CONGRESO DE DERECHO ECONÓMICO Y

EMPRESARIAL PARA ESTUDIANTES Y JÓVENES GRADUADOS

"Empresa y Consumidor" 14 y 15 de Noviembre de 2013

FACULTAD DE DERECHO DE LA UBA Director: Prof. Daniel Roque Vítolo

Coordinador General: Prof. Héctor O. Chomer ****************

Ponencia: “Defensa del consumidor en el contrato de evento deportivo y el daño punitivo.”

Agustín J. Arechavala.

Dedicada a la Dra. Antonelli Michudis

por darme esta oportunidad. Y a los Dres. Fiordelisi y Bouzas por

por abrirme las puerta de su estudio en mis inicios.

Ponencia: “Defensa del consumidor en el contrato de evento deportivo y el daño punitivo.” Presentada por: Agustín Julián Arechavala - Estudiante de Derecho UBA- Paralegal en Estudio Bulló – Tassi – Estebenet – Lipera – Torassa – ABOGADOS. (arechavala702@est.derecho.uba.ar) Aprobada por el Comité Organizador del: Congreso de Derecho Económico y Empresarial para estudiantes y jóvenes graduados: “Empresa y Consumidor” - dias14 y 15 de noviembre del 2013, en la Facultad de Derecho UBA. Defendida por: Agustín Arechavala el día 14 de noviembre de 2013. Tema: Daño Punitivo. Aplicación de daño punitivo en el marco del contrato de evento deportivo, posible aplicación del mismo a las Asociaciones de Clubes. Descripción: En la presente ponencia luego de atravesar una escueta identificación del contrato de evento deportivo, y la correcta aplicación de las normativas de defensa del consumidor a esta relación contractual, me propongo analizar el instituto del artículo 52 bis de la ley de defensa del consumidor (ley 24.240), partiendo del la identificación del daño punitivo como sanción ante el incumplimiento o falta grave por parte del proveedor, como evidencia del menosprecio de este hacia el derecho del consumidor. En el mismo trabajo realizo un relevamiento de la norma proyectada en el Proyecto de Código Civil y Comercial del 2012, que reemplazan el daño punitivo, por una Sanción Pecuniaria Disuasiva, la cual se ajusta a la realidad y finalidad del instituto. Para finalizar expongo una propuesta en relación a los fondos de esta herramienta punitiva o disuasiva, en promoción de la educación para el consumo, y el fomento de entidades de defensa de los consumidores.

Defensa del consumidor en el contrato de evento deportivo y el daño punitivo. 1.- Ponencia La situación propuesta presupone estudiar la aplicación de la ley de defensa del consumidor (ley 24.240 y modificatorias), en relación al resarcimiento pleno e integral mas la aplicación de daños punitivos con causa en los daños sufridos por los espectadores en el marco de un contrato de consumo, contrato de evento deportivo, el cual se rige por las normativas aplicables del C.C, C.Com, el Art. 42 de la Constitución Nacional, la ley de espectáculos deportivos (a la cual no hare referencia en esta ponencia) y la ley 24.240 de Defensa del Consumidor.. También realizare una breve mención a las normas referidas al tema en el proyecto de código civil y comercial del 2012, ya que existe la posibilidad de que entre en vigencia en un corto plazo. “La Asociación del Futbol Argentino (A.F.A), es la organización que rige el futbol profesional del país, tutela todos los aspectos de esta actividad deportiva a través de sus diferentes órganos, aprueban o rechazan presupuestos, distribuyen los fondos recibidos por el estado nacional y los recibidos por privados en varios conceptos, organizan los campeonatos profesionales, realizan acuerdos de cooperación y participación con otras entidades y marcas profesionales como así contratan con diferentes empresas para el desarrollo de los eventos, controlan los contratos laborales de cada jugador en actividad, regula el mercado de pases, tutelan la actividad de cada uno de los clubes, aplican sanciones a dichas entidades y a personas físicas tanto jugadores, árbitros, auxiliares y espectadores. Actualmente ha lanzado el sistema AFA-PLUS para el control de los ingresos de los espectadores en conjunto con Telecom S.A y el estado nacional. Este sistema si bien es novedad en Argentina y es una respuesta a los episodios de violencia que se producen en el marco de un partido de futbol, fue desarrollado previamente por empresas de origen estadounidense y europeo, en clubes como el Real Madrid de España o Juventus de Italia. Presupone un control biométrico de los aficionados.” 2.- Desarrollo 2.1.- Introducción Es indiscutible la existencia de un contrato de consumo, se produce una oferta y una aceptación en el marco de un contrato de adhesión en el cual se puede verificar los presupuestos de la ley 24.240, de dicha relación surgen el proveedor del servicio en este caso la AFA y los clubes y los consumidores identificados como espectadores (aun aquellos que han ingresado gratuitamente por invitaciones especiales, y otros conceptos). En este marco es posible, y así lo ha hecho la jurisprudencia, al aplicar los principios de la ley de defensa del consumidor ante un daño por el incumplimiento contractual y el deber de seguridad, incluso haciendo extensible a terceros ajenos a la relación, pero que se han visto perjudicados por ella. Esta obligación indemnizatoria es exigible a la A.F.A, a los clubes, a los proveedores de estos y al Estado Nacional, a las provincias y municipios y sus entes centralizados y descentralizados. (Sea de manera directa por los servicios que presta o por omisión en el contralor o vigilancia, en el cumplimiento de sus deberes como poder de policía.). Al analizar el resarcimiento por el daño es posible observar que este debe ser pleno y a continuación estudiaremos la aplicación del daño punitivo ante los supuestos de daños en eventos deportivos. 2.2.- Presupuestos Contractuales - Aplicación de la ley 24.240. Como ya ha sido mencionado en la introducción nos encontramos ante un contrato de

consumo, nuestro actual código civil define al contrato en el artículo 1137 de la siguiente forma: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo en una declaración de voluntad común, destina a reglar sus derechos.” Este acuerdo tiene fuerza obligatoria por imperio del artículo 1197 del mismo cuerpo normativo. Tal como describe Ghersi la autonomía de la voluntad produce en las partes una autonomía privada, la cual es creadora de relaciones jurídicas. Estas relaciones jurídicas surgen a partir de la oferta de una de las partes, en este caso la A.F.A. a través de los clubes, y la aceptación de otra parte, con fundamento en su consentimiento, respecto a esto Farina reconoce que las empresas y entidades en posición dominante imponenen sus condiciones generales de contratación ante los usuarios o consumidores aislados, que representan la parte débil de la relación mercantil, así estos quedan sometidos a las clausulas predispuestas por los primeros. Concluida la oferta y la aceptación de las condiciones (las cuales no son negociables en la mayoría de los contratos de este estilo) se produce la conjugación de dos actos voluntarios que producen el contrato. La realidad demuestra que ante un contrato de consumo y adhesión como el analizado, existen dos partes o sujetos bien diferenciados. Esta diferencia se expresa en cuanto al poder de negociación de cada parte, para equiparar esta situación la protección de la ley de defensa del consumidor se erige a favor del sujeto minusválido de la relación. Esta protección garantiza un real equilibrio entre las partes, disminuyendo las desventajas iníciales. En la prestación de un servicio de esta magnitud, es aplicable el régimen de defensa del consumidor (ley 24.240 y modificatorias), en este caso corresponde analizar su objeto y los sujetos de la relación. El Articulo 1 define el objeto de dicha ley de esta forma: “La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios” a continuación nos define a los consumidores y usuarios como: “…Las personas físicas o jurídicas que contratan a titulo oneroso para su consumo final o beneficio propio…” incluyendo a la prestación de servicios como uno de los objetos de consumo. El decreto reglamentario 1798/94 extendió este concepto de consumidores o usuarios, incluyendo a quienes reciban a título gratuito el servicio y a su vez la jurisprudencia y la doctrina lo han ampliado amparando también a terceros que de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo. Nos parece correcto entonces entender que el espectador es un consumidor final del evento deportivo al que asiste, por lo cual es el legitimado activo del reclamo de daños y perjuicios ante su proveedor. Este último está contemplado por el artículo 2 de la ley 24.240 el cual nos dice: “…todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada, que en forma profesional, aún ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores y usuarios…”. La doctrina ha entendido de forma unánime que todo organizador de un evento, incluso deportivos, son proveedores de servicios y por ello demandables en un reclamo por los daños sufridos en virtud de su responsabilidad y deber se seguridad. 2.3.- Responsabilidad Civil. Habiendo identificado al consumidor, al proveedor y determinado que del contrato del cual surge una relación de consumo, esta se regirá por las normas de protección del consumidor, es posible analizar la responsabilidad de quienes intervienen y posteriormente la aplicación del daño punitivo como tema central de esta ponencia. Para ello debemos tener en cuenta que el organizador del evento lo hace de forma profesional, ejerciendo una actividad económica de las cuales espera percibir beneficios

a partir de la realización del evento, en este caso el partido de futbol. El organizador puede estar relacionado contractualmente con múltiples empresas y entidades, y estos atraer a una diversidad de prestadores de servicios. Por ejemplo la A.F.A como organizador de un torneo en este caso de primera división contrata con la Provincia de Buenos Aires para la utilización del Estadio Único Ciudad de La Plata, con los clubes de futbol, empresas de seguridad privada, empresas de publicidad, empresas de transporte, entre otras. Constituye así una serie de contratos conexados tal como lo describe Lorenzetti. Conformé a los artículos 13 y 40 de la ley 24.240, frente al usuario la responsabilidad es objetiva y solidaria de todos los organizadores e integrantes de la misma. Pudiendo este demandar al conjunto de entidades y empresas que participaron de la organización del evento, incluso cuando el evento fuera gratuito o bajo cualquier otro concepto. En relación a las Asociaciones de Clubes como lo es la A.F.A, la jurisprudencia entendió que deben responder solidaria y objetivamente con los clubes donde se desarrollo el partido de futbol, por los daños sufridos a los espectadores, incluso por daños a terceros que se encontraran en inmediaciones del estadio, tal como se expuso en el fallo Mosca Hugo Arnaldo c/ Pcia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios. Solo podrán eximirse de responder por estos daños en los casos donde se compruebe la culpa de la víctima, caso fortuito o hecho de un tercero por el cual no deba responder, este último caso no excluye a actos de los demás espectadores. Estas entidades y empresas organizadoras de eventos masivos asumen la responsabilidad y los riesgos de la actividad, poseen el deber de seguridad e información a sus consumidores por la los principios de la ley de defensa del consumidor, se reconoce además del derecho indemnizatorio o a la reparación de los daños sufridos del código civil, también el daño punitivo incorporado en la 24.240. 2.4.- Elementos de la Responsabilidad. Frente al hecho que genera una responsabilidad civil es importante analizar los elementos propios de este instituto: antijuridicidad – imputabilidad- causa- daño. La antijuridicidad se define como aquellas actuaciones contrarias a la ley, en virtud al artículo 1109 C.C el principio general marca que quien ejecute un hecho, con culpa o negligencia, que causa daños a otro estará obligado a la reparación del mismo. La imputabilidad a grandes rasgos presupone la situación de un sujeto que contradice el ordenamiento jurídico, por el cual merece una sanción. La imputabilidad atribuida en este caso por la responsabilidad objetiva en el incumplimiento de sus obligaciones como prestador de servicios, en virtud de los principios de la ley 24.240 artículos 13 y 40 deberá responder por el daño causado. La causa es la acción antijurídica la cual le es imputable un daño por una relación o nexo de causalidad entre el autor, el hecho y el daño sufrido. El daño es el elemento más importante de la responsabilidad civil, ya que sin su existencia, por más que exista antijuridicidad e imputabilidad de un hecho, no es punible sin la existencia del daño. El artículo 1068 establece: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria…” a continuación narra“…Por el mal hecho a su persona o a sus derechos o a sus facultades” 2.4.- Daño Punitivo: El daño punitivo es una figura extraña en nuestro sistema de responsabilidad civil el cual ostenta un carácter de resarcitorio siguiendo el articulo 1083C.C: “el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior”, con el articulo 1078C.C se ha ampliado incluso al ámbito extra-patrimonial aceptando el daño moral. Pero el daño punitivo como multa civil es extraño al sistema de responsabilidad diseñado por Vélez, ya que su función no es resarcitoria si no preventiva.

Es una figura de origen anglosajón, que tiene como casos emblemáticos a aquellos relacionados con la industria automotriz, “Ford Pinto” y “Chevrolet Malibu”. Esta figura sancionatoria incorporada por la ley 26.361 en la ley de defensa del consumidor 24.240 en el artículo 52bis. Por medio del denominado resarcimiento en concepto de daño punitivo la ley intenta castigar al demandado por una conducta grave, desalentándola a futuro en él, y en otros proveedores, haciendo desaparecer los beneficios que el desinterés en los derechos de los consumidores podría relevarle. Es un plus que incrementa la indemnización ya prevista al actor por los daños probados, compensando mas allá de los daños patrimoniales y extra-patrimoniales del código de Vélez, dando lugar a indemnizar por la angustia sufrida, vergüenza, o sentimientos heridos como método disuasivo para el proveedor tal como afirma la doctrina. En caso de ser varios proveedores que han incumplido con sus obligaciones de forma grave, el mencionado artículo prevé que responderán solidariamente, teniendo como monto máximo esta multa civil los cinco millones de pesos. Esta cuestión ha de dar lugar a varios cuestionamientos por que otorga al juez un campo de arbitrariedad para fijarla. No sería ilógico encontrar planteos de inconstitucionalidad en la realidad. Para ser aplicado el daño punitivo debe reunir los siguientes requisitos: 1) Que el proveedor en este caso la A.F.A incumpla las obligaciones legales o contractuales con el consumidor. 2) Que el caso sea de particular gravedad, calificado por dolo o culpa grave del proveedor, por su enriquecimiento ilícito, y por abuso de posición de poder que evidencia un menosprecio grave por los derechos personales o de incidencia colectiva. 3) La doctrina a determinado que debe ser un hecho extremadamente injusto. Ahora bien, los clubes, las empresas y las asociaciones de clubes desde su posición dominante pueden incurrir en actos de gravedad con dolo o culpa grave, en menosprecio de la seguridad de los aficionados, violando así el deber de información, de seguridad, y otros principios concordantes con el artículo 42 de la constitución nacional. Por lo cual de comprobarse los requisitos debería ser aplicable el daño punitivo en el marco de un contrato de espectáculo deportivo. Ejemplos típicos sobran desde infraestructura deficiente, estadios con accesos obstaculizados, falta de control en los ingresos y egresos, aéreas peatonales y de estacionamientos contiguos, hasta la falta de prevención con culpa concurrida por el estado y sus fuerzas de seguridad. Seria correcto que ante la falta de interés continua y la poca valoración de derechos personales de los aficionados, se aplicara esta figura. Sirviendo de fundamento para mi posición favorable a la aplicación de este instituto podemos utilizar el fundamento de las normativas proyectadas para el proyecto de código civil y comercial impulsado recientemente por el gobierno nacional. 2.5.- Daño punitivo en el código proyectado. El proyecto de código del año 2012, mantiene el contenido del artículo 52bis, que tantas deficiencias técnicas a demostrado en torno a la aplicación del daño punitivo, en este proyecto donde la figura de consumidor está incluida en el compendio normativo el articulo 1714 viene a reemplazar al artículo 52bis de la ley 24.240. “Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de los consumidores. Su monto se fijara prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la

gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene destino que le asigne el juez por resolución fundada. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de n hecho, provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en este artículo. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida”. Considero un acierto del legislador el articulo transcripto, ya que utiliza una terminología descriptiva acorde a su función y determina claramente el ámbito de aplicación, para cuestiones de grave menosprecio de los derechos individuales o colectivos del consumidor, destacando el carácter de excepcional de la sanción La misma debe surgir de una sentencia fundada con un fin descripto previamente por el juzgador y puede ser excluida o disminuida en función a su condición de excesiva o contraria al principio de equidad. Es de celebrar que al redactar una norma de carácter pecuniario como esta se hayan tenido en cuenta los aportes de la doctrina nacional. Respecto a la solidaridad de los que participaron en la cadena de producción y comercialización el mencionado artículo no dice nada, pero consideramos que debe mantenerse el actual sistema de responsabilidad compartida por todos aquellos que se han beneficiado de la relación de consumo. 3) Propuesta: La aplicación del actual daño punitivo del artículo 52 bis o de la sanción pecuniaria disuasiva del proyecto, a mi entender no tiene un destino correcto en el régimen actual, ni especifico en el régimen pensado a futuro, no considero conforme a los principios del derecho que el consumidor amplié o reciba doble indemnización por los daños sufridos en torno los perjuicios físicos y morales que ya quedan remediados por el resarcimiento previsto, incluso admitiendo el lucro cesante a la indemnización fijada, esta quedaría dotada de un carácter integro y pleno. Haciendo innecesario que esta herramienta que he defendido tenga como fin engrosar las sumas que percibiría el consumidor. Por ello y haciendo mía la interpretación de Mosset Iturraspe respecto del artículo 60 de la ley de defensa del consumidor 24.240, el fin de esta herramienta debe ser conducido a servir el noble fin de brindar educación al consumidor y fomentar la creación y funcionamiento de las asociaciones de consumidores. Como describe el autor citado, “…no educando para el consumo, si no para el mercado,…” y “…lo cual no significa meramente que el consumidor deba estar informado acerca de las modalidades del intercambio, de los precios, de su derecho a buscar precios razonables y, en su caso ,”regatear”, si no también y básicamente, una educación frente al consumismo, a los excesos que la publicidad provoca, a la debilidad que significa que “consumir es ser”, tener presencia, jerarquía o estatus. Vivir para consumir como ideal supremo….” 4.- Conclusiones No hay dudas que en el contrato de espectáculo deportivo es un contrato adhesión donde el consumidor solo acepta la propuesta realizada por los clubes y la A.F.A, mediando o no algún método preventivo de situaciones poco felices para el aficionado por parte de las entidades o el estado nacional, este es expuesto a condiciones de peligro físico y moral, por lo cual es correcta la tutela que hace el derecho de consumo por dos razones: la primera por la característica del contrato, el cual puede ser enmarcado dentro de las

categorías de consumo y cumple con los presupuestos de objetivos y subjetivos para la aplicación de la ley 24.240, la segunda razón está marcada por la desventaja que tiene el consumidor frente a grandes organizadores. De igual forma no quedan dudas que ante un daño sufrido el espectador por su calidad de consumidor tiene el derecho a percibir una indemnización como remedio jurídico al perjuicio sufrido, si bien la técnica legislativa del artículo que consagra el daño punitivo es poco feliz, la jurisprudencia ha sabido aplicarla, y la doctrina ha realizado aportes valiosos en el tema en cuestión, los cuales han sido receptados por la comisión redactora del proyecto de código civil y comercial, el cual prevé de manera acertada la aplicación de herramientas disuasivas de prácticas que evidencian el menosprecio de los proveedores ante los consumidores. Teniendo en cuenta que la educación es el pilar fundamental de la construcción integra de una persona, una sociedad y una nación, creemos que es viable nuestra propuesta en torno a destinar los fondos resultantes de esta sanción civil a fines educativos para consumidores y empresarios, y a fortalecer y fomentar las asociaciones de consumidores. Teniendo en cuenta que estas cumplen un papel relevante en la sociedad de consumo actual. Para finalizar, quisiera explicar la frase que encontraran al final de esta humilde ponencia, la misma se aparta de lo estrictamente científico del estudio del derecho, y pertenece a la película ganadora de un Oscar, El secreto de sus ojos, basada en un libro del gran escritor Eduardo Sachieri, e inmortalizada Guillermo Francella en la escena en el bar con Ricardo Darin. Coincido totalmente con lo transcripto, por ello considero de real importancia que se discuta sobre la tutela de los derechos del consumidor, en especial los apasionados del futbol, ya que consientes o inconscientes asisten a eventos donde son violados muchos de los derechos fundamentales expresados por el artículo 42 de la constitución nacional, simplemente por pasión, y aun advertidos (aquí me incluyo) seguiremos asistiendo. “El tipo puede cambiar de todo. De cara, de casa, de familia, de novia, de religión, de dios. Pero hay una cosa que no puede cambiar Benjamín. No puede cambiar de pasión.”

Agustín J. Arechavala.

arechavala702@est.derecho.uba.ar

Bibliografía Consultada: - Código civil de la república Argentina: Universitario. Coordinado por Luis F.P. Leiva Fernández.- 10ª edición. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2012. -Proyecto de Código civil y comercial de la Nación.- 1ª edición. Buenos Aires: Infojus 2012. -Derecho de las obligaciones civiles y comerciales.- A.A. Alterini, O.J. Ameal, R.M. López Cabana. 2ª edición actualizada. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 2003. -Manual de contratos civiles, comerciales y de consumo. Coordinado por C. Weingarten; Dirigido por C. Ghersi.- 1ª edición. Buenos Aires: La Ley. 2009. - Contratos comerciales modernos, modalidades de contratación empresaria. J.M. Farina. 3ra edición actualizada y ampliada. Buenos Aires. 2005. -Defensa del Consumidor (ley 24.240 y mod.).- Comentada por J. Mosset Iturraspe.- 2da edición actualizada. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores. 2003. -Articulo “Daños al consumidor: Reflexiones sobre el Proyecto de Código civil y comercial de 2012”. Por C.A. Hernández y S. A. Frustagli, páginas 187 a 215 de la Revista de Derecho Privado Año I, Numero 3. Infojus. 2012. Fallos Consultados: - “Maximiliano Rodríguez c/ AFA s/ Daños y Perjuicios.” Sala IV de la Cámara civil y comercial de apelaciones de Rosario, Santa Fe, 2009, Id Infojus: FA13090012. - “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Pcia de Buenos Aires y Otros, S/ Daños y Perjuicios.” CS, 2007. LA LEY. Otras Referencias: -Película “El secreto de sus ojos” del año 2009, basada en el libro “La pregunta de sus ojos” de Eduardo Sacheri.