamente discutir estos aspectos.


Por otro lado, disentimos con el valor que la defensa

otorga a las circunstancias de que Nievas aportara un domicilio real y

que se identificara correctamente, pues ellos por sí solos no alcanzan

para definir el arraigo. Tal como lo indicó el tribunal a quo

(fundamentación que compartimos en el punto) estos elementos por sí

solos, en este estadio del proceso, no alcanzan para conmover el

cuadro conformado por los elementos antes enunciados.

Se tiene presente la reserva del caso federal; y

considerando que en el marco de los planteos acercados al tribunal

existieron razones plausibles para litigar, se exime del pago de las

costas (art. 531 última parte, CPPN).

El juez Bruzzone dijo:

Como lo señala el fallo en estudio, los jueces del tribunal

oral para rechazar el pedido excarcelatorio, si bien tuvieron en cuenta

la pauta objetiva que se construye conforme lo establecido en los arts.

316 y 317, CPPN, se hicieron cargo, sin nombrarlo, de las

consecuencias que surgen de la doctrina plenaria sentada por la

Cámara Federal de Casación Penal en el fallo “Díaz Bessone”1, en el

sentido de que “la pauta objetiva no debe ser la única a considerar

para definir respecto de la libertad de José Antonio Nievas, sino que,

por el contrario, debe analizarse la cuestión sobre la base de lo

establecido por el art. 319 del Código Procesal Penal de la Nación”.

En ese aspecto, el plenario citado fijó la base del criterio

valorativo a tener en cuenta a la hora de resolver asuntos referidos al

encarcelamiento preventivo de un individuo, estableciendo como

doctrina imperante que “no basta en materia de excarcelación o

eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura

condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al

imputado una pena privativa de libertad superior a ocho años (arts.

316 y 317, C.P.P.N), sino que deben valorarse en forma conjunta con

otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del 1 Plenario n° 13/08 de la CNCP, del 30/10/08.



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ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo

procesal”.

Esta doctrina plenaria puso fin a la configuración

automática de riesgo procesal en base al monto de pena esperable en

el caso concreto (presunción iuris et de iure que surgía de una

interpretación cerrada de los arts. 316 y 317, CPPN), para

transformarla en una presunción iuris tantum, es decir, rebatible por

prueba en contrario.

En base a ello, se ha establecido desde ese momento la

necesidad de ponderar, más allá de la escala penal prevista para el

injusto de que se trate, otros factores que podrían dar cuenta efectiva

acerca de la real existencia de riesgo procesal, tales como los

enunciados en el art. 319 de la norma procesal (características del

hecho atribuido, condiciones personales del imputado, el goce de

anteriores excarcelaciones, la posibilidad de ser declarado

reincidente).

No obstante, la enunciación de esos “indicadores de

riesgo” que hace la norma referida no es taxativa y, por tanto, se

admite en el ámbito nacional y más aún en virtud de los instrumentos

internacionales incorporados a nuestro ordenamiento a través del art.

75, inc. 22° de la CN, la posibilidad de ponderar otros factores,

distintos o bien sumidos dentro de los plasmados en el art. 319, que

hacen también a la presunción del riesgo que justifica la privación de

la libertad de una persona, a fin de garantizar “el descubrimiento de la

verdad y la aplicación de la ley” (art. 280, CPPN).

En efecto, cuando se trata de individuos que registran

pasos anteriores por el sistema penal, uno de los factores

determinantes a la hora de resolver acerca de la existencia –o no– de

los riesgos que determinarán su situación de encierro o de libertad es,

a mi criterio, la observación y verificación de su anterior

comportamiento en aquellos procesos en los que se vio involucrado:


es decir, su conducta procesal. Y, dentro de esta, uno de los temas más

candentes de la discusión actual radica en la legitimidad para valorar

la existencia de declaraciones de rebeldías, como elemento negativo a

tener en cuenta para resolver la cuestión y, particularmente, cuando se

hace referencia a aquellas declaradas en otros procesos distintos a

aquél en el cual se debe resolver.

Sobre esta cuestión, he sostenido en anteriores

oportunidades como juez de la Cámara de Apelaciones de este fuero

que de un tiempo a esta parte, los motivos por los cuales se decretaban

las rebeldías en los distintos asuntos penales empezaron a cobrar

relevancia, siendo a partir de la aceptación unánime de la tesis de los

peligros procesales imperante hoy en día en materia de

encarcelamiento preventivo que gran parte de la jurisprudencia, en los

últimos años, ha ido modificando en sentido positivo el criterio

respecto de la revisión de esta clase de decisiones, y ello precisamente

porque se empezaron a identificar los efectos adversos que una

declaración de rebeldía podría representar para un imputado al

momento de la valoración de su conducta procesal en otros asuntos,

con repercusión en el caso a resolver.

Ello, porque con razón se entiende que no existe mayor

indicio del riesgo procesal de fuga que la efectiva constatación de

anteriores inconductas frente a las convocatorias judiciales dispuestas

en otros asuntos.

En apoyo a esta tesis, se ha dicho que “la voluntad del

imputado de someterse al proceso es una pauta importante para

considerar, pues del comportamiento adoptado en el pasado respecto

a su sometimiento al poder represivo estatal puede inferirse

razonablemente como se habrá de comportar en el nuevo proceso”2.

Asimismo, y respecto de las rebeldías decretadas en otros

procesos, el mismo autor nos dice que “tal ponderación resulta 2 Solimine, Marcelo “Tratado sobre las causales de Excarcelación y Prisión

Preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación”, Ed. Ah Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 93,

419 y ss.



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acertada, pues de lo que se trata es de evaluar el riesgo procesal que

existe de que el imputado fugue, y considerar que ya ha fugado en

otras causas paralelas arrima un palpable elemento para el análisis,

que no es lógico desatender”.

A mayor abundamiento, y como pauta indicativa de la

pertinencia de dicha ponderación, no puedo dejar de remarcar que el

estado de contumacia del imputado se encuentra expresamente

legislado para este tipo de supuestos en el nuevo Código Procesal

Penal de la Nación3, que en su artículo 188, nos dice que: “para

decidir acerca del peligro de fuga se deberán tener en cuenta, entre

otras, las siguientes pautas: […] c) el comportamiento del imputado

durante el procedimiento en cuestión, otro anterior o que se

encuentre en trámite, en la medida en que indique cuál es su

voluntad de someterse a la persecución penal y en particular, si

incurrió en rebeldía…” (el resaltado me pertenece).

Por tanto, acreditado en el expediente formal y

oficialmente que existe una declaración de rebeldía, sea que se haya

dispuesto en el mismo asunto en el que se debe resolver o en otro

anterior, constituye una pauta a tener en cuenta como criterio objetivo

para determinar la existencia del riesgo procesal de fuga, puesto que

con ello se evidencia su conducta procesal anterior en otros asuntos.

Sentado lo expuesto, comparto la ponderación efectuada

por el colega Sarrabayrouse de esta cuestión. Asimismo, la entidad

probatoria que reconoce este asunto, admitida por la propia defensa

como expusiera el colega, y el tiempo que viene insumiendo su

tramitación no lo tornan desproporcionado, máxime si se tiene en

cuenta la condena en suspenso, a seis meses de prisión, que registra.

El imputado se encuentra detenido desde el 25 de noviembre pasado y

ya se ha citado a juicio, encontrándose en la etapa de producción de la

prueba ofrecida, avanza con la celeridad correspondiente.

3 Ley n° 27.063, publicada en B.O. el 10/12/14.


Todo ello conduce a convalidar la denegatoria de

excarcelación de José Antonio Nievas.

El juez Morin dijo:

1. Hace ya más de dos siglos Beccaría sostenía, en un

contexto histórico en el que el encarcelamiento de toda persona

acusada de un delito era la regla, que “el rigor de la cárcel sólo debe

ser el necesario para impedir la fuga o para que no se oculten las

pruebas de los delitos”4.

De ese modo, sentaba las bases de lo que luego, una vez

operadas las revoluciones liberales del siglo XVIII y de que el estado

de inocencia fuera elevado a la categoría de principio fundamental5,

sería la única justificación de la restricción de libertad de quien

todavía no ha sido condenado: el encarcelamiento preventivo procede

de acuerdo a una visión liberal del problema solamente como medida

cautelar para asegurar los fines del proceso, esto es, la averiguación de

la verdad y la efectiva aplicación de la ley penal.

La reforma constitucional de 1994 al conferir jerarquía

constitucional a una serie de tratados internacionales de derechos

humanos que regulan expresamente el derecho a la libertad personal,

el principio de inocencia y la prisión preventiva, ha puesto fin a la

discusión generada a partir de la ausencia en nuestra Constitución de

una regla específica que resolviera expresamente los límites del

encarcelamiento preventivo: ya no hace falta recurrir a la libertad

ambulatoria prevista en el art. 14 de la CN para enunciar el derecho

más específico consistente en no ser privado arbitrariamente de la

libertad ni al juicio previo para dar fundamento al principio de

inocencia.

4 Cesare Beccaria; De los delitos y las penas; Aguilar, Madrid, 1979, Cap. XIX, p. 129.

5 Cf. art. 9 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 según el cual "debiéndose presumir inocente a todo hombre mientras no se lo haya declarado culpable, si su arresto hubiera sido considerado indispensable, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley".



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Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(CADH) establece de modo positivo que toda persona tiene derecho:

a la libertad personal (art. 7.1.); a no ser privado de su libertad física,

salvo en las condiciones previstas de antemano en las Constituciones

Políticas de los Estados (art. 7.2); si está detenida, a ser juzgada en un

plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que

continúe el proceso (art. 7.5); y si se encuentra inculpada de un

delito, a que se presuma su inocencia mientras no se establezca

legalmente su culpabilidad.

A su vez, y más allá de que la CADH ha sido la que más

incidencia ha tenido en nuestro ámbito, porque el sistema de reclamos

que ésta contempla ha suscitado la efectiva intervención de la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos en diversos reclamos

contra la Argentina, reglas similares se encuentran en el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el que se dispone:

arts. 9.1: el derecho a la libertad personal y a que sólo se prive de ella

en las condiciones fijadas por la ley; 9.3: el derecho de toda persona a

ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad; 14.2: el

derecho de toda persona acusada de un delito a que se presuma su

inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad.

Por su parte, tanto en la CADH como en el Pacto se

establece que la libertad puede ser restringida con exclusivos fines

procesales. En este sentido, la primera dispone que “la libertad (de

toda persona) podrá estar condicionada a garantías que aseguren su

comparecencia a juicio” (art. 7.5) mientras que el segundo enuncia

como principio que la prisión preventiva no debe ser la regla general,

pero autoriza que la libertad pueda quedar subordinada a garantías

que aseguren la comparecencia del acusado al juicio y, en su caso, la

ejecución del fallo (art. 9.3).

Si conforme a los principios enunciados en los tratados

mencionados, toda persona tiene derecho a la libertad personal y debe


ser tratada como inocente hasta que una sentencia firme lo haya

declarado culpable, su libertad, necesariamente, sólo puede ser

restringida de modo excepcional.

Sin embargo, la medida de coerción se encontrará

justificada en tanto el peligro de fuga del imputado o el peligro de

entorpecimiento de la investigación pueda frustrar los fines del

proceso.

Sobre esta base es que deben ser interpretadas las normas

que reglamentan los principios constitucionales implicados.

El CPPN regula la privación de libertad durante el

proceso primordialmente en los arts. 2, 280, 312, 316, 317 y 319.

La norma contenida en el art. 280 del código es la regla

general del sistema: la libertad personal sólo podrá verse afectada si

concurren las condiciones allí indicadas.

A su vez, los criterios objetivos establecidos en los arts.

316 y 317, CPPN, atento el carácter excepcional del encarcelamiento

preventivo, sólo pueden ser entendidos como pautas de valoración de

carácter relativo, que deben ser tenidas en cuenta para valorar el

peligro de fuga, pero que resultan insuficientes por sí mismas para

decidir, sin más, si en el caso concreto concurre un peligro real para

los fines del proceso.

Consecuentemente, si a pesar de la expectativa de pena,

de acuerdo con la situación particular que presenta el caso, concurren

buenos motivos para entender que el encarcelamiento no resulta

necesario para asegurar la correcta actuación de la ley penal, la

privación de libertad resultará injustificada.

Cabe aclarar que la circunstancia de que el análisis deba

ser efectuado atendiendo a las condiciones que presenta el caso

concreto, no significa que las pautas establecidas en la ley deban ser

directamente dejadas de lado.



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Ellas constituyen un parámetro legítimo para comenzar el

estudio acerca de la real existencia del peligro de fuga a la vez que

impone un límite a la actividad discrecional de jueces y fiscales,

porque, al revés, si no se dan las circunstancias allí previstas, en

principio, el encarcelamiento no debería ser ordenado que deberá ser

complementado con el análisis de las condiciones personales del

imputado que permitan evaluar como probable o improbable la

elusión de la acción de la justicia.

Debe también quedar claro que la referencia a las

condiciones personales del imputado no remite a sus características

como sujeto más o menos peligroso, sino a aquéllas directamente

vinculadas con el peligro de que se trata; por tanto, lo que se debe

evaluar es si el sujeto que se encuentra en el centro del análisis posee

condiciones personales que permitan conjeturar su sujeción al proceso

y, de ese modo, contrarrestar la presunción de fuga establecida por el

legislador atendiendo exclusivamente a la pena en expectativa.

Ante la ausencia en el CPPN de criterios al respecto, es

función de los operadores judiciales determinar cuáles son los

elementos de juicio que permiten conjeturar que el imputado se

mantendrá a derecho.

No se me escapa que se podría sostener que dichos

elementos encuentran base en lo establecido en el art. 319 de ese

cuerpo normativo.

Sin embargo, atender sin más a los puntos de apoyo que

brinda esa norma implica desconocer cuál ha sido su sentido dentro

del esquema de interpretación original del código.

En efecto, dentro de un contexto histórico en el que las

pautas objetivas eran interpretadas como absolutas, el cometido del

art. 319, CPPN era el de dar justificación al encarcelamiento a pesar

de que por imperio de lo dispuesto en los arts. 316 y 317, CPPN debía

concederse la excarcelación.


Es que, en verdad, la propia redacción del art. 319, CPPN

no puede esconder, con su remisión actual a los peligros estrictamente

procesales, su naturaleza eminentemente peligrosista en sentido

material. En efecto, las mismas condiciones que pueden ser evaluadas

para llegar a la conclusión de que el imputado evadirá la acción de la

justicia o entorpecerá la investigación, esto es, “la objetiva y

provisional valoración de las características del hecho” y “las

condiciones personales del imputado” eran las que su fuente, el art.

380 de la Ley n° 20.516 de 1973, ordenaba tomar en consideración

para denegar la excarcelación en razón de "su peligrosidad" o por "la

gravedad y repercusión social del hecho" (ADLA. XXXIIIC, pp.

2954/2955).

Por tanto, a los fines de configurar un tipo del peligro de

fuga se debe atender, sin que esta sea una enunciación cerrada, al

arraigo, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de

su familia y de sus negocios o trabajo, facilidades para abandonar el

país o mantenerse oculto y comportamiento del imputado durante el

procedimiento o en otro procedimiento anterior en la medida que

indique su voluntad de someterse a proceso (cfr., a modo de ejemplo

el art. 203 del Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación y el

art. 188 del Código Procesal Penal de la Nación, Ley n° 27.063).

2. Sobre esta base, corresponde analizar los agravios

presentados por el recurrente.

En primer lugar, resulta claro que no existe ninguna

“presunción de no fuga” prevista en la ley. La presunción, aunque

relativa, es precisamente la contraria.

A su vez, nos encontramos frente a un imputado que: a)

en caso de recaer condena en esta causa deberá cumplirla de modo

efectivo atento el antecedente condenatorio que registra; b) tiene un

trabajo inestable; c) vive, de acuerdo al informe ambiental, en una

zona de alto riesgo social; d) ha sido declarado rebelde en otro



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proceso, lo que es un indicador de su falta de voluntad de someterse al

proceso.

En tales condiciones, no se advierte que las condiciones

personales del imputado resulten suficientes, al menos por el

momento, para revertir la presunción impuesta por la ley. Ello, más

allá de que tenga un domicilio y no haya mentido acerca de su

identidad.

3. La referencia al momento en que se está tomando esta

decisión viene dada a fin de remarcar que con el transcurso del tiempo

el encarcelamiento preventivo va perdiendo legitimidad.

Puestos a analizar esta circunstancia en el caso concreto,

no se advierte, empero, que se puede presentar una objeción en este

sentido: el imputado se encuentra detenido desde el 25 de noviembre

de 2014 y ya se encuentra proveída la prueba (fs. 237/239 del

principal), restando sólo fijar la fecha de debate. En consecuencia, no

nos encontramos ante un plazo que exceda lo razonable y que lleve a

pensar, en función del art. 7.5 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, que el imputado deba ser puesto en libertad.

4. En la audiencia el defensor ante esta Cámara introdujo

también dos cuestiones que no pueden ser tratadas en el marco del

recurso.

Los arts. 316 y 317, CPPN operan a la manera de una ley

penal en blanco remitiéndose a la calificación por la que la persona

viene imputada.

Nada impide, y parece la regla que mejor se adecua al art.

2° del CPPN, que en caso de que haya más de una calificación dentro

del proceso (porque difiere la que está fijada en el auto de

procesamiento y la que postula el representante del Ministerio

Público) se adopte la que tiene una escala penal menor.

Pero, lo que se encuentra vedado a los jueces de esta

Cámara es, en el marco de un recurso de casación por una


excarcelación denegada, prejuzgar acerca de cuál sería la subsunción

correcta del hecho.

Igualmente inadmisible es la pretensión de que se analice

en esta instancia el grado de culpabilidad con el que habría actuado el

agente.

5. Por último, dos breves reflexiones.

Toda vez que lo único que fundamenta el

encarcelamiento preventivo es la presencia de riesgos procesales,

resultan claramente ajena a la cuestión que aquí debe debatirse tanto

la referencia que efectúa el tribunal en el sentido de que las causas

previas en las que se vio involucrado son “…una muestra…del mal

uso que ha efectuado el imputado de las distintas oportunidades que

en su momento se le otorgaron, así como sus dificultades para

apegarse a la norma…”, como la que realizó el fiscal durante la

audiencia al sostener que “…el delincuente le ha perdido miedo a la

pena…”.

En ambos casos, como se advierte a simple vista, se está

acudiendo a criterios que sólo pueden tener algún grado de

operatividad luego de que una persona ha sido condenada.

6. En virtud de lo expuesto, considero que corresponde

rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de

José Antonio Nievas.

Así voto.

En virtud del acuerdo que antecede, la Sala II de la

Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la

Capital Federal,

RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto a fs.

15/25, por la defensa técnica de José Antonio Nievas, sin costas (arts.

455 en función del art. 465 bis, 530, 531 última parte y ccdtes., todos

del CPPN).



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II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese

(Acordada 15/13 C.S.J.N.; LEX 100) y remítase al tribunal de

procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Eugenio C. Sarrabayrouse Gustavo A. Bruzzone Daniel

Morin

Ante mí:

Paula Gorsd Secretaria de Cámara


Poder Judicial de la Nación · 2017-03-06 · Criminal n° 6 de la Capital Federal rechazó el...

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