Ponencia Compra Pública Innovadora (III Encuentro Global Ingeniería Hospitalaria)

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LA COMPRA PÚBLICA INNOVADORA

Mayo 2015Germán Bouso Darriba

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Cuestiones generales

� La innovación es un objetivo prioritario de la estrategia“Horizonte 2020”, y constituye un eje central a la hora delograr el cumplimiento de las políticas comunitarias ygarantizar el adecuado desarrollo de la UE.

� A pesar de las notables posibilidades que ofrece lacontratación pública en orden a potenciar la innovación, locierto es que han sido pocas las licitaciones en las que seha fomentado la compra de bienes y serviciosinnovadores.

� La aportación ha sido escasa tanto en términos absolutoscomo relativos, teniendo en cuenta el notable volumen quela contratación pública representa -en torno al dieciochopor ciento (18%) del Producto Interior Bruto (“PIB”) de laUE-.

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1. Cuestiones generales

CONTEXTO (I)

� “Salud, cambio demográfico y bienestar” es uno de losocho “Grandes retos” de la “Estrategia Española deCiencia y Tecnología y de Innovación 2013-2020”, queimplican a su vez “importantes mercados para el desarrollode nuevos productos y servicios” (igual que en Horizonte2020).

� Carencias existentes en España en inversión en I+D.

� Necesidad de utilizar la contratación pública de maneraestratégica.

� Nuevas oportunidades que ofrece el futuro marco jurídicode aplicación: (i) la Directiva 2014/24/UE; (ii) la regulaciónderivada de la tramitación del Anteproyecto de Ley deContratos del Sector Público.

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CONTEXTO (II)

� La “Guía sobre compra pública innovadora” del Ministeriode Ciencia e Innovación (2011), define la compra públicainnovadora como “una actuación administrativa defomento de la innovación orientada a potenciar eldesarrollo de nuevos mercados innovadores desde el ladode la demanda, a través del instrumento de la contrataciónpública”.

� El apartado 18 del artículo 2 del Reglamento (UE) nº1290/2013, por el que se establecen normas departicipación y difusión aplicables a Horizonte 2020, defineel concepto de “contratación pública de solucionesinnovadoras” de este modo: “contratación en la que lospoderes adjudicadores actúan como primer cliente parabienes o servicios innovadores que aún no estándisponibles a gran escala comercial y en la que puedeincluirse la realización de pruebas de conformidad”.

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¿QUÉ ES LA COMPRA INNOVADORA?

� Mejora de los servicios públicos.

� Fomento de la innovación empresarial.

� Incremento de la competitividad.

� Promoción de un crecimiento futuro inteligente, sosteniblee integrador.

� Impulso a la internalización de la innovación, empleando elmercado público local como cliente de lanzamiento.

� Mejor administración de los fondos públicos, pues lamayor eficiencia de los nuevos procesos y tecnologíassupondrá un ahorro de costes.

� Meta H2020: el gasto en I+D represente el 3% del PIB.6



OBJETIVOS

� Según el Manual de Oslo, una innovación “es laintroducción de un producto (bien o servicio) o de unproceso, nuevo o significativamente mejorado, o laintroducción de un método de comercialización o deorganización nuevo aplicado a las prácticas de negocio, ala organización del trabajo o a las relaciones externas”.

� La definición del Manual de Oslo distingue cuatro tipos deinnovaciones:

� Innovación de producto.

� Innovación de proceso.

� Innovación comercial.

� Innovación organizativa.7



DEFINICIÓN DE INNOVACIÓN (I)

� Según el apartado 22 del artículo 2 de la Directiva2014/24/UE, la innovación consiste en “la introducción deun producto, servicio o proceso nuevos o significativamentemejorados, que incluye, aunque no se limita a ellos, losprocesos de producción, edificación o construcción, unnuevo método de comercialización o un nuevo método deorganización de prácticas empresariales, la organización dellugar de trabajo o las relaciones exteriores, entre otros conel objetivo de ayudar a resolver desafíos de la sociedad o aapoyar la Estrategia Europa 2020 para un crecimientointeligente, sostenible e integrador”.

� De la definición y del contexto de la Directiva se deduceque las compras públicas innovadoras buscan fomentar, enesencia, las innovaciones de producto y las innovaciones deproceso. No obstante, deja también cierto margen para lainnovación organizativa, así como para la comercial.

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DEFINICIÓN DE INNOVACIÓN (II)

� Confianza y seguridad de los órganos de contratación:novedad frente a seguridad derivada de contratación debienes y servicios ya contrastados.

� Posibles retrasos en la adquisición de bienes y servicios,debido al tiempo necesario para implementar lainnovación.

� Dificultades a la hora de determinar el precio de los bienesy servicios.

� Complejidad en la elaboración de los documentoscontractuales.

� Falta de flexibilidad procedimental (aparente, puestambién hay que maximizar los instrumentos que ofrece elordenamiento jurídico).

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LIMITACIONES Y DIFICULTADES (I)

� Conocimiento bastante limitado sobre el impactoeconómico real de las actividades innovadoras.

� Escasa presencia de instrumentos, procedimientos y“técnicas contractuales” que son esenciales paraimplementar una sistemática a la hora de articular la CPI:demanda temprana; contratación conjunta; gestión deofertas no solicitadas; consultas de mercado; seguimientocontractual, etc.

� ¿Necesidad de desarrollo normativo del TRLCSP para darcobertura a las lagunas existentes en materia de comprainnovadora? (desarrollo estatal y/o autonómico).

� Existe un amplio margen de mejora, sobre todo enprocedimientos de demanda temprana, iniciativa privada,etc. También en la regulación de la ejecución del contrato.

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LIMITACIONES Y DIFICULTADES (II)

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Tipología

� Si tomamos como referencia la división que lleva a cabo la“Guía sobre compra pública innovadora” del Ministerio deCiencia e Innovación, la compra pública innovadora sepuede esquematizar en dos modalidades o tipologías:

� Compras comerciales: los productos, obras o serviciosestán disponibles comercialmente en el mercado.

� Compra precomercial: es una contratación de serviciosde I+D.

� La “Guía sobre compra pública innovadora” incluye dentrode las compras comerciales a la denominada “CompraPública de Tecnología Innovadora”.

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2. Tipología

CATEGORÍAS

� Compras regulares: se llevan a cabo cuando las entidadespúblicas adquieren productos de mercado listos para serfabricados.

� Compra pública de tecnología innovadora: se define como“la compra pública de un bien o servicio que no existe enel momento de la compra pero que puede desarrollarse enun periodo de tiempo razonable. Dicha compra requiere eldesarrollo de tecnología nueva o mejorada para podercumplir con los requisitos demandados por el comprador”.

� Compra precomercial: es la contratación de servicios deI+D que implica compartir riesgos y beneficios encondiciones de mercado y un desarrollo competitivo porfases. Los servicios de I+D contratados están claramenteseparados de la posterior utilización de cantidadescomerciales de productos finales.

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2. Tipología

CRITERIOS DOCTRINALES

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Compras regulares

� Se corresponden con compras de productos que puedenser entregados de manera inmediata por el proveedor.

� Su objeto son productos no tecnológicos o de generaldifusión en el mercado.

� ¿Cabe la innovación en estas compras? ¿Es posible parala Administración la introducción de productos y procesosnuevos o significativamente mejorados, sin que conlleve laaplicación de un elevado componente de tecnología?

� La incorporación de la innovación en las comprasregulares se podría llevar a cabo a través de laadaptación y/o modulación de diversas técnicascontractuales ya tradicionales en nuestro ordenamientojurídico (variantes, mejoras, procedimiento negociado,subcontratación, obligaciones en la ejecución, etc.).

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3. Compras regulares

CARACTERÍSTICAS

� El artículo 22 del TRLCSP establece que los poderesadjudicadores “valorarán la innovación y la incorporaciónde alta tecnología como aspectos positivos en losprocedimientos de contratación pública”. Por ejemplo,empleando criterios que se basen en la capacidad de lainnovación para: i) producir ahorros energéticos; ii) mejorarel medio ambiente; iii) rebajar costes de mantenimiento yreposición de los bienes objeto de adquisición; iv) optimizarla prestación de los servicios públicos, con ahorros detiempo y mejoras de eficiencia para los administrados.

� La introducción de mejoras y variantes.

� Capacidad, solvencia, y condiciones especiales deejecución.

� Licitación separada de determinadas prestaciones.16


3. Compras regulares

ALTERNATIVAS EN EL TRLCSP

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Compra pública de tecnología innovadora

� La “Guía sobre compra pública innovadora” del Ministeriode Ciencia e Innovación la define como “la compra públicade un bien o servicio que no existe en el momento de lacompra pero que puede desarrollarse en un periodo detiempo razonable. Dicha compra requiere el desarrollo detecnología nueva o mejorada para poder cumplir con losrequisitos demandados por el comprador”.

� Es un concepto vinculado al de innovación tecnológica: “laactividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en laobtención de nuevos productos o procesos de produccióno mejoras sustanciales de los ya existentes” (artículo 35del TRLIS).

� Deja fuera a las innovaciones no tecnológicas. ¿Y a lasinnovaciones accesorias dentro de un objeto más amplio?(por ejemplo: elementos innovadores de mejora en relacióncon consumos energéticos en un contrato de obras).

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4. Compra pública de tecnología innovadora

DEFINICIÓN

� Las características esenciales de la Compra Pública deTecnología Innovadora, según la doctrina, son las siguientes:

� Conlleva el desarrollo de productos o servicios que noexisten en el momento de la petición-encargo.

� Implica la asunción de riesgos por parte de la entidadcontratante (plazos, calidad final y utilidad del producto,mayor precio, etc.).

� La entrega de los bienes se dilata en el tiempo, hasta quese concluyan los correspondientes desarrollos tecnológicos.

� Tanto la licitación como la posterior ejecución de loscontratos que dan soporte a la compra pública detecnología innovadora requieren de una cierta flexibilidad. Yconlleva, además, una mayor complejidad que la que sederiva de las compras regulares.

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CARACTERÍSTICAS

� Tanto la “Guía sobre compra pública innovadora” delMinisterio de Ciencia e Innovación, como el Informe 37/11,de 28 de octubre de 2011, de la JCCA, orientan este tipode compras innovadoras al contrato de colaboración entreel sector público y el sector privado, previsto en el artículo11 del TRLCSP.

� Sin embargo, no es necesario utilizar esta figura paralograr un resultado análogo en el procedimiento decontratación. De hecho, el Anteproyecto de Ley deContratos del Sector Público plantea la supresión de estecontrato típico.

� Con los procedimientos negociados y el diálogo competitivo+ técnicas contractuales ad hoc se puede lograr una granflexibilidad, tanto en la adjudicación como en la ejecucióndel contrato (en particular, utilizando esquemas de pagopor resultados y riesgos compartidos).

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ENCAJE JURÍDICO

� En relación con los criterios de valoración del contrato, parapotenciar la innovación, los documentos contractuales sepueden centrar, entre otros aspectos, en:

� El volumen o el porcentaje del precio del contratodestinado al desarrollo del producto.

� La mayor o menor probabilidad de desarrollos futuros.

� La posibilidad de proyectar la innovación a otros ámbitosde interés público.

� La mayor o menor capacidad de la innovación propuestapara producir una mejora en la prestación de un serviciopúblico concreto, un ahorro de costes, una optimizaciónenergética o ambiental, etc.

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TÉCNICAS CONTRACTUALES (I)

� Otros mecanismos que podrían ser incorporados en lospliegos de las licitaciones relativas a Compra Pública deTecnología Innovadora, en función de la tipología y delobjeto de la contratación, podrían ser los siguientes:

� Reforzar la confidencialidad de las ofertas presentadas.

� Desarrollar la regulación de la I+D y, en particular, losderechos de propiedad intelectual e industrial.

� Establecer las condiciones de reparto de riesgos.

� Delimitar objetivos de calidad y de rendimiento, así comosu fórmula de control.

� La retribución del contratista así como, en su caso, lascausas y mecanismos para determinar sus posiblesvariaciones.

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TÉCNICAS CONTRACTUALES (II)

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Compra precomercial

� La contratación precomercial es la “contratación deservicios de investigación y desarrollo que implicancompartir riesgos y beneficios en condiciones de mercadoy un desarrollo competitivo por fases, estando claramenteseparados los servicios de investigación y desarrollocontratados de la utilización de cantidades comerciales deproductos finales”.

� El objeto de la contratación precomercial pertenece únicay exclusivamente a la fase de investigación y desarrollo delos bienes y servicios, excluyendo cualquier tarea decomercialización.

� Las actividades de I+D tratan de satisfacer necesidadespúblicas para las que no existe una solución en elmercado.

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5. Compra precomercial

DEFINICIÓN

� El artículo 4.1.r) del TRLCSP excluye de su ámbito deaplicación a “los contratos de investigación y desarrolloremunerados íntegramente por el órgano de contratación,siempre que éste comparta con las empresasadjudicatarias los riesgos y los beneficios de lainvestigación científica y técnica necesaria para desarrollarsoluciones innovadoras que superen las disponibles en elmercado”.

� La compra precomercial sí está sujeta a un régimen decompetencia y, en particular, a los principios derivados delos Tratados comunitarios (publicidad, concurrencia, etc.).

� Los contratos que se liciten en el marco de la compraprecomercial se regularán por sus propias normas. Solo encaso de lagunas se aplicarán los principios generales delTRLCSP.

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MARCO JURÍDICO

� Los órganos de contratación tienen un amplio margen parafijar el contenido y alcance material de la compraprecomercial. Por ejemplo, en aspectos tales como:

�Los mecanismos de seguimiento del contrato.

�Los derechos de propiedad intelectual e industrial.

�El régimen retributivo y los beneficios compartidos.

�Los derechos y obligaciones del comprador público y deloperador económico privado.

�El reparto de riesgos y beneficios entre el sector públicoy el sector privado.

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TÉCNICAS CONTRACTUALES

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Novedades de la Directiva 2014/24/UE

� Reglamentación de la asociación para la innovación, unprocedimiento de contratación específico para aquellossupuestos en los que las soluciones ya disponibles en elmercado no puedan satisfacer una necesidad en relación conel desarrollo de productos, servicios u obras innovadores.

� Posibilidad de que los poderes adjudicadores apliquen elprocedimiento negociado (así como el diálogo competitivo)para la adquisición de obras, suministros o servicios queincluyan soluciones innovadoras.

� La innovación se incluye dentro de los criterios a tener encuenta para determinar la oferta económicamente másventajosa.

� Los poderes adjudicadores podrán establecer condicionesespeciales relativas a la ejecución del contrato relacionadascon la innovación.

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6. Novedades de la Directiva 2014/24/UE

ASPECTOS MÁS DESTACADOS (I)

� Se alienta a los poderes adjudicadores a que permitanvariantes con la mayor frecuencia posible, entendiendoque esta técnica puede contribuir a fomentar lainnovación.

� En la definición de las especificaciones técnicas y, enparticular, al utilizar etiquetas con tal finalidad, se debenevitar referencias que tengan por efecto restringir lainnovación.

� Se regula de manera detallada la contratación conjuntaesporádica, en particular, por su especial adecuaciónpara el desarrollo de proyectos innovadores. De igualmodo, se pormenoriza el régimen aplicable a lacontratación con intervención de poderes adjudicadoresde diferentes Estados miembros.

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6. Novedades de la Directiva 2014/24/UE

ASPECTOS MÁS DESTACADOS (II)

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Asociaciones para la innovación

� Es un procedimiento ideado para que los poderesadjudicadores tengan un mecanismo que permitasatisfacer sus necesidades en relación con el desarrollo yposterior adquisición de productos, servicios u obrasinnovadores, cuya demanda no puede ser satisfecha porel mercado.

� Por lo tanto, comprende dos bloques diferenciados:

� Las actividades de I+D que se realizarán a lo largo detodas las etapas de la asociación.

� Los suministros, servicios u obras que se desarrollarán yadquirirán al final de la misma.

� Se contempla en la Directiva como un procedimiento deadjudicación (esto es, se centra en la selección de lossocios, y no en la asociación como figura jurídica).

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7. Asociaciones para la Innovación

CONCEPTO Y ALCANCE

� La asociación tiene vocación de permanencia en el tiempo.Comprende tanto la fase de servicios de I+D como lacompra de los bienes, siempre que respondan a los nivelesacordados de rendimiento y costes.

� En los pliegos de la licitación, además de delimitar lanecesidad que no puede ser satisfecha en el mercado:

� Se indicarán los requisitos que han de cumplir todos loslicitadores, y se determinará si la asociación se establececon uno o varios socios.

� Se definirán las disposiciones aplicables a niveles derendimiento, costes, derechos de propiedad intelectual eindustrial, etc.

� Se desarrollarán las características esenciales de laasociación.

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ASPECTOS MATERIALES

� Se basa en la normativa aplicable al procedimientonegociado (de entre los solicitantes, solo podrán participarlos operadores invitados por el órgano de contratación, unmínimo de tres).

� No serán objeto de negociación los requisitos mínimos acumplir por los licitadores, ni los criterios de adjudicación.

� Para adjudicar los correspondientes contratos se tendrá encuenta la mejor relación calidad-precio.

� Se puede articular internamente mediante fases, siguiendola secuencia de las etapas del proceso de investigación einnovación.

� Las fases pueden ser eliminatorias, reduciéndose los sociosen función del grado de cumplimiento de objetivos, etc.

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ASPECTOS PROCEDIMENTALES

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Financiación y mecanismos de colaboración en la UE

� En el ámbito de la UE son múltiples los ejemplos deestructuras institucionales y contractuales de colaboraciónentre el sector público y el sector privado en materia deinnovación que, con carácter general, llevan aparejada lafinanciación total o parcial del proyecto:

� Asociaciones Público-Privadas de Investigación eInnovación.

� Cooperaciones de Innovación Europea o AsociacionesEuropeas para la Investigación (EIP´s).

� Comunidades de Innovación del Conocimiento (KIC`s).

� Iniciativas de Programación Conjunta.

� Plataformas Tecnológicas Europeas (ETP`s).35


8. Financiación y mecanismos de colaboración en la UE

BREVE APROXIMACIÓN (I)

� Las Asociaciones Público-Privadas de Investigación eInnovación antes citadas se dividen en dos tipologías, quemerecen ser destacadas, por la trayectoria y diversaregulación existente en el seno de la UE:

� Iniciativas Tecnológicas Conjuntas (ITC): sonAsociaciones Público-Privadas sobre investigación einnovación en el seno de una entidad común.

� Asociaciones Público-Privadas de carácter contractual.

� Además, existen diversas líneas de actuación y financiaciónen materia de I+D+i, en el marco de las actuaciones adesarrollar en el Programa “Horizonte 2020” de la UE -basede la Estrategia Española de Ciencia y Tecnología y deInnovación 2013-2020-.

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8. Financiación y mecanismos de colaboración en la UE

BREVE APROXIMACIÓN (II)

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Recomendaciones

� La Comisión Europea elaboró en el mes de febrero del año2007 un Documento de trabajo, denominado “Guide ondealing with innovative solutions in public procurement 10elements of good practice” [SEC(2007) 280].

� En el texto se recogen una serie de buenas prácticas, conla finalidad de que los poderes adjudicadores puedanoptimizar su eficacia a la hora de abordar la comprapública innovadora. Tienen, como telón de fondo, unmejor y más fiel cumplimiento de los objetivos previstos enlos Tratados comunitarios.

� Algunas de las recomendaciones han sido aplicadascasuísticamente a lo largo de estos años en España.Incluso se han elaborado guías sobre la materia, tantodesde un punto de vista procedimental como material.

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9. Recomendaciones

BUENAS PRÁCTICAS

� Identificar y planificar las necesidades de compra.

� Consultar al mercado antes de iniciar el proceso delicitación.

� Involucrar a todas las partes clave interesadas en el cursodel procedimiento.

� Dejar que el mercado proponga soluciones creativas einnovadoras.

� Buscar la mejor relación calidad-precio, no el precio másbajo.

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9. Recomendaciones

DIEZ BUENAS PRÁCTICAS (I)

� Aprovechar las ventajas de los medios electrónicos.

� Decidir la gestión y reparto de riesgos.

� Incluir cláusulas contractuales que promuevan lainnovación.

� Desarrollar y aplicar un plan de seguimiento y evaluacióndel contrato.

� Aprender de la experiencia de cara al futuro.

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9. Recomendaciones

DIEZ BUENAS PRÁCTICAS (II)

GRACIAS POR SU ATENCIÓN

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