Ponencia_fernandez_esteban TEORÍA CIENTIFICA de La Reanudación

1Pág. 1Víctor Manuel Fernández Esteban

I Foro Internacional de Derecho Registral

Principios esenciales que conllevan a dar seguridad jurídica

como máximo objetivo de la actividad registral. Documento

auténtico. Fe pública registral y legitimación. Registro de

documentos y registro de derechos. Tarea conjunta de

registradores y notarios.

Autor: Víctor Manuel Fernández Esteban

Salta, República Argentina.

Presente: parte de la eternidad que separa, el dominio

del desengaño, del reino de la esperanza.

Ambrose Bierce

I.Algunos principios básicos

En el devenir de las sociedades aparecieron situaciones, conductas, hechos y actos que dieron lu-gar a modificaciones de estados patrimoniales, extinguieron uno y crearon otros. El litigios nació como consecuencia de la fuerza y la solución fue producto de pautas elementales para continuar en comunidad. Aceptar que existe un derecho es un signo de avance. Pensar que ese derecho tiene oponibilidad frente a otros es el final del ciclo de relaciones entre las personas, y entre éstas y el Estado.

La necesidad de registrar es el último estadío de un proceso de alteridad que da razón de existir a la publicidad con su consiguiente oponibilidad por carácter transitivo. Cuando hay un “otro” den-tro de un sistema prefijado este obtiene la confirmación de su presencia por un reconocimiento genérico.

El dominio, acaso el más primitivo de los derechos, sea uno de los pocos que puede participar de la cualidad de tener una visión espejada. La misma está señalada en que el ejercicio del dominio reconoce, como esencial, a ese “otro”. En el reconocimiento se ve reflejado el dominus en su acción frente a la cosa.

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Es sabido que los espejos devuelven la realidad reflejada, pero con el sentido cambiado, porque si movemos la mano derecha desde el espejo se proyectará la imagen de la izquierda. Si sostenemos que la realidad registral es un reflejo de la extra registral, debemos convenir en que se debe admitir una leve, al menos, distorsión con la realidad.

Podríamos preguntarnos si puede existir una realidad de espejo independiente que supere a la rea-lidad a reflejada. Algunos sostiene que en las actuales circunstancias y con créditos internacionales es posible ver esta paradoja. ¿Puede la realidad registral ser creadora de una nueva realidad extra registral?

II.Lo registral y lo extra registral

Una gran obra de la literatura del Siglo XIX, escrita por el matemático y religioso inglés Lewis Ca-rrol, Alicia en la país de la maravillas plantea una relación existente entre lo que se ve en el espejo y lo que el espejo por sí sólo produce como nueva realidad. Obviamente la deformación de la realidad se hace evidente desde que lo que se ve no es lo que ha sido expuesto para ser reflejado. Ahora, nos podemos preguntar si es lícito que la imagen ya proyectada, reflejada, plasmada y nacida de la rea-lidad, pueda adquirir entidad suficiente para ser una nueva imagen desprendiéndose de su realidad. A primera vista algunos podrán responder que sí, admitiendo por vía del absurdo el razonamiento de independencia de imágenes entre la realidad real y la realidad reflejada. El registro de inmuebles debe ajustarse a ciertos presupuestos que constituyen principios esenciales para reflejar la realidad. Lo que se presente al registro es un documento con determinadas características exigidas por la ley para quien ha realizado su facción, llámese juez o notario, otorgándole una impronta única que expuesta claramente y sin dudas a través de un examen logrará su fin de publicidad y oponibilidad. Este proceso, aplicado a un sistema de reflejo de una realidad, tiene un antes y un después que debe guardar fiel relación con la realidad y lo anotado. Debe existir necesariamente una correspondencia entre una imagen y la otra para que se pueda hablar de un registro de inmuebles. De lo contrario pueden buscarse nombres y teorías para mentar una realidad sin reflejo de la realidad. Es decir, lo registral carecería entonces de su correspondiente imagen real porque le faltaría, precisamente, el elemento a reflejar. Un documento sin autor no puede reflejar una realidad porque no tiene entidad de imagen. Así, pretender hacer nacer un derecho real por la mera inscripción equivale a mostrar una imagen sin nadie al frente. Como ocurre en el libro antes citado, el espejo cobra vida y empieza a producir situaciones como si fueran reales pero sin realidad. La relación de tridimensio-nalidad de la realidad con su alto, ancho y profundidad, plasmada en el documento, al ser receptada por el registro pasa a la bidimensionalidad del asiento. De allí es que se dice que estamos frente a un reflejo de la realidad, a la que no se puede asir en su totalidad sino a través de un extracto de la misma, el asiento registral. En él tenemos los elementos necesarios e imprescindibles para saber quién, cómo y cuándo se produjo una creación, modificación, o extinción de un derecho real.

III. Dominio y registro

¿Puede existir el dominio sin registro? ¿Puede ejercitarse un derecho de propiedad en la soledad del gabinete? ¿Puede un derecho ser publicitado sin ser esta publicidad parte inescindible del de-recho?

Creemos que estas preguntas sueltas y casi al azar son parte de una ecuación que tiene algo de lineal y algo de no lineal. El derecho de dominio y sus variantes hoy está registrado en la mayoría de los Estados. No imaginamos un Estado que no tenga alguna forma de registración inmobiliaria. No puede existir un no-registro de la propiedad bajo pena de no saber dónde ni quiénes son los titulares de dominio que conforman la base de un Estado moderno.



Cómo registro y qué registro son elementos variables. Para quién registro y qué derechos tutelo son variables. Cómo publicito y qué oponobilidad tiene los registrado, también son variables. Qué consecuencias tienen todas estas variables en el sistema jurídico de cada Estado es lo que hace la diferencia, a veces de un abismo, entre vivir en un estado democrático y uno que no lo es.

La democracia no se pondera por los registros de la propiedad, es cierto, pero no podemos negar que las revoluciones de matriz democrática tuvieron su auge con la burguesía. Desde la Revolución Francesa hasta el presente la suerte y permanencia de los Estados se midió en el aporte de fondos provenientes de impuestos y en la producción de la tierra como fuente primaria de riqueza. No en vano las corrientes de izquierda reivindicaron la colectivización de la tierra para generar riquezas desde una posición de igualdad en el factor de producción. La plusvalía, la riqueza en manos de po-cos, los latifundios y otras formas de acaparar el dominio de la cosa, fue la inquietud y desasosiego de los movimientos políticos que tomaron forma a partir de la segunda mitad del Siglo XIX.

En tanto el capital desenfadado, el juego de libre mercado y la colonización para incorporar mate-ria prima y consumo fue la marca registrada de liberales y corrientes de derecha. Las soluciones intermedias fueron extraños experimentos que no pudieron llegar a ningún puerto en vista a los resultados históricos.

Podemos observar que el primer registro que tiene significación para nosotros, en la España en el Siglo XVI en pleno gobierno de los Austrias, fue el de hipotecas. ¿Por qué de hipoteca? Porque la propiedad quedaba en manos de deudor y porque era necesario saber quienes podían participar con sus tierras en la gran empresa americana a través de la renta. Recordemos que América fue en definitiva un emprendimiento ordenado, -sólo ordenado por La Corona Española-, en la que partici-paron con bienes, servicios y ganancias, los particulares. Tener hipotecadas las tierras que se habían recuperado de los antiguos ocupantes, moros, judíos y otros, era digno de llevarse en registros por parte del poder real.

¿La Corona estaba interesa en saber quién era el deudor de tal o cual suma de dinero, o su interés estaba en saber con qué tierras no podía contar como garantía de una campaña en tierras allende los mares? No en vano los grandes capitales europeos se movían para prestar a una España ávida de disponer de fondos y trabajar lo menos posible. De allí el apogeo de los censos enfiteúticos, por ejemplo, tan vilipendiados por Vélez Sarsfield, con justa razón.

Hasta este momento teníamos para acreditar la titularidad de dominio, la presencia física, la tradi-ción, el ejercicio interrumpido de la calidad de tal y un título otorgado ante notario. La relación de ecuación lineal era tierra, posesión, título y tradición. El reconocimiento del derecho estaba dado en condiciones fácticas y la oponibilidad estaba pautada por el conocimiento inmediato en una reduci-da comunidad. La posibilidad de gravar el bien para mejorar fortuna requería de publicidad.

Allí el notario, en ese primigenio tiempo de nueva valorización económica de la tierra como fuente de poder, tuvo un papel de excelencia. Un título era un elemento de poder y permanencia en la posible fortuna personal y familiar. El registro de ese título cambiaba sustancialmente la situación frente a terceros. ¿Pero le interesaba al tercero o al Estado saber, también, quién era el titular del derecho de dominio?

Cuál era el sentido de la registración de un bien inmueble gravado con derecho real de hipoteca en el Siglo XVI, pues simplemente advertir que había una deuda y que su valor estaba menguado por la misma. Hoy de qué nos sirve saber si está gravado, de mucho por ser el bien inmueble un factor de negociación financiera, tener una cierta prioridad frente a otra deuda, tener la imposibilidad de acceder a más crédito, de permutar el rango para cobrar antes o después, en fin de una gama muy amplia respecto de aquel primitivo registro.



En todos los casos el elemento inescindible, frente al cual no había duda de su autenticidad, era el documento notarial, cuya facción estaba a cargo de un notario habilitado por el Estado, controlado por Estado y de cuya tarea se llevaba una acabada y celosa cuenta por el Estado. El Estado, léase: Co-rona o República, no podía permitirse que una parte de la credibilidad de la sociedad cayera porque quien debía realizar el instrumento donde se plasmaban derechos no estaba capacitado.

IV. Un ejemplo en la teoría del caos

En el Siglo XIX el nuevo orden político trata de asegurar su futuro con una adecuada codificación de derechos que llevan a reconocer al otro en un pie de igualdad por el juego de la autonomía de la voluntad, la garantía abstracta de normas de pretendida universidad y la existencia de nuevos pen-sadores sociales. En América se vivirán profundos procesos que comenzarán con la independencia, el reconocimiento de una nueva identidad política a través de la constitución y la codificación de los derechos.

Parecería, en la distancia de estos doscientos años, que la velocidad fue la impronta en esta parte de occidente. El pensamiento del Siglo XIX tenía aferrado sus conocimientos en una ciencia que no se permitía fisuras. Los preceptos de Newton y sus leyes inalterables e inmutables regían el orden. No había lugar para el caos. Mas aún el caos era sinónimo de desorden y confusión. Acaso sea por la larga tradición greco romana, donde el mito explicaba de qué manera se había salido del caos como algo oscuro pero no explicaba que el nuevo estadío era parte de otro caos que buscaba un nuevo orden.

El pensamiento científico reduccionista sujetaba la acción a la actuación de dos elementos que debían cumplir con el precepto de causa y efecto. Así el azar, o un elemento exógeno, era un acci-dente que justificaba un teoría, como la de la evolución o calmaban discusiones políticas como el paternalismo colonialista.

No había quién se atreviese a poner en riesgo la ecuación lineal de causa y efecto. Ya sea porque contradecía las leyes físicas o religiosas o porque no era permitido pensar más allá de lo escrito en forma canónica. A finales del Siglo XIX tiene lugar la aparición una teoría del filósofo, matemático y físico francés Poincaré que rompe el esquema reduccionista. Consiste -dicho esto en forma muy elemental-, en pensar que puede existir un tercer elemento ajenos a los dos primeros que provoca una cambio en el orden dado hasta entonces. Ese alteración, ese caos, da lugar a una nueva relación en la que se muestran interactuando los tres elementos que generan un nuevo orden. Ese orden puede permanecer así o verse afectado por otro elemento y continuar su marcha hasta el infinito.

En los campos de la física y la matemáticas se vieron esos avances del pensamiento y signaron al Siglo XX como el de mayor progreso y el de mayor matanza. Desde la bomba atómica al láser, del chip a los tsumani, todo cabe dentro de esta teoría del caos completada por una variedad de estudios que no vienen al caso referenciar. El auge del pensamiento científico desde las múltiples variantes de la teoría del caos se produjo en Europa y Norteamérica. Allí algunos pensaron que así se podían interpretar desde las constituciones de los Estados a los terremotos, pero lo cierto es que no estaban en los ánimos de los hacedores de uno y otro saber que estaban dentro de una forma de pensar con el verdadero sentido de caos.

Éste no debe entenderse como desorden, a pesar de que siempre ha sido presentado como tal. El caos es una nueva situación, estado o relación que se da entre diversos elementos que de haberse tratado en forma inmutable y estable habrían producido una consecuencia, pero que al llegar a un punto, que se puede llamar crítico, deriva en otro resultado y crea un nueva relación con otras variables.



Nos pareció importante aplicar a lo registral inmobiliario este pensamiento del caos. Digamos que nuestro gran codificador, Vélez Sarsfield, en el Código Civil Argentino, pautó relaciones de derecho tomando como antecedentes la legislación europea y americana. Con los elementos a disposición pensó en las posibilidades reales de la nueva nación, con la inexactitud de sus límites, la dependencia económica, la falta de población, la distancia a los centros de producción y consumo y otros tantos, sin mencionar lo político. Respecto a la publicidad de los derechos reales dejó a salvo el de hipoteca, por una cuestión práctica y económica.

Hasta aquí estamos en el tiempo reduccionista, en la causa y efecto, en la relación de dos partes y nada más. Pero cuando las provincias argentinas, por sus facultades no delegadas, legislan, crean y aceptan la inscripción de los bienes inmuebles para cumplir con el requisito de la publicidad ocurre la apertura al caos, es decir irrumpe el tercer elemento. Una cantidad de fuerzas e intereses actúan, con desigual intensidad, enfrentándose para tratar de regresar al sistema reduccionista, a esa idíli-ca relación de causa y efecto. El tercer elemento se forma por la constitucionalidad discutida, los juicios, la necesidad social y los cambios económicos que se erigen como variables que dan nueva forma a las facetas del caos que a su vez ya había creado su propio y precario orden.

Este orden, no aceptado en la ley, estaba aceptado en la doctrina, en la gente común y en el tráfico económico. El caos había dado lugar a un orden sin reflejo legal. Así fue como se arriba a la Ley 17.711, modificatoria del espíritu decimonónico del Código Civil, y a la Ley 17.801, del Registro de la Propiedad Inmueble.

En estos ciento cincuenta años la publicidad de los derechos reales, su oponibilidad, eficacia y otras tantas consecuencias de su ser esencial, fueron ejercitados a través del documento que reconoció -y reconoce- como autores al notario y al juez. Los registros de la propiedad se pudieron hacer parte de la ecuación del caos, no como un factor de desorden, sino de un nuevo orden para integrar una compleja ecuación con el fin de perfeccionar el concepto de seguridad jurídica.

De esta manera todo nueva variable a ingresar en la relación de derecho, encuentra en la forma requerida por el documento, elaborado y sostenido por el notarios o el juez, la justa medida para ser parte de la seguridad jurídica como un todo. La ley, la voluntad de las partes, el documento, la forma requerida, la calidad del autor y la publicidad son partes de un todo complejo que no admite quiebres. Desconocer o aumentar un factor en detrimento de otro es perder de vista una ecuación de múltiples elementos que únicamente en orden pueden funcionar.

Víctor Manuel Fernández Esteban

Salta, República Argentina



PONENCIA

1. Los principios esenciales del derecho registral son los aquellos que integran un ordenamiento jurídico determinado, reconociendo una raíz común en el derecho romano y formando parte de un orden internacional, participando en su estructura a través del documento y su registro.

2. La evolución, adecuación temporal y perfección de los principios registrales se manifiesta por un dinámico procedimiento intelectivo del autor del documento y del registrador a fin mantener un perfecto equilibrio jurídico de garantías constitucionales.

3. El documento auténtico proviene únicamente de un notario o de un juez. Esto le otorga al do-cumento una vocación registral que le garantiza al registro de la propiedad, y a los terceros, entre los que se encuentra el Estado, presupuestos elementales que hacen a la seguridad jurídica de cada sociedad.

4. La fe pública registral por sí sola es ajena a nuestro sistema jurídico. La realidad reflejada en el asiento registral debe corresponderse con realidad del documento de la cual ha sido tomada. Lo publicitado en el asiento es una necesaria referencia y paso imprescindible para conocer, interesa-damente a través de un estudio de títulos, la situación real de la realidad del negocio o acto por el cual se ha creado, modificado o extinguido un derecho.

5. La relación multiforme e intermitente creada por el documento inscripto, el autor, las partes, el registro, la realidad reflejada y los terceros debe regirse por el principio de autenticidad del docu-mento, la capacidad de los intervinientes y la fidelidad de la toma de razón. Para ello se requiere de quien pretende intervenir en esta relación plural, una actividad positiva y manifiesta.

6. El registro de documentos, y más específicamente el registro de títulos, hace a la esencia del sistema registral inmobiliario. El autor del título, notario o juez, han debido llevar a cabo un proceso intelectivo para ajustar a derecho la voluntad de las partes o las relaciones emanadas de un hecho o acto. Dado que la facción del documento requiere de una actividad en la que participan varias partes, la posibilidad de revisión es auspiciosa y esencial. El documento, portante de derechos, reali-zado por un autor ajeno a la estructura del registro, permite y garantiza mayor seguridad por haber valorado y reunido todos los presupuestos legales exigidos para su validez. Para ello es menester una necesaria y justa valoración del documento en relación a su autor, contenido y eficacia, a cargo del registro de la propiedad para completar la compleja relación jurídica que se pretende reflejar.

7.- Los notarios y el registro de la propiedad deben profundizar una única y real relación sostenida por formas múltiples y complejas. En ella se tienen en cuenta su historia común, su perfecciona-miento y su pervivencia en el tiempo. La labor aislada de los notarios sólo llevaría a aceptar sistemas ajenos a los ordenamientos vigentes. La tarea aislada del registro tornaría en ilusoria los derechos más elementales al desconocer los presupuestos de legalidad.

Víctor Manuel Fernadez Esteban

Salta. República Argentina



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