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Ponderación contra fundamentalismo: Una voz razonableLos polémicos casos de la publicidad de comida chatarra, las cuotas de artistas nacionales en la

radio y la publicidad sexista

Javier ANDRÉ MURILLO CHÁVEZ*

El autor explica, en este artículo, por qué la defensa fundamentalista de las ideologías en temas de Derecho de Protección al Consumidor, Derecho de Libre Competencia o Derecho de Represión de la Compe-tencia Desleal representa la aplicación de una teoría norteamericana inaplicable en nuestro ordenamiento: la denominada Teoría de Preferred Position. Así, precisa que cuando entran en colisión valores constitu-cionales, la única opción válida es la ponderación, brindando razones por las cuales se defi ende una postura más liberal u otra más social; y, sobre la base de ello, analiza tres polémicos temas que recientemente han generado gran debate en nuestro país.

* Asistente legal del Área de Marcas y Derechos de Autor de la Consultora Especializada en Propiedad Intelectual e Industrial de Clarke, Modet & Co. Perú. Asistente de investigación en Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual. Asistente de cátedra de los Cursos de Derecho de la Competencia 2 y Derecho de Autor con el profesor Raúl Solórzano Solórzano, ambos en la Facultad de Derecho de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú.

1 Cuando hacemos referencia al Derecho Ordenador del Mercado, nos referimos a “aquel que tiene por objeto regular los derechos y obligaciones de los agen-tes económicos (privado y el Estado) en el mercado o tráfi co económico (…), es una disciplina jurídica ordenadora (vía la regulación) del comportamiento de quienes participan o desarrollan actividades económicas (los empresarios y consumidores) y del propio Estado en la medida que interviene en el mercado. Su fi nalidad última es la de promover y garantizar el buen funcionamiento de una economía de mercado (…) las disciplinas que conforman el Derecho del Mer-cado son: el Derecho de la Libre Competencia, el Derecho de la Represión de la Competencia Desleal y el Derecho de la Protección al Consumidor. Lo com-plementan el Derecho de la Propiedad Intelectual (Derechos de Autor y Protección de la Propiedad Industrial) y el Derecho de la Publicidad”. DIEZ CANSE-CO NÚÑEZ, Luis. “Función regulatoria, promoción de la competencia y legislación antimonopólica”. En: Themis, Revista de Derecho. Época N° 2, N° 36, Lima, 1997, pp. 39-63.

2 “Conjunto de ideas fundamentales que caracteriza el pensamiento de una persona, colectividad o época, de un movimiento cultural, religioso o político, etc.”. En: Real Academia Española - Voz “Ideología”. En: Diccionario de la lengua española (web). Vigésimo tercera edición. Consulta: 5 de junio de 2013.

<http://lema.rae.es/drae/?val=ideolog%C3%ADa>.3 “Exigencia intransigente de sometimiento a una doctrina o práctica establecida”. Real Academia Española - Voz “Fundamentalismo”. En: Diccionario de la

lengua española (web). Vigésimo tercera edición. Consulta: 5 de junio de 2013. <http://lema.rae.es/drae/?val=fundamentalista>.

I NFORME PRÁCTICO MERCANTIL

las cuales se extiende nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, cuando los debates abandonan los buenos argumentos y las razo-nes sustentadas, pintándose del color de una ideología2 fundamen-talista3, se convierten en meros discursos destructivos que entorpe-cen el proceso de renovación de ideas que debe inspirar cualquier

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú de 1993: arts. 1, 2 incs. 4 y 8, 7, 58, 59, 61 y 65.

Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N° 29571 (02/09/2010): art. 16.

Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Le-gislativo N° 1044 (26/06/2008): arts. 2, 11, 17, 18, 19, 20, 24 y 59, así como la primera y cuarta disposición comple-mentaria final.

Ley de promoción de la alimentación saludable para ni-ños, niñas y adolescentes, Ley N° 30021 (17/05/2013): arts. 3, 8 y 10.

Ley de Radio y Televisión, Ley N° 28278 (15/07/2005): Octava disposición complementaria y final.

INTRODUCCIÓN

No son poco frecuentes las discusiones teó-ricas respecto a temas diversos en materia de Derecho Ordenador del Mercado1, actualmen-te; estas polémicas enriquecen las bases sobre

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INFORME PRÁCTICO MERCANTIL

sistema. Así, para uno u otro lado, las posiciones que apoyan ciega-mente el leissez faire o, por el con-trario, el intervencionismo estatal son devastadoras para el crecimien-to académico; e inapropiadas en un contexto de libre fl ujo de ideas garantizadas, precisamente, por la libertad de expresión.

En este sentido, en las siguientes lí-neas, nos proponemos explicar por qué la defensa fundamentalista de las ideologías en temas de Derecho de Protección al Consumidor, Dere-cho de Libre Competencia o Dere-cho de Represión de la Competen-cia Desleal representa la aplicación de una teoría norteamericana inapli-cable en nuestro ordenamiento, la denominada Teoría de Preferred Position. De esta manera, cuando entran en colisión valores consti-tucionales, la única opción válida es brindar razones que sustenten el motivo por el cual se defi ende una postura más liberal u otra más so-cial; así se realiza una ponderación motivada entre los valores detrás de

cada medida, mostrándonos abier-tos a la posibilidad de optar por una u otra postura, libre de fundamenta-lismos ideológicos.

De esta forma, a modo de grafi -car lo señalado, presentaremos tres grandes debates que nos permiten demostrar esta hipótesis: la polémi-ca por las disposiciones sobre pu-blicidad de la denominada “Ley de comida chatarra”; la discusión acerca de la cuota de artistas nacio-nales en la programación radial; y, fi nalmente, el debate generado por la publicidad sexista y la publicidad desagradable en torno a dos artícu-los publicados en esta prestigiosa revista4.

I. LAS ANTINOMIAS Y LAS TEORÍAS DE SOLUCIÓN DE LAS MISMAS: ENTRE LA PREFERRED POSITION Y LA PONDERACIÓN RAZO-NADA

Antes de analizar caso a caso las po-lémicas traídas a colación, debemos comenzar por señalar una premisa

necesaria que parecen olvidar mu-chos autores y abogados: cada “pie-za” del ordenamiento jurídico en-cuentra su fundamento en nuestra Constitución, cuyo contenido cons-tituye la base de todo el sistema. Así, solo por citar unos cuantos ejemplos: toda el área de Derecho de Autor se fundamenta en el Dere-cho a la Libertad de Creación Inte-lectual y Artística –inciso 8 del ar-tículo 2 de la Constitución5–; y todo el Derecho de Protección al Consu-midor se fundamenta en su recono-cimiento expreso en el artículo 65 de la misma norma6. El caso de la publicidad comercial es bastante especial, nuestro Decreto Legislati-vo N° 1044 –Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelan-te, LRCD)– fundamenta que esta se encuentra basada en la “libertad de expresión empresarial” según su ar-tículo 197, concepto compuesto por tres valores constitucionales espe-cífi cos8: la libertad de expresión, inciso 4 del artículo 2 de la Cons-titución9; la libre iniciativa privada,

4 Me remito a mi artículo original: MURILLO CHÁVEZ, Javier André. “Las voces opacadas, los gritos no escuchados: La errónea concepción sobre la repre-sión de la publicidad sexista en la normativa peruana”. En: Actualidad Jurídica. N° 230, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2013, pp. 349-368. Y a su crítica: RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo M. “Las voces arbitrarias, los gritos desmedidos: El erróneo planteamiento sobre la posible represión de la ‘publicidad des-agradable’ y la publicidad sexista”. En: Actualidad Jurídica. N° 233, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2013, pp. 301-304.

5 Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: (…) 8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científi ca, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el

acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión. (…)6 Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 65.- Protección al consumidor El Estado defi ende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se

encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.7 Ley de Represión de la Competencia Desleal Artículo 19.- Ejercicio de la libertad de expresión y sus límites El desarrollo de actividad publicitaria permite el ejercicio de la libertad de expresión en la actividad empresarial y es vehículo de la libre iniciativa privada

que garantiza la Constitución Política del Perú. El ejercicio de la libertad de expresión empresarial no debe signifi car la realización de actos de competencia desleal que afecten o limiten el adecuado funcionamiento del proceso competitivo en una economía social de mercado, ni que afecten el derecho a la infor-mación sobre los bienes y servicios que corresponde a los consumidores, conforme a lo garantizado por la Constitución Política del Perú.

8 La Resolución N° 1857-2012/SC1-INDECOPI, en su Punto III.2.1.1., ha reconocido que la libertad de empresa y la libertad de expresión conforman la composición dual de la publicidad comercial. Nosotros adicionamos la libre iniciativa privada por la expresa mención a este valor en el artículo 19 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.

9 Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: (…)

A CTUALIDAD MERCANTIL

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artículo 58 de la Constitución10; y la libertad de empresa, artículo 59 de la Constitución11.

Con esta base constitucional, cada medida normativa o interpretación normativa controversial dentro del ordenamiento jurídico se pueden traducir en una antinomia12 básica entre dos valores constitucionales; lo cual contrapone dos normas váli-damente reconocidas por el ordena-miento. De esta forma, cuando nos encontramos ante estas situaciones, debemos lograr una solución cohe-rente basándonos en teorías creadas precisamente para resolver este tipo de problemas; pues recordemos que nos encontramos ante reglas de un mismo sistema que se oponen entre sí creando una contradicción. Por citar un ejemplo, ¿el Estado podría intervenir dicha patente median-te una licencia obligatoria?13 Cuan-do un medicamento es necesario para proteger la salud de la pobla-ción (interés legítimo según el de-recho a la protección de la salud - artículo 7 de la Constitución), pero una industria farmacéutica privada tiene el monopolio otorgado por los derechos de exclusiva que le otor-ga una patente (según la libertad de

industria y empresa, junto con la li-bertad de creación científi ca - el ar-tículo 59 y el inciso 8 del artículo 2 de la Constitución); llevándonos fi nalmente a la pregunta: ¿El Esta-do debe intervenir? La respuesta, positiva o negativa, limita siempre uno de los dos bienes constitucio-nales; las razones deben explicarse, no defender un derecho o libertad dogmáticamente.

Teniendo dos bienes constitucional-mente protegidos uno contra el otro, al margen de la gran polémica que generan las antinomias, debemos encontrar métodos de solución le-gítimos. Reynaldo Bustamante nos señala que existen diversas meto-dologías de solución de eventuales confl ictos entre bienes constitucio-nales y expone, ampliamente, cua-tro de ellas14: (i) la Teoría Preferred Position o Teoría de las Preferred-Freedoms; (ii) la Teoría del Balan-cing; (iii) la Teoría del principio de equilibrio o de la ponderación en-tre bienes (Güterabwägung) y (iv) la Teoría de los límites internos o el contenido propio de los derechos fundamentales. Aquí revisaremos concretamente dos de ellas para de-mostrar el punto en torno al Dere-cho Ordenador del Mercado.

Por un lado, según el profesor Busta-mante, la Teoría Preferred Position o Teoría de las Preferred Freedoms:

“Parte por considerar que en-tre la gama de derechos o bie-nes constitucionalmente prote-gidos existen algunos que son el presupuesto básico para el man-tenimiento de los valores demo-cráticos y/o para el ejercicio o protección de otros derechos fundamentales, concluyendo que, por ende, gozan de una po-sición preferente sobre los de-más, de tal suerte, que ante el eventual confl icto que pueda surgir entre estos y aquellos, al concurrir en un caso concreto, debe ser resuelto con el predo-minio de los primeros sobre los últimos”15.

De igual manera, Betzabé Marcia-ni señala que:

“La tesis de la posición prefe-rente del derecho a la libertad de expresión es una creación ju-risprudencial del Tribunal Su-premo norteamericano. Esta teoría defi ende la intangibili-dad del derecho a la libertad de expresión debido al valor que

4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley.

(…)10 Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 58.- Economía Social de Mercado La iniciativa privada es libre. (…)11 Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 59.- Rol económico del Estado El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no

debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigual-dad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

12 Según Úrsula Indacochea, “una antinomia es una contradicción normativa, que se produce cuando el ordenamiento jurídico imputa, a las mismas condicio-nes fácticas, dos consecuencias jurídicas incompatibles entre sí, de manera que ante una acción o un estado de cosas determinado, encontramos dos diferen-tes orientaciones que no pueden ser observadas simultáneamente, ya que de observar una de ellas, se estaría incumpliendo con la otra”. Ver: INDACOCHEA PREVOST, Úrsula. “Aproximación al concepto de ponderación y su aplicación por el Tribunal Constitucional peruano entre los años 1996-2006”. Tesis de licenciatura, Pontifi cia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006, pp. 51-52.

13 Figura regulada en los artículos 61 y siguientes de la Decisión 486 de la Comunidad Andina y el artículo 40 del Decreto Legislativo N° 1075.14 Para mayor detalle de cada una de las teorías, revisar: BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA Editores, Lima,

2001.15 Ibídem, p. 123.



este tiene, más que como de-recho individual, como presu-puesto necesario del sistema democrático”16.

Observemos aquí, analógicamente, que cuando se defi ende una postu-ra basándose en la simple “libertad del mercado” o la mera “sabidu-ría del mercado” se está colocando prima facie al libre mercado sobre otros valores constitucionales que pueden ser iguales o más importan-tes en cada caso concreto. Esta teo-ría, específi camente sobre la prima-cía de la libertad de expresión, es rechazada en nuestro ordenamien-to, como señala la doctora Marcia-ni, basándonos en cuatro puntos17:

• Primero, debido a que nuestra Constitución no admite jerar-quía entre valores constitucio-nales;

• Segundo, debido a que la libre expresión parte de una visión idealista de la opinión pública (o, analógicamente, de la publi-cidad comercial);

• Tercero, debido a que facilita la vulneración de los derechos de la personalidad de los particula-res por parte de los medios de comunicación (conjuntamente con los anunciantes, en el caso de la publicidad comercial), que se encuentran en una mejor po-sición que aquellos; y,

• Cuarto, debido a que representa una visión utilitarista del dere-cho a la libertad de expresión.

Entonces, como podemos obser-var, el uso de esta teoría en la ar-gumentación se puede traducir en la defensa ciega de una postura

dogmática y fundamentalista, to-talmente incompatible con el or-denamiento jurídico peruano. Em-pero, no se me debe malinterpretar como ya se ha hecho18, la postura a favor del leissez faire es completa-mente legítima; sin embargo, para ser válida y aceptable, como cual-quier otra, debe estar sustentada en razones y argumentos que demues-tren por qué esta es la postura que debe preferirse teniendo en cuenta que no se debe dejar de lado otras posturas totalmente legítimas, solo por la retórica primacía del libre mercado.

De esta manera, cuando uno susten-ta una postura, esta debe estar fun-damentada con explicación y argu-mentación. Solo de esta manera, estaremos cumpliendo con utilizar la teoría válida en nuestro ordena-miento para solucionar antinomias entre valores constitucionales: la Teoría del principio de equilibrio o de la ponderación entre bienes (Güterabwägung), la cual según Bustamente:

“[P]arte por reconocer que los derechos fundamentales guar-dan entre sí relaciones de coordinación y complemen-tariedad en el ordenamiento ju-rídico; (…) el contenido de cada derecho fundamental y los lími-tes a su ejercicio deben ser de-terminados teniendo en cuenta el conjunto de derechos fun-damentales, así como los de-más bienes tutelados constitu-cionalmente. (…) Según este principio, la determinación de los límites al ejercicio de cada derecho fundamental, así como la de sus respectivos conteni-dos, debe realizarse atendiendo

al conjunto de derechos funda-mentales y demás bienes jurídi-cos protegidos constitucional-mente, de tal forma que exista un equilibrio o armonía entre ellos que descarte el predominio de alguno sobre los demás”19.

Igualmente, Sánchez Gonzales se-ñala que:

“El Tribunal Constitucional ale-mán reconoció expresamente en 1968 que la ‘prohibición de exceso’ (Übermassverbot) y el ‘principio de proporcionalidad’ (Verhältnismässigkeitsprinzip) son reglas generales aplicables en todos los ámbitos de la acti-vidad estatal, cuyo rango cons-titucional deriva del principio constitucional del Estado de Derecho (…). La prohibición de exceso y principio de la pro-porcionalidad en sentido amplio serían expresiones casi equiva-lentes, mientras que la propor-cionalidad en sentido estricto se equipararía al principio de pon-deración. En realidad, parece ser que el Bundesverfassungs-gericht aplicó por primera vez la técnica de la ponderación –Abwägung– en su sentencia so-bre el caso Lüth (…), en el que, partiendo de la idea de la Cons-titución como ‘totalidad diná-mica que ha establecido un or-den objetivo de valores’, el Tribunal fundamentó su deci-sión en la ponderación de los valores concurrentes en el plei-to suscitado. (…) La aplicación del principio de proporcionali-dad implica la realización por el Tribunal de un triple juicio: el de adecuación o idoneidad (Geeignetheit), el de necesidad

16 MARCIANI BURGOS, Betzabé. El derecho a la libertad de expresión y la tesis de los derechos preferentes. Palestra, Lima, 2004, p. 94.17 Ibídem, pp. 429-444.18 RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo M. Loc. cit.19 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ob. cit., pp. 136-138.


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(Erforderlichkeit o Notwendi-gkeit) y el de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación (Proportionalität o Abwägung). Con la ponderación se preten-de determinar la constituciona-lidad o inconstitucionalidad de una intervención en los derechos fundamentales, estableciendo en cada caso cuál es la jerarquía en-tre los bienes supuestamente en-frentados. Los alemanes, por otra parte, a la hora de ponde-rar utilizan de modo indistinto los términos ‘intereses’, bienes’ y ‘valores’ y se sirven de la ex-presión Güterabwägung”20.

Como lo ha reconocido nuestro Tri-bunal Constitucional, en la Sen-tencia N° 0034-2004-AI/TC, en nuestro ordenamiento se debe uti-lizar el test de ponderación para la evaluación de medidas que pre-suponen afectación de unos bie-nes constitucionales a favor de otros21; así también, en la Sentencia N° 0008-2003-AI/TC, se ha utili-zado esta teoría respecto a materias sobre Derecho Ordenador del Mer-cado como la regulación de pre-cios22. En concreto, el objetivo de solucionar las antinomias en estas materias mediante este análisis es

lograr la posición adecuada de las medidas en un modelo de economía social de mercado como el perua-no23, descartando ideologías fun-damentalistas que se inclinen dog-máticamente por el libre mercado o por el intervencionismo estatal sin expresar verdadera motivación.

De manera resumida, el test de pon-deración consiste en determinar pri-mero la existencia de un fi n consti-tucionalmente legítimo perfi lando tres elementos concretos: la medida concreta (medio), los efectos busca-dos con la medida (fi n inmediato) y aquel valor constitucionalmente protegido que se logra satisfacer (fi n mediato). Luego, se debe observar si la medida elegida logra satisfa-cer concreta y efectivamente el va-lor constitucionalmente protegido (idoneidad); a continuación, se debe analizar comparativamente si la me-dida es la menos gravosa de todas, si es la única medida o si al menos es la medida menos gravosa al igual que otras (necesidad); y, fi nalmente, se debe efectuar el análisis de pesos o magnitudes en la relación de afec-tación - satisfacción de los dos valo-res constitucionales protegidos que se encuentran en antinomia (propor-cionalidad strictu sensu)24.

Así, el primer paso busca iniciar la ponderación con bienes del más alto rango en confl icto pues el pre-supuesto necesario es la antinomia de dos bienes constitucionales; por ejemplo: la libertad de expresión empresarial de una empresa cerve-cera y el derecho a la dignidad de la mujer, por una publicidad comer-cial que muestra una señorita en bi-kini promocionando una marca de cerveza. Luego, el segundo paso persigue que no se analicen medi-das que no llegarán a satisfacer el bien constitucionalmente protegi-do; así, por ejemplo, una fi jación de tarifas mínimas (restricción a la li-bre competencia - artículo 61 de la Constitución25) no servirá para me-jorar la calidad de los servicios (de-recho específi co de los consumido-res). Continuando, el tercer paso tiene como fi nalidad el no exce-der la restricción a un valor cons-titucional cuando se puede evitar mediante una medida menos res-trictiva; por ejemplo, admitir una restricción total de la publicidad de tabaco (restricción al derecho de li-bre expresión empresarial de las in-dustrias tabacaleras en virtud de la protección a la salud pública) mien-tras que una medida más restricti-va como el plainpackaging26 podría

20 SÁNCHEZ GONZÁLES, Santiago. “De la imponderable ponderación y otras artes del Tribunal Constitucional” [on-line]. En: UNED - Revista Teoría y Rea-lidad Constitucional (web). N° 12/13, Madrid, 2003, pp. 8-9. <http://www.uned.es/dpto-derecho-politico/ponderacion.pdf>.

21 Fundamento 59 y siguientes de la STC N° 0034-2004-AI/TC.22 Fundamento 51 y siguientes de la STC N° 0008-2003-AI/TC.23 Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 58.- Economía Social de Mercado La iniciativa privada es libre. (…) Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principal-

mente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.24 Para mayor detalle, revisar: INDACOCHEA PREVOST, Úrsula. “Aproximación al concepto de ponderación y su aplicación por el Tribunal Constitucional

peruano entre los años 1996-2006”. Tesis de licenciatura, Pontifi cia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006.25 Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 61.- Libre competencia El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni con-

certación puede autorizar ni establecer monopolios. (…)26 Nos referimos al empaquetado genérico de empaques de productos de tabaco, cuya aplicación ha iniciado a nivel mundial en Australia. Para mayor informa-

ción sobre este tema, revisar: RIMMER, Matthew. “Cigarrettes will kill you: the high court of Australia & Plain Packaging of Tobacco Products”. En: Organi-zación Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) - WIPO Magazine. N° 1, Ginebra, 2013, pp. 20-23. EVANS, Simon and BOSLAND, Jason. “Plain Packa-ging of cigarettes and constitutional property rights”. In: AA.VV. “Public Health and Plain Packaging of Cigarettes: Legal Issues”. Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited, 2012, pp. 48-80. Adicionalmente, se está efectuando un importante estudio sobre la posibilidad de una aplicación de esta política pública de empaquetado genérico en el Perú en vista de derechos a nivel internacional, constitucionales y de inferior rango por parte del profesor magíster Raúl Solór-zano Solórzano, en la cual participó como Research Asistant, en el marco del proyecto de cooperación Swiss State Secretariatfor Economic Affairs (SECO) y el World Trade Institute (WTI) de la Universidad de Berna, pronto disponible en: <http://www.wti.org/institutional-cooperation/seco-wti-project/publications/>.



incluso conllevar una expropiación indirecta de marcas (que vulneraría completamente los derechos de li-bre expresión empresarial y otros como la libertad de empresa y el derecho a la libre creación intelec-tual y técnica). Y, fi nalmente, el úl-timo paso que apunta a la relación de coordinación y complementarie-dad de los valores constitucionales en el sistema jurídico; por ejemplo, la inclusión de la frase “prohibi-da la venta de bebidas alcohólicas a menores de edad” en publicidad de bebidas alcohólicas en virtud de la interacción de la libre expresión empresarial y la protección a la sa-lud de los niños y adolescentes - ar-tículos 4 y 7 de la Constitución.

Al contrario de la Teoría Preferred Position, cuando se analiza cada tema de Derecho Ordenador del Mercado de acuerdo a las específi -cas características del caso concre-to se efectúa una ponderación im-plícita; y, de esta manera, se llega a una solución en la que prime una postura que favorezca el libre mer-cado o una solución en la que pri-me una postura más intervencionis-ta del Estado. Lo importante es que, cualquiera que sea la postura adop-tada, esta estará sustentada en razo-nes y argumentos motivados, y no en el mero fundamentalismo ideo-lógico que busca primar el inter-vencionismo o el leissez faire.

II. ENTRE ACADÉMICOS Y FUN-DAMENTALISTAS

Nos permitimos traer un ejemplo para refl ejar lo señalado hasta aquí: el debate sobre el parámetro de consumidor aplicable en materia de

Derecho de Protección al Consumi-dor. En este caso, podemos obser-var una toma de postura social por parte del doctor Durand Carrión, quien plantea que el parámetro de-bería ser el consumidor medio27; mientras que el profesor Bullard toma una postura más liberal plan-teando que el parámetro debería ser el consumidor razonable28.

Lo valioso de dicha discusión es que mediante la contraposición de ideas se logra informar al mundo académico y a los distintos ope-radores jurídicos que existen dos posturas. Por un lado, el profesor

Durand explica que asumir al con-sumidor diligente es un irreal y no es posible tomarlo como objeto de protección en un país con brechas económicas, sociales, lingüísticas y otras; por lo que se debe usar el pa-rámetro de consumidor medio hasta que exista una cultura de consumo a lo largo de todo el país29. Por otro lado, el profesor Bullard señala que utilizar el parámetro de consumidor diligente es un modelo ideal, el cual se debe aplicar para incentivar que los consumidores y los proveedores asuman los costos que les corres-ponden para tener así consumidores

27 DURAND CARRIÓN, Julio Baltazar. “El consumidor razonable o diligente, el mito que puede crear un cisma entre los peruanos”. En: Derecho & Sociedad, Revista de Derecho. Año 19, N° 31, Lima, 2008, pp. 327-335.

28 BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “¿Es el consumidor un idiota? El falso dilema entre el consumidor razonable y el consumidor ordinario”. En: AA.VV. Ensayos sobre protección al consumidor en el Perú. Fondo Editorial de la Universidad del Pacífi co, Lima, 2011, pp. 183-229.

29 Para mayor detalle, revisar: DURAND CARRIÓN, Julio Baltazar. Loc. cit.

TEORÍAS DE ARMONIZACIÓN DE ANTINOMIAS ENTRE VALORES CONSTITUCIONALES

Creación jurisprudencial del Tribunal Supre-mo norteamericano, que considera que cier-tos valores constitucionalmente protegidos gozan de una posición preferente sobre las demás pues son el presupuesto básico para el mantenimiento de los valores democrá-ticos y/o para el ejercicio o protección de otros. Específicamente, defiende la intangibi-lidad del derecho a la libertad de expresión debido al valor que este tiene como presu-puesto necesario del sistema democrático.

Creación jurisprudencial del Tribunal Cons-titucional alemán (Bundesverfassungsge-richt), que parte de la premisa de que los valores constitucionales guardan entre sí re-laciones de coordinación y complementarie-dad en el ordenamiento jurídico. Entonces, el contenido de cada derecho o bien constitu-cional y los límites a su ejercicio deben ser determinados de tal forma que exista un equi-librio o armonía entre ellos, debiendo realizar la ponderación de los valores en conflicto.

Teorías de armonización de antinomias entre valores

constitucionales

Teoría Preferred Position o Teoría de las Preferred

Freedoms

Teoría del principio de equilibrio o de la ponderación entre bienes

(Güterabwägund)

Fuente: Elaboración propia, basado en las fuentes citadas.


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más diligentes y proveedores que informen lo necesario30. Así, hay muchos autores que defi enden su posición liberal basándose en el análisis económico del Derecho y muchos autores que defi enden su posición desde una tribuna más so-cial basados en fundamentos socio-lógicos muy importantes; lo común en estas posturas es que mediante el razonamiento y argumentación ponderan los valores constitucio-nales de fondo y no solo defi enden ideologías dogmáticas a ciegas.

Pero también hay otros autores que valiéndose del reductio ad absur-dum31 quieren contraponer su ideo-logía ante una postura distinta a la suya sin expresar verdaderas razo-nes y fundamentos, incluso llegan-do a atacar a su opositor; un claro ejemplo es el caso de una reciente opinión sobre las reformas legisla-tivas introducidas por el congresis-ta Jaime Delgado, autodenomina-do “defensor de los consumidores”, por parte del señor Garrido-Lec-ca32 quien, en lugar de brindar ra-zones por las cuales los proyectos de ley y modifi caciones propues-tas de este congresista son equivo-cadas, ridiculiza su postura al ex-tremo de sugerir seis tipos de leyes imaginarias bastante cómicas como la “Ley que restringe la posibilidad de quedar eliminados de un mun-dial” o la “Ley que deporta a los de-lincuentes a la Antártida”. Nosotros compartimos esta postura frente a

ciertos proyectos de ley del congre-sista Delgado, en estas líneas pun-tualizaremos nuestra opinión razo-nada frente a la denominada “ley de comida chatarra” más adelante; sin embargo, no compartimos el enfo-que de mera defensa de la ideolo-gía liberal que usa el autor citado. En este caso, es de recalcar que, a diferencia de este autor, el profesor Bullard con la misma técnica efec-tuó la misma crítica, pero de mane-ra razonada presentando casos de normas ridículas reales y con un punto de argumentación concreto: “indigna que los impuestos de los ciudadanos se gasten en crear y ha-cer cumplir normas que los perjudi-can”33 para lo cual fundamenta su crítica hacia dos de las propuestas del congresista Delgado: la ley de la comida chatarra y el proyecto de ley de insolvencia familiar34.

Empero, como demuestra el ejem-plo presentado, un autor puede lle-gar a resultados distintos según cuál es el caso concreto de Derecho Or-denador del Mercado que se tenga al frente: una postura social o una postura liberal. Por el contrario, para los defensores de ideologías fundamentalistas, la posibilidad de que una persona tome posturas dis-tintas en casos distintos no existe. O eres liberal o eres socialista, no hay puntos medios. Recalcamos que lo único que se debería exigir a un texto académico es un mínimo de razonamiento y argumentación

en los planteamientos pues de lo contrario estaríamos aplicando en el fondo la Teoría de preferred po-sition que, sin mayor fundamento que el fundamentalismo puro, apli-ca un derecho o una libertad sobre otro bien constitucional basándose en una jerarquía de valores estable-cida al margen de la ponderación y la necesaria justifi cación concre-ta. A continuación, efectuaremos un análisis y toma de postura basa-da en razones concretas respecto a tres temas polémicos donde entran en confl icto dos o más derechos o libertades constitucionales.

III. LAS POLÉMICAS DISPOSI-CIONES SOBRE PUBLICI-DAD EN LA PERUANA “LEY DE COMIDA CHATARRA”

La Ley N° 30021 - Ley de promo-ción de la alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes (en adelante, LPAS) trajo consigo dis-cusiones bastante importantes so-bre sus normas en materia de pu-blicidad. Desde el conocimiento del proyecto de ley, los académicos tomaron posturas a favor y en con-tra; así, Alejandro Falla y Julio Du-rand, ambos profesores, pusieron sus opiniones frente a frente35. Des-de una posición más liberal, el pro-fesor Falla pedía que no le quiten la cajita feliz a su hijo ya que la regu-lación en materia de publicidad que se planteaba era excesiva y no esta-ba totalmente clara la relación en-tre la disminución de consumo y la

30 Para mayor detalle, revisar: BULLARD GONZÁLES, Alfredo. Loc. cit.31 Sobre el particular argumento abductivo (o apagógico, o ad absurdo, o reductio ad absurdumo hipótesis del legislador razonable, Juan Espinoza señala que

“es aquel por el cual se debe excluir la interpretación de un enunciado normativo que dé lugar a una ‘norma absurda’. Este argumento debe ser utilizado con-juntamente con otros argumentos jurídicos, como el teleológico o el equitativo. Sin embargo, se trata de un argumento frágil y equivoco, por cuanto la noción de absurdo es relativa, mutable y, sobre todo, subjetiva”. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Los principios del Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984: análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial”. 3ª edición, Fondo Editorial de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, p. 285.

32 GARRIDO-LECCA, Mijael. “6 leyes necesarias” [on-line]. Diario Altavoz (web). Columna “Fábrica de alfi leres”. Lima, 17 de mayo de 2013. Consulta: 6 de junio de 2013. <http://altavoz.pe/2013/05/17/opinion/6-leyes-necesarias/>.

33 BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “Otra de Jaimito”. En: El Comercio. Lima, sábado 11 de mayo de 2013, p. A37. 34 Ídem.35 FALLA JARA, Alejandro y DURAND CARRIÓN, Julio. “Comida chatarra para los niños: ¿es necesario regular la publicidad?”. En: El Comercio. Suplemento

“Portafolio” - Columna “Frente a Frente”. Lima, 20 de mayo de 2012, p. 12.



regulación de la publicidad; mien-tras que el profesor Durand, des-de una posición más social, indica-ba que es importante que los niños reciban información veraz sobre la alimentación y que la regulación es viable en virtud de la buena fe, la transparencia y la responsabilidad social empresarial.

Aquí tenemos uno de los debates entre la postura liberal y la social en temas de Derecho Ordenador del Mercado. Para exponer nuestra postura al respecto, debemos dife-renciar dos tipos de medidas en tor-no al concepto de publicidad como forma de comunicación; recorde-mos que, desde este punto de vis-ta, la publicidad está estructurada como un modelo de comunicación integrado por: i) una fuente o emi-sor (el anunciante), ii) un mensaje (el anuncio codifi cado por el anun-ciante y decodifi cado por la audien-cia), iii) un canal (medio o soporte por el cual se difunde el anuncio) y iv) un receptor (masa de potencia-les consumidores)36.

En este sentido, las medidas restric-tivas en torno a la publicidad, que

limitan la libre expresión empresa-rial, pueden dirigirse a uno o varios objetos según esta estructura; así te-nemos: i) restricciones de emisión, que generan límites a los anuncian-tes; ii) restricciones de fondo, que implican límites o intromisiones di-rectas en el contenido del mensaje anunciado; iii) restricciones de for-ma, que se traducen en límites en torno al medio o soporte por el cual se anuncia; y, iv) restricciones de

recepción, que implican limitacio-nes sobre las personas a las que va dirigido el anuncio. Tanto las prime-ras como las cuartas, están referidas al ámbito subjetivo de las restric-ciones; mientras que las segundas y las terceras, están referidas al ámbi-to objetivo de las restricciones. Re-calcamos que una restricción puede estar dirigida a una o varias de las partes estructurales de la publicidad simultáneamente.

36 MURILLO CHÁVEZ, Javier André. Ob. cit., p. 350.37 MURILLO CHÁVEZ, Javier André. “Para bien o para mal, con ustedes la Ley N° 30021: sobrerregulación en materia publicitaria de alimentos procesados”

[online]. En: Asociación Civil Ius et Veritas - Portal IUS360 (web). Consulta: 7 de junio de 2013. <http://www.ius360.com/informes-juridicos/para-bien-o-para-mal-con-ustedes-la-ley-n-30021-sobrerregulacion-en-materia-publi>.38 Ley de promoción de la alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes Artículo 8.- Publicidad de alimentos y bebidas no alcohólicas La publicidad que esté dirigida a niños, niñas y adolescentes menores de 16 años y que se difunda por cualquier soporte o medio de comunicación social debe

estar acorde a las políticas de promoción de la salud, no debiendo: a) Incentivar el consumo inmoderado de alimentos y bebidas no alcohólicas, con grasas trans, alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas, conforme a

lo establecido en la presente Ley. b) Mostrar porciones no apropiadas a la situación presentada ni a la edad del público al cual está dirigida. c) Usar argumentos o técnicas que exploten la ingenuidad de los niños, niñas y adolescentes, de manera tal que puedan confundirlos o inducirlos a error

respecto de los benefi cios nutricionales del producto anunciado. d) Generar expectativas referidas a que su ingesta proporcione sensación de superioridad o que su falta de ingesta se perciba como una situación de inferioridad. e) Indicar como benefi cios de su ingesta la obtención de fuerza, ganancia o pérdida de peso, adquisición de estatus o popularidad. f) Representar estereotipos sociales o que originen prejuicios o cualquier tipo de discriminación, vinculados con su ingesta. g) Crear una sensación de urgencia o dependencia por adquirir el alimento o la bebida no alcohólica, ni generar un sentimiento de inmediatez o exclusividad. h) Sugerir que un padre o un adulto es más inteligente o más generoso por adquirir el alimento o bebida que el que no lo hace; tampoco hacer referencia a los

sentimientos de afecto de los padres hacia sus hijos por la adquisición o no del producto. i) Promover la entrega de regalo, premio o cualquier otro benefi cio destinado a fomentar la adquisición o el consumo de alimentos o bebidas no alcohólicas. j) Utilizar testimonios de personajes reales o fi cticios conocidos o admirados por los niños y adolescentes para inducir a su consumo. k) Establecer sugerencias referidas a que se puede sustituir el régimen de alimentación o nutrición diaria de comidas principales, como el desayuno, el almuer-

zo o la cena. l) Alentar ni justifi car el comer o beber de forma inmoderada, excesiva o compulsiva. m) Mostrar imágenes de productos naturales si estos no lo son.

Estructura de la publicidad como modelo de comunicación

Tipos de medidas restrictivas en torno a la publicidad

Ámbito subjetivo de la publicidad

Fuente o emisor (el anunciante). Restricciones de emisión: Que generan límites a los anunciantes.

Receptor (masa de potenciales consumidores).

Restricciones de recepción: Que implican limita-ciones sobre las personas a las que va dirigida el anuncio.

Ámbito objetivo de

la publicidad

Mensaje (el anuncio codificado por el anunciante y decodificado por la audiencia).

Restricciones de fondo: Que implican límites o in-tromisiones directas en el contenido del mensaje anunciado.

Canal (medio o soporte por el cual se difunde el anuncio).

Restricciones de forma: Que se traducen en límites en torno al medio o soporte por el cual se anuncia.

Fuente: Elaboración propia.

Como ya hemos mencionado en un trabajo anterior37, el artículo 8 de la

LPAS38 nos ha traído nuevas res-tricciones a un tipo muy específi co


290

de publicidad: se trata de restriccio-nes a la publicidad39 anunciada por comercializadores, importadores, suministradores y fabricantes de ali-mentos procesados (comprendien-do a aquellas sometidas a proceso de industrialización)40 (anuncian-te) y dirigida a niños, niñas y ado-lescentes menores de 16 años (masa de potenciales consumidores). Lo cual genera que todas las restriccio-nes impuestas por el artículo 8 de la LPAS sean restricciones de emisión y recepción41; teniendo esto como presupuesto, ahora debemos ana-lizar si cada restricción individual-mente para ver si se trata de restric-ciones de fondo, de forma o ambas. Por ejemplo, la restricción de no in-centivar consumo inmoderado (inc. a); no generar expectativas referidas a superioridad o inferioridad por consumir o no consumir (inc. d); no indicar como benefi cios la obten-ción de fuerza, ganancia o pérdida de peso, adquisición de estatus o po-pularidad (inc. e); no brindar impre-sión de generosidad o inteligencia por consumir, ni mostrar sentimien-tos de afecto de padre-hijo por el consumo (inc. h); no sugerir que el consumo sustituye la nutrición dia-ria del desayuno, almuerzo o cena

(inc. k); o no alentar ni justifi car el comer o beber inmoderada, excesi-va o compulsivamente (inc. l) son restricciones al contenido mismo del mensaje publicitario (el anun-cio codifi cado por el anunciante y decodifi cado por la audiencia) ca-lifi cadas como restricciones de fon-do. No encontramos restricciones de forma en la LPAS, a diferencia de otras materias similares, como las que se imponen a la publicidad de productos derivados de tabaco (Ley N° 28705 y Ley N° 29517) y publicidad de bebidas alcohólicas (Ley N° 28681), respecto al canal (medio o soporte por el cual se di-funde el anuncio).

En este caso, la restricción implica la ponderación de dos bienes cons-titucionalmente protegidos: la li-bertad de expresión empresarial y la protección de la salud pública. Aquí, creemos que se ha efectua-do sobrerregulación de la publici-dad de productos procesados pues “vemos que la libertad de expre-sión empresarial del anunciante y la creatividad del publicista de ‘ali-mentos procesados’ han sido prác-ticamente anuladas o llevadas a su mínima expresión”42.

Sin embargo, la LPAS no se limi-tó a esto. Encontramos unas cuan-tas medidas adicionales que cree-mos sobrepasan el límite en el que hablamos de “restricción” y pasan a generar “vulneración”: primero, el inciso i del artículo 8 de la LPAS ha eliminado el fenómeno de mar-keting denominado “cajita feliz” al prohibir la promoción de entre-ga de regalos, premios o cualquier otro benefi cio pues, como se cono-ce, mediante esta técnicase rega-laba un juguete o artefacto por la compra de determinados alimentos. Tanto el merchandising como la pu-blicidad de venta al por menor (es-tantes, banners en cajas, afi ches en tienda, entre otros) están considera-dos dentro del ámbito de aplicación de la norma; de esta manera, se eli-mina la “cajita feliz” que preveía el profesor Falla.

Igualmente, el inciso j del artículo 8 genera desde mi punto de vis-ta una expropiación indirecta de marcas registradas si se llegara a no permitir la publicidad testimo-nial de personajes reales o fi cti-cios conocidos o admirados por menores; de esta manera, de ocu-rrir esto, debemos despedirnos de todas las “mascotitas”, jugadores

39 Se utiliza el mismo amplio concepto del artículo 59 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, generando una restricción bastante amplia. Ley de Represión de la Competencia Desleal Artículo 59.- Defi niciones Para efectos de esta Ley se entenderá por: (…) d) Publicidad: a toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirec-

tamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales;

(…) Ley de promoción de la alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes Artículo 3.- Glosario Para la aplicación de la presente Ley, se entiende por: (…)40 Este es el ámbito de aplicación de la Ley N° 30021, según su artículo 2. 41 Un ejemplo en el ámbito subjetivo de restricción únicamente de recepción se encuentra en el artículo 16 de la Ley N° 29571, pues implica a todos los anun-

ciantes y solamente a los menores de edad como receptores: Código de Protección y Defensa del Consumidor Artículo 16.- Publicidad dirigida a menores de edad La publicidad dirigida a los menores de edad no debe inducirlos a conclusiones equívocas sobre las características reales de los productos anunciados o sobre

las posibilidades de los mismos, debiendo respetar la ingenuidad, la credulidad, la inexperiencia y el sentimiento de lealtad de los menores. Asimismo, dicha publicidad no debe generar sentimientos de inferioridad al menor que no consume el producto ofrecido.

42 MURILLO CHÁVEZ, Javier André. “Para bien o para mal (…)”. Loc. cit.



Por otro lado, el artículo 10 de la LPAS43, trajo algo bueno: la infor-mación que pedía el profesor Du-rand. De esta manera, cabe recal-car que el aumento de información en el mercado es siempre benefi cio-so para los consumidores; así, este artículo impuso el deber del anun-ciante de incluir advertencias so-bre exceso de sodio-azúcar-grasas saturadas y grasas trans. Efectiva-mente, se debe consignar las frases “Alto en sodio-azúcar-grasas satu-radas. Evitar consumo excesivo” o “Contiene grasas trans. Evitar su

consumo” en la publicidad de estos productos. Aquí nos encontramos nuevamente ante una restricción de fondo, pero solo de emisión mas no de recepción pues está dirigida en general a todos los potenciales con-sumidores. Cabe señalar que la in-troducción de advertencias es una medida válida utilizada en publici-dad de productos derivados de taba-co (Ley N° 28705 y Ley N° 29517) y publicidad de bebidas alcohóli-cas (Ley N° 28681), perfectamente acorde con la decisión política del legislador frente a ciertos productos

y un elemento importante de infor-mación para los consumidores, que tiene detrás una implícita protec-ción constitucional a la salud de la colectividad.

Como podemos observar, nosotros tenemos una postura más liberal en este caso. Efectivamente, como creemos que ha pasado, si bien es acertada la muestra de informa-ción del artículo 10 de la LPAS, hay sobrerregulación debido a que se plantean como trece reglas des-tinadas a ser aplicadas al contenido de las campañas creadas por publi-cistas, por encargo de la industria de productos procesados, que ne-cesitarán tener muy en cuenta es-tos datos para evitar multas admi-nistrativas por parte de los órganos del Indecopi por actos de compe-tencia desleal contrarios al prin-cipio de legalidad - por la aplica-ción del artículo 17 de la LRCD44 en concordancia con el artículo 8 de la LPAS. Así, analizando los moti-vos expuestos45 vemos que la ba-lanza de la ponderación se inclina porque existen medidas menos res-trictivas de la libre expresión em-presarial e igualmente idóneas para proteger de mejor manera el dere-cho a la salud de la población, espe-cialmente teniendo en cuenta que la cardiopatía isquémica46 llegó a ser

43 Ley de promoción de la alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes Artículo 10.- Advertencias publicitarias En la publicidad, incluida la que se consigna en el producto, de los alimentos y bebidas no alcohólicas con grasas trans y alto contenido de azúcar, sodio y

grasas saturadas, se debe consignar en forma clara, legible, destacada y comprensible las siguientes frases, según el caso: “Alto en (Sodio-Azúcar-Grasas Saturadas): Evitar su consumo excesivo” “Contiene grasas trans: Evitar su consumo” Dicha advertencia publicitaria será aplicable a los alimentos y las bebidas no alcohólicas que superen los parámetros técnicos establecidos en el reglamento.44 Ley de Represión de la Competencia Desleal Artículo 17.- Actos contra el principio de legalidad Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria. Constituye

una inobservancia de este principio el incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule la realización de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión o alcance.

(…)45 Incluyendo lo señalado en: MURILLO CHÁVEZ, Javier André. “Para bien o para mal (…)”. Loc. cit.46 “La cardiopatía isquémica es la enfermedad ocasionada por la arteriosclerosis de las arterias coronarias, es decir, las encargadas de proporcionar sangre al

músculo cardiaco (miocardio). La arteriosclerosis coronaria es un proceso lento de formación de colágeno y acumulación de lípidos (grasas) y células in-fl amatorias (linfocitos)”. Fundación Española del Corazón (FEC) - “Cardiopatía Isquémica” [on-line]. En: Portal de la FEC - Enfermedades (web). Última revisión por el Doctor Lorenzo Fácila Rubio, el día 18 de julio de 2013. Consulta: 7 de junio de 2013.

<http://www.fundaciondelcorazon.com/informacion-para-pacientes/enfermedades-cardiovasculares/cardiopatia-isquemica.html>.

profesionales, actores famosos y demás análogos que se encuentren en publicidad de todo tipo. Esto úl-timo incluye todas las marcas de personajes animados que se ubican

en empaques y envolturas que pue-den tenerse registradas ante el In-decopi. Por citar algunos ejemplos, estará restringido el uso de estas marcas registradas:

Certificado N° 87002, clase 30




DONALD DUCK BUGS BUNNY


292

la enfermedad que causó más muer-tes en el mundo el año 200847 con 17 millones de muertes.

IV. LA DISCUSIÓN DE LA CUO-TA DE ARTISTAS NACIO-NALES PERUANOS EN LA PROGRAMACIÓN RADIAL

A diferencia de la polémica ante-rior, la octava disposición comple-mentaria y fi nal de la Ley N° 28278 - Ley de Radio y Televisión (en ade-lante, LRT) plantea una discusión bastante diferente: ¿Se debe otorgar una cuota porcentual en la progra-mación radial a la producción na-cional? De un lado, tenemos la po-sición del abogado y guitarrista del grupo Ni Voz Ni Voto, el señor Wal-ter Cobos Pastor, quien también es fundador de la iniciativa “Haz que tu música suene”48; él sostiene que el fomento de la cultura y la iden-tidad nacional son valores por los cuales se rige el sector de los servi-cios de radiodifusión, en este sen-tido, se debe apoyar una cuota na-cional en las radios49 en detrimento de la libre competencia, la libertad de empresa y la defensa del con-sumidor. Al igual que este músico abogado, otros músicos han hecho

sentir su postura a favor de un in-cremento de producción nacional en las radios50 y se han reunido más de doce mil fi rmas que apoyan la causa referida.

Ante esto, la respuesta liberal no se hizo esperar: tanto la Sociedad Na-cional de Radio y TV (en adelan-te, SNRTV)51 como diversos aca-démicos han expresado su postura a favor de la libre competencia y la libertad de empresa. Entre ellos, Pasquel ha cuestionado con total certeza “¿Por qué el Estado debería forzar a un empresario a apostar su dinero en un producto (rock o cual-quier otro) que parece una inver-sión incierta?”52; de igual manera, el músico Luis Fernando Quintani-lla hace una alusión a que las cuotas no se deben otorgar discrecional-mente puesto que “los legítimos de-seos o aspiraciones de un grupo de personas (los empresarios y artistas del rock) no son fuente de derechos de otros o para exigir la realización de sus aspiraciones a un tercero (los empresarios radiales)”53. Igualmen-te, Sumar señala que: “El mercado –en este caso– es el equivalente a la democracia: expresamos nuestras

preferencias con dinero. Desplazar el mercado implica reemplazar las decisiones individuales por mer-cantilismo que solo benefi cia a al-gunos con más infl uencia política que nosotros”54.

Finalmente, a modo de consenso, se realizó una mesa redonda sobre el tema con participación de Ser-gio Zavala, gerente de CRP, cor-poración que agrupa a radios como Oasis y Planeta; Silvana Armas, abogada de la SNRTV; Gonza-lo Alcalde, guitarrista de diversas bandas; el antropólogo y periodis-ta Raúl Castro; y el sociólogo San-tiago Alfaro; llegando a importan-tes conclusiones55: primero, que la razón de la desaparición de espa-cio para las bandas de rock nacio-nal actual en las radios se debió a dos razones: i) el cambio del crite-rio de selección de contenidos (del programador al “gusto” del públi-co) y ii) la desaparición de la in-dustria discográfi ca. Segundo, que interpretar la aplicación de cuo-tas en el contenido atenta contra la libertad empresarial y se propu-so como alternativa buscar inicia-tivas de gestión que favorezcan la

47 World Health Organization (WHO). “Deaths from CVD and diabetes” [on-line]. En: Portal de la OMS - Global HealthObservatory (GHO) (web). Mayo de 2012. Consulta: 7 de junio de 2013. <http://www.who.int/gho/ncd/mortality_morbidity/cvd/en/index.html#>.

La Información en español en: ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS). “¿Cuál es la enfermedad que causa más muertes en el mundo?” [on-line]. En: Portal de la OMS - Pregunte a los expertos (web). 2013. Consulta: 7 de junio de 2013. <http://www.who.int/features/qa/18/es/>.

48 Editorial: “Lanzan plataforma digital para apoyar a la música peruana en las radios” [on-line]. En: Portal del diario El Comercio - Música (web). 21 de marzo de 2013. Consulta: 7 de junio de 2013.

<http://elcomercio.pe/espectaculos/1553081/noticia-lanzan-plataforma-digital-apoyar-musica-peruana-radios>.49 COBOS, Walter. “Cultura y oligopolios”. En: El Comercio. Lima, viernes 5 de abril de 2013, p. A20.50 Por citar algunos ejemplos tenemos a: ALCALDE, Gonzalo. “QUEREMOS LA RADIO!!!” [on-line]. En: Blog “Guitarrazos” (web). 26 de agosto de 2010. Consulta: 7 de junio de 2013. <http://guitarrazos.blog.terra.com.pe/2010/08/26/queremos-la-radio/>. PEREIRA, Ruido. “LA RADIO PERUANA HUELE A NAFTALINA” [on-line]. En: Blog “Patea la radio” (web). Junio de 2011. Consulta: 7 de junio de

2013. <http://pateaturadio.blogspot.com/2011/06/la-radio-peruana-esta-fuera-de-epoca.html>.51 Editorial: “Alfredo Ferrero cuestiona calidad musical de artistas peruanos” [on-line]. En: Diario La República (web). 6 de mayo de 2013. Consulta: 7 de junio

de 2013. <http://www.larepublica.pe/06-05-2013/alfredo-ferrero-cuestiona-calidad-musical-de-artistas-peruanos>. Editorial: “SNRTV sobre cuotas obligatorias: no se puede imponer contenidos a la radio” [on-line]. En: Portal RPP (web). 22 de mayo de 2013. Consulta: 7

de junio de 2013. <http://www.rpp.com.pe/2013-05-22-snrtv-sobre-cuotas-obligatorias-no-se-puede-imponer-contenidos-a-la-radio-noticia_596996.html>.52 PASQUEL, Enrique. “Cuotas, lobbies y rock n’roll”. En: El Comercio. Lima, jueves 9 de mayo de 2013, p. A18.53 QUINTANILLA, Luis Fernando. “Yo solo quiero pegar en la radio”. El Comercio. Lima, lunes 27 de mayo de 2013, p. A25.54 SUMAR, Óscar. “De artista a mendigo…”. En: El Comercio. Lima, viernes 5 de abril de 2013, p. A20.55 Editorial: “Claves para entender el problema de la difusión del rock nacional en las radios” [on-line]. En: Portal del Diario El Comercio - Música (web). 26 de

mayo de 2013. Consulta: 7 de junio de 2013. <http://elcomercio.pe/espectaculos/1581364/noticia-algunas-claves-entender-problema-difusion-rock-radios>.



promoción de nuestra diversidad cultural sin que el interés económi-co de las radios se vea perjudicado. Tercero, que el Estado debería faci-litar herramientas, conocimientos y líneas de gestión para que los sec-tores artísticos tengan herramien-tas para generar escenarios con sus propios medios.

Aquí, nos encontramos ante la pon-deración de la libre competen-cia y la libertad de empresa fren-te a los valores de apoyo a las pe-queñas empresas –artículo 59 de la Constitución56– junto con el fo-mento y desarrollo de la cultura –inciso 8 del artículo 2 de la Cons-titución57–. Como se ha señalado en un trabajo anterior58, el funcio-namiento de este mercado tiene dos niveles: primero, las radioemiso-ras son consumidores de los músi-cos que proveen sus obras musica-les; y, segundo, los radioescuchas son consumidores de las emisoras radiales quienes emiten las obras musicales previamente selecciona-da, así es determinante la elección del consumidor porque genera-rá el feedback de información para que el proveedor de entretenimien-to elija qué obras musicales emitir. Es de recalcar que nuestro país se encuentra en pleno crecimiento de sus industrias del entretenimiento como el cine, la música, la moda, la gastronomía y la televisión; de esta manera, las voces en alto por el descontento no deben exagerarse,

están focalizadas: se quejan los ex-positores de música rock peruana.

Se ha discutido mucho, como ob-servamos, en los últimos tiempos sobre la imposición de cuotas obli-gatorias de producción nacional; sin embargo, la preferencia no pue-de ser impuesta (ni impulsada) por instrumentos legales; esto, desde mi punto de vista, vulnera gravemente los valores constitucionales men-cionados sustituyendo artifi cial-mente la oferta y demanda de los consumidores del entretenimiento. Debemos recalcar que existen dos tipos de intervencionismo mediante

instrumentos legales: “de un lado, están las cuotas de exhibición; y por el otro las medidas de continui-dad. Las primeras son aquellas por las cuales se obliga a las franquicias de cine a cubrir un número determi-nado de películas peruanas en car-telera, a los canales de televisión a transmitir un número determinado de programas televisivos peruanos, o a las emisoras de radio a repro-ducir un número determinado de canciones peruanas; las segundas son aquellas por las cuales se man-tiene una o más películas naciona-les en cartelera de cine, un progra-ma televisivo nacional o más en

56 Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 59.- Rol económico del Estado El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no

debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigual-dad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

57 Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: (…) 8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científi ca, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el

acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión. (…)58 MURILLO CHÁVEZ, Javier André. “La libertad de entretenerse” [on-line]. En: Asociación Civil Themis - Portal Enfoque Derecho (web). Consulta: 8 de

junio de 2013. <http://enfoquederecho.com/la-libertad-de-entretenerse/>.

TIPOS DE MEDIDAS INTERVENCIONISTAS DEL ESTADO MEDIANTE INSTRUMENTOS LEGALES EN LA INDUSTRIA DEL ENTRETENIMIENTO

Aquellas por las cuales se obliga a las franqui-cias de cine a cubrir un número determinado de películas peruanas en cartelera, a los cana-les de televisión a transmitir un número deter-minado de programas televisivos peruanos, o a las emisoras de radio a reproducir un número determinado de canciones peruanas.

Aquellas por las cuales se mantiene una o más películas nacionales en cartelera de cine, un programa televisivo nacional o más en pro-gramación, o una o varias canciones naciona-les durante un periodo determinado de tiempo.

Tipos de medidas intervencionistas

del Estado mediante instrumentos legales

en la industria del entretenimiento

Cuotas de exhibición

Medidas de continuidad



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programación, o una o varias can-ciones nacionales durante un perio-do determinado de tiempo”59.

Así, tomamos postura por una op-ción liberal del mercado del entre-tenimiento. Nihoul señala las bene-fi ciosas características de la com-petencia señalando que esta “bene-fi cia ampliamente a los consumi-dores (…). Gracias a la competen-cia, el consumidor puede escoger las prestaciones que responden a su elección. Este se benefi cia igual-mente de una mejora (calidad, cantidad, diversidad) en la oferta disponible”60. La conclusión es ine-vitable: la competencia es efi ciente, y se impone como la mejor opción disponible por el Gobierno en todos los escenarios posibles.

Nosotros hemos señalado que se produce un triple daño con estas medidas:

• Primero, se generan pérdidas o detracciones de consumidores a las emisoras, canales o franqui-cias de cine;

• Segundo, los consumidores ra-diales, televisivos o cinéfi los tendrían menos opciones de elección en determinados mo-mentos; y,

• Tercero, los productores nacio-nales de cine y televisión, así como los cantautores y gru-pos musicales peruanos se

encontrarían en un punto de desincentivos para mejorar la calidad de sus obras al estar si-tuados cómodamente en este “mercado” por medio de una in-tervención desmerecida por par-te del Estado.

En efecto, la posición del músico Cobos y los seguidores de la inicia-tiva “Haz que tu música suene” pa-recen interpretar que la radio es una facilidad esencial61; como si la di-fusión radial fuera necesaria para la competencia de compositores e in-térpretes nacionales. Sin embargo, como se ha mencionado en la Re-solución N° 869-2002/TDC-INDE-COPI, los requisitos de esta teoría son cuatro: “Para que se confi gure la obligación de permitir el acceso a una facilidad esencial, es necesaria la concurrencia de cuatro elemen-tos: el control de la facilidad esen-cial debe encontrarse en poder de un monopolista (o de una empresa con posición de dominio); incapa-cidad o irrazonabilidad para dupli-car la facilidad esencial; el rechazo del uso de la facilidad esencial; y la posibilidad de proveer la facilidad”.

Consideramos que existen muchísi-mos medios al alcance de los artis-tas y compositores para hacerse co-nocidos en los medios, el internet es el medio de difusión por excelencia en la era de las tecnologías. De esta manera, es imposible conceptuali-zar el acceso a la radio como una

facilidad esencial; sin embargo, no hay que perder de vista que exis-te una disposición expresa como la octava disposición complemen-taria y fi nal de la LRT que impone a los servicios de radiodifusión in-troducir 30% de producción nacio-nal. Esta norma está siendo evadi-da por la mayoría de radios en la actualidad62, lo cual constituye un incumplimiento que no debe dejar de ser sancionado pues la norma se encuentra vigente.

De igual manera, como ya se men-cionó, existen ejemplos claros en diversas industrias del entreteni-miento que rompen el argumento de los nacionales disconformes que buscan la intervención del Estado. Como señalé antes, “¿Por qué ‘Asu Mare’ ha roto largamente el récord de taquilla de cine nacional? ¿Por qué ‘Al Fondo Hay Sitio’ continúa siendo una de las series más vis-tas de la televisión peruana? ¿Por qué las canciones de Líbido y TK tocaron el cielo internacional en el 2003? ¿Por qué las canciones de Gianmarco suenan en casi todo el mundo? Y eso que no hemos ha-blado de la cumbia peruana de los Hermanos Yaipén o el Grupo 5, que está en plena boga y se escucha en todos los rincones del territorio; no hemos hablado de la excelente pie-za de cine nacional que nos trajo la película ‘Quizás Mañana’, primera película peruana que no trajo des-nudos o violencia sino más bien

59 Ídem.60 NIHOUL, Paul. Introducción al Derecho de la Competencia. Traducción de Andrés Aguayo, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de

Colombia, Bogotá, 2005, p. 61.61 “De acuerdo con Hovenkamp, una facilidad esencial no es nada más que un producto que es crucial para la producción de otros productos secundarios. Por su

parte, García Cachafeiro indica que en virtud de la doctrina de las essential facilities, una empresa que tiene el control sobre un producto o servicio impres-criptible para que otras empresas, a su vez, puedan competir en el mercado, debe permitir –en la medida de lo posible– que dichas empresas tengan acceso al citado producto o servicio en condiciones equitativas”. La Resolución N° 869-2002/TDC-INDECOPI donde se cita a:

HOVENKAMP, Herbert. “Federal Antitrust Policy, The Law of Competition and its practice”. West publishing Co., St. Paul Minn, 1994, p. 274. Y, GARCÍA CACHAFEIRO, Fernando. “Negativa unilateral a conceder licencias sobre derechos de propiedad intelectual en el Derecho antitrust norteamericano (Comen-tario a las resoluciones de la Federal Trade Commision y a las sentencias recaídas en el caso ‘Intel’)”. En: Revista Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor. Tomo XX. Instituto de Derecho Industrial, Santiago de Compostela, 1999, p. 549.

62 Esto se observa del estudio realizado por: PERUDIAL. “Arriba y abajo del 30%” [on-line]. En: Portal Revista Velaverde (Karina Valcárcel y César Bedón) (web) - “¿Se está quedando la radio? 28 de mayo de 2013. Consulta: 8 de junio de 2013. <http://revistavelaverde.pe/wp-content/blogs.dir/34543/fi -les/2013/05/info_radio.jpg>.



una pequeña historia de amor con bastante aprobación por parte del público; o el tan exitoso programa de concurso ‘Yo Soy’, que ha traído un gran formato televisivo extran-jero ‘a la peruana’ que promueve el talento de muchos compatriotas”63.

Así, como hemos visto, el leis-sez faire es la mejor opción en este caso particular; es el único camino al progreso en la industria del en-tretenimiento y la promoción de los compositores y autores perua-nos. De esta forma, la medida al ser ponderada es fácilmente deses-timada pues, como se ha analizado, existen medidas menos restrictivas que permiten lograr el fomento y el apoyo de la cultura; se ha efectua-do una ponderación que logra to-mar postura por limitar unos valo-res frente a otros, en este caso se limitó el fomento y desarrollo de la cultura, en favor de la libre compe-tencia y la libertad de empresa.

V. EL DEBATE POR LA PUBLI-CIDAD SEXISTA Y DESA-GRADABLE COMO ACTOS DE COMPETENCIA DES-LEAL EN EL PERÚ

Finalmente, cabe hacer mención a un tema ya profundizado64: la publici-dad sexista y sus modalidades de re-presión como actos de competenciadesleal; esto en virtud de una crítica sobreviniente65. Antes de comenzar a rebatir los argumentos a modo de exponer ambas posiciones, efectúo la precisión de la clasifi cación reali-zada en mi trabajo anterior66:

En el artículo citado, nosotros he-mos mencionado todas las formas posibles de vulneración por com-petencia desleal ante un fenóme-no fáctico denominado publicidad sexista, categorizada a su vez como publicidad sexista mujer-objeto, aquella que presenta la fi gura de la sexualidad o el cuerpo de la mujer de una manera grosera, pudiendo llegar a considerarse a una perso-na como objeto, sin que su imagen

tenga ninguna relación con el pro-ducto o servicio ofrecido, y publi-cidad sexista mujer-estereotipo, como aquella que presenta un rol estereotipado de acuerdo al género femenino, dejando de lado los dife-rentes y vastos roles que puede de-sempeñar una persona en la socie-dad actual. Así, creemos que este fenómeno está regido como cual-quier otra publicidad por la LRCD como se señala en su artículo 267.

63 MURILLO CHÁVEZ, Javier André. “La libertad de entretenerse”. Loc. cit.64 MURILLO CHÁVEZ, Javier André. “Las voces opacadas (…)”. Ob. cit., pp. 349-368.65 Nos remitimos a: RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo M. Loc. cit. A diferencia del magíster Rodríguez, me limitaré a comentar las ideas vertidas en la crítica, sin adjetivos califi cativos como “impertinente”, “inaceptable” o

tildar de “ingenuo” al autor. De igual manera, intentaré ceñirme al verdadero sentido de lo expresado en la crítica, a diferencia de l magíster Rodríguez quien en muchos casos ha distorsionado lo expresado en mi artículo primigenio por una lectura superfi cial y poco profunda. Finalmente, agradezco al magíster Rodríguez por haberse dado el tiempo de leer mi artículo y haberlo criticado, me anima a seguir escribiendo sobre hipótesis que pueden hacer temblar los dogmas fundamentalistas incrustados en ciertas áreas del Derecho; estos deben ser removidos de vez en cuando para lograr la renovación del sistema.

66 MURILLO CHÁVEZ, Javier André. “Las voces opacadas (…)”. Ob. cit., pp. 367-368.67 Ley de Represión de la Competencia Desleal Artículo 2.- Ámbito de aplicación objetivo La presente Ley se aplica a actos cuyo efecto o fi nalidad, de modo directo o indirecto, sea concurrir en el mercado. Se incluyen bajo la aplicación de esta Ley

los actos realizados a través de publicidad. En ningún caso es necesario determinar habitualidad en quien desarrolla dichos actos.

POSIBLES SUPUESTOS DE LA PUBLICIDAD SEXISTA EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

Publicidad sexista contra el principio de legali-dad (artículos 6 y 17 de la LRCD): Aquella que no respete las normas imperativas del ordenamien-to jurídico que se aplican a la actividad publicitaria, que son internacionales, constitucionales, legales y reglamentarias.

Publicidad sexista contra el principio de adecua-ción social (artículos 6 y 18 de la LRCD): Aquella que:- Apoya o estimula conductas discriminatorias en

razón únicamente de diferencias entre ventajas del sexo masculino contra el sexo femenino, o lo anterior combinado con origen, raza, idioma, reli-gión, opinión o cualquier otra índole.

- Contiene una inducción, apoyo, enaltecimiento o estímulo a actividades contrarias a las disposicio-nes de orden público, tales como actos ilegales, ilícitos o antijurídicos contra la mujer.

Publicidad sexista desagradable (artículo 6 de la LRCD): Aquella que resulte contraria a los parámetros del decoro y buen gusto general-mente aceptados sobre la mujer o su dignidad.

POSIBLES SUPUESTOS DE LA PUBLICIDAD SEXISTA EN EL

ORDENAMIENTO PERUANO

Publicidad sexista desleal

atípica

Publicidad sexista desleal

típica



296

Como hemos venido mencionando, aquí también nos hallamos ante una polémica bastante intensa; esto de-bido a que las posturas en este tema oscilan entre la primacía de la li-bre expresión comercial y la digni-dad del ser humano - artículo 1 de la Constitución68 y diversas normas internacionales en específi co sobre la dignidad de la mujer69. Nosotros nos reiteramos con una postura más social, debido a que creemos que la posibilidad de sancionar estas me-didas es ponderada y racional.

Cabe mencionar que la profesora Fernández ha señalado un límite a la concepción de “libertad de expre-sión empresarial”, importante para la ponderación, cuando dice que: “la libertad de expresión implica un mayor ámbito de protección que la libertad de expresión comercial. Así, no se puede comparar la liber-tad de emitir un anuncio publicita-rio con la libertad de dar un discurso político. La publicidad comercial se vincula con la empresa y el merca-do. Esta conexión más que reforzar la libertad, la disminuye, Sin embar-go, cuando la comunicación se sitúa en el ámbito político sucede todo lo contrario. La dimensión individual de la libertad, su vinculación con la dignidad de la persona se refuerzan al entrar en conexión con el plura-lismo político, con la participación política, y, en suma con el principio democrático”70.

De esta manera, el ámbito de apli-cación de la libertad de expresión empresarial es menor; lo cual debe-ría ser concebido incluso por aque-llos autores retóricos que basan su exposición en la no aplicable Teo-ría Preferred Position, pues como ha efectuado la crítica71, ha pri-mado el leissez faire sobre la dig-nidad (¿?). No se debe perder de vista, como señala Landa, que la dignidad “constituye la piedra an-gular de los derechos fundamenta-les de las personas y, por ello, es el soporte estructural de todo el edifi -cio constitucional, tanto del modelo político, como del modelo econó-mico y social. En tal sentido, fun-damenta los parámetros axiológi-cos y jurídicos de las disposiciones y actuaciones constitucionales de los poderes públicos y de los agen-tes económicos y sociales, así como también, establece los principios y a su vez los límites de los alcances de los derechos y garantías consti-tucionales de los ciudadanos y de las autoridades”72.

Así, creemos que la mera exposi-ción de algún tipo de publicidad sexista implicará un daño para todo un colectivo de personas que impli-can más que “una persona se sien-ta ofendida o agraviada”73, como ha señalado la crítica. En este sentido, las denuncias analizadas por publi-cidades sexistas han sido interpues-tas por Estudio para la Defensa de

los Derechos de la Mujer (Demus), “una organización feminista perua-na que enfrenta el machismo, la mi-soginia, la lesbofobia, el racismo y toda forma de discriminación y vio-lación de los derechos de las muje-res”74; que implica que no es solo una persona la que ha visto dañada su dignidad, sino todo un colectivo de personas que debe ser tomado en cuenta.

De igual manera, si bien, en otros tipos de publicidad, es correcto se-ñalar que “el juicio sobre la bondad o no de la publicidad en términos de su buen o mal gusto depende de la apreciación del consumidor”75; no es así en el caso de la publici-dad sexista debido a que es necesa-ria, por el interés público del Estado de cumplir las normas constitucio-nales e internacionales, la interven-ción de la autoridad administrativa estableciendo cuál de los actos de competencia desleal, clasifi cados previamente, se ha cometido.

Desde la postura contraria, no se explica por qué en el caso de la pu-blicidad sexista el conjunto de in-tereses (de los consumidores, de los competidores y el interés públi-co del Estado) estaría mejor prote-gido por el funcionamiento libre y espontáneo del mercado76. Es bien sabido que la economía social del mercado reconocida por nuestra Constitución no establece la total

68 Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 1.- Defensa de la persona humana La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fi n supremo de la sociedad y del Estado.69 Aquí se suman el artículo 1 y el párrafo 1 del artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José; el artículo 1, el artículo

2 y el literal a del artículo 5 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; y el artículo 1 y artículo 6 de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer - Convención de Belém do Pará. Así como el artículo 2 inciso 2 de la Constitución.

70 FERNÁNDEZ REVOREDO, Marisol. “La imagen de la mujer en la publicidad comercial”. En: Foro Jurídico, Revista de Derecho. N° 5, Lima, 2006, p. 144.71 RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo M. Loc. Cit.72 LANDA ARROYO, César. “Dignidad de la persona humana”. En: Ius et Veritas, Revista de Derecho. N° 21, Lima, 2000, p. 10.73 RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo M. Ob. cit., p. 302.74 Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer (Demus) - “Nosotras” [on-line]. En: Portal Institucional Demus (web). Consulta: 8 de junio de 2013. <http://www.demus.org.pe/pagina.php?id=31>.75 Ídem.76 RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo M. Loc. cit.



libertad del mercado; así, la sen-tencia del Tribunal Constitucio-nal N° 0008-2003-AI/TC señala que “la economía social de merca-do se opone también a la economía del leissez faire, en donde el Estado no puede ni debe inmiscuirse en el proceso económico”77.

Efectivamente, “toda regulación estatal debe justifi carse por la pre-sencia de una falla del mercado, es decir, por una situación en la que el libre juego de la oferta y la de-manda y el régimen de libre com-petencia impidan alcanzar una asignación efi ciente de recursos, le-sionando intereses públicos”78. De esta manera, ante una falla del mer-cado como el tratamiento discri-minatorio y/o vejatorio desarrolla-do histórica y socialmente a ciertos grupos determinados de nuestra so-ciedad, se justifi ca la intervención estatal en regulación.

De esta manera, la interpretación que señaló la crítica liberal sobre mi artículo es errónea: no es po-sible que solo el artículo 18 de la LRCD sea la aplicación concreta

de las normas constitucionales e in-ternacionales sobre otros valores distintos a la libertad de expresión empresarial en materia de compe-tencia desleal porque esta interpre-tación contradice el precedente de observancia obligatoria del caso Salazar Yarlenque que ordena el control difuso de las normas en ma-teria administrativa79. Cada vez que el Indecopi resuelva un caso en des-conocimiento expreso de este pre-cedente del Tribunal Constitucio-nal y considere que la Constitución no es una norma sectorial aplicable a la publicidad, estaremos incum-pliendo obligaciones internaciona-les y cometiendo infracciones cons-titucionales mediante resoluciones administrativas.

Es claro que la alusión a los pará-metros de “decoro”, “buen gusto”, “generalmente aceptados” o, in-cluso, a la “dignidad de la persona humana”80 son subjetivos; sin em-bargo, la crítica parte de un error al presumir que nuestras autorida-des son, despectivamente, “funcio-narios de turno”81; en este punto, cabe señalar que son innumerables

las menciones a conceptos jurídi-cos indeterminados como “moral”, “buenas costumbres”, “buena fe”, y muchos otros que deben ser de-sarrollados por la autoridad, en el caso concreto, de manera que doten de objetivización82 dichos paráme-tros83 dentro de lo que se denomi-na la discrecionalidad judicial o jurídica, “aparecida en la formula-ción de una solución (sentencia) de un pleito específi co [que] no es otra cosa que el resultado de las difi cul-tades e incertidumbres propias de toda labor de interpretación jurídi-ca”84. Finalmente, existen controles posteriores a disposición de los ad-ministrados como la motivación de resoluciones administrativas den-tro del procedimiento administrati-vo y, luego, de las sentencias con-tencioso-administrativas dentro del proceso judicial; que pueden fungir de control de la llamada “subjetivi-dad” que no es eliminable por com-pleto en ningún caso85. Es paradóji-co que muchas de las disposiciones de la LRCD contengan también cri-terios altamente “subjetivos” que no se han criticado interesadamen-te por los defensores de la postura

77 Fundamento 16 de la STC N° 0034-2004-AI/TC.78 Fundamento 49 de la STC N° 0034-2004-AI/TC.79 STC N° 3741-2004-AA/TC.80 No puede señalarse como excusa por parte del Tribunal del Indecopi, o la doctrina de la postura liberal, que no se puede pronunciar sobre conceptos como la

“dignidad” pues recordemos que, por ejemplo, el caso de la Resolución N° 2849-2011/SC2-INDECOPI trató principalmente sobre dicho valor constitucional en el caso de trato denigratorio a la dignidad de un alumno de la Universidad de Lima al ser sometido a conductas determinadas “humillantes” que “carecían de asidero”; así señaló en su fundamento 13 y 14: “Admitir la posibilidad de que estas exigencias se toleren justifi cándolas en un ‘clima de confi anza’ se en-cuentra en abierta contradicción con estándares mínimos de respeto a la dignidad de los alumnos, operando propiamente como amparo a conductas arbi-trarias y denigrantes por parte de los docentes. El respeto a un alumno no requiere estar amparado en los reglamentos internos de un centro de estudios para poder tutelarse como parte de un servicio educativo idóneo, pues la dignidad de las personas es inherente a su condición humana tal como lo reconoce la Constitución Política del Perú y, en tal sentido, constituye el parámetro más elemental para la prestación de un servicio” (resaltado propio). ¿Por qué en materia de protección al consumidor si se puede tocar la dignidad de la persona humana y en publicidad como competencia desleal no? El control de la cons-titucionalidad es un mandato transversal para toda la Administración Pública que no se puede obviar en ningún caso.

81 “El mencionado autor, parece confi ar más en el juicio del Estado –que no es otra cosa que el juicio de los funcionarios de turno– que en la sabiduría del mercado”. RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo M. Loc. cit.

82 Nosotros creemos que el test de ponderación es uno de estos medios.83 Similar y tremenda crítica se puede efectuar al criterio de originalidad impuesto por la Resolución N° 268-1998/TPI-INDECOPI en materia de Derechos de

Autor; sin embargo, no se ha cambiado el parámetro altamente subjetivo después de más de diez años, tanto en el Perú como a nivel internacional.84 VIGNOLO CUEVA, Orlando. “Nociones acerca de la discrecionalidad y arbitrariedad practicadas por la Administración Pública”. En: Foro Jurídico, Revista

de Derecho. N° 13, Lima, 2011, p. 439.85 Recordemos que incluso los sistemas del Common Law, cuna de la protección de la libre expresión por la Primera Enmienda de la Constitución norteamericana,

existe subjetividad en la resolución de sus claims, que muchas veces son solucionados por jurados que toman posturas determinadas por su propia experiencia; de aquí que existe incluso estudiosos sobre selección de jurados. Los criterios subjetivos siempre estarán presentes, que deben ser atenuados mediante el deber de motivación de resoluciones y sentencias que se impone a autoridades y jueces.


298

liberal, como “pertinencia en la for-ma”86 y/o las llamadas licencias pu-blicitarias “humor, fantasía y exa-geración”87, pues muchas veces han formado parte de la defensa cuando cometen algún acto de competencia desleal contra otros agentes.

Adicionalmente, la crítica ha seña-lado que si se admite la posibilidad de sancionar la publicidad mujer-estereotipo mediante competen-cia desleal “llevada al extremo po-dría habilitar a la autoridad a fungir de agencia de publicidad juzgando cómo debe presentarse a cierta per-sona en el anuncio”88; conforme he-mos señalado respecto al artículo 8 de la LPAS, no vemos por qué lle-var al extremo la situación pues solo hemos planteado la posibilidad de que se sancione un fenómeno conocido como publicidad sexista, que presente a la mujer como ob-jeto o en un rol estereotipo. La re-ductio ad absurdum es una técnica muy utilizada; sin embargo, se des-morona porque estos casos excep-cionales –en el raro caso de presen-tarse– estarían igualmente sujetos a posteriores revisiones por la im-pugnación que precisamente tiende a corregir los errores de las autori-dades y tribunales, quienes no son infalibles.

Comprendemos la sobrerreacción de la crítica debido al conocido te-mor de los seguidores de la postura liberal por la posibilidad de sanción de conductas no enunciadas por la cláusula general89. Lamentable-mente para los seguidores de esta postura, en nuestro ordenamiento jurídico, la Corte Suprema de Jus-ticia del Poder Judcial ha confi r-mado la Resolución N° 455-2004/TDC-INDECOPI (Caso Caballero Bustamante) mediante sentencia de la Apelación N° 3120-2009, fi jando el criterio de sanción en el proce-dimiento administrativo sanciona-dor con el cual se aplica el artículo 6 de la LRCD como tipifi cación es-pecífi ca de los actos de competen-cia desleal. Así, se admite la posi-bilidad de sanción de conductas no enunciadas como la planteada en nuestro artículo primigenio: la pu-blicidad desagradable, como ha re-ferido Massaguer sobre el ordena-miento español90.

También, consideramos erróneo el argumento chauvinista de la críti-ca al señalar que mi primigenio ar-tículo es un “valioso estudio de la normativa española” para luego de-cir que “hubiera sido deseable que preste más atención a la norma-tiva peruana que es la que rige en nuestro país”91. Recogemos aquí

lo señalado por el maestro Leys-ser León, “la investigación compa-rativa puede ser el medio a través del cual el jurista logra superar el mundo que lo circunscribe, exten-der sus propios horizontes y reco-nocer la indefi nida variedad de los derechos; en pocas palabras el me-dio a través del cual él retoma con-tacto con la realidad”92.

Es de recalcar que el análisis de la legislación nacional en mi artículo primigenio fue tan importante que procedí a remitirme más allá de las meras normas –como sugiere la crí-tica–. Efectivamente, se revisó la exposición de motivos y los ante-cedentes, para indagar la voluntad de nuestro legislador en esta mate-ria; y, de esta manera, llegamos a la conclusión de que nuestra actual norma fragmentó el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691 en el actual artículo 17 de la LRCD y el artículo 18 del mismo cuerpo nor-mativo, haciendo totalmente via-ble la sanción de los actos de com-petencia desleal por la emisión de publicidad sexista en ambas mo-dalidades, como hemos venido propugnando.

Igualmente, la visión de la normati-va española fue presentada porque, al citar al maestro Massaguer93,

86 Ley de Represión de la Competencia Desleal Artículo 11.-Actos de denigración (…) 11.2. Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior, estos actos se reputan lícitos siempre que: (…) c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo injustifi cado en atención a las circunstancias; (…)87 Ley de Represión de la Competencia Desleal Artículo 20.- Uso de licencias publicitarias En el ejercicio de la actividad publicitaria se encuentra permitido el uso del humor, la fantasía y la exageración, en la medida en que tales recursos no

confi guren actos de competencia desleal.88 RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo M. Ob. cit., p. 303.89 Para mayor información: EZCURRA RIVERO, Huáscar y CHÁVEZ VERÁSTEGUI, Christian. “La cláusula general prohibitiva”. En: AA.VV. El Derecho

de la Competencia Desleal. Fondo Editorial de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, pp. 79-117.90 MASSAGUER FUENTES, José. Comentario a la ley de competencia desleal. Civitas, Madrid, 1999, p. 161.91 RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo M. Ob. cit., p. 304.92 LEÓN, Leysser. El sentido de la codifi cación civil. Palestra, Lima, 2004, p. 51.93 Este importante autor español señala la existencia de la fi gura de la publicidad desagradable como acto de competencia desleal no enunciado y sancionable

solo con uso de la cláusula general. MASSAGUER FUENTES, José. Loc. cit.



encontramos que la regulación es-pañola tenía menciones expresas a la “publicidad que atente contra la dignidad de la persona” y la in-clusión de anuncios que vulneren la normativa de competencia des-leal cuando “presente a las muje-res de forma vejatoria o discrimina-toria, bien sea utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto des-vinculado del producto que se pre-tende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos este-reotipados que vulneren los fun-damentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violen-cia”94. Sin embargo, comprende-mos el temor de los seguidores de la postura liberal ante la remisión a una norma como la española pues muchas veces los órganos del In-decopi citan dichas normas y po-drían cambiar el dogmático para-digma; aquí, cabe reiterar nuestra posición que considera que el de-sarrollo de la norma española en esta materia es más avanzado por su detalle constitucional sistémico

y coherente con las obligaciones internacionales95.

Además, discrepamos de la crítica cuando señala que “la publicidad desagradable no es un acto de com-petencia desleal”. Creemos que, efectivamente, nuestra cláusula ge-neral permitiría dicha interpreta-ción por medio de una conducta no enunciada pues la publicidad sexis-ta desagradable afecta los intereses protegidos que se ven vulnerados con la mera exposición de la mujer como un objeto o en un rol estereo-tipado; esto debido a todo lo ante-riormente señalado. De igual ma-nera, creemos que la única vía para la sanción administrativa es el In-decopi, sino ¿dónde más puede ir un administrado para obtener tute-la frente a los anunciantes que vul-neren los intereses protegidos por el régimen de economía social de mercado donde se tienen que pro-teger los valores constitucionales en confl icto a la luz de una sana ponderación? Recordemos que, a diferencia de lo interpretado por la crítica y la Resolución N° 761-

2011/SC1-INDECOPI, no se pue-de acudir al amparo sin agotar la vía previa o existiendo vía proce-dimental específi ca igualmente sa-tisfactoria96, ni a la vía civil co-mún por prohibición expresa de las mismas normas97.

Finalmente, termino señalando que sí guardo respeto por la libertad de expresión, pero también guardo un profundo respeto por todas las mu-jeres que se sienten ofendidas cuan-do una publicidad comercial utili-za la sexualidad como excusa para vender un producto u ofrecer un ser-vicio, o cuando se le coloca con un rol determinado sin admitir la posi-bilidad de que sea tan exitosa como cualquier otro hombre; y todo esto ante la mirada tranquila de los con-sumidores, hombres y mujeres indi-ferentes que, al contrario de lo que dice la crítica, compran aún más sus productos o contratan más sus servi-cios. Seamos realistas, el mercado falla en casos como estos y es aún más sabio desconfi ar de su pretendi-da “sabiduría” cuando hay motivos justifi cados para hacerlo, siempre

94 Ley N° 34/1988 española, modifi cada por el artículo segundo de la Ley N° 29/2009 española: Artículo 3 “Es ilícita: a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refi eren

sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y di-

rectamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comporta-mientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refi ere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”.

95 Aquí cabe resaltar que la postura liberal expuesta está tan cegada por el fundamentalismo de la libertad de expresión empresarial que propugna: i) el descono-cimiento de normas constitucionales, aislando la “normativa sectorial de la publicidad” de todo el ordenamiento jurídico; y, ii) el incumplimiento de las obli-gaciones internacionales a las que el Perú está obligado por haber suscrito los Tratados mencionados. Realmente, una postura errónea, desde nuestro punto de vista.

96 Así, nosotros sostenemos que lo prescrito por el último párrafo de la cuarta disposición complementaria fi nal y la primera disposición complementaria fi nal de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, en concordancia con el artículo 24 del mismo cuerpo normativo, dispone la vía previa o vía pro-cedimental específi ca igualmente satisfactoria a la luz de la normativa en materia de proceso de amparo:

Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2. Existan vías procedimentales específi cas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se

trate del proceso de hábeas corpus; (…) 4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus; (…)97 Igualmente según el último párrafo de la cuarta disposición complementaria fi nal y la primera disposición complementaria fi nal de la Ley de Represión

de la Competencia Desleal, en concordancia con el artículo 24 del mismo cuerpo normativo.


300

ponderando y dejando de lado la ideología fundamentalista propues-ta por la crítica (utilizando la inapli-cable Teoría Preferred Position).

CONCLUSIÓN

Como hemos podido observar, las polémicas en torno a temas de De-recho de Protección al Consumidor, Derecho de la Libre Competencia y Derecho de Represión de Compe-tencia Desleal generan gran pasión en muchos académicos y brindan mayor información a la cultura ju-rídica sobre dichos temas; sin em-bargo, para que estos debates lo-gren renovar las ideas e informar de manera correcta no se debe abando-nar la línea argumentativa y razo-nada. De esta forma, se debe dejar de lado la defensa fundamentalista basada en la primacía de un valor sobre otro por defender/favorecer a ciegas una ideología sobre otra.

Nosotros nos mostramos en contra de un intervencionismo excesivo en

la regulación de contenido de la pu-blicidad de alimentos procesados, como la introducida en el artículo 8 de la LPAS, donde creemos que el leissez faire es la mejor opción por las razones ya expuestas. Luego, sostenemos igual postura en contra del intervencionismo en la regula-ción de contenido radial respecto a la cuota nacional que plantea la oc-tava disposición complementaria y fi nal de la LRT, donde nuevamen-te creemos que el libre mercado es la mejor opción por los motivos ex-puestos previamente. Finalmente, tenemos una postura más social en lo que se trata de protección de la dignidad de la mujer en cuanto a las diversas maneras de protección que brinda el Derecho de la Competen-cia Desleal frente a la publicidad sexista, como ya lo hemos detalla-do. Así, en efecto, nuestra postura respecto a los temas del presente ar-tículo han demostrado que un autor determinado no debe estar “atado”

a cierta ideología; por el contrario, debe razonar en cada caso concreto y plantear una postura motivada y argumentada que justifi que una vi-sión más social o más liberal en el caso en cuestión.

La ideología debe ser vencida por las razones y los argumentos. Uno no puede defender a ciegas la total libertad del mercado ni el dogmá-tico intervencionismo estatal; des-conocer la posibilidad de existencia de visiones distintas de las normas de Derecho Ordenador del Merca-do con base en fundamentalismos solo conlleva a la falta de tolerancia con las opiniones distintas a la pro-pia. La toma de posición por una u otra en estos debates debe estar sus-tentada y no solo mencionada; de esta manera, el libre mercado no siempre será la solución, sino que también lo puede ser la interven-ción estatal en casos determinados y en el grado adecuado.

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