PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

LAS ESPECIES NÁUFRAGAS

INVESTIGACIÓN COORDINADA POR EL DEPARTAMENTO DE DERECHO

PRIVADO

DIRECTOR: RICARDO VÉLEZ OCHOA

LUIS ENRIQUE GARCÍA DE BRIGARD

CHRISTIAN ALIER HERNÁNDEZ GUERRERO DARÍO LAGUADO GIRALDO

ADRIANA LOZANO CALDERÓN CAMILA WILCHES CASTRO

Bogotá, abril de 2003

INDICE INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Introducción. 1. Legislación de Especies Náufragas.

a. El Código Civil. Ausencia de legislación especial. b. Protección para bienes de carácter histórico y cultural. c. El derecho del mar. d. Las Especies Náufragas. Legislación especial.

i. Decreto 655 de 1968. ii. Decreto 410 de 1971. iii. Decreto 2349 de 1971. iv. Decreto 12 de 1984. v. Decreto 2324 de 1984. vi. Ley 26 de 1986. vii. Últimas disposiciones.

CAPÍTULO II. LEY GENERAL DE LA CULTURA Introducción. 1. Génesis de la Ley General de la Cultura (Ley 397 de 1997) 2. El Patrimonio Cultural. 3. Inembargabilidad, Imprescriptibilidad e Inalienabilidad de los bienes de interés cultural. 4. El artículo 9 de la Ley General de la Cultura. 5. Procedimientos y competencias

a. permiso de exploración. b. Denuncia

c. Contratos de exploración y rescate. d. Declaratoria. e. Remuneración.

6. Demanda de inconstitucionalidad e intervención ciudadana. CAPÍTULO III. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ESPECIES NÁUFRAGAS. Introducción. 1. Deslinde con otras figuras.

a. Las Especies Náufragas no son “Res Nullius”. b. Las Especies Náufragas no son “Res Derelictae” c. Las Especies Náufragas no son un tesoro.

i. Consideraciones generales. ii. Requisitos.

1. Que se trate de monedas, joyas u objetos perdidos. 2. Que se trate de bienes elaborados por el hombre. 3. Que hayan estado largo tiempo sepultados u escondidos. 4. Que los objetos hayan sido sepultados o escondidos

voluntariamente por el hombre. 5. Que no haya memoria ni indicio de su dueño. 6. Que se trate de bienes muebles.

iii. Reglas sobre la propiedad del tesoro.

1. Para adquirir el dominio del tesoro basta el solo descubrimiento. 2. El tesoro encontrado en terreno ajeno. 3. El tesoro encontrado en terreno propio. 4. Fundamento de derecho del dueño del terreno.

2. La Especie Náufraga.

3. Clasificación de las Especies Náufragas.

a. Especies Náufragas con interés cultural. b. Especies Náufragas sin interés cultural. d. Las Especies Náufragas pueden ser cosas pérdidas. e. Las Especies Náufragas pueden ser bienes mostrencos.

CAPÍTULO IV. ARCHIVO HISTÓRICO: EL NACIMIENTO DE LAS RELACIONES DIPLOMÁTICAS ENTRE COLOMBIA Y ESPAÑA. Introducción 1. El camino hacia la paz: Primeros acercamientos diplomáticos a. Causas de los primeros acercamientos diplomáticos por parte de la Nueva Granada 2. Las primeras negociaciones con España a. El Congreso de Angostura (14 de febrero de 1819) b. Los Tratados de Trujillo c. Gestiones de la misión colombiana en España d. La propuesta de la confederación de Zea e. El sistema de alianzas colombiano. f. La Nueva Granada g. La Regencia de la Reina Cristina h. Propuesta de admisión de Cónsules i. El incidente del General Juan José Flores j. Las nuevas iniciativas de 1851 k. La iniciativa española de 1869 3. Primeros acercamientos diplomáticos efectivos a. Tratado de paz y amistad b. Tratado adicional al de paz y amistad c. Tratados posteriores. d. Convención de Arbitraje 4. ¿Es el colonialismo una institución jurídica legítima? CAPÍTULO V. EL GALEÓN SAN JOSÉ. Introducción 1. Historia del hundimiento del Galeón San José

2. La Sentencia del Tribunal a. Principales hechos del caso b. Análisis Jurídico

i. Análisis jurídico de los hechos ii. Acerca de la Jurisdicción de los contenciosos administrativo y la

jurisdicción civil iii. Falta de jurisdicción como causal del recurso extraordinario de

casación iv. Acerca de la aplicación de la ley en el tiempo (excepción de

inconstitucionalidad) v. Naturaleza jurídica de los bienes

vi. Secuestro CAPÍTULO VI. LEGISLACIÓN FORÁNEA. Introducción 1. Chile Principales Aspectos Normativos Principales Autoridades 2. República Dominicana Principales Aspectos Normativos Principales Autoridades 3. Estados Unidos Principales Aspectos Normativos Principales Autoridades 4. Australia Principales Aspectos Normativos Principales Autoridades 5. Reino Unido Principales Aspectos Normativos Principales Autoridades ANEXOS BIBLIOGRAFÍA.

INTRODUCCIÓN En 1622, la embarcación Santa María de Atocha naufragó en aguas cercanas a lo que hoy

es el estado de Florida. Fue rescatada en 1985, después de 16 años de exploración y

planeación. 10 millones de dólares fueron invertidos, sólo en equipos de exploración. Se

rescataron 47 toneladas de plata, más de 150.000 monedas de oro, y millones de dólares en

gemas preciosas. La justicia norteamericana se encargó de resolver el intrincado litigio que

se produjo en relación con la titularidad de los bienes.

En 1708, el Galeón San José, de bandera española, sucumbió bajo el fuego de naves

inglesas. Se hallaba a 19 kilómetros de Cartagena, Colombia, cerca de la isla de Barú. Se

cree que se encuentra a 250 metros de profundidad. El navío transportaba esmeraldas, oro y

plata en metálico. El valor de sus contenidos se estima entre 2 y 5 mil millones de dólares.

La Nación colombiana se encuentra involucrada en un litigo, que ya cumple 14 años, por

los derechos sobre los contenidos de la nave. La Corte Suprema de Justicia es la encargada

de resolver la controversia.

En 1915 la embarcación Lusitania, de pabellón británico fue impactada por un mortero

alemán cuando bordeaba el mar territorial británico e irlandés. Su rescate se produjo en

1982. Tan solo una de las piezas rescatadas fue valorada en poco más de dos millones de

dólares. La titularidad de los contenidos del naufragio fue definida por una Corte británica.

Se estima que en costas Colombianas han naufragado alrededor de 1100 galeones, cuyos

bienes han sido avaluados entre 7 y 10 mil millones de dólares.1

Esta clase de acontecimientos ha generado una profunda agitación que se ha manifestado en

los más diversos ámbitos: los buscadores de tesoros han intensificado sus actividades y han

visto proliferar sus inversiones; los historiadores, arqueólogos y, en general, los miembros

de la comunidad científica han encontrado, con entusiasmo, una nueva fuente de 1 Periódico “Ámbito Jurídico”, noviembre 11 – 24 de 2002. Año 5. No. 100

información y un nuevo medio de corroboración de sus hipótesis; los medios de

comunicación han dedicado sus titulares a los más importantes descubrimientos; y, en fin,

los académicos han comenzado a teorizar sobre el tema.

Esa agitación también se ha producido en el mundo del derecho. Y es que no podría ser de

otro modo si se tiene en cuenta que hechos como los que arriba se han relacionado,

conllevan un sinnúmero de efectos colaterales cuya elucidación corresponde en gran

medida al derecho. En efecto, debates en torno a la propiedad de los bienes sumergidos,

el derecho a reclamarlos, los procedimientos para rescatarlos, los efectos derivados de su

ubicación, entre otros, son los que demandan la presencia del derecho.

Todas las consideraciones jurídicas atinentes a estos bienes – a los que se ha denominado,

de manera genérica especies náufragas –, se originaron por la preocupación de

salvaguardar el interés de los propietarios respecto de las cosas que perdían con ocasión de

siniestros marítimos. La evolución cultural del hombre condujo a que valores como la

historia, la identidad y la pertenencia colectivas, afectaran la política legislativa ampliando

su horizonte. Como la mayoría de las cuestiones que se debaten en torno al derecho, las

especies náufragas debieron ser trascendentes económicamente, para que el ordenamiento

se ocupara de ellas con más atención.

Esta nueva concepción acerca de este tema, enraizada en unos nuevos valores, no habría

germinado de no ser por los avances de la ciencia y de la tecnología que hicieron posible el

rescate de los bienes que otrora hubiesen tenido que darse por perdidos para siempre.

Es en esta tesitura que la regulación jurídica del tema cuyo estudio apenas preludiamos se

ha puesto de actualidad. Muchos países, individualmente considerados, se han dado a la

tarea de expedir legislaciones especiales al respecto, al paso que la comunidad internacional

ha hecho lo propio de manera concertada. De la misma manera, se han suscitado

controversias en relación con el tema en diversos estrados judiciales nacionales e

internacionales. También en Colombia se han sentido los efectos del fenómeno que arriba

se ha descrito, entre los que se cuentan el litigio del Galeón San José y la expedición de la

Ley General de la Cultura.

Estas manifestaciones jurídicas, sin embargo, no han sido plenamente asimiladas ni

depuradas por la doctrina nacional. La escasa participación de la doctrina en estos asuntos

se ha limitado a discusiones superficiales e infundadas en foros, en la mayoría de los casos,

informales. Peor aun, muchas de ellas se han desarrollado alrededor de los intereses

particulares de quienes las formulan, que no de una auténtica motivación jurídica y

científica.

En este trabajo se hace un examen de estas nuevas manifestaciones con el fin de decantarlas

y sedimentarlas de manera sistemática, lógica y coherente. Se acude, en una extensiva

investigación, a las fuentes jurídicas nacionales e internacionales que regulan el tema, para

analizarlas a la luz del sistema jurídico colombiano.

Para agotar la labor que se señala, hemos hecho un recuento exhaustivo de la evolución

legislativa de la materia, con el propósito de establecer las normas que aún se encuentran

vigentes, determinar las autoridades a las que se encomienda la aplicación de la ley, e

ilustrar, de manera general, acerca de las tendencias que ha tenido la ley colombiana en su

tarea de regular estos asuntos. Se encuentra, al volver sobre dicho análisis, que muchos de

los debates que se han suscitado y, en algunos casos, sus respuestas, se encuentran en el

conjunto normativo que, desde hace décadas, ha regulado la materia.

Tal como se dijo arriba, el tratamiento legal de la materia ha sufrido una modificación

sustancial derivada de la expedición de la ley 397 de 1997 o la Ley General de la Cultura.

En efecto, el catálogo de normas que, hasta 1997 regularon el asunto, fue desplazado, en

muchos aspectos por el nuevo estatuto. La Ley General de La Cultura constituye una

verdadera revolución en el tratamiento jurídico del tema. El tratamiento contundente que se

le da al Patrimonio Cultural constituye un punto de inflexión respecto de las que otrora

fueron las interpretaciones que se le dieron a la cuestión. Sin embargo, la nueva norma es

tan novedosa como confusa. Una cantidad considerable de discusiones se derivan de la

lectura de la norma puesto que muchos temas han sido tratados de manera fragmentaria y,

en algunos casos, contradictoria. La norma carece de un verdadero rigor sistemático que

agote los procedimientos allí regulados. Es por ello por lo que en cuanto a este particular

examen hemos decidido, además de efectuar el respectivo análisis, formular una serie de

sugerencias que, consideramos, contribuirían a esclarecer el tema.

Uno de los asuntos que mayor trascendencia reviste (si no el que más) es el de la naturaleza

jurídica de las especies náufragas. A éste hemos dedicado un capítulo especial, en el que

quedan contenidas las proposiciones duras y las conclusiones más importantes a que hemos

llegado a partir de la investigación realizada. El tratamiento de este tema constituye, sin

duda, el aporte más creativo al tema que estamos desarrollando.

También ha sido de especial interés en la investigación acometida, lo relativo a la

legitimidad de Colombia para reclamar el dominio de las especies náufragas, sobretodo en

casos particulares, como son los galeones españoles hundidos durante los siglos XVI y

XVII. Inútil resultaría un análisis jurídico sobre esos específicos bienes náufragos, si

nuestro país no tuviere derecho alguno respecto de ellos. Esa es la razón por la cual se

aborda el estudio de instrumentos internacionales que pueden fundar la legitimidad

antedicha.

Igualmente, se ha precisado particular cuidado en la actual controversia que enfrenta a la

Nación con la compañía SEA SEARCH ARMADA, respecto de los derechos que reclama

cada parte sobre el Galeón San José.

Finalmente, acudimos a algunas fuentes del derecho extranjero para ilustrar el tratamiento

acogido por distintos países, de tal manera que el lector pueda hacerse a una idea de cuál es

el nivel de importancia que reviste esta materia a la luz de otras culturas, el enfoque que sus

gobiernos le han dado y los contrastes que a partir de ello se evidencien en relación con el

caso Colombiano.

Sin pretender agotar exhaustivamente los temas mencionados, este texto en gran medida

analiza y clarifica todos aquellos aspectos controversiales y que generan dudas en lo que al

tratamiento jurídico merecen. Estamos convencidos de que este trabajo será un importante

aporte doctrinario que contribuirá enormemente a la sistematización y comprensión de las

normas aplicables al tema, consolidando el régimen jurídico de las especies náufragas.

CAPÍTULO I

EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

INTRODUCCIÓN

Al acometer cualquier estudio desde la óptica del derecho, a fin de hacer un balance de su

génesis, su calificación y sus efectos, resulta ineludible hacer referencia a las normas

jurídicas positivas que lo regulan, tanto por la utilidad que ello deriva, como también por la

necesidad que lleva consigo. Así pues, la referencia legislativa que a continuación se

desarrollará se hace obligatoria por las siguientes razones:

a. El nuestro es un sistema jurídico neo-romanista francés; en este tipo de sistemas, y

en el nuestro específicamente, las fuentes del derecho privilegian la norma escrita.

La jerarquía jurídica y sus contenidos imperativos se encuentran depositados en los

diversos textos legales. Este “formalismo” o “positivismo” implica que para que

un argumento jurídico sea valido debe tener apoyo en un texto legal, al tiempo que

todo argumento jurídico que pueda encontrar asidero en una norma positiva, debe

tenerse como válido (jure conditio). Así las cosas, la referencia a la evolución

legislativa acerca de cualquier materia, en este caso el relativo a las especies

náufragas, se hace necesaria y obligatoria, más cuando, como se explicó, la ley no

solo es fuente de conocimiento sino de validez y legitimidad2.

b. De otro lado, es evidente que el derecho no es estático, no es ni debe ser un cuerpo

esclerótico de normas desactualizadas y desuetas, sino que evoluciona al compás de

los cambios históricos y sociales, sobre los cuales cabalga. En las mutaciones y en

los cambios plasmados en los textos legales pueden entreverse, como leyendo entre

líneas, las fuerzas históricas que potencian la evolución jurídica. Así, al referirnos a

2 En este punto es necesario poner de presente que las corrientes más ortodoxas en nuestro país han querido recuperar el valor de otras fuentes de derecho, como la jurisprudencia y la doctrina. No obstante, aún bajo esta óptica ortodoxa, en materia específica de especies náufragas sigue siendo la ley la fuente primaria, pues los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales son muy pocos y sin gran contenido sustancial.

la que ha ocurrido respecto de las especies náufragas, podemos identificar en que

sentido se ha dirigido ésta, los motores que la han impulsado, los cambios que se

han surtido, y en fin, la manera y la medida en que se ha actualizado el “espíritu del

legislador” frente a la variación de las circunstancias fácticas.

c. Solamente una vez se haya recorrido la evolución legislativa, situándose al final del

camino, en el borde del conocimiento jurídico, y teniendo una imagen de lo andado,

será posible adelantar una reflexión crítica del tema, para de esta manera, anticipar y

provocar los nuevos cambios que han de darse. En el asunto que corresponde a este

estudio, las especies náufragas, el camino por andar es, sin duda, más largo que el

andado, por eso, para enrumbar de manera adecuada los nuevos desarrollos

legislativos, necesario resulta, centrarse en el desarrollo normativo.

1. LEGISLACIÓN DE ESPECIES NAÚFRAGAS

El primer antecedente legislativo en materia de especies náufragas aparece con la

expedición del Código Civil de Andrés Bello, estatuto en el cual se regula su salvamento.

Es indudable que al momento de redactar la norma, dadas las condiciones tecnológicas de

la época, era poco probable pensar en el rescate de galeones o cualquier otra antigüedad,

más cuando los naufragios tenían lugar a altas y extremas profundidades; fue esa la razón

por la que si bien se hizo una breve mención respecto del salvamento, el legislador no

previó muchos aspectos que hoy adquieren relevancia en consideraciones de estirpe jurídica

y cultural de las especies náufragas3.

Fue sólo hasta 1936, que el legislador comenzó a concientizarse de la importancia de

regular el tema, dando un tratamiento especial a los bienes que tuvieren valor histórico; a

partir de ahí empezó a esbozarse siquiera una noción elemental de patrimonio histórico de

la Nación. No obstante lo anterior, las especies o antigüedades náufragas sólo fueron

consideradas como tales hasta 1968, en el Decreto 655 de ese mismo año, y en desarrollos

normativos posteriores en los que se reguló con mayor prioridad la cuestión atinente al

rescate de bienes que hubieren naufragado, a los que además, se les atribuyeron

determinadas calidades cuando ostentaren valor histórico o cultural.

3 Los artículos 710 y 711 del Código Civil se refieren a las especies náufragas que se salvaren. Si bien la norma contempla la posibilidad del salvamento, éste no tiene las mismas connotaciones que en la actualidad se le dan al rescate de las especies. No obstante lo anterior, este estudio propondrá determinadas líneas de interpretación que le den sentido a las normas para acompasarlas con el tiempo.

Reiterando lo que se dijo en las consideraciones iniciales, esta conducta legislativa

obedeció a las circunstancias de la época, pues a finales de los años sesenta la existencia de

galeones en las profundidades del mar colombiano y la posibilidad real de rescatarlos dados

los avances tecnológicos comenzaron a ocupar la atención del legislador4.

En la actualidad, a pesar de existir legislación aplicable al asunto objeto de este estudio, aún

son muchos los vacíos y las dudas que quedan por resolverse, razón por la cual, la

necesidad de regular con mejor acierto el tema se hace evidente.

Lo que a primera vista parece quedar claro, es que en el estudio de la evolución histórica

legal del Patrimonio Cultural, se hará imprescindible, para mejor comprensión del lector,

señalar todas las modificaciones de las que aquél ha sido objeto, teniendo en cuenta

diversos motivos de naturaleza científica y tecnológica. Así mismo, deberá destacarse el

proceso de inserción de las especies náufragas en el ámbito público, más cuando hoy y

debido a la trascendencia que se ha reconocido a los bienes que las conforman, pueden

llegar a constituirse como Patrimonio Cultural de la Nación. Como se verá a continuación,

ambos fenómenos – ciencia e interés público – han marcado el desarrollo del tema a nivel

legislativo y contractual.

a. El Código Civil. Ausencia De Legislación Especial.

Bajo los preceptos que dieron lugar a la expedición del Código Civil, no era pensable

referirse al Patrimonio Cultural en los términos en que hoy, se hace relación a esos bienes

de valor histórico y/o arqueológico, puesto que éstos tenían una connotación

sustancialmente distinta.

4 El Galeón Capitana San José, buque insignia de la Armada de España de 1708, es uno de los naufragios de madera más importantes del mundo. En la lista le siguen el Santa Teresa, localizado en la jurisdicción de Cartagena; los Córdobas, la flota que se encuentra en las inmediaciones de San Andrés, y Nuestra Señora de los Juncales (Revista Cambio 16, julio 3 – 10 de 1995, No. 108).

La mención a las especies náufragas en el Código Civil, se hace con ocasión de la

ocupación como modo de adquirir el dominio (contenido en el Título IV del Libro II). Esta

figura jurídica es definida por el legislador como el modo de adquirir el dominio de las

cosas que no pertenecen a nadie y cuya adquisición no es prohibida por las leyes o por el

derecho internacional (artículo 685 C.C.). Esta modalidad admite diversas especies, una de

las cuales es la invención o hallazgo. La invención o hallazgo, según el artículo 699 del

mismo estatuto, "es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa

inanimada, que no pertenece a nadie, adquiere su dominio apoderándose de ella. De este

modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras sustancias que arroja el mar,

y que no presentan señales de dominio anterior. Se adquieren del mismo modo las cosas

cuya propiedad abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que las haga

suyas el primer ocupante. No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los

navegantes arrojan el mar para alijar la nave".

Asimismo, el legislador considera también como una especie de invención o hallazgo, el

descubrimiento de un tesoro; ello se explica en el hecho de que ese descubrimiento se

remonta al tema de la ocupación en lo que tiene que ver con su potencialidad para generar

el derecho de dominio.

La ausencia en el pasado de normas especiales referentes al tema de especies náufragas,

producto natural y obvio del estado de la técnica científica del momento, que le impedía al

legislador tenerlas en mente, condujo posteriormente, cuando la ciencia hizo posible el

rescate de objetos náufragos, a la interpretación extensiva de los artículos 700, 701, 710 y

711 del Código Civil5.

Los textos legales a los que se hace alusión, disponen:

5 Ejemplo de ello, por una parte, son las construcciones jurídicas argumentativas, en casos específicos, en las que se han fundado aquellos individuos que parecen querer encontrar algún interés pecuniario en las especies náufragas. Por otro lado, las normas que aluden al tema del salvamento de las especies pueden ser interpretadas en la actualidad, de forma que produzcan algún efecto, tal y como ser verá en el Capítulo III de esta obra.

Artículo 700. – El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención y hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas u otros efectos preciosos que, elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos, sin que haya memoria ni indicio de su dueño.

El artículo no es propiamente una aplicación de las especies náufragas, puesto que no es

característico de ellas el hecho de que sean voluntariamente sepultadas o escondidas6 y al

mismo tiempo, contrario a lo que la disposición legal señala, en la mayoría de los casos,

éstas sí guardan memoria de su dueño.

Artículo 701. – El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento. Pero esta última no tendrá derecho a su porción sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno. En los demás casos o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y del descubridor, pertenecerá todo el terreno al dueño del terreno.

Partiendo del trato jurídico actual de las especies náufragas, podría pensarse en una vía para

sistematizarlas bajo el ámbito normativo de las normas civiles que regulan el tema del

tesoro. Bajo tales consideraciones, se llegaría a determinar al Estado colombiano como el

dueño del terreno, al cual le correspondería el otorgamiento de autorizaciones y cierta

participación respecto de lo encontrado. Sin embargo, en ningún ordenamiento jurídico es

posible que, en aras de armonizar las disposiciones que normativizan un asunto, se

sacrifique la naturaleza jurídica de las instituciones; por tal razón se imposibilita

manifiestamente una asimilación de tales magnitudes.

Artículo 710. – Las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas por la autoridad a los interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificación de salvamento.

6 En el capítulo III se analiza con detenimiento el elemento voluntariedad, como requisito que debe cumplir el escondite o sepultamiento de un tesoro para tener tal calidad.

Si no aparecieren interesados dentro de los treinta días siguientes al naufragio, se procederá a declarar mostrencas las especies salvadas, previo el juicio correspondiente.

Esta disposición, si bien hace mención de las especies náufragas, no otorga siquiera una

definición de ellas. En la práctica, y ateniéndonos a una interpretación que le de efecto a la

norma, se obliga a los interesados en las especies que hayan sido salvadas, a haber

procedido en un término no mayor a 30 días después del naufragio, para que esas especies,

que les pertenecen en apariencia (cuestión que decidirá el juicio), no sean declaradas

mostrencas7. Si bien más adelante, en el Capítulo III, se profundizará con mayor rigor en el

análisis de este artículo, es preciso advertir desde ahora, que otra de las interpretaciones que

pretenden dar un sentido lógico – histórico al mismo, se funda en que la norma condiciona

el término de 30 días para llevar a cabo el salvamento luego del naufragio8.

Artículo 711. – La autoridad competente fijará, según las circunstancias, la gratificación de salvamento, que nunca pasará de la mitad del valor de las especies. Pero si el salvamento de las especies se hiciera bajo las ordenes y dirección de la autoridad pública, se restituirán a los interesados mediante el abono de las expensas sin gratificación de salvamento.

7 En este punto es pertinente hacer mención de tres distintas categorías de bienes, sin perjuicio de que más adelante se profundice en ellas. La primera corresponde a la de los bienes denominados res nullius, referida a todos las cosas que nunca han tenido dueño, como las piedras, los animales bravíos, etc. La segunda es la que se conoce como res derelictae, en la que se encuentran todos aquellos bienes que habiendo tenido dueño han sido abandonados por el mismo. La tercera categoría hace relación a los bienes al parecer perdidos, que se diferencia de las dos anteriores, en el hecho de que sí tienen dueño, pero éste no es aparente o conocido. Justamente ésta es la razón por la cual quien encuentra uno de estos bienes no puede adquirirlo por ocupación, sino que, de manera inmediata, debe procurar encontrar a su dueño y entregárselo. Si ello no le fuere posible, debe poner el bien a disposición de la autoridad competente para que se inicie un proceso tendiente a ubicar al dueño o, ante su no comparecencia, a declararlo judicialmente mostrenco. 8 Esta posición parece dejarse entrever en una consulta proferida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 10 de Diciembre de 1981, cuando el Tribunal aborda el análisis de las especies náufragas no salvadas dentro del término de 30 días, como si ese término prescrito en el Código Civil obligara al individuo que pierde sus bienes en un naufragio a salvarlos en ese mismo plazo, so pena de, a juicio de la Sala, adquirir éstos la naturaleza de bienes mostrencos. El análisis del concepto que se menciona se retomará en varios apartes de esta obra.

Lo consagrado en los artículos 710 y 711 del Código Civil, constituye un antecedente

directo del denominado salvamento marítimo, cuya regulación aflora posteriormente en la

legislación comercial. El inciso primero del artículo 711 establece una gratificación a favor

de quien realiza el salvamento cuando ha sido llevado a cabo por un particular,

gratificación que no tiene lugar ni razón de ser cuando quien lo realiza es la autoridad

pública.

Del examen anterior de las normas civiles, resulta evidente que el legislador no tuvo en

mente la regulación de los naufragios históricos o de vieja data. Su interés estuvo centrado,

más bien, en perdidas o en naufragios de reciente ocurrencia; de esa manera pudiera

sostenerse que el propósito de las normas estaba dirigido a un salvamento "inmediato". Por

las reflexiones preliminares, las disposiciones civiles no parecen contemplar la hipótesis

según la cual, se encuentra y rescata el contenido de un galeón hundido hace largo tiempo9,

situación que de haberse siquiera avistado por el legislador, habría sido regulada por las

disposiciones civiles, como consecuencia de la aplicación analógica ante el vacío legal.

Poco a poco, y entre más se avance en el desarrollo de este estudio, se percibirá cómo la

situación que ha sido descrita varía sustancialmente con el paso de los años. Con todo, esos

cambios serán el resultado de una política legislativa tendiente a la especialidad, pero en el

área del derecho internacional y administrativo. En lo atinente a los aspectos regulados por

el derecho civil, las disposiciones de este estatuto que se acaban de reseñar conservan su

vocación de ser decisivas en los litigios y controversias referentes a las especies náufragas.

b. Protección Para Bienes De Carácter Histórico Y Cultural.

9 La medida para calificar si el tiempo transcurrido desde el naufragio de una embarcación es o no “inmediato”, parece configurarse como un motivo razonable de consideración legislativa, en la tendencia de estimar el valor cultural y/o histórico de los bienes dentro de la nave.

Esta etapa se caracteriza por la expedición de leyes encaminadas a determinar aquellos

bienes que por su valor histórico y cultural merecían un especial tratamiento, mediante el

establecimiento de mecanismos de protección. Como se verá, la protección que se insinúa,

era de carácter genérico y no existieron menciones específicas al tema de las especies

náufragas. Es importante anotar que esta actividad legislativa responde a una actitud

internacional, que comenzaba a gestarse, de respeto y salvaguardia a esa clase de bienes.

Con posterioridad al Código Civil, el tema pasó a ser tratado nuevamente solo hasta el año

de 1936, pero circunscrito a normas de carácter público. Es así como la Ley 14 de 1936

"por la cual se autoriza al poder ejecutivo a adherir al Tratado sobre la protección de

muebles de carácter histórico", hizo referencia a la protección de bienes muebles que

presentaran carácter histórico. El elemento histórico, manifestado en las etapas culturales

de los países signatarios del Tratado, jugaba un papel de tal trascendencia, que todos

aquellos monumentos muebles calificados por sus características originarias, culturales e

históricas principalmente, eran y constituían la finalidad misma del Tratado, consistente en

su conocimiento, protección y conservación.

Este Tratado brinda una primera perspectiva de aquellos bienes pertenecientes a cada

nación, en razón de sus calidades específicas físico-temporales10, razón ésta por la que se

quiso excluirlos del libre comercio, limitando su importación y exportación entre los países

miembros de la Unión Panamericana, a controles previos en las aduanas, que verificaran la

autorización de los países de origen. Además se empezaron a exigir permisos de

exportación respecto de esos bienes muebles, condicionando aquellas autorizaciones a la

existencia de ejemplares similares del bien o bienes que se quisieran exportar.

10 La razón para otorgar el carácter de "monumentos muebles" implícitamente parece estar determinada por su antigüedad, valor cultural y científico.

Se quiso además patrocinar un comercio restringido de esa clase de bienes, y no siendo

posible ese limitado intercambio, se pretendió proteger la legítima tenencia del país del

cual, esos bienes fueren originarios.

Más tarde, la Ley 5 de 1940 "sobre monumentos nacionales y realización de algunas obras

en la ciudad de Cartagena" expresó que "todos aquellos edificios y lugares que por su

antigüedad y belleza arquitectónica, o por su tradición histórica" merecieran ser

conservados como patrimonio nacional serían declarados monumentos nacionales, dicción

ésta que fue introducida por la misma norma.

En favor de la tendencia que defendía la idea de conservación y protección de monumentos

nacionales, se expidió la Ley 94 de 1945, que prohibió la realización de construcciones

sobre esos bienes, exceptuando las indispensables para la conservación o defensa nacional.

Luego, con la Ley 107 de 1946 se reformaron varias disposiciones de la Ley 5 de 1940, que

hacían referencia a la asesoría del Gobierno para la declaración de los monumentos

nacionales, así como a las sanciones impuestas a los sujetos que atentaran contra la

conservación de estos bienes.

Con posterioridad se expidió la Ley 163 de 1959 "por la cual se dictan medidas sobre

defensa y conservación del patrimonio histórico, artístico y monumentos públicos de la

Nación", introduce por primera vez la categoría de patrimonio refiriéndose a los

"monumentos, tumbas prehispánicas y demás objetos, ya sean obra de la naturaleza o de la

actividad humana, que tengan interés especial para el estudio de las civilizaciones y

culturas pasadas, de la historia o del arte o para las investigaciones paleontológicas, y que

se hayan conservado sobre la superficie o en el subsuelo nacional".

Por lo demás, se hizo una declaración expresa de los sectores antiguos de algunas urbes,

dándoles la categoría de monumentos nacionales; dichas ciudades eran: Tunja, Cartagena,

Mompós, Popayán, Guaduas, Pasto, Santa Marta (especialmente Quinta de San Pedro

Alejandrino y residencias de conocida tradición histórica), Santa Fé de Antioquia,

Mariquita, Cartago, Villa de Leiva, Cali, Cerrito y Buga.

Esta misma ley estableció qué lugares serían entendidos como "sectores antiguos" en las

ciudades antedichas y cómo éstos se determinarían de acuerdo al perímetro que tuvieren las

poblaciones respectivas durante los siglos XVI, XVII y XVIII11. La Sierra de la Macarena

de la región oriental de Colombia también fue declarada monumento nacional.

Ciertamente que entre lo novedoso de la Ley 163 está la mención que se hizo a los bienes

de naturaleza inmueble, puesto que ya no sólo se contempló interés histórico en bienes

muebles.

Para los efectos del régimen de exportaciones e importaciones, y de las sanciones de

decomiso a cargo de las autoridades aduaneras, esta ley se remitió al régimen del Tratado

que incorporó la Ley 14 de 1936 y reiteró la sujeción a las Convenciones internacionales

que hubiere en la materia.

La norma dicta igualmente, la aplicación de la ley penal respecto de los daños que se

causaren en los mencionados monumentos, sin perjuicio de la responsabilidad civil a que

hubiere lugar.

Resulta importante señalar la clara exclusión que hace esta ley de la legislación civil

respecto de los bienes que aquella regula, el texto correspondiente señala:

Artículo 14. – No se consideran en el artículo 700 del Código Civil los hallazgos o invenciones consistentes en monumentos históricos o arqueológicos, los cuales estarán sometidos a las disposiciones de la presente ley.

11 "(...) las calles, plazas, plazoletas, murallas, inmuebles incluidos, casas y construcciones históricas en los ejidos, muebles, etc (...)".

Es innegable que el legislador tuvo en cuenta la trascendencia que estos bienes adquirieron

para constituir parte de lo que llamó "patrimonio histórico, artístico y monumentos

públicos de la Nación", brindándoles una protección que los sustrajera de la ocupación por

parte de los particulares. De ese modo se limitó la definición de tesoro que trae el Código

Civil, en la medida en que redujo su esfera de aplicación. En el caso de que la titularidad

de estos bienes (muebles e inmuebles) estuviera en cabeza de los particulares, la Nación

tendría la facultad de comprarlos o en su defecto expropiarlos mediante los trámites legales.

Finalmente, la Ley 163 declara patrimonio histórico y artístico nacional todos aquellos

objetos que tuvieren interés especial para el estudio de las civilizaciones y culturas pasadas,

de la historia o del arte o para las investigaciones paleontológicas, y que se hubieren

conservado sobre la superficie o en el subsuelo nacional. Para algunos el hecho de que el

legislador no hubiere distinguido entre superficie marina y superficie terrestre, conduciría a

hacer absolutamente inaplicable esta norma a los bienes que ostentaren valor histórico y

que se encontraren en el fondo del mar. Los autores de esta obra creemos, por el contrario,

que no hacía falta que el legislador manifestara esa distinción, puesto que se sobreentiende

que el subsuelo nacional comprende todas las zonas terrestres y marítimas sobre las cuales

la Nación ejerce su soberanía. Debe advertirse que ninguna norma posterior derogó ni

expresa ni tácitamente esta ley, razón por la cual resultaría ella aplicable al conflicto que

hoy se ventila ante la jurisdicción ordinaria y que será objeto de debate más adelante.12

12 En el capítulo V de esta obra se aborda el tema concerniente al litigio en torno al Galeón San José, naufragio que reposa en aguas del Caribe, en las que Colombia ejerce su soberanía. Entre otras cuestiones, se debate la aplicación de normas de carácter privado (Código Civil) o de carácter público.

c. El Derecho Del Mar.

Si bien las normas que aquí se reseñan no conforman una etapa histórica en sentido estricto,

dado el espacio temporal que hay entre ellas y los bienes sobre los que se regula, dichos

estatutos contienen especial relevancia en la medida en que, a pesar de no tener aparente

relación directa alguna con las especies náufragas, establecen y precisan el ámbito de

competencia territorial dentro del cual el estado colombiano ejerce su soberanía, aplicando

las leyes nacionales.

La Ley 9 de 1961 "por la cual se aprueba la Convención sobre la plataforma continental,

suscrita en Ginebra el 29 de abril de 1958, durante la Conferencia de las Naciones Unidas

sobre la plataforma continental" confiere una potestad soberana a los estados sobre su

plataforma continental, la cual "designa: a) el lecho del mar y el subsuelo de las zonas

submarinas adyacentes a las costas, pero situadas fuera de la zona del mar territorial,

hasta una profundidad de 200 metros o, más allá de este límite hasta donde la profundidad

de las aguas suprayacentes permita la explotación de los recursos naturales de dichas

zonas; b) el lecho del mar y el subsuelo de la regiones submarinas análogas, adyacentes a

las costas de islas".

Esta Convención otorgó derechos de soberanía al estado ribereño para efectos de la

explotación de los recursos naturales13 definidos como recursos minerales y otros recursos

13 Siguiendo la tesis adoptada por la Corte Constitucional en sentencia C–191 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) "los derechos que puede ejercer el Estado ribereño, en este caso el estado colombiano, sobre el territorio submarino denominado plataforma continental, son plenos y sólo están sujetos a las limitaciones expresas que establece el derecho interno o internacional. Por esta razón, los artículos mencionados – II (1) y 77(1) de la Convención sobre la Plataforma Continental de 1958 y de la Convención de Montego Bay, respectivamente – no pueden ser interpretados en el sentido de afirmar que, al no mencionar explícitamente los bienes de valor cultural, histórico y arqueológico dentro de

no vivos del lecho del mar y del subsuelo. Expresión que también comprende a los

organismos vivos, pertenecientes a especies sedentarias, es decir aquellos que en el período

de explotación están inmóviles en el lecho del mar o en su subsuelo, o sólo pueden moverse

en constante contacto físico con dichos lecho y subsuelo.

Toda investigación que se relacione con la Plataforma Continental y se realice ahí, debería

tener consentimiento del Estado ribereño, según el mismo Convenio.

La Ley 10 de 1978 "por medio de la cual se dictan normas sobre mar territorial, zona

económica exclusiva, plataforma continental y se dictan otras disposiciones", delimitó el

ámbito de soberanía del Estado Colombiano respecto de los recursos naturales vivos y no

vivos tanto en el mar territorial, zona económica exclusiva y plataforma continental, siendo

las dos primeras zonas marítimas reguladas de manera más detallada que en normas

anteriores.

El Decreto 1436 de 1984 "por la cual se reglamenta parcialmente el Artículo Noveno de la

Ley 10 de 1978" definió la anchura del Mar Territorial. Este decreto es significativo porque

fija, mediante coordenadas, los puntos extremos del mar territorial y, de contera, establece

el ámbito territorial de plena soberanía.

d. Las Especies Náufragas, Legislación Especial.

Este periodo marca un hito en la evolución legislativa, puesto que por vez primera se

introduce el vocablo especies náufragas, definiéndolas y estableciendo su régimen

los que el Estado ribereño ejerce derechos de soberanía, las competencias legislativas del Estado frente a los mismos resultan inhibidas. No parece existir una interpretación razonable de las normas antes mencionadas que permitan derivar de las mismas una restricción expresa de la soberanía de los Estados ribereños sobre el anotado tipo de bienes". (subrayado fuera del texto)

jurídico. Esta es una etapa en donde prolifera la labor reglamentaria y se crean

instituciones administrativas responsables del manejo de las especies náufragas.

i. DECRETO 655 DE 1968.

Con la expedición del Decreto 655 de 1968 "por el cual se dictan normas sobre la

explotación de especies náufragas en el mar territorial en la plataforma continental

submarina de la nación", se empezó a regular expresamente en el ámbito público, este tipo

de bienes denominándolos "especies náufragas", precisándolas como aquellos elementos

de valor histórico, científico o comercial que se localizan en las aguas jurisdiccionales o en

la plataforma continental submarina.

En este decreto se encuentra la primera alusión a las participaciones o porcentajes, que

sobre el producto bruto de los tesoros o antigüedades recuperadas, les correspondería a los

sujetos involucrados en su denuncia y rescate, a saber: para la Nación, el contratista

rescatista y el denunciante, estableció el 25%, 70% y 5% respectivamente. El porcentaje

del 25% para la Nación le sería pagado en especie cuando a juicio de los peritos los objetos

rescatados pudieran formar parte del patrimonio artístico e histórico de aquella. Con todo,

la Nación tendría un derecho de preferencia dentro de los 120 días siguientes al rescate,

consistente en poder comprar los bienes (artísticos o históricos) que excedieran su 25% y lo

haría al precio señalado por los peritos.

Tal y como se desprende de lo anterior, se les concedió a los peritos la facultad para

determinar si los objetos rescatados pudieran hacer parte del patrimonio artístico o histórico

de la Nación, situación que contrasta con lo dispuesto en la Ley 163 de 1959, en la cual

dicha atribución recaía solamente en el Consejo Nacional de Monumentos y a veces en el

Ministerio de Educación.

El tema vinculado a los establecimientos de museos para efecto de la distribución de los

bienes rescatados, constituye una novedad de esta disposición. Por otra parte se hace

expresa alusión a un régimen aplicable a las personas extranjeras, manifestándose que éstas

deberían someterse a los tribunales y leyes colombianas. Conjuntamente se regula la

cuestión relativa a las divisas que se importan al país para fines relacionados con las

exploraciones submarinas y la explotación de tesoros y antigüedades, las cuales tenían que

ser vendidas al Banco de la República a la tasa del mercado de capitales.

Adentrándonos más a fondo en el análisis del Decreto 655 de 1968, surge un conflicto de

interpretación al abordar el artículo 1 de esa norma, el cual se refiere a la "...búsqueda de

tesoros y antigüedades de todas clases que se hallen en buques hundidos..." (subrayado

fuera del texto). La mención que en ese apartado se hace respecto de algunos bienes

denominándolos tesoros, conduciría a una contradicción en torno a la naturaleza de los

bienes que se encontraren en el fondo del mar y los bienes que pudieren calificarse como

tesoros bajo los criterios del Código Civil14. Es necesario advertir, que según nuestro

14 Artículo 700. – (...) Se llama tesoro la moneda o joyas u otros efectos preciosos que elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos, sin que haya memorial ni indicio de su dueño. No obstante, la Resolución 0148 de 1982 expedida por la Dirección Marítima y Portuaria (DIMAR), modificó el Capítulo Tercero de la Sección 4 del Manual DIMAR – DICAP – 01, el cual quedó de la siguiente forma: “SECCION 4 CAPITULO 3 EXPLORACION Y RESCATE DE TESOROS Y ANTIGÜEDADES (414) V DEFINICIONES Para los propósitos del presente reglamento, se consideran tesoros o antigüedades náufragos, las embarcaciones, bienes muebles yacentes dentro de ellas o diseminados en el fondo del mar, valiosos intrínsicamente o en razón de su antigüedad o significación cultural, con la nota común a todos de haber sido elaborados por el hombre (especificación) y sin que importe la causa por la cual se produjo su situación actual de encontrarse en el fondo del mar: Naufragio fortuito, autoprovocado o resultante de acción de extraños, o por haber sido abandonado por su propietario (res derelictae) o que no lo tienen conocido o, cuyo propietario a la época del hundimiento no es conocido o, siéndolo, tampoco es factible establecer una sucesión en la titularidad hasta el presente".

criterio, la acepción de tesoro empleada por este decreto es de carácter genérico, es decir se

utiliza en el sentido común de la palabra, y, por lo mismo no puede ser interpretada como si

se tratara de aquella institución regulada por el Código Civil. Una interpretación diferente

conduciría por una parte, a evidentes contradicciones acerca de los porcentajes establecidos

en este decreto y los que dispone la legislación civil, y, por otro lado a una mixtura de dos

instituciones cuya naturaleza jurídica es distinta.

ii. DECRETO 410 DE 1971.

Dentro de este periodo, conviene revisar una norma del Código de Comercio, que se

encarga de reglamentar el tema del “salvamento” y la “asistencia”, norma que en ausencia

de otras, puede resultar aplicable a la materia. El texto correspondiente del estatuto

comercial prescribe:

Artículo 1545. – Todo acto de asistencia o de salvamento entre naves que haya tenido un resultado útil dará lugar a una remuneración equitativa. Si de la asistencia o del salvamento se ha obtenido únicamente el salvamento de vidas humanas, el propietario o armador de una nave accidentada reembolsará los gastos o daños sufridos por el asistente o el salvador. En caso de salvamento de vidas humanas junto con bienes de la navegación, se hará el reparto equitativo de la remuneración entre todos los asistentes o salvadores. Para los efectos de este artículo no se considerarán como bienes de la expedición los efectos personales y equipajes de la tripulación y de los pasajeros, excepto los equipajes registrados de estos últimos, pero la contribución de cada equipaje no podrá exceder de veinte gramos de oro puro por kilogramo, ni de quinientos gramos de oro puro en total y en ningún caso del valor de los bienes salvados. Parágrafo. Para los efectos de este artículo, se entenderá por asistencia el socorro prestado por una nave a otra que este en peligro de perdida, y por salvamento la ayuda prestada una vez ocurrido el siniestro.

Se observa cómo con esta resolución la DIMAR hace una equiparación de los términos tesoro y antigüedad náufraga, dándole así al tesoro connotaciones diametralmente distintas de las que tiene en el Código Civil, pues lo adecua a las características propias de las antigüedades náufragas. Asimismo en esta resolución es introducido un criterio de especificidad para los bienes que aquella regula, consistente en que éstos para ser considerados como tales, deben haber sido elaborados por el hombre.

iii. DECRETO 2349 DE 1971.

Continuando con el proceso legislativo, en 1971 se expidió el Decreto 2349 mediante el

cual se creó la Dirección General Marítima y Portuaria (DIMAR), institución que entró a

reemplazar en sus funciones a la Dirección de Marina y Mercante Colombiana15.

A la DIMAR se le otorgaron las principales facultades en relación con el tema de tesoros y

antigüedades náufragas, su exploración y explotación en las aguas territoriales, plataforma

continental y zona económica exclusiva. A esta autoridad se le encomendaron diversas

funciones de vigilancia y control, permisos y operación, revisión de los requisitos y

procedimientos para conceder autorizaciones, expedición de las resoluciones que otorguen

esos permisos, recibir las denuncias por descubrimientos de tesoros o antigüedades y de su

posición exacta, celebrar los contratos de explotación y recuperación determinando los

porcentajes y participación de acuerdo con la ley, entre otras. En materia de porcentajes y

peritazgos, este decreto reiteró lo que había dispuesto su antecesor, el Decreto 655 de 1968.

La Corte de Suprema de Justicia se encargó de revisar la exequibilidad de algunas

disposiciones de el Decreto 2349, y en sentencia del 20 de Febrero de 1975, se declararon

inexequibles sus artículos 113, 116 y 118 que aludían a los porcentajes de participación por

denuncia y explotación. El Tribunal optó por tal determinación considerando que el

Presidente de la República había regulado una materia no prevista en la ley de facultades

extraordinarias (Ley 7 de 1970), en cuyo desarrollo se dictó el decreto.

Más adelante, el 10 de diciembre de 1981, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo

de Estado, respondió a la inquietud de si "los bienes que se encuentran en el fondo del mar

¿deben ser considerados como especies náufragas o como tesoro?". La sala fundamentó

15 Entidad que había sido creada mediante el Decreto 655 de 1968, y que constituía una dependencia de la Armada Nacional, la cual a su vez estaba adscrita al Ministerio de Defensa.

su respuesta en los artículos 700 y 701 del Código Civil, afirmando que éstos regulan de

manera específica y restrictiva el concepto de tesoro, partiendo de dos aristas, "que los

objetos que lo constituyen deben encontrarse sepultados en el suelo o escondidos en

muebles o enseres hasta el punto de determinar su apropiación, según si el descubridor es

o no el dueño del terreno donde se encuentre".

En el mismo concepto, se considera además los artículos 704 y 710 del Código Civil, para

efectos de establecer la calidad de bienes mostrencos en aquellos casos en que no hubiere

dueño conocido o no apareciere. Afirma la sala que "Por consiguiente, si son mostrencos

todos los bienes muebles que, habiendo tenido dueño, actualmente no pertenecen a uno

"aparente o conocido", las especies náufragas no rescatadas, cuyos dueños se ignoran, son

bienes mostrencos, conforme al principio general prescrito por el Art. 706 del C.C".

En síntesis, el concepto define que no se encuentran dentro de la categoría de tesoro, los

bienes que se encuentran en el fondo del mar, sino que éstos se ajustan a la de bienes

mostrencos de propiedad del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).

Como se advirtió con anterioridad16, la Dirección General Marítima y Portuaria expidió la

resolución 0148 de 1982, en la que definió los conceptos de tesoro y antigüedades

náufragas haciendo una equiparación de los mismos17. La misma resolución reseñó en

varios de sus apartes, contenidos que tratan temas fundamentales como las participaciones,

alterando de cierta forma los criterios hasta ese entonces establecidos. Precisamente en el

aparte (417) VIII se determinó la participación del Gobierno Colombiano en un porcentaje

no menor al 50%, estableciendo claramente un límite mayor al señalado en el Decreto

2349, ya derogado para la época (que era del 25%).

16 Pié de página No.13. 17 Con esta equiparación, se incurre en una contradicción respecto del pronunciamiento que había proferido el Consejo de Estado en diciembre de 1981, el cual diferenciaba las dos nociones de manera tajante argumentando que el tesoro como categoría jurídica tenía una reglamentación restringida cuyas características no eran extensivas a las de las especies náufragas.

iv. DECRETO 12 DE 1984.

Después se expidió el Decreto 12 de 1984 "por el cual se reglamentan los artículos 710 del

Código Civil y 110 y 111 del Decreto Extraordinario 2349 de 1971 y se dictan otras

disposiciones18", en el que se sentó un criterio para determinar qué bienes correspondían a

la categoría de especies náufragas, criterio que como se verá más adelante, se fundaba en el

hundimiento de los bienes y no en su antigüedad.

El artículo 1 del Decreto en mención consagraba "Las especies náufragas que no fueren o

hubieren sido rescatadas en los términos señalados en el artículo 710 del Código Civil, se

considerarán antigüedades náufragas, tendrán la naturaleza especial que se señala en el

artículo siguiente y pertenecen a la Nación".

La expresión "que no fueren o hubieren sido rescatadas" guarda cierta ambigüedad, en el

sentido de que si el adverbio "no" es interpretado de manera que solo califique al verbo

"fueren" y no al verbo "hubieren", se tendría que la norma se estaría refiriendo a dos

situaciones diferentes en las que podrían encontrarse las especies náufragas: por una parte

las que estuvieran en el fondo del mar por el hecho de no ser rescatadas y, por otro lado, las

que hubieren sido salvadas en los términos señalados en el Código Civil. Si esto fuere así,

todas las especies náufragas resultarían cobijadas por la regulación de este decreto,

excluyendo el régimen del Código Civil que se refiere a esta materia en su artículo 710, de

suerte que dejaría de tener aplicación la disposición civil, que, determina que la titularidad

de las especies rescatadas solamente dejaría de estar en cabeza de los particulares, una vez

éstas fueren declaradas como bienes mostrencos, momento en el que serían propiedad del

ICBF. Bajo esas consideraciones, todas las especies náufragas se sujetarían a lo dispuesto 18 Todas las disposiciones de este decreto se reproducen de manera idéntica en el Decreto 2324 de 1984 en los artículos 188 a 196, de los cuales los artículos 188 y 191 fueron declarados inexequibles en su totalidad por la Corte Constitucional en Sentencia C-102 de 1994 (Marzo 10 de 1994). Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Diaz.

en el artículo 1 del Decreto 12 de 1984, con la consecuencia de que, independientemente de

que fueran o no rescatadas, le pertenecerían a la Nación.

Por el contrario, una interpretación en la que el adverbio "no" califique a ambos verbos,

conduciría a que este decreto solamente se refiriera a una sola clase de especies náufragas,

que sería la única regulada por esta disposición, dejándose a salvo las "especies náufragas"

de las que trata el Código Civil.

Conforme a lo anterior, parece ser que con la expedición de este decreto se quisieron

distinguir dos régimenes: el que se aplicaría a las especies náufragas del Código Civil, esto

es, aquellas que habiendo sido rescatadas tendrían su naturaleza o calidad de bien particular

o mostrenco, dependiendo de si, una vez efectuado el salvamento, se verificase si los

interesados se presentaron o no dentro del plazo de 30 días contados luego del naufragio.

Mientras que el otro régimen se aplicaría a las especies náufragas a que se refiere el artículo

1 del Decreto 12 de 1984, es decir, aquellas que no fueren, ni hubieren sido rescatadas en

los términos del Código Civil. Pero ¿qué significa que las especies no hayan sido

rescatadas en los términos del estatuto civil?, según las disposiciones civiles concernientes

a las especies náufragas, el salvamento puede haber sido producto de la acción de cualquier

particular o de la autoridad competente, entonces ¿cuáles eran las especies náufragas que

regulaba el Decreto 12 de 1984?, de inicio no se observa cuál puede ser la hipótesis fáctica

según la cual el rescate no encuadra bajo las prescripciones civiles. Pudiera pensarse que el

rescate civil no se aplica a las especies náufragas que según el decreto bajo estudio, son de

la Nación, no obstante esa aseveración supone la previa calificación de los bienes antes de

ser rescatados, mas o menos una identificación a priori. A ello se agrega, ¿qué habría

pasado si esas especies que se señalan como pertenecientes a la Nación, hubieren sido

rescatadas por agentes particulares? Por las anteriores consideraciones pudiera decirse que

el ámbito de aplicación del Decreto 12 de 1984 en punto del rescate, no fue claro en lo

absoluto, aun cuando expresamente excluía las especies náufragas del Código Civil.

Siguiendo con el estudio de este decreto, el mismo dispuso que las especies que fueran

objeto de su regulación, serían consideradas "antigüedades náufragas", definiéndolas como

las naves y su dotación, así como los bienes muebles que hubieren sido parte de ellas,

yacentes dentro de las mismas o diseminados en el fondo del mar, hayan sido o no

elaborados por el hombre, sea cualquiera la naturaleza de los bienes y cualesquiera la causa

y época del hundimiento. Esta noción puso de manifiesto cómo el criterio determinante

para la calificación de los bienes como especies náufragas prescindió del factor temporal

(..."sea cualquiera la naturaleza de los bienes y cualesquiera la causa y época del

hundimiento"). Así mismo en virtud del decreto estas antigüedades náufragas tenían el

carácter de patrimonio histórico para todos los efectos de la Ley 163 de 1959.

Este decreto explicita el ámbito de aplicación territorial circunscribiéndolo al Mar

Territorial (artículos 3º y 4º de la Ley 10 de 1978), Zona Económica Exclusiva (artículos 7º

y 8º de la Ley 10 de 1978) y Plataforma Continental (artículo 1º de la Ley 9 de 1961

artículo 1).

Por lo demás se les exigió a las personas interesadas en obtener permisos o concesiones

para explorar en búsqueda de antigüedades náufragas, que en su solicitud presentaran las

razones geográficas, históricas, náuticas u otras que las autoridades consideraran suficientes

para otorgar las autorizaciones. Esas personas interesadas tendrían el derecho a que se les

resolviera su petición.

Igualmente se reiteró el porcentaje del 5% sobre el valor bruto de lo que posteriormente se

rescatara, a que tendría derecho el denunciante de algún hallazgo que hubiere sido

reconocido como tal. Este pago estaba a cargo de la persona con quien se contratase el

rescate y si éste fuese llevado a cabo directamente por la Nación sería ésta a quien le

correspondería sufragarlo.

En alusión al valor bruto de las especies, el decreto señaló que éste es el “que

razonablemente pueda asignarse, por peritos, a las antigüedades náufragas ya rescatadas

e identificadas, teniendo en cuenta sus posibilidades de comercialización en el país o en el

exterior, su valor intrínseco, su naturaleza, utilización y aspectos análogos, conexos o

complementarios”. A la par, se definió al denunciante como “la persona natural o jurídica

que, mediante providencia motivada y en firme, expedida por las autoridades competentes,

hubiere sido reconocido como tal en relación con antigüedades náufragas halladas por

dicha persona, dentro de las zonas marinas que le hubieren sido asignadas, para

exploración, por la citada autoridad”.

Por otra parte, se otorgó a la DIMAR la competencia para conceder los permisos de

exploración, conocer de las denuncias y decidir sobre ellas, la celebración y

perfeccionamiento de contratos relacionados con el decreto, funciones que debían ejercerse

previo concepto del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Refiriéndonos específicamente a la celebración de los contratos, se designó al Ministro de

Defensa Nacional para acometer esa función.

Se dispuso también que "el otorgamiento de un permiso o concesión de exploración, no

generará derecho o privilegio alguno para el concesionario, en relación con el eventual

rescate de las antigüedades náufragas denunciadas", esto implicaba que el denunciante,

quien necesariamente para las labores de exploración que efectuara debía contar con un

permiso, no tendría por el hecho de denunciar, ninguna clase de prerrogativa o

consideración especial en el contrato de rescate que eventualmente acometiera directamente

el Estado o por intermedio de otro. Ello sin perjuicio del porcentaje que el mismo decreto

le reconocía al denunciante sobre el valor bruto de las especies que denunciara.

Ahora bien, si la Nación decidía adelantar el rescate o recuperación, debía celebrar un

contrato "para recuperación de valores históricos y arqueológicos con sujeción a las

disposiciones del decreto 222 de 1983 y disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, con

las siguientes salvedades que surjan de la índole del contrato: no habrá lugar a la

licitación ni se exigirá registro presupuestal ni la cláusula sobre la sujeción de los pagos a

las apropiaciones presupuestales".

v. DECRETO 2324 DE 1984.

Antes de referirnos al Decreto 2324, debe advertirse que dos disposiciones anteriores

contribuyeron a la delimitación de la noción de especies náufragas, y por contera a los

organismos especializados que se encargarían de conceptuar respecto de aquellas. Es así

que el Decreto 29 de 1984 "por el cual se crea la Comisión de Antigüedades Náufragas",

determinó la necesidad y conveniencia de crear una Comisión Asesora del Gobierno

Nacional para efectos de prestarle asesoría respecto de asuntos relativos a antigüedades

náufragas, conceptuar sobre el otorgamiento de permisos de exploración marina, sobre la

manera de adelantar estudios arqueológicos e históricos para efectos del rescate o

recuperación de antigüedades náufragas, sobre el uso o destinación que se de a las

antigüedades náufragas y sugerir métodos de vigilancia y control de las exploraciones y

explotaciones sobre antigüedades náufragas.

Posteriormente el Decreto 1246 de 1984 "por el cual se modifica el artículo 2 del Decreto

12 de 1984", añadió a la definición de "antigüedades náufragas" del decreto que éste

cambiaba, la expresión "tienen igualmente este carácter los restos o partes de

embarcaciones o dotaciones o de los bienes muebles que se encuentren en las

circunstancias de las antigüedades náufragas señaladas en el inciso anterior".

El Decreto 2324 de 1984 "por el cual se reorganiza la Dirección General Marítima y

Portuaria", en lo que toca con la cuestión de "antigüedades náufragas" reprodujo en su

totalidad lo dispuesto por el Decreto 12 de 1984.

Es importante señalar que este decreto derogó los Decretos 3183 de 1952 y 2349 de 1971,

así como los artículos 2 a 5 del Decreto 1208 de 196919.

vi. LEY 26 DE 1986.

La Ley 26 de 1986 "por la cual se conceden autorizaciones al Gobierno Nacional para

celebrar contratos administrativos de investigación histórica y de recuperación y/o

conservación de antigüedades y valores náufragos y se dictan otras disposiciones", se

refirió a las "antigüedades o valores náufragos" precisándolos como "las naves y su

dotación, lo mismo que los bienes muebles yacentes dentro de ellas o diseminados en el

suelo o subsuelo marinos de las aguas interiores, del mar territorial y de la zona

económica exclusiva a que se refiere la Ley 10 de 1978, hayan sido o no, y sean

cualesquiera la naturaleza y la causa y época del hundimiento.

Los restos o partes de embarcaciones, de dotaciones o de bienes muebles que se

encuentren en circunstancias similares a las señaladas en el inciso anterior, también tienen

el carácter de antigüedades o valores náufragos".

La ley reitera la titularidad de estas "antigüedades o valores náufragos" en cabeza de la

Nación.

Se autorizó al Gobierno Nacional para celebrar “contratos administrativos de investigación

histórica y de recuperación y/o conservación de antigüedades y valores náufragos… (

sujetos para la época de esta Ley a las disposiciones del Decreto 222 de 1983)… que se

suscriban a nombre de la Nación por el Presidente de la República y por los Ministros de

hacienda, Defensa Nacional y de Educación”. Estos contratos tenían por objeto identificar

19 La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 22 de Agosto de 1985, declaró constitucional la disposición (Decreto 2324 de 1984 artículo 196) que consagraba esta derogación.

dichas antigüedades y valores, definirlos, recobrarlos y/o preservarlos, así como también la

realización de actividades conexas o complementarias de las anteriormente expresadas.

Es importante advertir que el artículo 5º de esta ley, prescribió que la exploración y la

denuncia de hallazgos continuaban rigiéndose por el Decreto-ley 2324 de 1984, lo que

significaba que el Gobierno Nacional a través de la DIMAR, concedía los permisos de

exploración, conocía de las denuncias y decidía sobre ellas. Dentro de ese contexto, cabe

señalar que, las disposiciones que regularon el porcentaje del denunciante sobre lo

rescatado, en decretos anteriores, seguían vigentes para la época de la promulgación de la

ley. No obstante, debe recordarse que con posterioridad la Corte Constitucional, en fallo C

– 102, del 10 de marzo de 1994, declaró inexequibles los artículos 188 y 191 de la ley, que

en su orden, establecían la definición de las especies náufragas y las reglas que debían

seguirse para el permiso de exploración y la denuncia.

Por otra parte, mediante la Ley 26 se creó un Consejo encargado de la adjudicación de los

contratos que trataba la norma, previo estudio de las condiciones de idoneidad y de la

capacidad económica y técnica de los proponentes. Ese Consejo se encargaría además, de

evaluar las antigüedades y los valores náufragos recuperados y seleccionaría de entre ellos,

los que considere bienes de valor inestimable para entregarlos en custodia al Banco de la

República o a la Armada Nacional. Ahora bien, las antigüedades náufragas que se

consideraran bienes de valor inestimable, tendrían el carácter de patrimonio histórico para

todos los efectos de la Ley 163 de 195920.

Es evidente que la Ley 163 de 1959, fue tomada como pauta normativa por los Decretos 12

de 1984, 2324 de 1984 y la Ley 26 de 1986, para insertar la categoría de especies o

antigüedades náufragas dentro del patrimonio histórico, artístico y monumentos públicos de

la Nación. Esa situación da lugar a pensar que el legislador de 1959, no desconoció los

bienes que se encontraren en el mar, circunscribiéndose meramente a los bienes localizados

20 El resto de los bienes náufragos recuperados se clasificaría y entregaría al Gobierno Nacional para su venta y posteriormente el dinero resultante haría parte del Presupuesto Nacional.

en la superficie terrestre. En cambio, consideró todos los bienes dentro del patrimonio

antedicho indiferentemente del lugar donde se encontraren, siempre y cuando su ubicación

estuviera dentro de los límites de la Nación. Cierto es que, si bien antes de que hubiere sido

expedida o promulgada la primera disposición (Decreto 655 de 1968) que se refirió a las

especies náufragas, no había expresa alusión a las mismas, ello se explica en la

imposibilidad técnica de acceder a los bienes y naufragios que reposaban en el fondo del

mar. Ello no significa que con la expedición de las normas posteriores a la Ley 163 de

1959, se haya regulado una materia desconocida para aquella ley creando una nueva

especie de bienes, por el contrario, tan eran conocidas las especies bajo el mar, que la

propia Ley 163 se refería a la protección de los bienes constitutivos del patrimonio que se

encontraren en la superficie o subsuelo nacional. Se reitera entonces que el hecho de no

haber regulado las operaciones de exploración y recuperación de esos bienes, obedeció a

que para la época de la ley mencionada, la ciencia no contaba con la técnica que desarrolló

más tarde en punto del rescate. En síntesis, no por el hecho de no haberse previsto

cuestiones operativas, el legislador desprotegía las especies náufragas.

vii. ULTIMAS DISPOSICIONES

Subsiguientemente se promulgó la Ley 63 de 1986 "por medio de la cual se aprueba la

"Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la

importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícita de bienes culturales",

suscrita en Paris el 17 de noviembre de 1970", que reconoció que la importación, la

exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de los bienes culturales constituían una

de las causas principales del empobrecimiento del Patrimonio Cultural de los países de

origen de dichos bienes. En virtud de lo anterior se comprometía a los Estados Partes de la

Convención a combatir las prácticas que infringieran las disposiciones adoptadas.

Para efectos de la Convención se consideraron como bienes culturales "los objetos que, por

razones religiosas o profanas, hayan sido expresamente designados por cada Estado como

de importancia para la arqueología, la prehistoria, la historia, la literatura, el arte o la

ciencia". Se enumeraron igualmente determinadas categorías dentro de las cuales, el

interés histórico, artístico, científico y arqueológico, calificaban los bienes objeto de la

Convención.

Nuestra legislación para la época de la Ley 63, disponía de dos normas en estrecha relación

con la Convención ratificada, la Ley 14 de 1936 y Ley 163 de 1959, que comprendían los

muebles de carácter histórico y el patrimonio histórico, artístico y monumentos públicos de

la Nación respectivamente. Así mismo, en materia de antigüedades o valores náufragos, las

inestimables se calificaban como parte del patrimonio artístico para todos los efectos de la

Ley 163. Es evidente que normas como la de la Convención aludida, empezaron a

concientizar a la comunidad internacional de la importancia de los bienes que identificaran

la cultura y la historia de los pueblos, velando por la protección de esos bienes; fue así que

se propendió por la eliminación de las prácticas ilícitas de las que el patrimonio cultural e

histórico usualmente es objeto, mediante la expedición de nuevos textos legislativos que

abogaran por su protección, acciones educativas que desarrollaran y estimularan el respeto

por el mismo, medidas tendientes a asegurar que las prácticas fueran consentidas (para tal

caso se estableció un certificado de autorización del Estado exportador), etc.

Más tarde, por medio del Decreto 23 de 1987 se modificó la composición de la Comisión

de Antigüedades Náufragas creada gracias al Decreto 29 de 1984, agregándose la

participación del Banco de la República y COLCULTURA.

El Decreto 591 de 1991 "por el cual se regulan las modalidades específicas de contratos de

fomento de actividades científicas y tecnológicas", definió las actividades tecnológicas y

determinó que éstas se regían por normas de derecho privado y las especiales que disponía

el mismo decreto; así mismo se señaló que en sus efectos, los contratos de fomento de

actividades científicas y tecnológicas, estarían sujetos a las normas civiles, comerciales y

laborales, según la naturaleza de los mismos. Expresamente pareció autorizarse a las

entidades descentralizadas para la celebración directa de este tipo de contratos, además de

la Nación.

En 1997 se promulgó la Ley 397, norma general de la cultura que reguló varios aspectos

relacionados con las especies náufragas. De su estudio y análisis nos encargaremos en el

capítulo siguiente.

A nivel internacional, la cuestión del patrimonio, y en especial el Patrimonio Cultural

Subacuático o Sumergido, ha ido tomando mayor importancia con el paso de los años21.

Esa preocupación por los bienes que constituyen ese patrimonio, se ha generado con

ocasión de que las modernas técnicas de buceo han hecho que las profundidades marinas se

encuentren, en la actualidad, al alcance de todos. Lo anterior ha conducido a un enorme

saqueo de los sitios por parte de los buscadores de tesoros, quienes a menudo se

desentienden de los derechos de propiedad y de los métodos científicos de excavación

arqueológica. Así, deterioran el resto del sitio y privan al público en general de esta

“riqueza”22.

Además de esas excavaciones no científicas, la actividad pesquera, la instalación de “pipe–

lines” y otras actividades realizadas en los fondos marinos pueden deteriorar o incluso

destruir el Patrimonio Cultural Sumergido. El incremento de los robos conduce

inexorablemente a la pérdida del patrimonio, por ende, resulta necesario y urgente adoptar

instrumentos internacionales efectivos con vistas a preservar dicho patrimonio. En este

sentido, expertos gubernamentales de diversos países, incluyendo Colombia, se reunieron

en los últimos cinco años para elaborar lo que se conoce como la Convención de la 21 La protección legal del Patrimonio Cultural Sumergido es un tema que ha ocupado a muchos países desde la década de los cincuenta. Después de varias reuniones de carácter internacional, el principio para la protección del patrimonio que se encuentra bajo las aguas fue aprobado el 5 de diciembre de 1956, durante la IX Sesión de la Conferencia General de la UNESCO, en Nueva Delhi, India. Australia, Bulgaria, Dinamarca, Portugal y el Reino Unido son algunos de los Estados que tienen una legislación específica sobre el hallazgo de objetos que estén bajo las aguas y tengan un valor arqueológico. Otros como Hungría, Libia, Malasia, Nueva Zelanda, Noruega, Pakistán, Filipinas, Siria, Arabia Saudita, Turquía, Yemen República Dominicana, España, Francia, etc., han hecho extensiva la aplicación de sus leyes de protección al Patrimonio Cultural a los sitios arqueológicos que se encuentren bajo las aguas territoriales. 22 http://www.unesco.org/culture/legalprotection/water/html_eng/fourthmeet.shtml#Fourth

UNESCO sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, instrumento que fue

adoptado el viernes 2 de noviembre de 2001 por la asamblea plenaria de la 31a sesión de la

Conferencia General por 87 votos a favor, convirtiéndose así en la cuarta Convención de la

UNESCO sobre el patrimonio. Cuatro Estados votaron en contra (Federación rusa,

Noruega, Turquía, Venezuela) y 15 se abstuvieron (Alemania, Brasil, Colombia, Francia,

Grecia, Guinea-Bissau, Islandia, Israel, Países Bajos, Paraguay, Reino Unido, República

checa, Suecia, Suiza). Por lo demás el texto no fue objeto de ninguna enmienda.

La nueva Convención entrará en vigor tres meses después de que el 20° instrumento de

ratificación, aceptación, aprobación o accesión haya sido depositado23.

Finalmente, resulta pertinente mencionar el Decreto 2833 de 2001 “por el cual se promulga

el Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimos de 1979, hecho en

Hamburgo el 27 de abril de 1979”, mediante el cual los Estados establecen criterios para el

reconocimiento de regiones de búsqueda y salvamento, entre otras disposiciones. Vale la

pena anotar que, este instrumento, de acuerdo con sus declaraciones, no puede prejuzgar las

codificación y desarrollo del Derecho del Mar por parte de la Conferencia de las Naciones

Unidas sobre el Derecho del Mar ni las reivindicaciones y tesis jurídicas de cualquier

Estado respecto del Derecho del Mar y la naturaleza y alcance de la jurisdicción de los

estados ribereños y de pabellón. Así mismo, establece que ninguna de sus disposiciones

será interpretada en perjuicio de obligaciones y derechos que respecto de los buques se

estipulen en otros instrumentos internacionales.

23 El Presidente de la Conferencia General, el Sr. Ahmad Jalali y el Director General de la UNESCO, el Sr. Koichiro Matsuura, firmaron las correspondientes copias certificadas en las seis lenguas oficiales de la Organización el martes 6 de noviembre de 2001. Este procedimiento, que es característico de la UNESCO, reemplaza la firma por los Estados Miembros: la próxima etapa consiste para estos últimos en depositar un instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o accesión. Algunos Estados no Miembros tienen también derecho a acceder a la Convención o pueden ser invitados a hacerlo.

INTRODUCCIÓN

En el análisis que ha ocupado las páginas anteriores, hemos encontrado una producción

legislativa dinámica, cargada de preguntas y debates. Llena de cambios y evoluciones que

han permitido, con el transcurso del tiempo, la aparición de concepciones radicalmente

distintas en lo que atañe a las especies náufragas sin perjuicio de su denominación. Sin

embargo, predomina un elemento en toda la normatividad estudiada que resulta

trascendental en el momento de adentrarnos en el examen del estado actual de la cuestión.

Tal elemento está constituido por la posibilidad, que la anterior legislación dejaba abierta

en mayor o menor grado, de que el Estado o los particulares vieran una expectativa de

riqueza económica en la exploración y explotación de bienes sumergidos.

Así, la misión de la anterior legislación parecía encaminada, según la época, a definir y

esclarecer el turbio tema de los bienes sumergidos para luego encargarse de regular los

pormenores de la exploración y explotación de tales bienes, poniéndose en la tarea de

establecer porcentajes, crear organismos y fijar procedimientos. Todo lo anterior, bajo la

premisa de que era posible encontrar riqueza económica en las citadas actividades. No debe

desconocerse, sin embargo, que dentro de ese proceso legislativo, no olvidó el legislador

introducir tímidas disposiciones tendientes a reconocer y proteger el valor cultural e

histórico que podían entrañar los bienes objeto de la cuestión. A pesar de esto, predominaba

el interés económico que resultaba de la práctica marítima conforme a la cual “el que

encuentra es dueño” y que estimulaba la búsqueda de tesoros.

Resulta entonces, que a la luz de la legislación previa a la Constitución de 1991 y a la

posterior expedición de la Ley General de la Cultura, era posible, bajo el amparo de la ley,

obtener un provecho económico particular derivado de la explotación de bienes

sumergidos.

Cambio radical se produce con la expedición de la Constitución de 1991, cuyos artículos

70, 71 y 72, y normas concordantes, fueron desarrollados mediante la Ley General de la

Cultura (ley 397/97). Cambio cuyas implicaciones han sido difíciles de entender y aceptar

para quienes, de una u otra forma, resultan afectados por el alcance de dichas disposiciones.

La pluralidad y diversidad de intereses que el tema genera son suficientes para generar

posiciones igualmente plurales y diversas. Y es que las consecuencias no son en absoluto

despreciables. De hecho, implican un viraje total en la forma de concebir la naturaleza de

los bienes sumergidos y, por ende, en la aproximación a las labores de exploración, rescate,

explotación y régimen jurídico de tales bienes.

Para permitirle al lector acompañarnos en el análisis detallado de las consecuencias de las

mentadas disposiciones, procedamos antes a desglosar las normas relevantes que, al

respecto, rigen a la fecha.

Artículo 70. El estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional. La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las personas que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la nación.

Artículo 71. La búsqueda del conocimiento y la expresión artística son libres. Los planes de desarrollo económico y social incluirán el fomento a las ciencias y, en general, a la cultura. El Estado creará incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones culturales y ofrecerá estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan estas actividades.

Artículo 72. El patrimonio cultural de la nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica.

Los citados artículos constituyen el trípode que soporta la voluntad soberana del Estado

Colombiano de proteger, privilegiar y garantizar las manifestaciones culturales y la historia

de las mismas.

De la lectura de estas normas superiores resulta evidente la posición privilegiada que el

Estado le otorga a las diversas manifestaciones culturales, a las cuales tiene como

fundamento de la nacionalidad y motor del proceso de constitución de la identidad

nacional. Esta circunstancia, lejos de ser una mera mención axiológica, trae consecuencias

y efectos como son la generación de obligaciones a cargo del Estado y los ciudadanos, una

nueva calificación, elevada a rango constitucional, de los bienes que componen el haber

cultural de la nación y el fomento a las actividades culturales, entre otras.

El avance más radical y relevante para efectos del presente estudio está constituido por la

nueva calificación que se le da a los bienes de importancia cultural. En efecto, la norma

superior señala que dichos bienes, considerados Patrimonio Cultural de la Nación

pertenecen a la misma y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. Esta nueva

denominación trae consecuencias de singular alcance por cuanto elimina de un tajo toda

posibilidad de obtener provecho económico alguno a partir de la explotación de este tipo de

bienes. He aquí, la diferencia fundamental con las disposiciones previas. El estado actual de

las cosas no permite siquiera pensar en estos bienes como objetos susceptibles de comercio.

Así, toda la antigua permisión legal frente a la explotación económica de tales bienes queda

proscrita frente a la actual legislación.

Mención importante merece el contenido del artículo 71 en el cual se establece para el

Estado la obligación de fomentar y estimular las actividades de personas o instituciones

tendientes a desarrollar las manifestaciones culturales. Esta disposición resulta relevante

por cuanto constituye una puerta constitucional de doble vía. Por ella salen los

“comerciantes” que solo ven en tales bienes una oportunidad de riqueza, al paso que entran

quienes pretendan, ya no enriquecerse económicamente, sino fomentar, desarrollar y

potenciar los valores culturales a través de la investigación, exploración, estudio,

conservación y demás actividades que protejan estos bienes.

Las implicaciones de la Ley General de la Cultura en lo atinente a la naturaleza de los

bienes que se encuentran sumergidos son de gran relevancia. En efecto, y como desarrollo

directo de los ya examinados preceptos constitucionales, la citada ley reitera la nueva

política nacional en el sentido de extraer del comercio todos los bienes sumergidos

susceptibles de contener algún valor de tipo histórico o cultural.

Opinan algunos que la radicalidad del cambio operado a partir de 1991 en lo atinente a la

naturaleza de los bienes sumergidos, nos obliga a acostumbrarnos a una nueva concepción

dentro de la cual no queda espacio alguno para el lucro derivado de la exploración y

explotación de especies naufragas. Para ellos, la legislación vigente es tan exigente que

demanda abandonar el rezago histórico que nos invitaba a pensar que la apropiación de

especies náufragas era un acto legítimo de enriquecimiento. Consideran que la nueva

legislación cierra la puerta a empresas e individuos que han dedicado sus vidas a la

búsqueda y rescate de estos “tesoros”, haciendo millonarias inversiones y valiéndose de

tecnología de punta con la esperanza de multiplicar la suma de sus inversiones a partir del

mercadeo de los productos rescatados.

No implica lo anterior que la actividad de personas o empresas dedicadas a la exploración y

rescate de especies náufragas, haya perdido todo su valor puesto que permanece la

posibilidad de establecer relaciones contractuales con el Estado para efectuar los rescates de

tales bienes. Sin embargo, el interés recaería, ya no en la posibilidad de adquirir el dominio

de tales bienes, sino en el provecho económico derivado de la ejecución del respectivo

contrato. Provecho que, por lo demás, podría resultar mucho menor aun partiendo de la

posibilidad, bien improbable, de que el Estado colombiano contara con los recursos para

pagar una labor de este tipo.

Frente a las posturas anteriormente expuestas, que se derivan de una lógica interpretación

de la ley, han surgido novedosas iniciativas legislativas tendientes a superar los obstáculos

prácticos que implica tal interpretación en la medida en que, dadas las circunstancias reales

y actuales del Estado colombiano, resulta en extremo difícil pensar en la posibilidad de

rescatar especies náufragas con valor cultural sin acudir al valor económico de las mismas

para efectos de realizar las operaciones de rescate requeridas. Tales iniciativas lejos de

patrocinar labores de exploración y rescate que vayan en desmedro del Patrimonio Cultural,

pretenden establecer un sano equilibrio que sacrifique el dominio sobre algunos de los

bienes rescatados en favor de la posibilidad real de que estos rescates se verifiquen. Y es

que la práctica que a este respecto se viene llevando a cabo a nivel internacional, es la de

financiar las labores de rescate mediante el pago en especie con algunos de los bienes

rescatados, para que estos sean negociados según el criterio de los rescatistas. Resulta

importante añadir que este tipo de práctica no ha sido extraña a la legislación colombiana

que, en estatutos anteriores daba un tratamiento similar a situaciones análogas. Tal es el

caso de la Ley 14 de 1936, que en su artículo 4 condicionaba la exportación de bienes

muebles de valor histórico a que quedaran en el país otros ejemplares y de valor semejante

al que se quería exportar. No obstante lo anterior, estas iniciativas legislativas, que

evidencian el interés que el asunto en estudio ha suscitado, no han sido incorporadas a la

legislación nacional.

Para continuar con el análisis del régimen jurídico de las especies náufragas, es

imprescindible referirnos de manera profunda a la Ley 397 de 1997, o Ley General de la

Cultura. La importancia de tal estatuto en lo referente al tema en estudio, radica en el hecho

de que su aparición, modificó de manera sustancial la regulación aplicable a las especies en

comento. En efecto, y como se estudiará a continuación, la Ley General de la Cultura

provocó cambios con la entidad suficiente para modificar radicalmente la concepción que

sobre las Especies Náufragas se tenía a la luz de la antigua legislación.

A pesar de que la Ley General de la Cultura no se dedica de manera exclusiva al tema de

las especies náufragas, las cortas menciones que hace sobre las mismas son suficientes para

alterar de forma importante la regulación sobre las mismas. Aunado a lo anterior, la ley

regula de manera general otra serie de asuntos, tales como los atributos propios de los

Bienes de Interés Cultural, que si bien no se refieren de manera concreta a las especies

náufragas, si resultan abarcarlas con los efectos que ello conlleva.

Expedida la Ley General de la Cultura, no es posible, sin hacer previa remisión a ella,

referirse al tema de las Especies Náufragas. Sin embargo, las disposiciones de la ley, lejos

de establecer un régimen claro con respecto al tema, dejan abierta una serie de espacios

para la discusión que impiden hablar con absoluta certeza acerca de temas tan relevantes

como la mercantilidad o no de las Especies Náufragas. Es por ello que el capítulo que se

abre está cargado de debates e hipótesis que se originan en el estudio dedicado del tema.

Procedamos pues a analizar las disposiciones de la Ley General de la Cultura en lo relativo

al tema de las Especies Náufragas.

1. GENESIS DE LA LEY GENERAL DE LA CULTURA (LEY 397 DE 1997)

La cultura no es un tema que haya pasado desapercibido ante los ojos del Estado

colombiano, por el contrario ha sido objeto de todo tipo de regulaciones. El Constituyente

de 1991 en el artículo 8 plasmó la obligación en cabeza del Estado y las personas de

proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación.

Por otra parte, y con similar propósito, los artículos 70, 71 y 72 de la Carta, ya citados,

contienen importantes disposiciones en materia cultural. Con el fin de desarrollar la

normatividad constitucional citada, el Ministerio de Cultura puso a disposición de la

Cámara de Representantes el Proyecto de Ley General de la Cultura Número 192 de

199624, “por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 de la Constitución Política y se

dictan normas sobre patrimonio cultural, fomento y estímulos a la cultura”, a fin de que se

diera curso a la iniciativa del Gobierno Nacional, mediante la cual buscaba propiciar un

marco jurídico coherente para que se hiciera efectivo el mandato constitucional y que le

permitiera a la cultura, como derecho social, proyectarse en el desarrollo nacional25. Es de

advertir que este plan normativo se da a la tarea de configurar límites respecto de lo que la

Constitución parece entender por la expresión “cultura26 en sus diversas manifestaciones”,

al punto que se asimila todo aquello que identifique la nación, como parte misma de la

cultura, tarea ésta que en la práctica encontrará conflictos a la hora de la aplicabilidad de la

ley sobre su objeto.

Las especies náufragas, tema de estudio, fueron tratadas en el proyecto con su nombre

originario, antigüedades náufragas. Éstas según lo que se dispuso hacían parte del

Patrimonio Cultural o Arqueológico de la Nación, por su valor histórico o arqueológico,

dicción está última que califica las antigüedades por si mismas, al menos en lo que toca con

su trascendencia en el tiempo. ¿Quiere esto último decir que las antigüedades náufragas 24 Número de radicación en la Cámara de Representantes. 25 Gaceta del Congreso No. 526, Pag. 11 26 La definición de cultura mencionada en el proyecto en su artículo 1 pertenece a la UNESCO.

eran parte del patrimonio cultural meramente por su valor histórico o arqueológico?, y qué

sucedía si pese a no tener ese valor, eran expresión de la nacionalidad colombiana?

Es preciso saber que desde ya, surgían tropiezos en la interpretación del proyecto, tropiezos

que irían en alza con las modificaciones posteriores de la otra cámara legislativa.

Este proyecto había sido propuesto antes por el Gobierno nacional en 1995, puesto a manos

de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para que conceptuara sobre la

competencia de la Comisión Sexta Constitucional de la Cámara para conocer del mismo.

Surtió más tarde su trámite reglamentario en las sesiones conjuntas de la Comisiones Sextas

Constitucionales de Cámara y Senado y luego mediante su aprobación en la sesión plenaria

de la Cámara de Representantes hizo tránsito al Senado de la República, en donde no se

logró evacuar en dos oportunidades (diciembre 1995 y junio 1996). En síntesis, el proyecto

192 que discutía la Cámara, en su integridad era el mismo que había recibido los trámites

reglamentarios y la aprobación de la sesión plenaria de esta corporación legislativa.

En el pliego de modificaciones de la Cámara27 que se conserva en las actas del Congreso,

no existe alteración alguna respecto de la materia que tratamos. En la sesión del 17 de

Diciembre de 1996, fecha para el segundo debate del proyecto de ley28, el secretario general

de la Cámara de Representantes confirma lo anterior “... a este proyecto se lo aprobó en el

día de ayer la proposición con la que termina el informe de la ponencia, al igual que en un

bloque de artículos que no suscitaban ninguna discusión. En igual forma se cerró la

discusión del segundo bloque de artículos a los cuales no se les presentaron propuestas de

ninguna índole( ...)”.

Fue hasta el 22 de Mayo de 1996, que el proyecto de ley general de la cultura pasó a

consideración del Senado de la República. Cabe destacar que los honorables senadores

reconocían que la diversidad de definiciones “encontradas” en el proyecto en torno al

27 Gaceta del Congreso No. 563, Pag. 5. 28 Segundo debate que no se llevo a cabo por falta de quórum decisorio.

Patrimonio Cultural de la Nación, podía dar lugar a un sinnúmero de confusiones, y en

definitiva, a un equivocado y engorroso manejo de dicho patrimonio29. Fue en ese

entendido que los Senadores Ponentes dispusieron un pliego de modificaciones para primer

debate al proyecto de ley número 178 de 199730.

Así mismo en la ponencia se hace referencia al Patrimonio Cultural Sumergido, por

considerarse estrecho al de antigüedades náufragas, las cuales a su vez, son denominadas en

el proyecto con el nombre de especies náufragas en orden a que no todos los bienes

sumergidos en el fondo del mar y que tengan un valor cultural son necesariamente

antigüedades, hecho que pone en evidencia la pretensión de claridad conceptual.

Cabe anotar que tal pretensión no armonizaba con el tratamiento legal que se quiso

determinar en el pliego de modificaciones para efectos de aplicabilidad de la ley, así

entonces lo que en principio era engorroso terminó siendo casi inconcebible.

Es en esta parte del trámite constitucional, en donde el proyecto se encasquilla debido a las

modificaciones que pretendían “absoluta claridad”.

El segundo debate añadiría algunas modificaciones ajenas directamente al tema, pero que

reconocía en el papel el esfuerzo de toda la comunidad colombiana por dar vida a un

proyecto viable.

En la sesión del 18 de Junio de 1997 se dio lectura a la ponencia y proposición positiva con

la que terminaba el informe, se hizo evidente que algunos miembros del Senado

desconocían las implicaciones del proyecto de ley que iría a sanción, varias de las

29 Gaceta del Congreso No. 153, Pag. 3. 30 Número de radicación en el Senado de la República.

intervenciones omitieron los verdaderos problemas del proyecto31 y discurrieron en otras

cuestiones, que sin dejar de ser válidas, no eran prioritarias32.

La sensación que deja revisar los pronunciamientos de varios senadores respecto de la ley

general de la cultura, es que muy pocos reconocían la finalidad de la ley, cual era en la

práctica la de proteger una identidad nacionalidad representada en tantas formas, y la

mayoría evidenciaba la falta de mínima profesionalidad para tratar una materia que en

puntos estratégicos como las especies náufragas, requerían contar con el aval de técnicos y

diestros que expusieran las consecuencias de adoptar tales disposiciones.

Se sacrifica un asunto complejo y en alguna medida se deja entrever que no hubo la

suficiente disposición para discutir cuidadosamente artículos que posteriormente

colapsaron, impresión que confirma las palabras del Senador Juan Guillermo Ángel Mejía

“Señor Presidente. Yo quisiera que por lo menos fuéramos leyendo los artículos que

vamos aprobando, porque hasta ahora conozco el articulado del proyecto. Entonces no sé

si el Ponente nos proponga algún mecanismo para que agilicemos, pero que no acabemos

aprobando a la carrera sin haber leído ... Yo tengo el mayor interés en votar el articulado,

pero no quiero votar sin saber qué estoy votando, y eso quiero que sea claro”33.

El texto definitivo al proyecto de ley número 178 de 1997 Senado fue aprobado en sesión

plenaria del senado el 19 de junio de 1997.

Finalmente es relevante confirmar la necesidad de inscribir e insertar la cultura en todas las

esferas de decisión que definen el rumbo de la historia de Colombia con el fin de llevar al

extremo el mandato constitucional que reconoce en ella el fundamento de la nacionalidad,

ello mediante mecanismos efectivos y claros que antes de obstruir las finalidades, las

31 Gaceta del Congreso No. 236, Pag. 7. 32 Tal es el caso de la crítica que se hizo al Estado por pretender intervenir en la cultura mediante un Ministerio que podía generar mayor burocracia y desatender otros problemas sociales que requerían urgente ayuda presupuestal. 33 Gaceta del Congreso No. 359, Pag. 5.

faciliten. Termina siendo acertada una de las inquietudes de un miembro del Senado

cuando al preguntarse “¿Este proyecto concreto responde a la necesidad de una ley de

cultura en caso de que Colombia necesite una ley general de la cultura?”.

Ojalá sea cierto el reconocimiento que se hizo de que si bien este proyecto, no da

satisfacción plena a todas las necesidades y aspiraciones de los creadores y gestores de la

cultura, la nueva organización estatal y la nueva normatividad en el campo de la cultura

servirán de base para futuros desarrollos34.

2. EL PATRIMONIO CULTURAL

El Titulo II de la Ley General de la Cultura, en su artículo cuarto define el Patrimonio

Cultural de la Nación como aquel que “está constituido por todos los bienes y valores

culturales que son expresión de la nacionalidad colombiana tales como la tradición las

costumbres y los hábitos, así como el conjunto de bienes inmateriales y materiales,

muebles e inmuebles, que poseen un especial interés histórico, artístico, estético, plástico,

arquitectónico, urbano, arqueológico, ambiental, ecológico, lingüístico, sonoro, musical,

audiovisual, fílmico, científico, testimonial, documental, literario, bibliográfico,

museológico, antropológico y las manifestaciones, los productos, y las representaciones de

la cultura popular”.

Es evidente que el legislador quiso recoger dentro de la noción de patrimonio cultural todas

las manifestaciones que pudieran identificar el núcleo cultural de la Nación, haciendo para

algunos, infinito el universo de los bienes que conforman dicho patrimonio.

34 Gaceta del Congreso No. 201, Pag. 1.

No obstante, el inciso segundo del mismo artículo35 parece delimitar con mayor precisión el

objeto de la ley, al ligar una declaración que compete al Ministerio de Cultura para efectos

de aplicación de la misma; tal declaración consiste en otorgar de forma expresa la calidad

de bienes de interés cultural, conforme a los criterios de valoración que determine el

Ministerio de Cultura. Lo anterior conllevaría a distinguir una categoría genérica

constituida por todos los bienes materiales e inmateriales no reconocidos expresamente por

el Ministerio como bienes de interés cultural; y una subcategoría especial dentro de

aquella, conformada por los que han sido calificados por la declaración y en consecuencia

regulados por la Ley 397. Así, siguiendo la estricta lógica de esta ley, podría decirse que

todo bien de interés cultural pertenece al Patrimonio Cultural, pero no todos los bienes que

conforman el Patrimonio Cultural tienen interés cultural.

Pero ¿acaso el patrimonio cultural no tiene un interés cultural por sí mismo? ¿quiso el

legislador hacer de la declaración un vínculo que hiciera constitutivo el interés general?

Consideramos que la aparente distinción obedece a la utilización de una terminología

equívoca, puesto que no tiene sentido concebir un Patrimonio Cultural conformado por

bienes que no tengan interés cultural. Por lo anterior no podría hablarse de un tecnicismo

legislativo porque ello contravendría la lógica semántica, más bien valdría pensar

razonablemente que la ley hizo un uso indiscriminado de los términos.

En ese sentido, el reconocimiento del interés cultural por parte del Ministerio es

simplemente declarativo, siendo un presupuesto formal para efectos de la aplicación de la

ley.

35 Artículo 4, inciso 2: Las disposiciones de la presente ley y de su futura reglamentación serán aplicadas a los bienes y categorías de bienes que siendo parte del Patrimonio Cultural de la Nación pertenecientes a las épocas prehispánicas, de la Colonia, de la Independencia, la República y la Contemporánea, sean declarados como bienes de interés cultural, conforme a los criterios de valoración que para tal efecto determine el Ministerio de Cultura.

El Parágrafo36 del mismo artículo parece prever la calidad de interés cultural a todos los

bienes que con anterioridad a la ley hubieren sido declarados monumentos nacionales. Así

mismo, el reconocimiento del interés cultural puede confirmar el reconocimiento especial

expreso que hubieren hecho las entidades territoriales previamente a la vigencia de la ley.

36 Artículo 4 Parágrafo 1: Los bienes declarados monumentos nacionales con anterioridad a la presente ley, así como los bienes integrantes del Patrimonio Arqueológico, serán considerados como bienes de interés cultural. También podrán ser declarados bienes de interés cultural, previo concepto del Ministerio de Cultura, aquellos bienes que hayan sido objeto de reconocimiento especial expreso por las Entidades Territoriales.

3. INEMBARGABILIDAD, IMPRESCRIPTIBILIDAD E INALIENABILIDAD

DE LOS BIENES DE INTERÉS CULTURAL.

Uno de los problemas que surgen de la lectura de la Ley General de la Cultura es el que

tiene que ver con los atributos de inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad de

los bienes de interés cultural. Estas prerrogativas constituyen, si se quiere, la más grande

protección que se le puede dar a cualquier bien. Con la concesión de tan amplias garantías

el bien de que se trate asciende a una elevadísima categoría, que comparte con muy pocos

otros bienes, como son los bienes de uso público, los parques naturales y los resguardos

indígenas, entre otros.

El problema radica precisamente en determinar si la sola condición de bien de interés

cultural o de Patrimonio Cultural de la Nación basta para que estos bienes se hagan

acreedores de las mencionadas prerrogativas. Lo anterior se deriva de una situación

legítima de hecho y de una de derecho.

La primera se verifica ante la evidente existencia de bienes de interés cultural que se

encuentran legítimamente en manos de particulares sin la calidad de ser inembargables,

imprescriptibles e inalienables. Tal circunstancia no es de ninguna manera extraña,

piénsese por ejemplo en una persona que como consecuencia de sucesivas herencias tiene

en sus manos la banda presidencial con que fue investido un prócer tras lograr la

independencia de la nación; nadie podría negar que este bien representa un verdadero

interés cultural en razón a su valor histórico, político, social, etc por su trascendencia en el

proceso de formación de la identidad nacional. No obstante lo anterior esta persona tiene

sobre dicho bien un derecho de dominio protegido por la ley.

Ahora bien, no podría concluirse que la propiedad que se tiene sobre un bien de interés

cultural en nada se distingue de aquella de que se goza sobre un bien ordinario. Por el

contrario, la ley asigna puntuales efectos al respecto. De un lado, el artículo 72 de la

Constitución establece una obligación a cargo del Estado, cual es la de proteger “(E)l

patrimonio arqueológico y otros bienes que conforman la identidad nacional (…)”. Esta

obligación se concreta en medidas como la reducción de gravámenes, el monitoreo de los

bienes, y, en fin, una serie de actuaciones encaminadas a su protección. De otro lado, el

derecho de propiedad sobre estos bienes encuentra una serie de limitantes dirigidas también

a su conservación. Así, los bienes de esta naturaleza no podrán ser modificados, alterados,

destruidos, etc. El sentido de estas limitaciones es de suyo evidente. Por último, el mismo

artículo 72 citado, consagra una prerrogativa a favor del Estado que se verifica en la

posibilidad de adquirir estos bienes cuando se encuentran en manos de particulares. Esto

debe leerse en concordancia con el artículo 58 superior que consagra la expropiación por

razones de interés general.

Concluimos entonces a partir de lo anteriormente anotado que la ley permite la existencia

de bienes de interés cultural o Patrimonio Cultural de la Nación que no se encuentren por

este solo hecho amparados por las calidades de imprescripitibilidad, inembargabilidad, e

inalienabilidad.

La segunda situación es la que resulta de la lectura de la Ley General de la Cultura. En

efecto, el artículo 10 dispone:

Artículo 10. Inembargabilidad, Imprescriptibilidad e Inalienabilidad. Los Bienes de Interés Cultural que conforman el Patrimonio Cultural de la Nación que sean propiedad de entidades públicas, son inembargables, imprescriptibles e inalienables. (negrillas y subrayado fuera del texto original)

Como puede verse claramente la ley exige, para que surjan los importantes atributos bajo

examen, que los bienes “sean propiedad de entidades públicas”. Esto quiere decir que, a

contrario sensu, los bienes que no sean propiedad de entidades públicas, no gozarán de

estas prerrogativas. Este requisito entra pues a complementar la necesidad de una

declaratoria en el sentido de atribuirles a los bienes la calidad de interés cultural o

Patrimonio Cultural de la Nación.

Aparentemente este requisito pasó desapercibido tanto para la ley como para los intérpretes.

De hecho, la ley parece conformarse para la protección de estos bienes con el solo requisito

de la declaratoria por parte del Ministerio de Cultura o de las entidades territoriales. Sin

embargo, como se ha expresado, este requisito no basta, ni por sí mismo es suficiente para

que dichos bienes adquieran el status que se examina, es necesario, para que esto suceda,

que se asignen en propiedad a alguna entidad pública. La omisión de esta exigencia legal

podría generar consecuencias desastrosas para el patrimonio cultural facilitando su

dispersión y mengua. En efecto, algún particular podría, por ejemplo, llegar a adquirir por

usucapión un bien que, aun habiendo sido declarado patrimonio cultural, por el hecho de no

pertenecer a una entidad pública, sería prescriptible.

Esta interpretación, sin embargo, no es la que mejor consulta el espíritu del legislador. En

efecto, al interpretar armónica y teleológicamente la norma que hemos venido analizando,

no puede sino concluirse que la Ley ha querido establecer un único requisito condicionante

de la adquisición de las muchas veces mentadas prerrogativas de inembargabilidad,

imprescriptibilidad e inalienabilidad; a saber: la declaratoria de bien de interés cultural. Si

en apariencia el artículo 10 incluye otro -propiedad de entidad publica sobre los bienes en

cuestión- esto parece resultar de una imprecisión o falta de rigor por parte del legislador,

más que de su intención consciente de generar ese efecto. En todo caso, la exégesis del

artículo 10 representa un peligro y una herramienta argumentativa que, como se explicó

arriba, puede poner en riesgo la integridad del patrimonio cultural.

4. EL ARTÍCULO 9 DE LA LEY GENERAL DE LA CULTURA.

Hechas las consideraciones pertinentes en cuanto a los aspectos generales de la Ley

General de la Cultura, conviene referirnos de manera expresa al artículo 9 de dicha

regulación. Tal disposición hace referencia expresa el tema de las especies náufragas, así

como al régimen de denuncia, rescate, remuneración, etc.

En los términos de la referida norma:

Artículo 9: Pertenecen al Patrimonio Cultural o Arqueológico de la Nación, por su valor histórico o arqueológico, que deberá ser determinado por el Ministerio de Cultura, las ciudades o cementerios de grupos humanos desaparecidos, restos humanos, las especies náufragas constituidas por las naves y su dotación, y demás bienes muebles yacentes dentro de éstas, o diseminados en el fondo del mar, que se encuentren en el suelo o subsuelo marinos de las aguas interiores, el mar territorial, la plataforma continental o zona económica exclusiva, cualesquiera que sea su naturaleza o estado y la causa o época del hundimiento o naufragio. Los restos o partes de embarcaciones, dotaciones o bienes que se encuentren en circunstancias similares, también tienen el carácter de especies náufragas.

Parágrafo 1: Toda exploración y remoción del patrimonio cultural sumergido, por cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera, requiere autorización previa del Ministerio de Cultura, y de la Dirección General Marítima -DIMAR- del Ministerio de Defensa Nacional, la cual será temporal y precisa.

Si en ejercicio de la autorización se produjere un hallazgo, deberá denunciarse el mismo ante tal Dirección, con el fin de que ésta acredite como denunciante a quien lo haya hecho, mediante acto reservado y debidamente motivado. Si como consecuencia de la denuncia se produce el rescate en las coordenadas geográficas indicadas por el denunciante, éste tendrá derecho a un porcentaje del valor bruto de las especies náufragas que será reglamentado por el Gobierno Nacional, oído el concepto del Consejo Nacional de Cultura.

Para los contratos de rescate, el denunciante debe ofrecer primero a la Nación los objetos que por derecho le pertenezcan, y sólo después a otras entidades.

Parágrafo 2.

Los métodos utilizados para la exploración y remoción del patrimonio cultural sumergido deben evitar su destrucción, con el fin de otorgar la mayor claridad sobre el posible hallazgo y preservar la información cultural del mismo, aún si esto implicara en su sitio en espera de otros métodos y tecnologías que permitan su rescate o estudio sin daño alguno. En cualquier caso, debe estar presente como supervisor, un grupo de arqueólogos submarinos debidamente acreditados por el Ministerio de Cultura.

Para efectos de lo previsto en este artículo, la Comisión de Especies Náufragas de que trata el Decreto 29 de 1984, rendirá concepto previo a la Dirección General Marítima -DIMAR- y obrará como organismo asesor del Gobierno en la materia.

Corresponderá al Ministerio de Cultura determinar el destino o uso de las especies náufragas rescatadas, pudiendo celebrar convenios de administración con entidades públicas o privadas que tengan como una de sus actividades principales la ejecución de programas culturales abiertos al público”.

En seguida pasaremos a analizar al contenido de esta disposición, por demás confusa y

controversial. En desarrollo de esta tarea, pondremos de presente las diversas discusiones

que pueden suscitarse alrededor del texto de la norma, exponiendo nuestras opiniones al

respecto. Adicionalmente, formularemos propuestas que, en nuestro sentir podrían

constituir la materia prima para una eventual reglamentación del tema.

a. El Patrimonio Cultural Sumergido

La redacción parece, de manera disyuntiva, circunscribir el patrimonio cultural sumergido,

al patrimonio cultural o al patrimonio arqueológico, por su valor histórico o arqueológico.

Tratando de armonizar el sentido de la disposición podría pensarse que existen objetos que,

aun cuando carezcan de valor histórico o arqueológico, pueden tener un valor cultural. Sin

embargo el rigor con el que debe ser interpretada la disyunción conduce a que la norma, tal

y como esta formulada, sea inconsistente. Esto es así debido a que, una vez determinado el

valor histórico o arqueológico del bien, éste podría quedar circunscrito dentro de una de dos

categorías que realmente no se excluyen entre sí. La disposición llevaría a pensar que el

examinador después de realizar el análisis correspondiente del bien, tendría la difícil tarea

de distinguir criterios que le permitan situarlo en una de las categorías, siendo esto un

despropósito teniendo en cuenta que éstas guardan una relación de género (Patrimonio

Cultural) a especie (Patrimonio Arqueológico).

Lo razonable habría sido omitir en la redacción la expresión “o arqueológico”, ya que en

ese supuesto el “valor histórico o arqueológico” se acoplaría perfectamente al término

“Patrimonio Cultural”, ello se explica si se tiene en cuenta que este patrimonio cultural

recoge un universo de expresiones y por lo tanto, el examen que se hiciere del bien respecto

de su valor histórico o arqueológico, sería acertado si se tiene en cuenta que existen otros

valores dentro del patrimonio, cuya existencia se desconoce en este artículo.

Ahora bien, el artículo hace referencia a una serie de objetos que pertenecen a la categoría

del Patrimonio Cultural Sumergido, dentro de los cuales se mencionan las especies

náufragas, los restos humanos, las ciudades o cementerios de grupos humanos, etc. En

cuanto a la localización de los bienes, la norma se refiere, de manera exclusiva, al fondo del

mar (mar territorial, plataforma continental, zona económica exclusiva o aguas interiores).

Sin embargo, no hay mención alguna de las zonas ribereñas o lacustres. Esta omisión

podría ser problemática, por cuanto no existe claridad en cuanto al régimen que debe

aplicarse cuando los hallazgos de Patrimonio Cultural Sumergido se produzcan en dichas

zonas. Adicionalmente, la taxatividad con que la norma determina las áreas a las que resulta

aplicable el régimen, hace imposible pensar en una aplicación analógica del procedimiento

que allí se establece. Todo lo anterior podría ir en detrimento del régimen de protección al

patrimonio cultural. En efecto, resultaría equivocado pensar que un cementerio humano que

ha sido anegado por las aguas, o los restos de manufacturas indígenas que reposan en el

fondo de un lago, no pertenecen al patrimonio cultural. Así pues, hubiera sido conveniente

incluir las zonas ribereñas y lacustres dentro del régimen del patrimonio cultural

sumergido, con el propósito de evitar la anomia que, con el artículo 9, se presenta como

resultado de esta omisión.

b. Procedimientos Y Competencias

Enfocándonos en los parágrafos del artículo 9, se observa que su redacción y sentido

conducen a incoherencias y contradicciones respecto de los procedimientos técnicos

oportunos para el tratamiento de las especies náufragas.

El primer inciso del Parágrafo 1 dispone que: “Toda exploración y la remoción del

Patrimonio Cultural Sumergido, por cualquier persona natural o jurídica, nacional o

extranjera, requiere autorización previa del Ministerio de Cultura y de la Dirección

General Marítima -DIMAR- del Ministerio de Defensa Nacional, la cual será temporal y

precisa.”

Ante la confusa redacción de la norma cabe preguntarse entonces: ¿Siguen existiendo dos

etapas (exploración y remoción), tal como lo ha regulado históricamente la ley

colombiana?, o por el contrario ¿La ley 397 pretendió unificar el tema y conceder

autorización a una sola persona para la investigación, ubicación y remoción de las especies

náufragas?

Dada la ambigüedad de la disposición, las dos tesis parecen tener sustento suficiente. Sin

embargo, resulta conveniente analizar las implicaciones de las mismas, con el fin de

alcanzar alguna conclusión al respecto.

Consideramos que por la vía de interpretación que unifica estas dos etapas, se benefician

los intereses económicos del contratista, incentivando así la inversión en este campo. Para

las empresas resulta ser un despropósito invertir grandes sumas de dinero con miras a

localizar naufragios, para depositar esa información en la DIMAR, y tener que solicitar

nuevamente que se les permita rescatar lo encontrado, corriendo así el riesgo de perder sus

inversiones y obtener tan solo un porcentaje del valor del rescate llevado a cabo por otra

persona.

Al considerar estas dos etapas de manera unificada, el contratista a quien se le ha concedido

la autorización para la exploración, no quedará sujeto a los vaivenes administrativos que

eventualmente pueden determinar que el contrato de remoción esté a cargo de otro

interesado, con lo cual, como se anotó, esta persona que estuvo dedicada a las labores

propias de la etapa de exploración perdería sus esfuerzos.

Se concluye entonces, que una interpretación por esta vía resulta adecuada en la medida en

que soluciona la situación de incertidumbre en que, la otra alternativa de interpretación,

sumía al explorador.

También hemos tenido en cuenta como posible interpretación de la norma, aquella que

tradicionalmente operó en el marco legislativo anterior a esta ley, principalmente por

razones de carácter técnico que la hacen viable. La tradición legislativa atribuía a la

DIMAR hasta antes de esta ley, solamente la autorización para la exploración y no para la

remoción, ya que constituyen conceptos distintos.

Entonces, si consideramos que lo más conveniente es unificar las dos etapas, ahora

debemos preguntarnos qué función (es) corresponde a cada entidad (Ministerio de Cultura y

DIMAR) para seleccionar al contratista y adjudicarle el contrato.

Dado que ambas entidades tienen interés en la adjudicación del contrato, y teniendo en

cuenta que a ambas les compete el desarrollo del mismo, creemos que lo más conveniente

es que ambas entidades intervengan en la selección del contratista, de tal forma que cada

uno salvaguarde sus intereses.

Dentro de esta lógica, es pertinente plantear un procedimiento cuyos pasos se lleven a

cabo de la siguiente manera:

c. Permiso De Exploración

El procedimiento comienza con la solicitud de autorización de exploración, que debe

suponer el cumplimiento de algunos requisitos de tipo formal y de tipo técnico y que

debe ser presentada en la DIMAR, la cual deberá remitir copia de la misma al

Ministerio de Cultura para que éste se pronuncie en el sentido de autorizar la

exploración o negarla. Así mismo, es prudente que estas autoridades tengan en cuenta

los conceptos de otros organismos o entidades relacionados con el estudio y

tratamiento de esta materia, para que previamente conceptúen acerca de la

conveniencia de otorgar la autorización al determinado solicitante.

El correspondiente decreto reglamentario deberá precisar lo concerniente a algunos

aspectos formales que debe contener el permiso tales como: su vigencia, causales de

cancelación, plazo para iniciar los trabajos de exploración, indicaciones acerca del área de

exploración, entre otras.

Una vez otorgado el permiso, lo prudente es que las personas autorizadas para explorar

queden sujetas al control y vigilancia de la DIMAR y del Ministerio de Cultura, y que estos

establezcan los medios para revisar las actividades que se realicen donde se adelanten los

trabajos.

d. Denuncia

Antes de entrar a proponer el proceso que debe seguirse una vez se haya realizado un

hallazgo, es de suma importancia plantear el tema relacionado con la naturaleza jurídica

que deben tener los bienes encontrados. Esto se hace necesario para efectos de evitar

imprecisiones que puedan perjudicar a la Nación en sus facultades y derechos sobre el

Patrimonio Cultural submarino. En este sentido, encontramos conveniente la remisión al

capítulo III de esta obra, en el que se discute de manera amplia la controversia relativa a la

calificación jurídica de los bienes en comento.

Una opción puede consistir en que, en el decreto reglamentario se haga la especificación de

que todos los hallazgos que efectúen las personas autorizadas para explorar, se entiendan

realizados a nombre de la Nación. Siendo esto una figura similar al mandato, en el cual, la

Nación actuaría como mandante y el contratista como mandatario, con una especificación

adicional – en procura de salvaguardar los intereses de la Nación – consistente en que

cualquier acto u omisión de quienes realizan las labores de exploración, solamente las hace

responsables a ellas. De esta forma, la Nación se libera de la obligación de responder por

los daños que su “mandatario” realice en ejercicio del mandato que se le ha encargado.

Hecha esta precisión es procedente entrar a referirnos al procedimiento, haciendo una

propuesta del mismo:

Realizado el hallazgo por una persona, ésta deberá denunciarlo ante la DIMAR, la cual a su

vez deberá informar al Ministerio de Cultura sobre esta denuncia.

La DIMAR deberá confirmar técnicamente el hallazgo. Para esto establecerá los

mecanismos que considere pertinentes como por ejemplo: confrontación de los datos que le

fueron suministrados con las coordenadas geográficas reportadas.

Una vez confirmado técnicamente el hallazgo, surge la posibilidad de que la DIMAR,

previa autorización del Ministerio de Cultura, reconozca a la persona natural o jurídica del

caso como denunciante.

La Ley 397 de 1997 determina las consecuencias del hallazgo respecto de la acreditación

del denunciante y su derecho a un porcentaje del valor bruto de las especies náufragas. El

Decreto 655 de 1968 queda derogado al establecerse en esta ley que el porcentaje a que

tendrá derecho el denunciante será reglamentado por el Gobierno Nacional, previo

concepto del Consejo Nacional de Cultura.

La reglamentación deberá establecer entonces los criterios, parámetros y modalidades bajo

los cuales debe hacerse el pago de ese porcentaje, esto es por ejemplo: en dinero y sobre el

valor bruto de las antigüedades rescatadas.

En relación con el tema de la denuncia, la Ley 397 presenta varias inconsistencias. En

primer lugar supone que quien rescata necesariamente es aquella persona que realizó la

denuncia, lo cual, se contrapone a la lógica tradicional que hacía la ley del tema.

Mayores polémicas suscita la redacción final de este inciso, al consagrar que “para los

contratos de rescate, el denunciante debe ofrecer primero a la Nación los objetos que por

derecho le pertenezcan, y sólo después a otras entidades”.

No es clara la expresión “que por derecho le pertenezcan” puesto que no explicita a que

sujeto se refiere, así, queda la duda de si está aludiendo a la nación o al particular.

Si se entiende que se refiere a los objetos que le pertenecen a la Nación, ¿Para que habría

de ofrecérsele a la nación algo que por derecho ya le pertenece? Para abordar correctamente

este punto habría que entrar a analizar lo relacionado con el momento a partir del cual los

bienes en comento pasan a pertenecer a la nación y deben ser resueltos numerosos

cuestionamientos que necesariamente surgen. ¿Puede presumirse que esos bienes que están

debajo del agua le pertenecen a la nación?; ¿Es necesaria una declaratoria previa respecto a

su naturaleza – de interés cultural – para después expedir otra concerniente a la titularidad

de éstos?; ¿Bastará una declaratoria que los declare bienes pertenecientes al patrimonio

cultural de la nación?

El tema que se plantea comporta un serio problema que, eventualmente, podría conllevar a

un detrimento del Patrimonio Cultural de la Nación. Es por ello por lo que, en su momento

nos referiremos de manera específica el tema de la declaratoria al que se refiere la Ley

General de la Cultura.

Ahora bien, si, por el contrario, la expresión “que por derecho le pertenezcan” se refiere al

denunciante -y no a la Nación-; surgen varias dudas en torno a los derechos o titularidad

que pueda tener el denunciante sobre esos objetos. ¿Bajo que título puede un particular

hacerse dueño de unos bienes de interés cultural? o ¿Se refiere la norma es a los objetos

encontrados pero que por su naturaleza carecen de potencialidad para pertenecer al

Patrimonio Cultural de la Nación?

Salta pues a la vista que de este inciso se derivan cuestiones de muy diversa naturaleza pero

de gran importancia, respecto de las cuales la norma está inundada de lagunas, pues además

de no aportar claridad respecto de los sujetos a los que se refiere, tampoco especifica

cuales son concretamente los bienes de los que trata.

e. Contratos De Exploración y De Rescate

Un asunto que merece cuidadoso estudio es el que corresponde a la tipología contractual a

la que el Estado debe acudir, para efectos de negociar con particulares, la exploración y la

remoción del Patrimonio Cultural sumergido. Sobre el particular, la Ley 397 se limita a

puntualizar que esas labores pueden ser llevadas a cabo por cualquier persona natural o

jurídica, nacional o extranjera, con la debida autorización previa del Ministerio de Cultura,

la DIMAR y el Ministerio de Defensa Nacional.

El Decreto 679 de 1994 “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80” señala en su

artículo 6º respecto de los contratos de recuperación y/o conservación de antigüedades y

valores náufragos que “se celebrarán a nombre de la Nación los contratos de investigación

histórica y de recuperación y/o conservación de antigüedades y valores náufragos a que se

refiere la Ley 26 de 1986”.

La remisión que hace la norma transcrita, a la Ley 26 de 1986 que se encargaba de

conceder autorización al Gobierno para celebrar contratos relacionados con las

antigüedades y valores náufragos, podría generar conflictos, es así que podría sostenerse

que el Decreto 679 abre una vía para la aplicación de la Ley 26 de 1986, y en consecuencia,

esa normatividad se encontraría hoy vigente. No obstante esa interpretación carece de

respaldo jurídico si se considera que con la promulgación de la Ley 80 se reguló

íntegramente, o al menos eso se quiso, la contratación administrativa; hasta antes de la

entrada en vigencia de la norma citada, existía una profusión de normas de contratación

pública que ocasionaban problemas en la aplicación de ese régimen, precisamente esa fue

una de las razones que motivaron al constituyente a regular universalmente en una sola ley,

los contratos que efectuara el Estado con particulares.

Así las cosas, es factible deducir que la Ley 80 derogó todas las disposiciones anteriores

que le eran contrarias, y que la remisión que hace el Decreto 679 a la Ley 26 de 1986, es

meramente respecto del tipo contractual y no necesariamente de la regulación in integrum.

Lo anterior significa que las disposiciones de la Ley 26 que se refieren a los “contratos

administrativos de investigación histórica, y de recuperación y/o conservación de

antigüedades y valores náufragos” (hoy especies náufragas), solo son aplicables en cuanto

no contravengan las normas y principios de la ley de contratación administrativa actual.

Ahora bien, el artículo 6º de la Ley 26 que regulaba esos contratos administrativos

antedichos, señalaba que “la adjudicación de los contratos que tratan los artículos

primero, segundo y tercero de la presente Ley, se hará por un consejo integrado por el

Ministro de Hacienda, el Ministro de Defensa, el Ministro de Educación, el Secretario

General de la Presidencia de la República y el Gerente General del Banco de la República,

previo estudio de las condiciones de idoneidad y de la capacidad económica y técnica de

los proponentes”

En ese sentido, el paso que forzosamente sigue en la construcción argumentativa, es

establecer si los contratos sobre especies náufragas son objeto de contratación directa o de

licitación pública. Dentro de nuestra legislación, la licitación pública constituye la regla

general en materia de contratación, mientras que la contratación directa se configura como

la excepción a esa regla. Es preciso recordar que la contratación directa exceptúa el

proceso licitatorio, y como excepcional que es, las causales que hacen posible su

procedencia, son de interpretación restrictiva y solamente son propias de las hipótesis que

disponen las normas.

Examinadas las causales para la contratación directa, prescritas en el artículo 24 numeral 1º

de la Ley 80, se observa que ninguna de ellas se ajusta a los contratos de exploración y

remoción de especies náufragas37, en consecuencia, se hace preciso acudir a las normas de

la licitación publica, campo en el cual, debe advertirse, la administración no está

subordinada a los normas que prevén los contratos estatales y su contenido. Pese a que el

artículo 32 de la ley de contratación administrativa delimite los contratos estatales más

frecuentes (obra, prestación de servicios, consultoría, concesión y fiducia), la misma

disposición señala que se trata de ejemplos enunciativos y que por ende, no agotan la

materia. En ese contexto, la administración los puede emplear para sus objetivos, pero

también puede acudir a cualquier otro tipo de contrato comercial o civil, tal y como lo

prevé el artículo 32, sin que dicha circunstancia implique que la entidad que contrata se

encuentre fuera de la contratación pública.

Dicho lo anterior, resulta que del examen de los contratos que señala el artículo 32

mencionado, ninguno de los tipos contractuales allí contenidos tampoco se ajustan a las

especificaciones de un contrato administrativo de investigación histórica, y de recuperación

y/o conservación de especies náufragas. Ni siquiera el llamado a la tipología contractual

nominada civil o comercial, nos ofrece un contrato molde en el que las especies náufragas

tengan asidero, luego ¿qué prevé la Ley 80 para esos casos en los que la voluntad de las 37 Salvo que se presentaren hipótesis como las de urgencia manifiesta, la no existencia de pluralidad de oferentes, o la declaración de desierta luego de una licitación pública; hipótesis que en este caso particular no se configuran.

partes, Nación y contratista, no está representada por ningún contrato específico o típico en

segundo grado?, justamente el artículo 40 de la norma citada, prevé que el Estado es

enteramente libre de crear un nuevo tipo de contrato o de hacer un montaje contractual más

o menos complejo, dada la autonomía de que goza para incluir todas las cláusulas y

modalidades contractuales que considere necesarias para el logro de los fines

contractuales38.

Con lo analizado hasta ahora, se puede vislumbrar desde ya la posibilidad de que el Estado

contrate con particulares la investigación, exploración y/o remoción de las especies

náufragas; ese contrato, que no encuentra perfecta coincidencia con ninguno de los tipos

contractuales previstos por nuestra legislación, ha de ser definido por la voluntad de las

partes, respetando eso sí los principios y fines estatales que impone la Ley 80 de 1993. No

obstante la falta de especificidad de un contrato de tales características, el manejo

legislativo respecto de las especies náufragas puede darnos algunas luces para identificar

elementos importantes en un acuerdo de tales dimensiones; es así que podría deducirse que

se trataría de contratos cuyo objeto fuera identificar las antigüedades, definirlas, recobrarlas

y preservarlas, los cuales serían, celebrados por el Gobierno Nacional con las personas

naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras interesadas. Esos contratos podrían referirse

exclusivamente a la remoción, rescate y preservación de antigüedades ya denunciadas o

sobre las que se tenga certeza de su localización o también comprender desde la

exploración para la localización hasta la remoción y rescate o, únicamente tener por objeto

la investigación histórica o verificación de hallazgos. Cierto es que ese contrato atípico o

innominado, deberá sujetarse en principio a la regla general de la licitación o concurso

público39.

38 José Luis Benavides, El contrato Estatal entre el Derecho Público y el Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, 2002. 39 Otra es la discusión en torno a la financiación del contrato. Durante mucho tiempo y en vigencia del Decreto 222 de 1983, se quiso recurrir a la modalidad de contrato de gobierno a gobierno, propuesta atractiva cuando los montos comprometidos en la financiación eran altos y se obtenían plazos amplios con condiciones financieras blandas. Una posibilidad actual, podría encontrarse en la división de operaciones necesarias para adelantar las distintas tareas dentro de la exploración y remoción, así entonces se divide la obra en actividades de obra o ítems y se les asigna un valor unitario a cada uno. El valor real de la obra solamente se conoce al

Los rescates ya no son un asunto que despierte sorpresa, sino que hoy por hoy, constituyen

un servicio especializado que le presta, en la mayoría de ocasiones, un particular al

Gobierno, y es sobre esa base que debe remunerársele sin considerar remuneración en

especie, dada la legislación protectora del patrimonio cultural. El precio del servicio será

siempre una de las cuestiones fundamentales en toda negociación, a lo cual un contrato de

esta estirpe no escapa. Los demás debates en la negociación deberán centrarse en la

claridad y lealtad en las cláusulas contractuales que respeten la utilidad del contratista y la

consecución de la administración en los fines estatales.

f. Declaratoria

El artículo 8 clarifica lo concerniente a la declaratoria de los bienes de interés cultural,

estableciendo la responsabilidad de esa manifestación administrativa, en cabeza del

Ministerio previo concepto del Consejo de Monumentos Nacionales.

Además tal declaratoria, es competencia de las entidades territoriales en al ámbito

municipal, distrital y departamental, lo que determina que haya bienes de interés cultural de

diferentes niveles territoriales, lo cual resulta útil puesto que para el Ministerio de Cultura

representaría una carga burocrática excesiva declarar el interés cultural de todos los bienes

en el territorio nacional, más cuando no existe contacto directo con ellos que permita

calificar su interés cultural. Esa distinción, según la Entidad Territorial a la cual

pertenezcan, tiene como fin facilitar la gestión administrativa ya que cada entidad tiene una

relación más cercana con sus bienes. Sin embargo resulta pertinente aclarar que desde el

punto de vista jurídico, tal distinción sólo traería consecuencias en materia presupuestal.

final cuando se observa el resultado (por lo tanto en un contrato con tales connotaciones el valor que existe es estimado y una vez se ejecute el negocio se conoce el valor real).

La importancia de esta declaratoria salta a la vista. En efecto, es ella la que define la calidad

de los bienes hallados y, en consecuencia, su destinación y titularidad. El manejo legislativo

que la Ley General de la Cultura da a este tema es, al menos, confuso. Tal y como se

planteó hace algunas líneas, no es claro el alcance de dicha declaratoria y los efectos que

de ella puedan derivarse.

La primera pregunta que debemos formular es la relativa a la naturaleza de la declaratoria.

¿Se trata acaso de un acto meramente declarativo? O, por el contrario ¿de ella depende el

status de los bienes hallados? Si lo primero, debemos decir que los bienes que se

encuentran bajo el agua y que, en virtud de sus íntimas calidades, representan un interés

cultural para la Nación, ya gozan de todas las prerrogativas propias de esta clase de bienes

(inembargabilidad, imprescriptibilidad, inalienabilidad). En consecuencia, el acto

declarativo cumple funciones meramente formales tendientes a incorporar, desde la óptica

procedimental, el referido bien al patrimonio nacional. Esta alternativa resulta sumamente

útil, por cuanto elimina el problema, ya esbozado en apartes anteriores, de que los bienes

sean extraídos por cazadores de tesoros o buzos deportivos y adquiridos por vía de

usucapión, toda vez que, al momento del hallazgo, la ausencia de declaratoria conllevaba

también la falta de los ya mencionados atributos.

Bajo la segunda hipótesis, los bienes hallados sólo adquirirían su calidad de patrimonio

cultural una vez proferido el respectivo acto administrativo de declaratoria. De esta manera,

la declaración tendría un carácter constitutivo y, en consecuencia, los bienes que aun

permanecen bajo el agua estarían en un estado de desprotección, ante la posibilidad de ser

adquiridos por particulares mediante el mecanismo de la usucapión, ya señalado arriba.

No obstante la anterior reflexión, el estado actual de la norma parece inclinarse más por la

segunda de las alternativas a pesar de la inconveniencia que acaba de denunciarse. Es por

ello por lo que sería materia de una eventual reglamentación poner remedio a esta situación.

Siguiendo adelante con el tema de la declaratoria, es menester señalar que ésta constituye

una actuación propia de la administración y por lo tanto, en su calidad de acto

administrativo, se rige por los principios que le son inherentes, siendo entre otras cosas,

objeto de las acciones que buscan su impugnación.

Teniendo en cuenta lo anterior, cabe señalar la posibilidad de que prospere una demanda

que impugne la validez del acto y en consecuencia los efectos de éste se retrotraigan al

estado anterior. Si bien es cierto que la existencia de tales acciones de impugnación son una

garantía necesaria para los asociados; los efectos jurídicos y prácticos que podrían

desprenderse de una demanda de este tipo, son determinantes para el curso que pueda tomar

el tratamiento en general de los bienes en comento.

Este análisis busca identificar las dificultades que podría originar un eventual fallo que

declare la nulidad del acto emanado del Ministerio respecto de los bienes objeto de su

examen, para efectos de establecer si se encuentran o no sujetos a lo dispuesto por esta ley.

Para una mejor comprensión es apropiado ilustrar el marco teórico anterior dentro de dos

escenarios prácticos. En un primer escenario, si de lo que se trata en el manejo de las

especies náufragas, es de su recuperación mediante contratos de rescate entre la Nación y

empresas privadas – capaces de abastecer los costos de infraestructura técnica y económica

– piénsese entonces en la posibilidad de que el acto del Ministerio, mediante el cual se

declaró que una parte de los bienes recuperados pagaban el rescate llevado por el

contratista, se anule. En tal caso el hecho de que la ley disponga que se retrotraigan los

efectos, conduciría a una pugna de intereses entre el ordenamiento, que busca devolver las

cosas a su estado anterior y el contratista, que en la práctica desaprobaría que le vulneraren

sus derechos adquiridos sobres los bienes con los cuales le fue pagada su labor40.

40 Este análisis se ha circunscrito a la fase de los actos administrativos que los supone ejecutoriados, es decir a la fase jurisdiccional ( acción de nulidad...). Esta fase supone el agotamiento de la vía gubernativa o sea de los recursos que le son propios. Sin embargo, es conveniente analizar uno de los aspectos relevantes de la fase anterior, es decir, de aquella en la cual los actos aun no están en firme. Mientras no se haya agotado la vía gubernativa, existe la posibilidad -jurídicamente viable- que hay respecto de conceder sus recursos en diferentes tipos de efectos. Esto solucionaría en gran medida el eventual problema que podría presentarse en

En un segundo escenario el Ministerio de Cultura puede decretar que determinados bienes

se rigen por la Ley 397, pero su actuación ser declarada nula posteriormente. En este caso

los efectos no generan mayores complicaciones pues los bienes estarían en cabeza de la

Nación, la cual los perdería por error de la administración misma, luego no se presentaría el

conflicto de intereses descrito en el primer escenario.

g. Remuneración

Dentro del parágrafo 1 del artículo noveno se encuentra otro de los temas que requiere de

un análisis dentro del presente capítulo. Se trata del régimen previsto para remunerar al

denunciante de un hallazgo en caso de que como consecuencia de su denuncia se produzca

el rescate. La parte pertinente de la norma dispone:

“Si como consecuencia de la denuncia se produce el rescate en las coordenadas

geográficas indicadas por el denunciante, éste tendrá derecho a un porcentaje del valor

bruto de las especies náufragas que será reglamentado por el Gobierno Nacional, oído el

concepto del Consejo Nacional de la Cultura.”

La dificultad de la disposición se origina en el término “valor bruto de las especies”. Es

más, lo único que se muestra inequívoco es el hecho de que la remuneración consistirá en

un porcentaje del valor de las especies, más no en un porcentaje de las especies mismas.

Sin embargo, tal univocidad no aparece frente al significado que el legislador pretendió

asignarle al término “valor bruto”. Qué debe entenderse por esta expresión?

cuanto a la vulneración de derechos adquiridos durante esta etapa.. Así por ejemplo, si un recurso de reposición es concedido en el denominado efecto suspensivo, el determinado acto administrativo no podría quedar en firme, y por lo tanto, hasta tanto no se resolviera el recurso, ese acto no habría producido sus efectos , es decir, no habría concedido ningún derecho en cabeza del contratista y por lo tanto no lo vulneraría.

Para comprender la razón por la cual la expresión en estudio resulta confusa es necesario

recordar que los criterios a partir de los cuales puede llegar a establecerse el valor de una

Especie Náufraga son múltiples. En efecto, pueden éstas estimarse a partir del peso del

material del que están hechas, de su valor histórico, artístico o cultural, de su unicidad, su

rareza, su comerciabilidad en determinado mercado y, en fin, a partir de muchos otros

criterios todos los cuales pueden arrojar valoraciones muy diversas, hasta tal punto que bajo

la lupa de determinado criterio, cierta Especie podría resultar invaluable. Piénsese por

ejemplo en el rescate de una corona fabricada de oro y piedras preciosas que se

manufacturó en las Indias por especial encargo de un miembro de la corona Española.

Dicho artículo que debía ser utilizado para la coronación del príncipe, nunca alcanzó su

destino por razón del naufragio de la nave que lo transportaba. Por ello, el príncipe debió

ser coronado con una corona manufacturada en la víspera del acontecimiento. El valor de la

corona rescatada sería completamente distinto dependiendo del criterio utilizado para su

estimación. El precio del oro y las piedras preciosas que la componen sería muy inferior al

valor histórico que tal elemento tendría para el pueblo español pudiendo este llegar a ser

incalculable.

¿Cuál es entonces el valor bruto de la Especie? ¿Bajo qué criterio se determina? El

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el término “bruto” de la

siguiente manera: “Dícese de las cosas que se toman por peso sin rebajar la tara, o de

otras cualesquiera de que hay que hacer rebaja”. De igual forma define neto como “Que

resulta líquido en cuenta, después de comparar el cargo con la data; o en el precio,

después de deducir los gastos”. Como se ve, el valor bruto, que en su uso ordinario se tiene

como opuesto o por lo menos como distinto al valor neto, es superior al último puesto que

éste resulta de deducirle algo a aquél. Así, reconoce la ley al denunciante un valor que no

ha sufrido deducción alguna. No obstante lo anterior, el problema planteado permanece

insoluto puesto que se mantiene la pregunta acerca del criterio que se debe utilizar para

establecer dicho valor bruto.

En la labor de determinar el criterio apropiado, la Ley General de la Cultura no proporciona

herramienta alguna, o por lo menos ninguna explícita. Por ello, es necesario acudir a otras

fuentes para establecer dicho criterio. Al respecto, el decreto 2324 / 82 en el parágrafo de

su artículo 191, reproducida en el parágrafo del artículo 4 del decreto 12 / 84 señalaba lo

siguiente:

Parágrafo: Para efectos de este artículo se entiende: a. Por valor bruto el que razonablemente pueda asignarse, por peritos, a las

antigüedades náufragas ya rescatadas e identificadas, teniendo en cuenta sus posibilidades de comercialización en el país o en el exterior, su valor intrínseco, su naturaleza, utilización y aspectos análogos, conexos o complementarios.

Esta previsión normativa contiene así una definición legal del concepto de “valor bruto”

que en este lugar nos ocupa. No se deje de lado que, si bien el artículo 191 del decreto

2324/82 fue declarado inexequible en sentencia C-102/94; dicha declaratoria estimatoria

procedió porque el artículo 191 excedió los límites que la Ley de facultades extraordinarias

(Ley 19 de 1983) confirió al Gobierno en ese momento para expedir el Decreto 2324/82; y

no porque se hubiera encontrado que el precepto material vulneraba el ordenamiento

jurídico.

Es por este motivo que el Decreto 12 de 1984 “revivió” la norma sin ninguna tacha de

inconstitucionalidad.

De otro lado, es importante que la norma en comento se mantiene vigente, pues no hay

disposición en ninguna ley posterior que la derogue expresamente, ni hay, en nuestro

entender, contradicción que amerite su derogatoria tácita o virtual. Sin embargo, aunque en

general la norma esta vigente, consideramos que, teniendo en cuenta que la ley general de

la cultura dispone que las especies náufragas son inembargables, inalienables e

imprescriptibles, no es posible en lo sucesivo tomar como criterio para determinar el valor

bruto de las mismas “sus posibilidades de comercialización en el país o en el exterior”.

Con lo anterior, se evidencia cuál es el alcance de la expresión “valor bruto” que el

legislador ha utilizado. Se trata, ante todo, de un valor “razonable” que no debe

determinarse mediante el despreocupado análisis de sus materiales o componentes físicos

sino, ante todo y con pericia, mediante el examen de su valor intrínseco, utilización y

demás aspectos; y, en todo caso, valorando las características que pertenecen o conforman

la naturaleza de una especie náufraga: su valor histórico, su valor cultural, la condición de

haber yacido en el fondo del mar por un tiempo considerable, etc.

6. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD E INTERVENCION CIUDADANA

En Noviembre de 2002, una ciudadana en ejercicio de sus derechos constitucionales

interpuso ante la Corte Constitucional Acción de inconstitucionalidad en contra del

siguiente aparte contenido en el artículo 9 de la Ley General de la Cultura:

“(…) Si como consecuencia de la denuncia se produce el rescate en las coordenadas geográficas indicadas por el denunciante, éste tendrá derecho a un porcentaje del valor bruto de las especies náufragas que será reglamentado por el Gobierno Nacional, oído el concepto del Consejo Nacional de Cultura (…)”

Dado que la interpretación que la demandante hizo del aparte trascrito, consiste en que el

porcentaje a que tiene derecho el denunciante esta conformado por las especies náufragas

encontradas, su demanda apuntó, en síntesis, a que la norma deviene inconstitucional por

cuanto se trataría de un acto dispositivo sobre bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural

de la Nación.

En la oportunidad procesal correspondiente, presentamos un documento de intervención en

el que, como se verá, coincidimos parcialmente en la inconstitucionalidad del aparte

demandado, debido a que llegamos a ella por una vía relativamente distinta a la planteada

por la accionante; cabe anotar, condicionamos su argumentación a una sola de tantas

interpretaciones que surgen de la literalidad de la norma. A continuación trascribimos el

texto de nuestra intervención.

4 de diciembre de 2002

Señores:

Corte Constitucional

Ref: Participación Ciudadana

De conformidad con lo establecido en el numeral 7º del Decreto 2067 de 1991, nosotros

LUIS ENRIQUE GARCÍA DE BRIGARD, CHRISTIAN ALIER HERNÁNDEZ

GUERRERO, ADRIANA LOZANO CALDERÓN, DARÍO LAGUADO GIRALDO Y

CAMILA WILCHES CASTRO, mayores de edad, vecinos de la ciudad de Bogotá,

ciudadanos colombianos, identificados como aparece al pie de nuestras firmas, presentamos

el siguiente documento con el fin de intervenir en el análisis de constitucionalidad del

parágrafo primero del artículo 9 de la Ley 397 de 1997.

La Constitución Política de 1991, elevó a rango constitucional la protección del Patrimonio

Cultural de la Nación bajo el entendido de que los elementos que lo conforman reportan

una identidad nacional. Así pues, como una medida para salvaguardar ese acometido

constitucional, se dotó a esos bienes de ciertos atributos: inalienabilidad, inembargabilidad

e imprescriptibilidad.

La Ley 397 de 1997 se expidió con el fin de desarrollar las disposiciones constitucionales

referidas a dicho patrimonio, sin embargo esa normatividad lejos de satisfacer los

propósitos del constituyente, generó mayores complicaciones en el entendimiento y

tratamiento jurídico que debía orientar el régimen de los bienes que conforman el

patrimonio cultural de la Nación. Esto es así debido a las inconsistencias generadas, de un

lado, por los vacíos presentes a lo largo de la ley, y de otro, por la ausencia de técnica y las

contradicciones.

Así las cosas, entraremos a revisar las falencias en comento, en aras de participar en el

examen de constitucionalidad que se haga del aparte demandado. Sobre éste último

particular, un análisis sólido requerirá en nuestra opinión, que el estudio se enmarque

dentro del contexto y lógica sistemática de la ley misma. Vale decir, esta ley, por su

naturaleza propia, contiene disposiciones cuyo análisis no puede desarrollarse

razonablemente mediante una lectura aislada de sus normas, y más bien, podría afirmarse,

que algunas de ellas sólo adquieren un sentido a partir de su conexión con otras.

A manera de ilustración de este punto, veamos cómo los artículos 4º y 8º de la ley pueden

conducir a reflexiones de no poca monta en todo el tema en cuestión.

Artículo cuarto: Definición de patrimonio cultural de la Nación. El patrimonio cultural de la Nación está constituido por todos los bienes y valores culturales que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la tradición, las costumbres y los hábitos, así como el conjunto de bienes inmateriales y materiales, muebles e inmuebles, que poseen un especial interés histórico, artístico, estético, plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, ambiental, ecológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, científico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico, antropológico y las manifestaciones, los productos y las representaciones de la cultura popular.

Las disposiciones de la presente ley y de su futura reglamentación serán aplicadas a los bienes y categorías de bienes que siendo parte del patrimonio cultural de la Nación pertenecientes a las épocas prehispánicas, de la Colonia, la Independencia, la República y la Contemporánea, sean declarados como bienes de interés cultural, conforme a los criterios de valoración que para tal efecto determine el Ministerio de Cultura.

Parágrafo primero: Los bienes declarados monumentos nacionales con anterioridad a la presente ley, así como los bienes integrantes del patrimonio arqueológico, serán considerados como bienes de interés cultural.

También podrán ser declarados bienes de interés cultural, previo concepto del Ministerio de Cultura, aquellos bienes que hayan sido objeto de reconocimiento especial expreso por las entidades territoriales. (subrayado fuera del texto original).

Artículo octavo: Declaratoria y manejo del patrimonio cultural de la Nación. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Cultura y previo concepto del Consejo de Monumentos Nacionales, es el responsable de la declaratoria y del manejo de los monumentos nacionales y de los Bienes de Interés Cultural de carácter nacional.

Las Entidades Territoriales, con base en los principios de descentralización, autonomía y participación, les corresponde la declaratoria y el manejo del Patrimonio Cultural y de los Bienes de Interés Cultural del ámbito municipal,

distrital, departamental, a través de las Alcaldías municipales y las Gobernaciones respectivas y del los territorios indígenas, previo concepto de los centros filiales del Consejo de Monumentos Nacionales allí donde existan, o en su defecto por la entidad delegada por el Ministerio de Cultura.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de que los bienes antes mencionados puedan ser declarados Bienes de Interés Cultural de carácter nacional.

Para la declaratoria y el manejo de los Bienes de Interés Cultural se aplicará el principio de coordinación entre los niveles nacional, departamental, distrital, municipal y de los territorios indígenas.

Los Planes de Desarrollo de la Entidades Territoriales tendrán en cuenta los recursos para la conservación y la recuperación del patrimonio cultural (...) (subrayado fuera del texto original).

En concordancia con estas disposiciones, el articulo 9 al referirse al rescate de las especies

náufragas (como parte integrante que son del Patrimonio Cultural), hace también mención

de una declaratoria. Entonces bien, no puede dejarse de lado el hecho de que la extracción

de esas especies supone un examen posterior a su rescate, que determine o no su calidad de

patrimonio. Para tal efecto, la ley proporciona criterios que deben seguirse por quien

califique esos bienes o especies salvadas.

Desde una perspectiva lógica, resulta claro que no puede hablarse de Patrimonio Cultural

hasta tanto los bienes o especies salvadas se califiquen como tal. En esa medida, debe

entenderse que el mandato constitucional de protección que prescribe el artículo 72 se hará

efectivo, una vez se declare la calidad de patrimonio de esos bienes. En adición a lo

anterior, los bienes que reporten una identidad nacional o interés nacional, serán parte del

Patrimonio Cultural de la Nación.

Esta última aseveración resulta acertada por cuanto el Estado Colombiano, sólo será titular

del dominio respecto de los bienes rescatados, si éstos son declarados como Patrimonio

Cultural. Por lo demás, la declaración antedicha conlleva a que ese patrimonio declarado

ostente los caracteres de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, lo cual por

contera implica la imposibilidad de disposición económica bajo cualquier supuesto.

Queda evidenciado entonces, que a la luz de lo dispuesto por esta ley, solamente serán

susceptibles de protección los bienes que sean objeto de una declaratoria por parte del

Gobierno en la que éste les asigne el interés cultural correspondiente.

En este orden de ideas, cabría preguntarse qué ocurre con aquellos bienes que siendo

rescatados, no sean declarados bienes de interés cultural, y en consecuencia, no constituyan

parte del Patrimonio Cultural de la Nación, ¿Quedan acaso por esta razón excluidos de la

triple calidad de inembargables, imprescriptibles e inajenables?

La respuesta a este interrogante debe ser, necesariamente, afirmativa. En efecto, no existe

razón lógica ni jurídica para que aquellos bienes a los que no se les ha atribuido interés

cultural alguno, gocen de las prerrogativas propias de éstos. En consecuencia, dichos bienes

serían, en principio, susceptibles de ser objetos de comercio.

El análisis precedente nos permite afirmar que, con respecto a los bienes que se encuentren

sumergidos, es posible establecer una categorización de conformidad con la cual éstos

podrán ser de dos clases: Aquellos respecto de los cuales se produzca la declaratoria de

interés cultural y aquellos que no sean objeto de tal declaratoria. Los primeros entrarán,

automáticamente, a gozar de las ya tan mencionadas calidades que los sacan del comercio,

en tanto que los segundos podrán ser objeto de actos mercantiles.

La situación con respecto a los bienes que hayan sido declarados de interés cultural parece

clara. En efecto, no podrá el Estado, bajo ninguna circunstancia, disponer de tales bienes de

tal modo que salgan de su dominio. En este sentido, coincidimos con la demandante en el

argumento que sustenta que el Patrimonio Cultural de la Nación, ostentando las calidades a

que nos hemos referido con anterioridad, no puede ser objeto de disposición. Es por ello

que el aparte demandado resulta abiertamente inconstitucional sólo si se entiende que el

Estado dispone materialmente de dicho patrimonio para compensar, en una hipótesis de

rescate efectivo, al denunciante de las coordenadas en las que se encuentran ubicadas las

especies. No obstante, debe reconocerse que la interpretación del aparte cuestionado no

está ligada exclusivamente al sentido que le ha dado la demandante, a saber, que el

porcentaje está compuesto por los bienes materiales que se rescaten. De la literalidad de la

norma no se desprende que el porcentaje se refiera a los bienes rescatados y no por ejemplo

a una suma de dinero determinada con base en el valor bruto de las especies, vale decir, una

suma de dinero que monetariamente represente ese valor a que la propia norma alude.

En consecuencia, debemos señalar que la interpretación del artículo 9º de la Ley 397 de

1997 según la cual el pago debido al denunciante resulta de la entrega material, mediante

un título traslaticio de dominio, de parte de los bienes de interés cultural que hayan sido

rescatados, es inconstitucional. Y lo es porque, como ya se dijo, los bienes de interés

cultural son inembargables, inalienables e imprescriptibles según el precepto constitucional

ya citado.

Ahora bien, resulta evidente según acaba de expresarse, que la interpretación antedicha no

es la única que puede dársele al artículo examinado. En efecto, podrían, dentro de la lógica

jurídica, formularse otras interpretaciones de la norma que no contravengan el

ordenamiento constitucional.

Así pues, el artículo podría interpretarse en el sentido de que, siendo el Estado el ente

facultado para declarar, respecto de un bien su interés cultural -con las implicaciones

jurídicas que ello conllevaría-, éste podría discrecionalmente tomar decisiones en sentido

diverso respecto de bienes de idéntica naturaleza. Bajo éste supuesto, podría el Estado, de

mil monedas de oro rescatadas, declarar que sólo la mitad de éstas tienen interés cultural.

En tal sentido, el Estado podría disponer de las quinientas monedas no declaradas, para con

ellas pagar al denunciante la proporción a la que éste tiene derecho. La hipótesis que acaba

de plantearse es, a todas luces contraria al ordenamiento jurídico. Y lo es,

fundamentalmente, por dos razones. En primer lugar, carece de sustento jurídico que una

entidad estatal decida sin sujeción a un parámetro objetivo, omitir la declaración de interés

cultural respecto de bienes que por sí solos lo tienen. Tal decisión prescindiría de los

criterios objetivos que, en verdad, deben motivar la mencionada declaratoria, para en su

lugar, dar prevalencia a consideraciones de otro orden. Una conducta de tal naturaleza

resultaría evidentemente contraria al espíritu constitucional que ha querido proteger los

bienes de interés cultural y, para ello, ha encomendado a determinados entes estatales la

tarea de establecer, con estricta observancia de criterios técnicos, históricos y científicos,

qué bienes deben incluirse en tal categoría.

En segundo lugar, si el Estado decidera prescindir de la declaratoria de interés cultural

respecto de determinados bienes, no podría disponer de éstos en manera alguna por cuanto

carecería de título para hacerlo. Ello es así porque, como se ha explicado, el dominio del

Estado sobre estos bienes se deriva precisamente de su declaratoria como de interés

cultural.

Por consiguiente, esta interpretación tampoco se ajusta a la Constitución Política ni al

ordenamiento jurídico en general.

Nos resta ahora exponer la interpretación que, a nuestro juicio, debe dársele al ya tan citado

artículo 9º. Interpretación que, a la luz de la Constitución representa la única posibilidad de

subsistencia del aparte demandado. Consideramos que la recompensa a favor del

denunciante que prevé la norma en comento, se atiene al ordenamiento constitucional en la

medida en que su relación con los bienes rescatados sea meramente referencial. Es decir,

que se remita a ellos única y exclusivamente con propósitos de cuantificación. En tal

sentido, y en los términos literales de la ley, el denunciante tendría derecho a un porcentaje

del valor de los bienes, que no a un porcentaje de los bienes mismos.

Como consecuencia de lo anterior, el pago de la suma establecida a favor del denunciante

no podría, en ningún caso, provenir de la comercialización de los bienes. Esto es, de la

venta de ellos para pagar con el producido de aquella, o de la dación en pago de los bienes

rescatados. Quiere ello decir que el Estado tendría que destinar una suma, proveniente del

presupuesto nacional, para recompensar al denunciante. El monto de tal pago estaría

necesariamente determinado con arreglo al valor que, a manera de simple avalúo, le fuere

fijado a los bienes rescatados, como resultado de un experticio.

INTRODUCCIÓN

Es menester ahora presentar un análisis que permita clarificar la naturaleza jurídica de las

especies náufragas. No es sencillo dilucidar cuál es la normatividad aplicable a los objetos

con potencialidad de ser categorizados como especies náufragas. Lo anterior obedece al

hecho de que ni la legislación ni las exiguas doctrina y jurisprudencia nacionales

suministran elementos suficientes para fundar conclusiones definitivas. Es por ello que en

este capítulo, nos proponemos analizar en detalle los componentes fácticos y jurídicos de la

noción “especie náufraga” así como su relación con otras figuras jurídicas próximas con el

propósito de evitar indeseables confusiones.

Resulta necesario referirnos a varias figuras jurídicas, de algún modo conexas con las

especies náufragas, y cuyo estudio se hace necesario al emprender este análisis jurídico

puesto que generan dificultades en el proceso de esclarecer la naturaleza jurídica de

aquellas especies. Esos obstáculos en la definición de las especies ocurren porque, como se

analizará en detalle más adelante, la especie náufraga tiene la potencialidad o el carácter de

mutar en otra u otras categorías jurídicas. De hecho parece suceder que tan pronto el

hombre se interesa por una especie náufraga, individualmente considerada, ésta está

irremediablemente llamada a protagonizar una “metamorfosis” jurídica. Tal fenómeno

merece especial atención dada la amplitud de fenómenos con relevancia para el derecho

que pueden surtirse en el momento mismo en que el hombre entra en contacto material o

ideal con una especie náufraga.

Igualmente, la complejidad que entraña el concepto en estudio es de tal magnitud que

puede conllevar, tras mucho análisis, a la inusitada conclusión de que la especie náufraga

equivale a una nada jurídica, poseedora apenas de una potencialidad para hacerse relevante

ante los ojos del derecho.

1. DESLINDE CON OTRAS FIGURAS

¿Qué son las especies náufragas entendidas como figura jurídica?, pregunta por demás

comprensiva y que en su respuesta no solo interesan aquellas que revistan interés cultural.

Para saberlo la tarea inicial es la identificación y el examen de las categorías jurídicas que

son vecinas de las especies náufragas, para lo cual hay que tener en cuenta que todas ellas

comparten un mismo título del Código Civil: el IV que regula la ocupación. A partir de

allí, se establecerán similitudes y diferencias entre unas y otras, para determinar si estos

particulares bienes encajan dentro de alguna o algunas de las categoría jurídicas vigentes o

si por el contrario constituyen una nueva y autónoma o, incluso se configuran como la nada

jurídica. En este último caso, el examen de las categorías jurídicas, además se ser por sí

mismo ilustrativo, no brindará mayor utilidad, puesto que no se logrará con ello determinar

cuál es la naturaleza de las especies náufragas. Lo cierto es que una conclusión de tales

alcances, es decir aquella según la cual las especies no corresponden a ninguna categoría de

las que le son próximas, permitirá al menos concluir que las especies náufragas no se

ajustan a esas categorías. Esto último constituye un gran avance, ya que, habiendo

despejado ese camino de descarte, nos podría permitir desentrañar la naturaleza jurídica,

quizá autónoma, de las especies náufragas, y al mismo tiempo determinar el lugar que les

corresponde en el ordenamiento jurídico.

Antes de entrar en materia conviene desde ya anticipar que las consideraciones que a

continuación se hacen, aunque válidas también para las especies náufragas con interés

cultural, están de más respecto de ellas, pues el legislador las ha regulado de tal manera que

no podría relacionárselas con las figuras que se pasan a exponer41.

41 De alguna manera, la Ley 397 que regula las especies náufragas, buscó sustraer aquellas que tuvieren un interés cultural del ámbito privado y asignarles un valor especial que las distinguiera de cualquier otra figura.

a. Las Especies Náufragas No Son Res Nullius

Señala el Código Civil en su artículo 699 que “La invención o hallazgo es una especie de

ocupación por la cual el que se encuentra una cosa inanimada, que no pertenece a nadie,

adquiere su dominio, apoderándose de ella.

De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras sustancias que arroja

el mar, y que no presentan señales de dominio anterior (...)”.

Se entiende por res nullius aquellos bienes que nunca han tenido dueño, como las piedras

preciosas, las perlas, conchas, caracoles, peces, animales bravíos, etc. El dominio de estos

bienes puede adquirirse por ocupación (jure inventionis et occupationis), mediante la sola

aprehensión material de la cosa acompañada del ánimo de hacerse a ella; siempre que no

esté prohibida por la Ley o por el derecho internacional.

Rápidamente se hace evidente que las especies náufragas no son res nullius. En efecto es

innegable que, las especies náufragas han tenido dueño, es más, suelen ser de tal índole que

por lo general han sido elaboradas por el hombre: las embarcaciones, las joyas talladas, los

cañones, y los demás elementos elaborados que constituyen su dotación.

b. Las Especies Náufragas No Son Res Derelictae

Refiriéndose a la invención o hallazgo, el artículo 699 civil dispone además que “(...)Se

adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las

monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante”. Esta disposición

recoge la tradición romana y aún la española al respecto. Luis Claro Solar señala:

“Ulpianus, estableciendo esta doctrina, decía que si se dejó la cosa para que se tuviera por

abandonada, inmediatamente deja de ser nuestra y se hace inmediatamente del que la ocupa, porque

las cosas dejan de ser nuestras del mismo modo que las adquirimos. Paulus decía también que

podemos adquirir las cosas que sabemos que han sido abandonadas por el dueño con ánimo de

desprenderse del dominio de ellas. (...) Y Justinianus, sintetizando, de acuerdo con ellos, los

principios a que obedece esta clase de ocupación, expresaba en sus Instituciones que debe

considerarse pro derelicto aquello que el dueño arroja con la intención de no quererlo contar más en

el número de sus cosas; por lo que deja inmediatamente de ser dueño; y si alguno ocupa la cosa así

abandonada, inmediatamente se hace señor de ella”42.

Dos requisitos son necesarios, desde el derecho romano, para que una cosa sea considerada

como res derelictae: a) que sea arrojada o abandonada materialmente y b) que quien lo

hace, tenga la intención de no tenerla más en su patrimonio. Solamente verificados estos

dos requisitos, objetivo el uno, subjetivo el otro, puede concluirse que se trata de una cosa

abandonada y, como tal, susceptible de ser adquirida por invención o hallazgo.

Al regular un asunto atinente a las especies náufragas el legislador tuvo muy presente la

necesidad de esta concurrencia copulativa para prescribir, en el artículo 699 anteriormente

citado que “No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes

arrojan al mar para alijar la nave”.

De esta disposición se sigue que no son “res derelictae”, ni pueden por ello mismo ser

adquiridas por ocupación, aquellas especies náufragas que tienen tal categoría por la acción

voluntaria de los navegantes, acción esta meramente material que no involucra la intención

de desprenderse del dominio de los bienes, sino la nave, forzada por un estado de necesidad

que constituye una especie de operación de salvamento.

Menos aún podrán ser adquiridas por ocupación, las especies náufragas que llegan a serlo

ya no porque han sido arrojadas al mar voluntariamente por los navegantes, sino porque

han sido abatidas por las olas o por los fuertes vientos, o han sido derribadas por sus

enemigos, o por cualquier otra circunstancia, de modo que se precipitan al fondo del mar

quedando allí depositadas por largo tiempo llevándose consigo incluso a los navegantes.

42 CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Vol. II. Bogotá, Temis, 1992. p. 62.

En este evento no se cumple ninguno de los dos requisitos necesarios para que una cosa se

considere res derelictae. Ni hay abandono material, ni existe animo de desprenderse de los

bienes. Para que lo anterior quede más claro baste referirse al ejemplo que el mismo

código trae en su artículo 699. En nada se parece, pues, arrojar unas monedas para que las

adquiera su primer ocupante, al hecho de naufragar.

Por lo tanto, el legislador de ninguna manera contempló que las especies náufragas

pudiesen ser res derelictae.

c. Las Especies Náufragas No Son Un Tesoro

i. CONSIDERACIONES GENERALES

El Código Civil prescribe, en su artículo 700, que “se llama tesoro la moneda o joyas, u

otros efectos preciosos , que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados

o escondidos, sin que haya memoria ni indicio de su dueño. Esta definición coincide, en

su esencia, con la que diera el jurisconsulto en Paulus en roma: “Thesaurus est vetus

quaedam depositio pecuniae cujus non extat memoria, ut jam dominum non habeat, sic

enim fit ejusqui invenerit qoud non alterius fit”43.

En Francia se define el tesoro como “Toda cosa oculta o sepultada sobre la cual nadie

puede justificar propiedad, y que es descubierta por puro efecto de la casualidad” artículo

716.

El Código alemán no da ninguna definición, limitándose a decir, en su artículo 984 que “si

se descubre una cosa que haya permanecido tan largo tiempo escondida que no pueda 43 “Tesoso es un depósito antiguo de dinero, de que no queda memoria, a tal punto que ya no tenga dueño, y así se hace del que lo encuentra, porque no es de otro.” Citado y traducido por LUIS CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1975, pág. 67.

hallarse ya su propietario, y que a consecuencia del descubrimiento se haya tomado

posesión de ella, la propiedad es adquirida, la mitad por el descubridor, y la otra mitad

por el propietario de la cosa en que el tesoro estaba escondido”.

El artículo 723 del Código suizo señala que “son consideradas como tesoro las cosas

preciosas que en el momento del descubrimiento parece cierto que han estado sepultadas o

escondidas desde largo tiempo, y no tienen ya propietario.”

El Código brasilero, en su artículo 607 define el tesoro como “un depósito antiguo de

monedas o de cosas preciosas, enterrado o escondido, cuyo propietario se ignore.”

El Código argentino, por último, dispone en su artículo 2551 que “se entiende por tesoro

todo objeto que no tiene dueño conocido, y que está oculto o enterrado en un inmueble, sea

de creación antigua o reciente, con excepción de los objetos que se encuentren en los

sepulcros, o en los lugares públicos destinados a la sepultura de los muertos”.

En Colombia no debe confundirse el tesoro con la guaca. Esta última se refiere a los tesoros

hallados en sepulturas u otros entierros indígenas, cuya regulación está contenida en el

código de minas y que pertenecen por entero a su descubridor.44

ii. REQUISITOS

Del artículo 700 del Código Civil colombiano es posible extraer los siguientes elementos

sin los cuales un bien no puede considerarse como tesoro.

44 LUIS GUILLERMO VELÀSQUEZ JARAMILLO, Bienes, 4ª edición, Bogotá, Temis, 1991, pág. 142.

1. Que Se Trate De Monedas, Joyas u Otros Bienes Preciosos

A pesar de que el Código Civil, al referirse a bienes preciosos, ilustra tal concepto mediante

la inclusión de dos ejemplos, a saber, monedas y joyas, no queda absolutamente claro qué

debe entenderse por bienes preciosos. Para nadie resulta extraño que una joya o una

moneda lo sean, sin embargo podrían existir muchos otros bienes acerca de los cuales el

adjetivo precioso resulta relativo. La pregunta que al respecto debe formularse se refiere al

momento en el cual debe predicarse la preciosidad de los bienes. En efecto, podría ocurrir

que un cargamento de monedas sea escondido dentro de un cofre que al momento del

ocultamiento carece de todo valor. Sin embargo, si transcurrido un largo tiempo dicho

tesoro es hallado, es muy probable que al cofre mismo, separado de las monedas que

contiene, le sea asignado un carácter de preciosidad adquirido como consecuencia del paso

del tiempo. Así pues, resulta sensato afirmar que la preciosidad de que habla el artículo

700 no es la que puede predicarse de los bienes en el momento en que los bienes son

escondidos sino en el que son hallados. Lo anterior es consecuencia de que el Código Civil,

al regular lo relativo al tesoro, se enfocó en el momento del descubrimiento, sin que para

nada se hubiera interesado en el acto del ocultamiento.

2. Que Se Trate De Bienes Elaborados Por El Hombre

El Código dispone que los bienes que componen el tesoro hayan sido elaborados por el

hombre. El asunto que aquí debe dilucidarse tiene que ver con lo que el legislador entiende

por el término “elaborar”. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española

define el término diciendo: “Transformar una cosa por medio de un trabajo adecuado”. A

partir de la citada definición puede decirse que cualquier actividad del hombre tendiente a

sacar una cosa de su estado natural puede entenderse como una elaboración del mismo

puesto que elaborar no es crear, como podría llegar a pensarse, pues el hombre nada crea.

Así, para efectos de denominar algo tesoro, la transformación adecuada es cualquiera que

saque a la cosa del estado natural. Esta disposición presta una gran utilidad en el sentido de

diferenciar el tesoro de otras actividades tales como la minería en las que es posible

encontrar bienes preciosos en su estado natural y sin elaboración alguna por parte del

hombre. Estas actividades son objeto de otras regulaciones legales.

3. Que Hayan Estado Largo Tiempo Sepultados o Escondidos

Este requisito, como se puede apreciar, está compuesto de dos elementos. El primero de

ellos tiene que ver con el estado en que debe encontrarse el bien y el segundo con el tiempo

en que debe haber permanecido en este estado. Así, con respecto a lo primero, el bien debe

estar sepultado o escondido. Lo anterior implica que los bienes no tienen que estar

necesariamente enterrados bajo la tierra. Pueden, por el contrario, estar extraídos del

conocimiento público por cualesquiera medios o circunstancias que generen tal efecto y

que, por lo demás están lejos de poder ser listados pues su límite está marcado por la

imaginación humana y el poder de la naturaleza.

El segundo tiene que ver con el tiempo que deben haber permanecido en el citado estado de

ocultamiento. La ley indica que debe haber transcurrido “largo tiempo”. Este calificativo no

puede ser establecido de manera unívoca pero sí es posible afirmar que la extensión del

tiempo a que se refiere el artículo 700 guarda estrecha relación con el siguiente requisito

que se estudiará y que se refiere a la ausencia de memoria o indicio del dueño de los bienes

hallados. De esta forma es posible afirmar que los bienes sepultados o escondidos deben

haber permanecido en ese estado durante el tiempo suficiente para que se haya desvanecido

cualquier memoria o indicio de su antiguo dueño. En este punto coincidimos con lo

dispuesto por la legislación civil alemana que prevé el ocultamiento de la cosa durante el

tiempo necesario para que sea imposible encontrar a su dueño.

Por su parte, la legislación francesa ha prescindido de este requisito, de tal forma que basta

con que nadie pueda justificar derecho sobre la cosa para que esta se convierta en tesoro,

aunque su ocultamiento se haya producido en fecha reciente45.

4. Que los objetos hayan sido sepultados o escondidos

voluntariamente por el hombre:

Este requisito, que entra a calificar el que se acaba de explicar, es de gran importancia al

momento de determinar la naturaleza de los bienes hallados. En efecto, podría llegar a

pensarse que cualquier objeto que se encuentre sepultado o escondido, aunque sea por

causa de la acción de la naturaleza, es un tesoro. Consideramos que tal apreciación es

imprecisa por cuanto la ley, a pesar de no haber establecido expresamente el requerimiento

que se plantea, impide que la regulación propia del tesoro se aplique a casos en los que sean

hallados objetos que han sido perdidos por su dueño por efecto del azar o las fuerzas de la

naturaleza.

Lo anterior se verifica en el hecho de que el legislador previó, para situaciones como la que

se menciona, un tratamiento distinto que aparece establecido en los artículos 704 y

siguientes del Código Civil. Tales normas hacen referencia al hallazgo de cosas que al

parecer han sido perdidas por su dueño. En estos eventos, el procedimiento será

completamente distinto puesto que, a diferencia de lo previsto para los casos de tesoros, al

encontrarse un bien que al parecer ha sido perdido, el hallador deberá emplazar al

propietario a fin de devolvérselo y si éste no aparece el bien será asignado al Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar (cfr. cap ¿?). El solo hecho de que los procedimientos

45 Para Pothier, la antigüedad era una característica esencial. De esta manera, si se descubrían piezas de fabricación moderna, aunque valiosas y escondidas, no podían considerarse como tesoro. Sin embargo, el Código francés se aparto en esta materia de Pothier y terminó obviando este requisito. Algunos autores franceses, aunque minoritarios, se apartan del tenor literal de la ley y adoptan la posición de Pothier. LUIS CLARO SOLAR. Op. Cit. pág. 70.

establecidos para el caso de bienes perdidos y tesoros sean regulados de manera diversa por

el legislador indica de manera clara la intención de separar las dos situaciones.

Y es que no podría ser de otra manera si se tiene en cuenta que los legisladores de todos los

tiempos y lugares, entre ellos el nuestro, cuando se han referido al tesoro y cuando se han

dado a la tarea de regularlo, se han representado no cualquier depósito de bienes, sino

únicamente aquél que, junto con los demás requisitos que han quedado plasmados en la ley,

ha sido sepultado o escondido voluntariamente, con plena intencionalidad por parte de su

dueño. En efecto, si nos colocamos mentalmente en el punto de vista del legislador

histórico y repetimos artificialmente, por así decirlo, su actividad; fácilmente nos

percatamos de que lo que en su momento tuvo en mente como objeto respecto del cual

manifestar su voluntad fue el descubrimiento de los depósitos de bienes preciosos que otras

personas hicieron, bien porque estaban siendo perseguidos, o porque sus bienes estaban

siendo amenazados (como en la Francia revolucionaria), o porque no podían ver por ellos

en ese momento, o porque atravesaban una situación de peligro excepcional, o por

cualquier otro motivo; pero en todo caso, eso sí, con absoluta conciencia de sus actos y con

plena voluntariedad e intencionalidad.46

Don Andrés Bello tenía bien clara esta circunstancia, sabía cuales objetos debían

considerarse como tesoros y no los confundía por eso con los bienes al parecer perdidos.

En efecto, aunque no lo haya manifestado expresamente en el artículo 700 (quizás por su

obviedad le pareció de perogrullo hacerlo), sólo aquellos cuyo ocultamiento es producto de

46 Esta técnica interpretativa que aquí hemos plasmado obedece a lo que Savigny denominó el “elemento histórico” de la interpretación: “El elemento histórico tiene por objeto la situación de la relación jurídica regulada por reglas jurídicas en el momento de la promulgación de la ley.” (Citado en WERNER GOLDSCHMIDT, Introducción Filosófica al derecho, Buenos Aires, Depalma, 1978. pág. 274.) Esta técnica hermenéutica pretende desentrañar la intención del legislador y el contenido del mensaje legislativo indagando acerca de la situación de hecho que éste quiso regular en su momento. Responde, si se quiere, a la siguiente pregunta : ¿Cuál es el hecho que ha dado lugar a que el legislador se manifieste? En este caso, en relación con el tesoro, el hecho es el descubrimiento de aquellos bienes preciosos que, junto con los demás requisitos de ley, han sido voluntariamente sepultados o escondidos.

la voluntad humana deben ser tenidos entre los primeros, al paso que si dicha voluntad falta

han de considerarse dentro de los segundos.

Si bien, como se dijo, ninguna referencia expresa se hace en el artículo 700 C.C. al hecho

de que el ocultamiento tenga que ser voluntario, es en otra norma de ese mismo estatuto

donde se deja entrever esta circunstancia. Se trata del artículo 703 que, refiriéndose al

caso en que una persona ha excavado en una heredad ajena con permiso del dueño para

sacar dineros o alhajas que asegura pertenecerle (art. 702 C.C.), regula el evento en que le

sea imposible probar la propiedad de dichos bienes. Dispone el primer inciso de la norma

que “no probándose el derecho sobre dichos dineros o alhajas, serán considerados como

bienes perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, según los antecedentes y

señales.” En este precepto se pone de presente la mencionada distinción entre el tesoro y

los bienes al parecer pedidos. El artículo dispone que los bienes deberán ser considerados

como bienes perdidos o como tesoros “según los antecedentes y señales”. Lo importante

entonces es establecer cuáles son los antecedentes y señales con la suficiente fuerza

diferenciadora para identificar la naturaleza del hallazgo. Es en este punto donde

consideramos que el elemento que ha tenido en cuenta el legislador para lograr una

diferenciación del asunto tiene que ver con la voluntariedad o no del acto de ocultamiento.

Es esa la señal o antecedente que, en ultimas, permitirá establecer la naturaleza del bien que

ha sido develado.47 De esta manera un bien con claros indicios de haber sido ocultado por

humanos (como las joyas escondidas entre un muro o las monedas halladas en un cajón

secreto) será tratado como tesoro (en la medida en que cumpla con los demás requisitos)

mientras que un objeto que parezca haber quedado oculto como consecuencia del azar o de

las fuerzas de la naturaleza deberá recibir el tratamiento de un bien al parecer perdido.

47 No debe pensarse que “los antecedentes y señales” que permitan la diferenciación –según si se presentan o no- se refieran a otras características del tesoro. En efecto, no se refieren a la preciosidad de los bienes descubiertos, pues el mismo legislador señala que se tratan de dineros o alhajas; tampoco al hecho de que hayan estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño, pues la hipótesis presupone que no se haya podido demostrar la propiedad de los mismos.

Así pues, de lo anterior resulta con meridiana claridad que la presencia del elemento

volitivo en el ocultamiento del bien que ha sido hallado constituye un requisito más para

que dicho bien sea considerado como tesoro, a la vez que facilita la diferenciación de tal

figura con la de los bienes al parecer perdidos. No sobra, por lo demás, hacer hincapié en

el hecho de que la inclusión de esta circunstancia como requisito esencial del tesoro es una

novedad en la doctrina. En efecto, los autores de este trabajo hemos encontrado que ningún

otro autor –entre los que consultamos- se refiere al tema ni, mucho menos, sostiene que sea

un requisito del tesoro. No pudiendo recurrir a la autoridad de otros doctrinantes, estamos

tan plenamente convencidos de la necesidad de incluir este nuevo requisito y son tantos los

argumentos que sostienen esta proposición, que nos hemos visto sin embargo forzados a

reconocerlo así, bajo el prurito de que la tradición debe ceder a la verdad.

5. Que No Haya Memoria Ni Indicio De Su Dueño

Este requisito resulta apenas lógico si se tiene en cuenta la protección que, desde el texto

constitucional, recibe la propiedad privada en Colombia. Carecería de todo sentido que la

legislación permitiera el acceso al derecho de dominio sobre un bien cuyo dueño es

conocido. Las situaciones en las que la ley permite que se produzcan fenómenos dentro de

los cuales un individuo pierde su derecho de dominio sobre un bien son escasas, taxativas y

ampliamente reguladas. Tal es el caso de la prescripción adquisitiva o usucapión en la que,

en efecto, un bien sale del patrimonio de una persona para entrar en el de otra sin que para

el primero exista una contraprestación patrimonial. El tesoro no entra dentro de estas

situaciones porque en él se parte del presupuesto ya señalado de la ausencia de memoria o

indicio acerca del dueño original del bien.

De igual manera la ley prevé las situaciones en las que un bien es encontrado por una

persona que, a pesar de desconocer la identidad del dueño, puede inducir que éste existe y

que no se ha desprendido voluntariamente del domino de dicho bien. Tal es el caso de las

cosas aparentemente perdidas, cuya regulación se encuentra en los artículos 704 y 705 del

Código Civil. En estos casos es aplicable un procedimiento completamente distinto al del

tesoro que se encamina principalmente al hallazgo del dueño original y si esto se hace

imposible, a la declaratoria del bien como mostrenco para su posterior asignación al

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Como se ve, este mecanismo no es en absoluto

asimilable al dispuesto para los casos de hallazgo de un tesoro. Es por ello que el requisito

en comento es de vital importancia para que un bien pueda considerarse tesoro con las

importantes consecuencias patrimoniales que ello trae.

En este punto, nuestra legislación también se ha apartado, aunque de manera sutil, del

régimen francés. En efecto, mientras que el nuestro exige que no se tenga indicio del dueño

de los bienes, el régimen francés exige como única condición que “nadie pueda justificar su

propiedad”, aun cuando haya indicios más o menos claros de que el tesoro puede tener un

dueño.

6. Que Se Trate De Bienes Muebles

A pesar de que las disposiciones del Código Civil en lo referente al tesoro no hacen

mención alguna en cuanto a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes hallados, debe

entenderse, como de vieja data lo han hecho la jurisprudencia y la doctrina, que debe

tratarse de bienes muebles. En efecto, desde el derecho romano se ha considerado que el

tesoro es únicamente una cosa mueble. Este requisito tiene sentido si se tiene en cuenta la

especial importancia que el legislador ha asignado a los bienes inmuebles. Así, si se

encuentra un buen inmueble dentro de otro, el primero deberá acceder al segundo,

haciéndose dueño de aquél el propietario de este. Si el bien inmueble hallado tiene un

valor histórico, artístico o cultural, no accederá al bien en que se encontró sino que entrará a

ser de propiedad de la Nación, según las regulaciones propias de la Ley 397/97 (Ley

General de la Cultura).

iii. REGLAS SOBRE LA PROPIEDAD DEL TESORO

El Artículo 700 de nuestro Código Civil prevé que el “descubrimiento de un tesoro es una

especie de invención o hallazgo”. Ha hecho muy bien don Andrés Bello en haberlo

caracterizado de esta manera, considerándolo como un modo especial de invención o

hallazgo. Y es que no podría haberlo hecho de otra manera, habida cuenta de que la

regulación que le ha dado al tema es así mismo especial.

El artículo 701 establece las reglas que regulan el tema:

Artículo 701. El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento. Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno. En los demás casos o cuando sea una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno.

1. Para Adquirir El Dominio Sobre El Tesoro Basta El Solo

Descubrimiento

La ley es muy clara al precisar esta circunstancia. No se requiere, en ese sentido, que el

descubridor se haga materialmente a las cosas que constituyen el tesoro, sino simplemente

que devele su existencia y que ponga al descubierto el lugar donde se encuentran. “No

exige el Código Civil una aprehensión real y efectiva; se contenta con una aprehensión

presunta”48.

48 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC. Tratado de los Derechos Reales. Bienes. Tomo I. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993, pág. 156. En ese mismo sentido Ripert y Boulanger anotan: Debe notarse, sin embargo, que la palabra ocupación tiene aquí un sentido especial. En efecto, el solo descubrimiento constituye el título de adquisición. (...) La ley considera que el descubridor es un ocupante: tiene la possesio juris aun cuando no pudiera tomar o guardar la posesión. (RIPERT Y BOULANGER, Derecho civil. Derechos Reales. Tomo VI. 1965.) Por lo demás, no debe dejar de comentarse el hecho de que algunas legislaciones requieran, no solamente el descubrimiento, sino la toma de posesión del tesoro. Así, lo han entendido Emeccus, Kipp y Wolf, en Alemania, quienes lo explican mediante el siguiente

2. El Tesoro Encontrado En Terreno Ajeno

Nuestra legislación ha establecido un sistema que otorga al descubridor del tesoro, siempre

que se cumplan los requisitos de ley, la propiedad sobre la mitad del mismo; al tiempo que

la otra mitad se la reconoce al propietario del terreno o del bien donde se encuentra.

Este sistema de división del tesoro difiere del que ha sido adoptado por otras legislaciones,

como la inglesa, la suiza y la de algunos derechos territoriales alemanes. En estos

ordenamientos se ha establecido una “regalía de tesoros”. Según este sistema, la propiedad

del tesoro corresponde enteramente al dueño del bien donde se encuentra, al paso que al

descubridor se le reconoce una “recompensa” por el hecho del descubrimiento.49

La regla sobre el descubrimiento de un tesoro en terreno ajeno es la siguiente:

El descubridor del tesoro se hará dueño de la mitad del mismo, al tiempo que la otra mitad

corresponderá al dueño del terreno. Pero esta regla sólo se aplicará si concurre uno de dos

requisitos: a) que el descubrimiento haya sido fortuito o b) que el descubrimiento haya sido

hecho con permiso del dueño.

El descubrimiento tiene que haber sido fortuito o por azar. Quiere esto decir que si alguien

realiza pesquisas para encontrarlo (y no tiene permiso del dueño), a través de actividades

concientes de búsqueda, no se hará dueño de la mitad del tesoro. Hay que tener en cuenta

que el azar o la casualidad del descubrimiento solo tiene relevancia para efectos de la

atribución del tesoro. En Francia, en cambio, este es un requisito para que los bienes así

descubiertos puedan ser considerados como tal.

ejemplo: “Cavando la tierra A descubre un tesoro y se aleja en busca de ayuda para sacarlo, después de haber vuelto a cubrirlo con tierra. Mientras tanto llega B, cavando también, “descubre” igualmente el tesoro y toma posesión de él. En este caso, la toma de posesión es consecuencia sólo del segundo descubrimiento.” (ENNECCERUS; KIPP; WOLF, Tratado de Derecho Civil. Tomo III, Derecho de Cosas, 1971, pág. 559.) 49 ENNECCERUS; KIPP; WOLF. Op Cit.

Ahora bien, si el descubrimiento no es hecho por azar, pero se ha contado con el permiso

del dueño para realizar las pesquisas que lo han suscitado, el descubridor se hará

propietario de la mitad del tesoro. Hay que diferenciar muy bien los eventos en los que el

descubridor ha obtenido el “permiso” del dueño, de aquellos en los que obra en nombre

suyo. Así, en el evento de que una persona contrate un grupo de trabajadores para que

sondeen su predio en búsqueda de un tesoro, no podrá decirse que, en caso de realizarse un

descubrimiento, estos trabajadores contaban con el “permiso” del dueño y por lo tanto

adquieren la propiedad de la mitad del tesoro, sino que será forzoso reconocer que obraban

en nombre de su contratista y que es este último quien se hace dueño de todo el tesoro, tal

como si lo hubiera encontrado él mismo.

No sobra, por lo demás, dejar claro desde ya que si el descubrimiento no ha sido fortuito o

no ha contado con el permiso del dueño del terreno, el tesoro corresponderá enteramente a

él.

3. El Tesoro Encontrado En Terreno Propio

Si el tesoro es descubierto por el dueño del terreno, entonces este adquiere la propiedad

sobre la totalidad del mismo. Esto mismo sucederá “en los demás casos”, señala el artículo

701. Estos demás casos son, como ya se anticipó, aquellos en que el tesoro se ha

descubierto por causas distintas a la mera casualidad o sin permiso del dueño.

El propietario del terreno se hace propietario de la mitad del tesoro en su calidad de

descubridor, y de la otra mitad en su calidad de propietario. No sobra, por lo demás,

advertir que no se considera propietario al usufructuario. Al respecto el artículo 845 C.C.

dispone que “El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se descubran en el suelo que

usufructúa, el derecho que la ley concede al propietario del suelo. Tampoco se consideran

como dueño al usuario, ni al mero tenedor.” Si lo es en cambio el poseedor, toda vez que

en virtud del artículo 762 ejusdem “es reputado dueño, mientras otra persona no justifique

serlo”.

4. Fundamento Del Derecho Del Dueño De Terreno.

El descubridor adquiere la propiedad de la mitad del tesoro por ocupación. ¿A qué título lo

hace el dueño del terreno? Esta pregunta no ha sido respondida satisfactoriamente.

Reconociéndolo, Mauricio Picard sostiene que “el derecho concedido al propietario es de

difícil explicación50”.

Podría pensarse, prima fascie, que el dueño del terreno se hace a su parte del tesoro por

accesión. Sin embargo, esta opinión no ha sido de muy buen recibo. En efecto, no puede

encontrarse en el tesoro ninguno de los requisitos para considerarlo como una accesión de

un inmueble; pues ni es un fruto natural de la tierra, ni se encuentra clavado o empotrado en

él de manera que formen un solo cuerpo51.

Para otros, en cambio, el título y el modo del derecho de propiedad que tiene sobre el tesoro

del dueño del terreno tienen su fuente en la ley. Esta solución es, aunque adecuada y

certera, la más simplista. En efecto, haciendo una regresión, por así decirlo, la ley será

siempre el fundamento último no sólo de los derechos sino de todos los repartos en el

ordenamiento jurídico. Sin embargo, a falta de una mejor explicación, habrá que

contentarse con ésta, desentrañando, eso sí, las razones por las cuales el legislador, desde

Roma, ha optado por esta decisión y no por otra.

Se dice que, siendo que la propiedad se transmite de padres a hijos, si se encuentra un

tesoro es muy posible que hubiera sido enterrado por los antecesores del dueño del predio

en el que esto sucede, resultando justo que pueda éste gozar de lo que han dejado sus 50 Citado por ALESSANDRI, SOMARRIVA Y VODANOVIC. Op. Cit. Pág. 158. 51 En este sentido: ALESSANDRI, SOMARRIVA Y VODANOVIC. Ibídem. Pág. 157. LUIS CLARO SOLAR. Op. Cit. pág. 77.

causantes. Esta razón, sin embargo, se remonta a tiempos históricos en que la tierra no

cambiaba con frecuencia de manos y se mantenía dentro de los patrimonios familiares,

transmitiéndose de generación en generación por muchos años. Hoy, la propiedad de la

tierra tiene otras connotaciones52.

Claudio Bufnoir, consideraba que el fundamento de este derecho era la Ley, y que ésta

había apuntado el tema desde la óptica de la equidad:

“Yo creo que éste es un caso de adquisición lege. El tesoro es un valor sobre el cual nadie

puede justificar su propiedad. El Estado habría podido atribuírselo, como podía atribuirlo

al descubridor, se ha creído más equitativo dar la preferencia al descubridor (...) Pero, por

otra parte, como hay aquí un don de la suerte, la ley ha pensado que era legítimo hacer

participar al propietario de este beneficio debido a un favor de la fortuna, ya que en suma el

hecho de su propiedad entra en parte al lado del hecho de la invención entre las causas a

que se debe el descubrimiento. Hay en ello una repartición ex aequo et bono53”.

Consideramos que, en efecto, el que se tiene sobre el tesoro es un derecho ex lege. En todo

caso, esta es una discusión meramente teórica cuya definición, aunque interesante e

ineludible si se quiere hacer una aproximación académica al tema, carece de efectos

prácticos.

Habiendo agotado los anteriores análisis, resulta necesario adentrarnos en el asunto relativo

a la verdadera calificación que debe dársele a las especies náufragas dentro del

ordenamiento legal colombiano. Pasemos pues a agotar dicho asunto.

52 Al respecto, Ripert y Boulanger anotan: “ La otra mitad pertenece al propietario, siendo difícil decir a qué título. Se da como razón que el tesoro pertenecía indudablemente a sus autores y que tal vez él lo hubiese descubierto un día. No es muy buena; hay aquí una especie de judicium rusticorum.” RIPERT Y BOULANGER. Op. Cit. pág. 380. 53 Citado en CLARO SOLAR. Pág. 77.

2. LA ESPECIE NÁUFRAGA

La ley colombiana menciona la especie náufraga a través del Código Civil y la intrincada

legislación complementaria. La definición del concepto se encuentra en el artículo 9º de la

ley 397/97 o ley general de la cultura al tenor del cual las especies náufragas están

constituidas por “las naves y su dotación, y demás bienes muebles yacentes dentro de éstas,

o diseminados en el fondo del mar, que se encuentren en el suelo o subsuelo marinos de las

aguas interiores, el mar territorial, la plataforma continental o zona económica exclusiva,

cualesquiera que sea su naturaleza o estado y la causa o época del hundimiento o

naufragio. Los restos o partes de embarcaciones, dotaciones o bienes que se encuentren

en circunstancias similares, también tienen el carácter de especies náufragas”. Nótese

que la norma citada obedece más bien al carácter de enunciación que al de definición.

Podría pensarse que la pobre definición que se hace del concepto (que, como se dijo, parece

ajustarse más a una enunciación que a una verdadera definición), obedece a una falta de

rigor legislativo. Sin embargo, es necesario preguntarse si tal fenómeno obedece más bien a

la naturaleza misma de las especies náufragas que no permite producir una verdadera

definición jurídica. Lo anterior supone un verdadero reto analítico puesto que impone la

tarea de descifrar la relevancia jurídica de un concepto que ni siquiera nos atrevemos a

calificar como jurídico.

Una primera reflexión nos lleva a preguntarnos hasta qué punto es posible afirmar que, en

efecto, la especie náufraga es un concepto jurídico o, mejor, una categoría jurídica. Podría

pensarse, por el contrario que tal término no hace más que compendiar una serie de

situaciones de hecho. Resulta indiscutible la relevancia de la discusión planteada y la

delicadeza y rigor con que debe resolverse. No puede afirmarse a la ligera que la especie

náufraga carece de todo protagonismo como concepto jurídico. Sin embargo, tal reflexión

resulta sensata e imprescindible para continuar nuestro análisis.

Qué debe entenderse por concepto jurídico? Sin lugar a la menor duda, el quehacer jurídico

se cruza infinitas veces con hechos, conceptos, categorías, objetos, etc., que de ningún

modo pueden considerarse como jurídicos. No quiere ello decir que opere un deslinde entre

unos y otros. Ocurre sin embargo, que los conceptos jurídicos actúan como una especie de

“shifter” jurídico con la potencialidad de producir efectos relevantes para el derecho en

cabeza de cada uno de los fenómenos u objetos que, sin ser conceptos jurídicos, entren en

contacto con éstos.

Un hecho no es más que una circunstancia particular que acaece dentro de un marco

espacio-temporal determinado. Considerado en su desnudez el hecho no produce otros

efectos que aquellos que se derivan de las leyes naturales, ni, ontológicamente considerado,

es otra cosa que él mismo. No obstante lo anterior, el mundo no se rige solamente por leyes

naturales. Por el contrario, los hechos también se someten a la más diversa gama de

ordenamientos creados por el hombre que tienen a su vez la vocación para producir

respecto de tales hechos una serie particular de efectos. El derecho es tan sólo uno de

tantos ordenamientos cuyo contacto con los hechos produce efectos jurídicos.

Los efectos particulares que produce cada uno de estos ordenamientos –la moral, la

religión, los juegos, el derecho, etc54- al entrar en contacto con determinados hechos son el

resultado de la existencia de una serie de conceptos al interior de cada ordenamiento. Así,

los hechos, sometidos a la regla que emana de cada concepto, se transforman en una

categoría relevante para el respectivo ordenamiento.

54 Un ejemplo puede ser útil para aclarar lo que se ha dicho. En un juego de ajedrez, las diferentes piezas, en su desnudez y antes de someterse a las reglas del juego no son otra cosa que eso, piezas y, salvo quizás algunas diferencias en su figura, no se distinguen unas de otras. Una vez las piezas quedan inscritas en el juego, cada una de ellas asume un nuevo rol y queda comprendida por un concepto. Así, el peón se distingue del alfil, y estos dos a su vez de la torre. Cada una de ellas, además, está sometida a los particulares conceptos del ordenamiento del juego. Es por ello que, en determinada circunstancia, el peón tiene la posibilidad de protagonizar un jaque mate mientras que, puesta en las mismas condiciones, la torre no habría podido hacerlo.

Considérese por ejemplo que un delincuente dispara contra un policía causándole la muerte.

Dicho acontecimiento considerado en su puridad no es más que eso mismo. Sin embargo,

visto desde la óptica de la religión es un pecado, desde el ordenamiento castrense es una

baja y desde el punto de vista del derecho es un delito.

A la luz de las anteriores consideraciones el análisis específico de la especie náufraga nos

conduce a sostener que tal término, no obstante su pertenencia al ordenamiento jurídico, no

se adecua a lo que hemos descrito como concepto jurídico. Ello porque como se ha dicho

el concepto jurídico tiene la vocación de producir efectos respecto de los hechos que a él se

adecuan. La especie náufraga, individualmente considerada no influye, desde la

perspectiva jurídica, en los hechos a ella sometidos.

Así pues, la especie náufraga no produce efecto alguno en cuanto tal. Como se verá más

adelante lo producirá en cuanto que, además de especie náufraga, sea una cosa al parecer

perdida, un bien de interés cultural o un bien propio. En tal sentido, si tomáramos dos

bienes con interés cultural, por ejemplo, los efectos de tal categorización serían idénticos

aun cuando uno de ellos fuese una especie náufraga y el otro no.

La categórica afirmación que hemos hecho –la de que las especies náufragas no configuran

una categoría jurídica- se apoya en una concepción funcionalista del derecho. Según ella,

las figuras jurídicas deben analizarse y valorarse de acuerdo a los efectos que ellas

producen, de tal manera que son estos últimos los que vienen a determinar tanto su

existencia como su contenido. Sobre el tema, el jusfilósofo mexicano Luis Recasens Siches

comenta:

Un antecedente remoto en el hacer a un lado la lógica tradicional en el tratamiento

de los contenidos de las normas jurídicas lo hallamos en el pensamiento de Bentham.

Dejando a un lado la filosofía moral y jurídica utilitaria de Bentham –cuyo punto de

vista yo no comparto-, este pensador tuvo el acierto de juzgar las leyes desde el

punto de vista de los efectos reales que ellas producen (...)55

El funcionalismo, tal como nosotros lo hemos articulado en las líneas precedentes, supone

para el operador jurídico hacer énfasis en las mutaciones o en las interacciones jurídicas

que en la práctica producen los objetos del derecho y exige, de contera, renunciar a la

pretensión de manejar conceptos puros abstractos y atómicos. Este cambio de perspectiva

impone una nueva formula para acercarse a los conceptos jurídicos, a saber, que es a partir

de los efectos que se llega a los conceptos y no al revés; y como corolario de ello, que si

algo no produce efectos jurídicos entonces no es un concepto jurídico.

Hay que reconocer, con todo, que hay una avenida alternativa a ésta que acabamos de

exponer. En efecto, alguien podría, bajo el prurito de conceptualizarlo todo, alegar que las

especies náufragas sí son conceptos jurídicos, ofreciendo como argumento que el legislador

ha hecho mención a ellas. Sin embargo, consideramos que aunque plausible, esta

afirmación carecería de rigor jurídico, no sólo porque equivaldría a decir que todo aquello

sobre lo que el legislador se pronuncia -las abejas, las monedas, las losas de un pavimento,

en fin, los ejemplos abundan- son conceptos jurídicos; sino porque conllevaría a tener que

sostener que las especies náufragas son conceptos jurídicos para, a renglón seguido y con

evidente incoherencia, afirmar que ningún efecto jurídico producen. Aparte de carecer de

fundamentos teóricos, el único resultado de adoptar esta solución sería la innecesaria

multiplicación de los conceptos jurídicos, generando de suyo confusión y desorden.

55 SICHES RECASENS, Luis. Tratado General de Filosofía del Derecho. México, Porrua, 1965. pág. 640.

Esfera fáctica

Bienes Muebles

Tesoros

Cosas Perdidas

Bienes Mostrencos

Patrimonio Cultural

Especie Náufraga

-Prescripción - Reglas sobre - Denuncia - Declaratoria - Declaratoria

extintiva. Propiedad. - Emplazamiento - Adjudicación - Inembargables, ? -Tradición - Adjudicación ICBF imprescriptibles,

inalienables. Esfera jurídica

Gráfica No. 1. 56

56 Como se ve en la gráfica No. 1, al someter un objeto particular (en este caso una joya), a distintos conceptos jurídicos, se producen de manera automática una serie de efectos que se derivan del concepto en cuanto tal. Así por ejemplo, la joya, por ser un bien mueble, está sometida a unos términos especiales de prescripción extintiva, la tradición de la misma debe hacerse según las reglas dispuestas para el efecto y, en fin, otra serie de efectos que no es del caso analizar. Igual ocurre cuando el mismo objeto se analiza desde la óptica particular de cualquiera de los conceptos jurídicos incluidos en la gráfica o excluidos de ella. Sin embargo, al intentar examinarlo a la luz del concepto de especie náufraga –si es que ha de considerarse como concepto jurídico-, nos encontramos con que no se generan consecuencias autónomas. Lo anterior nos permite reiterar que no es posible considerar a la especie náufraga como concepto jurídico.

A la luz del anterior análisis, y con el propósito de continuar nuestro estudio, es necesario

concluir que la especie náufraga no es un concepto jurídico sino una mera denominación

que describe una situación de hecho: aquella en la que se encuentran los objetos que han

naufragado. En tal sentido, para que los objetos que se consideran especie náufraga generen

efectos relevantes para el derecho, se hace necesario que sean examinados bajo la

perspectiva de los verdaderos conceptos jurídicos que más adelante nos proponemos

estudiar.

3. CLASIFICACIÓN DE LAS ESPECIES NÁUFRAGAS

En términos generales, y para los propósitos de este estudio, las especie náufragas pueden

clasificarse dentro de dos grandes grupos a saber: (i) aquellas que no tienen interés cultural

y (ii) aquellas que tienen interés cultural. Las primeras seguirán la suerte que les señala el

artículo 710 del Código Civil a saber: Ser restituidas al interesado mediante el pago de las

expensas correspondientes o ser declaradas bienes mostrencos. Las segundas, por su parte

se sujetarán al régimen señalado en la Ley General de la Cultura.

Esta clasificación será de gran utilidad en el análisis que continúa puesto que la primera

confusión que se genera al abordar el tema se refiere al carácter de patrimonio cultural que

la ley 397/97 atribuye a las especies náufragas con interés cultural. Lo anterior suele

conducir a que todos los objetos que cumplen con la descripción de especie náufraga se

consideren de manera indistinta como tal, cuando lo cierto es que éstas constituyen un

género dentro del cual se pueden diferenciar dos especies o clases sometidas a regímenes

jurídicos completamente distintos.

En efecto, las especies náufragas que, de conformidad con la LGC tienen interés cultural,

estarán sometidas a un régimen propio del derecho público, y tendrán características tan

relevantes como su inembargabilidad, imprescriptibilidad, e inalienabilidad. Por su parte,

aquellas que no tienen un interés cultural deberán someterse a las normas propias del

derecho privado y su régimen de propiedad se valorará según las normas tradicionales del

derecho civil. No son éstas los únicos elementos diferenciadores entre las citadas clases. En

efecto, y como se verá infra, existen muchas diferencias particulares que hacen

imprescindible la presente diferenciación.

Por lo demás, es de suma importancia señalar que esta clasificación no es meramente

formal o académica; sino que tiene connotaciones sustanciales que determinarán la

naturaleza jurídica de los bienes que se consideran especies náufragas. En efecto, según

que las especies náufragas tengan o no interés cultural, y según que en el último caso se

logre ubicar o no a los dueños de las mismas, éstas se encasillarán dentro de una u otra

categoría jurídica y, por ende, tendrán una u otra naturaleza jurídica.

a. Especies Náufragas Con Interés Cultural

El régimen de las especies náufragas con interés cultural está contenido en la LGC. Esta

ley, en efecto, se encarga de regular de manera general todos los bienes que por tener

interés cultural se consideran patrimonio cultural de la nación. Así, las especies náufragas

que cumplan con los requisitos necesarios para ser declaradas bienes de interés cultural,

estarán sometidas a la normatividad prevista en tal estatuto. Lo anterior no ocurre por el

hecho de ser especies náufragas, sino porque el interés cultural que de ellas se predica

conlleva a que formen parte del Patrimonio Cultural de la Nación. Como se ha establecido

en numerosas ocasiones, el principal y más relevante efecto de dicho carácter es que tales

especies se consideran de propiedad de la Nación y son inembargables, imprescriptibles e

inalienables.57

A esta altura del análisis podemos sostener pues, sin ninguna controversia, que las especies

náufragas que tienen interés cultural y que por ende integran el Patrimonio Cultural de la 57 Cfr. Cáp. II

Nación “pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles”.

Esta afirmación no es un problema, es un dato. Independientemente de qué consideremos

sean las especies náufragas, de qué se entienda por “interés cultural” y de cuál sea la

naturaleza que les asignemos (problemas ellos sí), resulta perentorio aceptar que

independientemente de cual sea la determinación a la que se llegue respecto de estas

cuestiones, las especies náufragas de interés cultural, en cuanto integran el patrimonio

cultural, revisten dos características principales: (a) pertenecen a la nación; y (b) son

inalienables, inembargables, imprescriptibles.

Lo que ahora debemos determinar es, partiendo de estos dos presupuestos intangibles, cual

es la naturaleza jurídica de las especies náufragas de interés cultural en cuanto bienes de la

unión. La reflexión que a continuación emprenderemos confirmará, por lo demás, lo que

más arriba apenas se vislumbraba: que las especies náufragas salen del estado fáctico en

que se encuentran apenas el hombre las aprehende para quedar encasilladas en una

categoría jurídica respecto de la cual el hecho de ser (o de haber sido, mejor) especies

náufragas es irrelevante.

Bien sabido es que los bienes de la unión se agrupan en dos grandes categorías: (a) los

bienes de uso público y (b) los bienes fiscales. Eso es lo que meridianamente establece el

artículo 674 del C.C., cuyo texto es el siguiente:

Artículo 674. Se llaman bienes de la unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la unión de uso público o bienes públicos del territorio. Los bienes de la unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la unión o bienes fiscales.

Los bienes de la unión comparten todos un elemento común, a saber, el que su dominio

pertenezca a la república. Además de tener esta característica que los encierra en una

misma unidad genérica, algunos de ellos están destinados a ser usados por todos los

habitantes del territorio nacional o de una parte de éste -caso en el cual se denominan

bienes de la nación de uso público-; mientras que otros no –en cuyo caso se denominan

“bienes fiscales”. Para cada clase de bienes, en consideración a su distinta naturaleza y a

la diversa forma en que tanto la Nación como los habitantes se relacionan con ellos, la ley

ha consagrado un régimen jurídico distinto.

Sobre este telón de fondo corresponde ahora preguntarnos a qué clase de bienes pertenecen

las especies náufragas de interés cultural: ¿Son bienes de uso público, o son bienes fiscales?

No con poco desconcierto reconocemos (como también lo habrá reconocido ya el lector)

que dar resolución a esta pregunta entraña un alto grado de dificultad. En efecto, prima

facie resulta imposible afirmar que sean lo uno o lo otro, pues no se acoplan perfectamente

a ninguno de los dos moldes. Para poder llegar a una conclusión definitiva sobre la

naturaleza de las especies náufragas de interés cultural en cuanto bienes de la unión,

debemos pues analizar cada una de estas dos clases de bienes que hemos venido

mencionando e identificar sus características esenciales. Sólo cuando ello se haya hecho

podremos, sin lugar a equívocos, decidirnos por una de tres opciones: o son bienes de uso

público, o son bienes fiscales, o no son ni lo primero ni lo segundo sino más bien otra cosa.

Los bienes de la unión de uso público son, como lo señala la norma citada, aquellos que

pertenecen a la Nación y cuyo uso pertenece a todos los habitantes de un territorio.

Ejemplos típicos de esta clase de bienes son las calles, los puentes, las plazas, etc. Los

bienes de uso público revisten tres características esenciales:

• Pertenecen a entidades de derecho público;

• Están destinadas al uso común de todos los habitantes; y

• Están fuera del comercio y, por ende, son inalienables e imprescriptibles.

Los bienes fiscales, por su parte, son aquellos cuyo uso no corresponde a todos los

habitantes sino a la entidad de derecho público a que pertenecen. Mientras que sobre los

bienes de uso público la Nación tiene lo que se ha denominado un “dominio eminente”58 o

una “superintendencia”, sobre los bienes fiscales la Nación tiene un derecho de dominio tal

como el que tienen los particulares sobre los bienes comunes. Por esa razón, los bienes

fiscales están sujetos al derecho privado. Sobre esta clase de bienes el tratadista

colombiano J.J. Gomez ha señalado que “suelen llamarse también bienes patrimoniales.

Tienen (las entidades de derecho público) sobre ellos una propiedad ordinaria, como la de

los particulares, sometida a las normas generales del derecho común.”59

Las características esenciales de los bienes fiscales son:

• Pertenecen a entidades de derecho público;

• Están destinadas al uso particular de la entidad pública a que pertenecen.

• Están sujetos al derecho común y por ello, entre otros efectos, son alienables y

prescriptibles.

Habiendo considerado las características esenciales de las dos clases de bienes podemos

llegar a una primera conclusión: las especies náufragas de interés cultural no son bienes

fiscales. A ella se llega sin ninguna dificultad si se tiene en cuenta que las primeras son

inalienables, inembargables e imprescriptibles; al paso que los segundos, por definición,

son todo lo contrario.

Queda pues por verificar si se tratan entonces de bienes de uso público. Para ello, el quid

del asunto radica en determinar si puede considerarse que las especies náufragas están

destinadas al uso común de todos los habitantes. En un sentido lato y no sin cierta

flexibilización (legítima) del sentido de los términos, puede decirse que en efecto lo están, y

que el uso público consistiría en el contacto que en los museos y salones de exposición 58 Esta expresión se ha utilizado para poner de presente que la Nación no tiene un derecho de propiedad común sobre los bienes de uso público. En efecto, el derecho de la Nación sobre estos bienes no tiene los elementos que de ordinario reporta ( usus abusus ), ni tiene tampoco un contenido patrimonial. Por eso resulta muy pertinente la fórmula que para referirse a ellos utilizaba el antiguo Código de Santander: “Son aquellos bienes cuyo uso pertenece a todos y cuyo dominio a ninguno.” 59 GOMEZ, José J. Bienes. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1981. pág. 89.

podría tener el público con ellas. En otras palabras, cuando las especies náufragas se

exhiben en museos, o aún cuando son reservadas para estudios científicos, culturales,

arqueológicos, etc; están siendo destinadas a un uso común de todos los habitantes, quienes

pueden extasiarse mediante su contemplación, o aprender de ellas a partir de su estudio, o

recibir un cierto sentimiento de orgullo y belleza, etc; en todo caso, y esto es lo definitivo,

de tal forma que son todos los habitantes del territorio y no solo la entidad pública a la que

se hayan asignado quienes pueden recibir los beneficios de las cosas según su naturaleza, es

decir, quienes pueden hacer uso de ellas.

Así, se hace evidente que las especies náufragas son bienes de uso público. Eso sí, no debe

perderse de vista, para que dicha aseveración conserve su fuerza, que el uso a que se hace

referencia es un uso funcional que depende de la naturaleza de la cosa. Así, mientras que a

una calle le corresponde ser usada para el tránsito de vehículos, a un semáforo ser usado

para regular el tráfico en las intersecciones y a un plaza ser usada para el descanso y la

dispersión de la gente; a las especies náufragas de interés cultural corresponde ser usadas

para su exhibición o estudio de modo que todos los habitantes puedan apropiarse de dicho

interés.

No sobra decir, sin embargo, que los bienes de interés cultural, a pesar de tener una serie de

características como consecuencia de las cuales resultan acertadas las anteriores

consideraciones, tienen también un nivel de particularidad que imposibilita que con

absoluta holgura, estos sean clasificados dentro de una de las anteriores categorías. Es por

ello que ha llegado a pensarse que dichos bienes constituyen una categoría autónoma cuyos

efectos no son otros que aquellos previstos por la ley para los bienes de interés cultural

(inembargabilidad, imprescriptibilidad, inalienabilidad). Dicha opinión se refuerza en la

circunstancia práctica de que no existe diferencia alguna desde el punto de vista de los

efectos entre que los bienes de interés cultural sean considerados como bienes de uso

público o, por el contrario, se aprecien como una categoría autónoma. Con todo, la

necesidad de clasificarlos dentro de una de tales categorías no proviene de una

consideración práctica, sino de un límite legal que se manifiesta en el hecho de que para el

legislador todos los bienes de la unión deberán ser susceptibles de ser clasificados dentro de

una de las categorías ya citadas.

b. Especies Náufragas Sin Interés Cultural

Ya sabemos cual es el régimen aplicable a las especies náufragas de interés cultural y

sabemos también la categoría jurídica dentro de la que se ubican, a saber, la de bienes de la

Nación de interés cultural. Queda por ver, pues, cual es la suerte que le corresponde a las

especies náufragas que ningún interés cultural detentan.

Las prescripciones relativas a las especies náufragas sin interés cultural están contenidas,

por suscripción de materia, en el Código Civil. Al respecto, el artículo 710 establece:

Art. 710. Las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas por la autoridad a los interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificación de salvamento. Si no aparecieren interesados dentro de los treinta días siguientes al naufragio, se procederá a declarar mostrencas las especies salvadas, previo el juicio correspondiente.

Un análisis detallado de la norma nos conduce a hacer las siguientes aseveraciones: Si una

vez salvadas las especies náufragas aparecieren interesados antes de treinta días contados a

partir del naufragio, entonces los bienes les serán restituidos a cambio de las expensas y la

gratificación. Es importante poner de relieve que el legislador ha utilizado el término

“restituidas”, lo cual de inmediato nos permite concluir que en esta primera hipótesis los

bienes nunca dejan de ser de propiedad de sus dueños, ni sufren ningún tipo de alteración

en su naturaleza jurídica. Así, aunque de hecho fueron por algún tiempo especies náufragas

–pues no es otro el presupuesto de la norma- su naturaleza jurídica se mantuvo incólume en

todo momento. De ellas, en ese sentido, después de restituidas, se sigue predicando lo que

se predicaba antes del naufragio y durante el tiempo en que estuvieron sumergidas, así por

ejemplo, que son bienes de propiedad privada, muebles (no podría ser de otra manera),

corporales, embargables, alienables y prescriptibles, etc.

Si, en cambio, no aparecieren interesados en los términos que señala la ley, se procederá a

declararlos mostrencos, previo el juicio correspondiente. En esta segunda hipótesis, las

especies náufragas adquieren una naturaleza distinta a la que tenían antes del naufragio. En

rigor, debe decirse que las especies náufragas en estos términos rescatadas devienen

“bienes al parecer perdidos” los cuales una vez se ha surtido el procedimiento

correspondiente se declaran mostrencos y, como es bien sabido, se adjudican al Instituto

Colombiano del Bienestar Familiar.

En resumen, como se sigue claramente de la lectura de la norma, las especies náufragas,

según que se presenten o no interesados en los términos descritos, pueden ser o bienes de

dominio particular, o bienes mostrencos (previa la declaratoria).

A modo de síntesis y recapitulando lo que se ha expuesto, podemos hacer el siguiente

esquema lógico que reproducimos además en un cuadro.

i. Las especies náufragas, por no haber contemplado el legislador para ellas y en

cuanto tales efectos jurídicos, no constituyen una categoría jurídica autónoma,

sino lo que aquí hemos denominado un “status de hecho provisional”.

ii. Entendidas de esta manera, las especies náufragas constituyen un género dentro

del cual pueden ubicarse dos especies de especies náufragas (aunque decirlo sea

una cacofonía): las especies náufragas con interés cultural y las especies

náufragas sin interés cultural.

1. Las especies náufragas con interés cultural, cuyo régimen es

el previsto en la Ley General de la Cultura, se encasillan

dentro de los bienes de la Nación de uso público.

2. Las especies náufragas sin interés cultural, reguladas en el

Código Civil, que pueden ser una de dos:

a. Bienes de dominio particular; o

b. Bienes al parecer perdidos, los cuales se declaran

mostrencos

Ahora bien, hechas las anteriores consideraciones, pasemos a ver, a la luz de lo expuesto,

las categorías jurídicas in concreto que pueden llegar a ocupar las especies náufragas

dependiendo de sus íntimas características.

Esfera jurídica

ESPECIES NÁUFRAGAS

ESPECIES NÁUFRAGAS

CON INTERES

ESPECIES NÁUFRAGAS

SIN INTERÉS CULTURAL

BIENES DE LA UNIÓN

DE USO PÚBLICO

Se les restituyen, y quedan como bienes de

dominio particular

Aparecen interesados

No aparecen interesados

Declaración del ministerio

de cultura

Esfera fáctica

Se procederá a

declararlos mostrencos

c. LAS ESPECIES NÁUFRAGAS PUEDEN SER COSAS PERDIDAS

Una cosa perdida es aquella que por su naturaleza manifieste haber estado en dominio

anterior, o que por sus señales o vestigios indique haber estado en tal dominio anterior60,

lo que implica que aunque aquella no se encuentra en el dominio físico de su dueño sí

conserva el dominio jurídico, por cuanto el propietario no ha tenido una real voluntad de

desprendimiento. La circunstancia de que una cosa se halle perdida, inhibe a quien la

encuentre de ocuparla puesto que no ha habido voluntad del propietario de abandonarla (res

derelictae) ni intención de enajenarla, sencillamente el hecho de que la cosa haya

desparecido de su dominio físico, le imposibilita al dueño el disponer de ella entre tanto

ésta vuelve a aparecer, es decir mientras sea encontrada. Lo anterior implica que pese a que

una cosa se halle perdida, ésta le sigue perteneciendo a su dueño y por tanto la persona que

la encuentre debe poner todos los medios para restituírsela a su propietario.

Las especies náufragas que consideraba el legislador del Código Civil podrían ajustarse a la

categoría jurídica de bienes perdidos teniendo en cuenta tres componentes:

i. La ausencia de voluntad de desprendimiento: como se puede

observar tanto en el caso de especies naufragas como en el de las

cosas perdidas no existe voluntad del dueño de enajenar o abandonar

la cosa, por el contrario su pérdida obedece a una circunstancia en la

que el propietario pudo o no haber participado, pero en todo caso no

hay una real intención de desprendimiento de la cosa. Ilustrando

ejemplos en los que pese a la participación del propietario en el

hecho que da origen a la pérdida, no exista una real intención de

pérdida, piénsese primero en el caso de una persona jugando con su

cadena de oro en la borda del barco, si ocurre que ésta cae al mar,

pese a haber un grado de negligencia en el propietario de la joya, éste

no tiene la intención de desprenderse de ella. En ese mismo sentido 60 Artículo 704 del Código Civil.

es relevante traer a colación cualquier evento en los que una persona

olvida sus cosas en un determinado lugar, ya que el propietario del

bien tiene participación en la causa de la pérdida pero nunca

intención de extraviar la cosa.

ii. La restitución al propietario en caso de ser encontradas las cosas

perdidas: el legislador previó tanto para el caso de especies náufragas

como para el de las cosas perdidas la obligación de restituírselas a su

dueño.

iii. La declaración de bienes mostrencos: el legislador determina dentro

del articulado del Código Civil (disposiciones 704 y 710) la

posibilidad de que se declaren provisionalmente mostrencas las cosas

perdidas y las especies náufragas cuyo dueño no fuere conocido o no

pareciere.

La calidad de bienes perdidos constituye el embrión a partir del cual las especies náufragas

pueden convertirse en una de las clases de bienes que describimos arriba: (i) bienes de

dominio particular o (ii) bienes mostrencos. En efecto, si aparecen interesados dentro del

término previsto o si se hacen parte dentro del proceso de declaratoria, las especies

náufragas le deberán ser restituidas previo el procedimiento probatorio que corresponda. Si,

por el contrario no apareciere ningún interesado, deberá iniciarse el procedimiento de

declaratoria de bienes mostrencos en los términos que a continuación se señalan.

d. Las Especies Náufragas Pueden Ser Bienes Mostrencos

La jurisprudencia ha sostenido que “en orden a desentrañar el contenido y alcance del

texto legal transcrito (artículo 706 del Código Civil) tanto la jurisprudencia como la

doctrina han convenido en señalar que en los bienes mostrencos, y también bajo algunas

peculiaridades los vacantes, resulta menester destacar para su cabal comprensión, como

aspecto esencial que permite catalogarlos como tales, la ausencia de dueño conocido o

siquiera aparente, respecto de las cosas muebles corporales que, halladas dentro del

territorio nacional, estén abandonadas.”61

El artículo 710 del Código Civil vincula las especies náufragas con los bienes mostrencos al

prescribir: “Las especies náufragas que se salvaren serán restituidas por la autoridad a los

interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificación de salvamento.

Si no aparecieren interesados dentro de los treinta días siguientes al naufragio, se

procederá a declarar mostrencas las especies salvadas, previo el juicio correspondiente”.

(subrayado fuera del texto original)

De esta norma pueden desprenderse tres tipos de interpretaciones diferentes, cuyas

consecuencias también deben distinguirse.

• En un primer sentido podría pensarse que el artículo se refiere al término de

treinta días presuponiendo que las especies ya han sido rescatadas; no obstante

se trata de un término muy corto puesto que éste debe contarse, según la norma,

desde el naufragio. Tratándose de las especies náufragas y especialmente de

naufragios, es evidente que al establecer un término tan precario, la norma se

hace inaplicable puesto que muchos de los bienes que se han hundido en

siniestros llevan siglos dentro del mar . Así las cosas, según el Código Civil, el

aparato estatal procedería a la declaración de mostrencos de las especies

salvadas, una vez hubiere transcurrido el término previsto (30 días) luego del

naufragio sin que apareciere algún interesado. De esa manera, por esta vía

finalmente se llegaría a que en el mismo término de treinta días deberían

producirse tanto naufragio como rescate para quedar cobijado por la norma.

Pero entonces ¿qué tipo de procedimiento debía seguirse para las especies que

61 Sentencia de 17 de Marzo de 1997. Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, D.C. Gaceta Judicial, Tomo 91, página 523.

se conservaban en el fondo del mar y que por las condiciones de acceso no han

podido ser rescatadas en el término previsto por el Código? ¿acaso para estos

bienes no existe un procedimiento en caso de ser hallados después de ese

término?

• Podría, en un segundo sentido, interpretarse la norma en el sentido de que ella se

refiriere al término de los treinta días desde el salvamento, puesto que en ese

caso, el plazo que se le da al interesado, de acudir a las autoridades a reclamar

derechos sobre el bien antes de proceder a declararlo mostrenco, guarda mayor

sensatez. Sin embargo la norma es bastante clara refiriéndose a los treinta días

desde el naufragio y no desde el salvamento.

• Una tercera interpretación podría consistir en que la especie debe cumplir dos

condiciones para efectos de que pueda ser declarada mostrenca: que haya sido

salvada en cualquier tiempo, y que durante los treinta días siguientes al

naufragio no haya aparecido ningún interesado. Por esta vía se llegaría a que la

simple reclamación de un interesado dentro de los treinta días siguientes al

naufragio, imposibilita que el bien sea declarado mostrenco. Aunque la tesis a

priori parece acertada, deja sin resolver algunos interrogantes como ¿qué

ocurriría si luego de salvados los bienes, el interesado que denunció inicialmente

el naufragio no se presentara? ¿quién asumiría los gastos correspondientes a las

expensas y la gratificación del salvamento que contempla el Código Civil?

¿podría operar la prescripción extintiva de los derechos de ese inicial interesado

a partir del salvamento?

• Por último, es menester exponer la que consideramos es la tesis adecuada para

interpretar correctamente el artículo 710, citado. Si bien es cierto que la norma

en comento establece un término perentorio de treinta días, dicho plazo está

orientado a fijar un momento a partir del cual podrá iniciarse el procedimiento

propio para declarar a un bien como mostrenco. En efecto, la norma dispone

que, en caso de que no se presenten interesados dentro de los treinta días

siguientes al naufragio, se procederá a declarar los bienes como mostrencos.

Para tal propósito, será necesario iniciar un trámite con atinencia a las normas

propias del Código de Procedimiento Civil. Dicho estatuto, en su artículo 422,

que forma parte del título XXII sobre procedimiento abreviado, prevé los

pormenores del trámite correspondiente. En consecuencia, los treinta días a que

se refiere el Código Civil constituyen tan sólo un requisito previo para que el

respectivo procedimiento pueda iniciarse. Una vez cumplido ese tiempo la

respectiva acción podrá intentarse62 Este análisis nos conduce, además, a la

conclusión de que aquellas personas que consideren tener alguna legitimación

para reclamar el bien, no pierden su derecho con el vencimiento de los treinta

días a que alude el artículo 710. En efecto, tales interesados podrán hacerse

parte dentro del procedimiento judicial y, si logran demostrar su condición de

propietarios (o cualquiera otra que impida la declaratoria del bien como

mostrenco), el juez estará obligado a reconocer tal calidad y expresarlo en la

respectiva sentencia. Consideramos que la interpretación armónica de la norma

sustancial contenida en el Código Civil, con su correlativa disposición

procedimental consagrada en el Código de Procedimiento Civil, resulta

ineludible a la luz de la lógica jurídica.

Hemos considerado útil hacer una breve descripción del procedimiento que debería

adelantarse para efectos de declarar a un bien como mostrenco. La adjudicación de los

bienes mostrencos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) implica un largo

procedimiento que abarca una fase administrativa y otra jurisdiccional.

“El decreto 2388 de 1979, reglamentario de la Ley 75 de 1968 y las modificaciones

introducidas a sus artículos 99, 103, 105, 107 y 108, por el Decreto 3421 de 1986,

62 El artículo 17 del Decreto 1137 de 1999, en su numeral 17, dispone que una de las funciones del ICBF consiste en “Promover las acciones en que tenga interés por razón de su vocación hereditaria o de bienes vacantes o mostrencos, de acuerdo con las leyes”.

constituye la normatividad jurídica aplicable a la actuación administrativa que adelanta el

ICBF en relación con bienes vacantes y mostrencos y vocación hereditaria”63.

Quien descubra la existencia de un bien mostrenco deberá acudir en primera instancia, al

ICBF (Dirección General o Dirección Regional), y hacer una denuncia por escrito en la

cual deberá afirmar bajo juramento, que se entiende prestado con la presentación personal

del escrito, que está obrando de buena fe, y manifestar su voluntad de celebrar el respectivo

contrato con el fin de obtener la declaración judicial a favor del Instituto. Si el ICBF lo

considera conveniente, podrá pedirle al denunciante una garantía de seriedad que afiance el

cumplimiento de las obligaciones contraídas.

“Una vez presentado el denuncio, se exigirá al denunciante los documentos necesarios

para comprobar su veracidad, la naturaleza, descripción, ubicación etc., del bien. Cuando

el denunciante sin causa justificada, dentro de los 30 días siguientes a la denuncia, no

adjuntare los documentos exigidos, se hará efectiva la garantía si la hubiere y el ICBF

podrá adelantar el proceso, sin que el denunciante tenga derecho a participación alguna.”

(artículo 102 del Decreto 2388 de 1979)

Previa verificación del procedimiento descrito, la Dirección General del ICBF o la

Dirección Regional, decidirá mediante resolución motivada si hay lugar al reconocimiento

del denunciante. En caso de presentarse varias denuncias, todas ellas válidas, se reconocerá

como denunciante al que la hubiere presentado en primer término.

Una vez el ICBF reconozca al denunciante como tal, éste deberá suscribir un contrato con

con el Instituto, el cual “deberá reunir los requisitos de todo contrato administrativo” (art.

104 del Decreto 2388 de 1979), luego los principios y normas consagrados en la Ley 80 de

1993 y sus decretos reglamentarios, serán aplicables.

63 Concepto del Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil del 16 de diciembre de 1996.

Si los bienes denunciados ingresan real y efectivamente al patrimonio del ICBF, el

denunciante recibirá una participación sobre el valor percibido por el Instituto. Tal

participación se determinará según la siguiente escala: sobre los primeros $20.000.000 el 30

por ciento; sobre el excedente de $20.000.000 y hasta 50.000.000 el 20 por ciento; y sobre

el excedente de 50.000.000 el 10 por ciento. Una vez reconocido el denunciante y

celebrado el contrato, podrá darse inicio a la etapa jurisdiccional.

Según el artículo 408 del Código de Procedimiento Civil la declaración de bienes

mostrencos se tramita mediante el proceso abreviado, luego la normatividad aplicable serán

las disposiciones propias de esta clase de procesos, las concernientes al juicio de

pertenencia previstas en los numerales 5 a 9 del artículo 407 del mismo Código, y algunas

disposiciones especiales que regulan el proceso de declaración de bienes mostrencos que

explicamos a continuación.

“La competencia corresponde de manera privativa al juez civil del circuito (Código de

Procedimiento Civil, art. 16, numeral 1), cuando el bien tiene un valor superior al límite de

la menor cuantía, porque si el proceso es de mínima lo conocerá el juez civil municipal, en

ambos casos del lugar de ubicación del bien (art. 23 del Código de Procedimiento Civil,

numeral 10), es decir, opera el fuero real exclusivo.”64

La legitimación activa para iniciar el proceso recae exclusivamente sobre el ICBF, pues el

art. 422 del Código de Procedimiento Civil dispone que “la demanda sólo puede ser

presentada por la entidad a la cual deban adjudicarse conforme a la ley.”65

Aunque el contratista (denunciante) no actúa en el proceso judicial como litisconsorte del

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, tiene la obligación de colaborar activamente en

64 LOPEZ, Hernán Fabio. “Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte Especial” DUPRE Editores, Séptima Edición, Bogotá, Colombia 1999. Pág. 151. 65 El artículo 66 de la ley 75 de 1968 consagra que “tendrá el Instituto los derechos que hoy corresponden a otras entidades con relación a los bienes vacantes y mostrencos”.

el juicio hasta su terminación, so pena de que se declare la caducidad administrativa del

contrato celebrado previamente y se hagan efectivas las garantías convenidas.

La demanda no deberá dirigirse contra persona determinada, pues la ley no lo exige por

tratarse de bienes no sometidos a registro.

La remuneración asignada al contratista (denunciante), tiene como finalidad estimular la

denuncia de estos bienes, sin embargo los múltiples requisitos, la complejidad del

procedimiento y la lentitud de nuestro sistema, desestimula por completo a los particulares.

“Debido a que en este proceso sólo puede demandar el Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar y el denunciante del bien únicamente tiene derecho a una parte de lo obtenido

cómo se acaba de exponer, su número cada día es menor. Adicionalmente, tratándose de

bienes muebles es muy raro que quien los ocupe acuda a este juicio, porque, de una parte,

le resulta mejor esperar a que obre la prescripción adquisitiva cuyo lapso es de tres años;

y, de otra, como el poseedor del mueble se reputa propietario mientras no se pruebe lo

contrario y normalmente la posibilidad de goce y de disposición del bien la tiene sin

restricción, no se acude ni a uno ni a otro proceso.”66

66 LOPEZ, Hernán Fabio. “Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte Especial” DUPRE Editores, Séptima Edición, Bogotá, Colombia 1999. Pág. 153.

INTRODUCCIÓN

Durante la conquista y colonia española del continente americano, fueron

muchas las embarcaciones que navegaron por los mares que bañan las costas

de nuestro país. Varias lograron finalizar su travesía con éxito, pero otras

perecieron en el intento de llegar a puerto.

Para determinar la categoría jurídica67 a la cual pertenecen los bienes que hoy

yacen en las profundidades del mar colombiano a causa de los naufragios de la

época, y a quien corresponde su titularidad, resulta absolutamente necesario

estudiar cómo fue el procedimiento mediante el cual Colombia y España

establecieron relaciones diplomáticas.

No obstante la importancia que se le dio a este tema en la agenda nacional, resulta curioso

que muy pocos historiadores se hayan propuesto estudiar la materia. Generalmente los

análisis históricos se limitan a describir las relaciones con España hasta la Batalla de

Boyacá en 1819, cómo salieron los virreyes del territorio una vez vencido el ejercito

español, entre otras cuestiones, pero poco o nada se dice respecto de las negociaciones

posteriores que se llevaron a cabo con la Madre Patria.

Este capítulo tiene por objeto describir de forma muy general cómo y bajo qué

términos España reconoció a Colombia como república independiente, pues

67 Recuérdese que la especie naufraga es susceptible de adoptar diferentes categorías jurídicas según las características propias que ella detente (ver capítulo III)

ello será fundamental a la hora de definir la categoría y titularidad jurídica de

los galeones sumergidos en territorio colombiano.

1. EL CAMINO HACIA LA PAZ: PRIMEROS

ACERCAMIENTOS DIPLOMÁTICOS

El camino que debió recorrer Colombia para conseguir el reconocimiento de España fue

extenso y lleno de dificultades. A pesar de que la república americana se independizó

desde 1819, fue sólo hasta 1881 que logró el reconocimiento español68. Como se advertirá

más adelante, uno de los propósitos primordiales para la Nación colombiana fue desde sus

inicios, el obtener el reconocimiento referido, como un territorio libre e independiente,

promoviendo así mismo un trato diplomático y amistoso que favoreciera a los dos países.

Gloria Inés Ospina Sánchez, en su texto “España y Colombia en el Siglo XIX: los orígenes

de las relaciones”, lleva a cabo un completo análisis sobre el asunto que nos ocupa, razón

por la cual consideramos constituye un estudio de suma importancia para el desarrollo de

este capítulo.

a. Causas De Los Primeros Acercamientos Diplomáticos Por Parte De La Nueva Granada

68 Colombia fue una de los últimos Estados en ser reconocido por España. Ecuador fue reconocido en 1840, Chile en 1844, Venezuela en 1845, Bolivia en 1847, Nicaragua en 1850, Argentina en 1858, Costa Rica en 1859, Guatemala en 1863, El Salvador y Perú en 1865, Paraguay en 1870, Uruguay en 1882 y Honduras en 1894.

Para la Nueva Granada revestía tal categoría el reconocimiento español de su soberanía,

que empezó a oficiarlo aún antes de que la independencia se hubiese obtenido militarmente.

Sin embargo, aunque en el Congreso de Angostura, reunido el 14 de febrero de 1819, se

fijaron algunas directrices respecto del reconocimiento en mención, fue sólo hasta el

Congreso de Cúcuta de 1821 que se emprendieron misiones diplomáticas serias tendientes a

obtenerlo.

El evidente interés de la Nación en la tarea que emprendía se debió principalmente a causas

económicas, consecuencia de la guerra, que altos costos en hombres y en capitales, le había

generado al país naciente. Partiendo de ese contexto, se hace necesario exponer las

circunstancias fácticas que correspondieron a ese momento histórico. Así, fue gracias a la

victoria americana en la Batalla de Boyacá, que se constituyó el Estado de Cundinamarca,

conformado por las provincias de Boyacá y Cundinamarca del antiguo virreinato de la

Nueva Granada, y en el que se estableció un gobierno provisional. Éste era el único

territorio libre de aquel entonces, y desde allí se promovieron las campañas libertadoras

hacia las áreas vecinas, soportando por lo demás un gasto económico desproporcionado si

se tienen en cuenta los recursos disponibles de esa época. El Estado de Cundinamarca se

involucró en varios enfrentamientos, asistiendo con hombres, armamento y dinero a

Antioquia, Pamplona, Venezuela, Ecuador, Perú y Bolivia, todo ello con el fin de lograr

independizar el continente americano del dominio español. Por otra parte la ayuda

suministrada desde el interior hacia la periferia del continente americano, en aras del triunfo

de la causa independentista, generó un caos económico.

Más adelante, una vez conformada la Gran Colombia, ésta no contaba con los tributos

suficientes que generaran recursos, para atender satisfactoriamente las necesidades del

fisco, y además el recaudo de los existentes era altamente ineficiente. Durante la colonia se

habían otorgado una serie de beneficios para las clases sociales altas que ahora difícilmente

podían ser desmontados, inclusive la élite que luchaba en la guerra de independencia era

reacia a pagar impuestos. Además, tal como lo expresó el General Santander en 1823 en un

mensaje enviado al Congreso “El Congreso de Cúcuta expidió leyes muy beneficiosas que

disminuyeron las antiguas rentas coloniales, y la sustitución que adoptó para cubrir el

déficit no ha correspondido en nada a los presupuestos calculados”.

Adicionalmente, el contrabando estaba arraigado en la mentalidad de la población, lo que

condujo a que la explotación aurífera comenzara a disminuir, puesto que se sacaba oro del

país de manera ilegal y los esclavos dedicados a esta labor fueron reclutados con fines

militares, desatendiendo la contribución a esta actividad económica de la que participaban.

“Como puede apreciarse, poco envidiable era el estado económico de la Gran Colombia

en los primeros años de su existencia, y de ello podemos deducir el por qué de la premura

que este país se dio en conseguir el reconocimiento por parte de España”69.

La deplorable situación en la que se encontraban los ejércitos de ambos bandos, debe

considerarse también como una causa significativa que alimentó el deseo de llegar a un

acuerdo de paz con el gobierno español. En esas circunstancias la Gran Colombia carecía

de recursos económicos necesarios para sufragar el mantenimiento de los hombres que

luchaban en las batallas por la emancipación, situación que no era muy distinta a la del

ejército español.

Las fuerza militares de España habían visto defraudado su entusiasmo y fidelidad cuando el

Rey Fernando VII regresó en 1814. Por otra parte las finanzas de las tropas no se

encontraban en su mejor estado, al punto que “los oficiales no cobraban sus pagas,

acumulando atrasos que intentaban disminuirse por entregas parciales. A ello se unía el

desorden, pues, como describió Quin en sus memorias históricas del reinado “existían

cuerpos bien pagados…y otros cuyos soldados no tenían con que cubrir las cargas”70.

Prueba de esa situación fue el Decreto del 12 de Febrero de 1816, que autorizó a los

oficiales de la marina a que se dedicaran a las actividades pesqueras con el fin de completar

los recursos necesarios para su sustento.

69 Gloria Inés Ospina Sánchez. España y Colombia en el siglo XIX, los orígenes de las relaciones, Ediciones Cultura Hispánica, Instituto de cooperación iberoamericana, Madrid, 1988, página 36. 70 España en la independencia de América. Demetrio Ramos, Colecciones Mapfre, Editorial Mapfre, Madrid, 1996, pagina 518.

El descontento generalizado de los militares españoles que luchaban en América condujo al

General Rafael Riego a pronunciarse, en Cabezas de San Juan el 1º de Enero de 1820, en

contra de la campaña militar emprendida por España al afirmar “la constitución por si sola

basta para apaciguar a nuestros hermanos de América”.

2. LAS PRIMERAS NEGOCIACIONES CON ESPAÑA

a. El Congreso De Angostura (14 De Febrero De 1819)

Reiterando lo que se dijo, fue en Angostura donde se fijaron las primeras

directrices encaminadas a obtener el reconocimiento internacional, entre los

que se contaba el de España. Para tal efecto se otorgaron facultades al

Presidente de la República “entre las cuales se contaron las de enviar y

recibir agentes diplomáticos y celebrar tratados de alianza, comercio,

amistad y neutralidad con otros Estados o con particulares contrayendo todo

empeño a lo que fuese conducente a la guerra y sometiendo los pactos a la

ratificación del Congreso o de sus delegados”71.

Una vez expedida la ley fundamental o pacto de Angostura en 1819, el

Presidente Simón Bolívar confirió facultades amplias a Francisco Antonio

Zea, nombrándolo Ministro Plenipotenciario para efectos de gestionar en el

exterior el reconocimiento de la Gran Colombia como una nación

independiente. 71 Rivas Raimundo. Historia Diplomática de Colombia (1810 – 1934), Bogotá, 1961.

Zea consideró en un primer momento que resultaba más favorable acercarse a

la monarquía española mediante una nación amiga que sirviera de

intermediaria, retardando así los efectos de su misión, los cuales no se verían

sino hasta finales de 1820.

b. Los Tratados De Trujillo

Como consecuencia de la revolución de Riego a la que se hizo referencia, el

General Pablo Morillo y sus ejércitos perdieron toda motivación para defender

una causa que militarmente se había perdido. Fue así como el Rey Fernando

VII al regresar al trono ordenó a Morillo jurar la Carta Fundamental y

reestablecer la paz en el territorio americano mediante un amistoso acuerdo.

Bolívar al enterarse de la buena disposición del monarca español, consideró

ésta, la oportunidad precisa para lograr el anhelado acuerdo de paz y procedió

a enviar, el 21 de Septiembre de 1820, otra misión a España conformada por el

Brigadier Ramon Correa, Juan Rodriguez del Toro y Franciso Gonzalez de

Linares, con el fin de iniciar nuevos acercamientos.

Con base en la orden reservada del 11 de abril de 1820, el General Morillo

suscribió el 25 de noviembre de 1820 un Tratado de Armisticio y Suspensión

de Armas y un Tratado de Regularización de la guerra, “estos pactos

concluidos en Trujillo, entre Colombia y España constituyen el primer acto

internacional de la nueva Republica, porque en ellos se reconoció, por parte

de España la existencia de un gobierno de Colombia con todos los atributos

de la soberanía”72.

En el Tratado de Armisticio se pactó la suspensión de hostilidades por un

término de 6 meses, las cuales sin embargo podían ser reanudadas, dando un

aviso de 40 días de antelación, medida que tenía por objeto llevar a cabo las

negociaciones en un ambiente de paz.

Pese a estos significativos logros, Bolívar mostraba una actitud prudente, así

en carta suscrita el 11 de diciembre de 1820, dirigida al General Morillo, le

indicaba “yo no puedo enviar los diputados a España, sino después que se

haya establecido el Congreso de Cúcuta (…) porque no se bajo qué

condiciones querrá el Congreso que se trate con el Gobierno español”73.

Sin embargo ante la insistencia de los comisionados españoles Sartorio y

Espelius, Bolívar decidió enviar a José Rafael Revenga y José Tiburcio

Echevarría, para que asistieran a Francisco Antonio Zea en la misión que le

había sido encomendada. Los comisionados “habrían de proponer a los

españoles que licenciaran las tropas criollas que tuvieran a su servicio y

reservase solamente las españolas y que se comprometieran a no aumentar

las que quedasen, ni a organizar milicias. Colombia ofrecía en compensación

licenciar un numero igual de tropas, disminuir el ejercito en Venezuela a

igual cantidad que el Español y no aumentar sus tropas en forma alguna.

72 Gloria Inés Ospina Sánchez. España y Colombia en el siglo XIX, los orígenes de las relaciones, Ediciones Cultura Hispánica, Instituto de cooperación iberoamericana, Madrid, 1988. 73 Carta de Bolívar a Morillo, 11 de Diciembre de 1820, Barinas, Cartas del Libertador, Edición de 1929, paginas 292 – 294.

Pero considerando que el sacrificio que Colombia hacia era mayor, se

advertía a los comisionados que en compensación debían pedir las plazas de

Cumana, Maracaibo, Riohacha y Santa Marta…así es que el dilema se

planteaba de la siguiente forma: prórroga del armisticio dándole mayores

ventajas al ejercito de Colombia o reanudación de hostilidades”. Los

españoles no aceptaron estas condiciones para la firma de un nuevo armisticio.

c. Gestiones De La Misión Colombiana En España

La misión destinada a negociar la paz con España era independiente de la

búsqueda de la prórroga del armisticio, Revenga y Echevarría llegaron a Cádiz

el 14 de mayo de 1821 para reunirse en Madrid con Francisco Antonio Zea.

Según el articulo 2º de la Carta de Instrucciones del Libertador, los

comisionados debían procurar “el reconocimiento por España de la absoluta

independencia, libertad y soberanía de Colombia como República o Estado

perfectamente igual a todos los demás Estados soberanos e independientes del

mundo, con la renuncia expresa y bien significativa por parte de España, su

pueblo y su gobierno por sí y sus sucesores, a cualquier título, derecho o

pretensión, propiedad y soberanía sobre el todo y cada una de las partes que

forman la República”74.

La negociación del reconocimiento se dificultaba por tres motivos

fundamentales: uno territorial, uno económico y uno político. 74 Instrucciones del Libertados a José Rafael Revenga y José Tiburcio Echevarria para negociar la paz entre Colombia y España de 24 de Enero de 1821. German Cavelier, Documentos para la Historia Diplomática, Tomo I, pagina 18.

El problema territorial consistía básicamente en que según el artículo 3º de las

instrucciones del libertador a Revenga y Echevarría “el reconocimiento

debería hacerse en toda su integridad conforme a la ley fundamental de

Colombia, es decir, que comprendería los tres Departamentos de Venezuela,

Cundinamarca y Quito75”. Sin embargo el libertador les autorizó ceder

eventualmente la provincia de Quito y el territorio correspondiente a Panamá,

además de abandonar la idea de liberar el Perú.

Bolívar fue claro en recomendar una excesiva prudencia respecto a los efectos

económicos que podía implicar un Tratado de Paz con España, pues la

naciente República no estaba en condiciones de adquirir compromisos

económicos gravosos.

Respecto al asunto político, la Nueva Granada era enfática en rechazar

cualquier tipo de federación con España, y mucho menos un sistema de

gobierno monárquico bajo las ordenes de la realeza española.

d. La Propuesta De La Confederación De Zea

Como se ha observado, después de la batalla de Boyacá, Bolívar decidió

enviar representantes del territorio recién independizado con el fin de obtener

el reconocimiento de otros países, para tal efecto en 1820 comisionó a

75 Instrucciones del Libertador a José Rafael Revenga y José Tiburcio Echevarría para negociar la paz entre Colombia y España, 24 de Enero de 1821, Documentos para la Historia Diplomática, Tomo I, página 18.

Francisco Antonio Zea como embajador extraordinario y plenipotenciario ante

las Cortes Españolas. Además de dicha finalidad el objetivo principal del

Gobierno Colombiano consistía en conseguir financiación mediante un

empréstito, pues los gastos ocasionados por la guerra habían llevado a una

grave situación económica.

Una vez instalado en Londres, Zea consideró conveniente iniciar las

negociaciones con España a través del gobierno inglés, razón por la cual le

solicitó al Lord Cast Lelreagh, Primer Ministro del Rey Británico, que

intermediara ante el país Ibérico. Empero las buenas intenciones del gobierno

británico, el Primer Ministro juzgó inconveniente la intermediación puesto

que, dada la desconfianza que suscitaba la presencia inglesa en las

negociaciones, esta estrategia resultaría perjudicial para los intereses de la

Nueva Granada. Esas razones fueron suficientes para que Zea decidiera

iniciar las gestiones directamente con España, acudiendo con éxito a Don

Bernardino Fernández de Velasco, Duque de Frias y Uceda, para que hiciera

llegar su proyecto de confederación a las Cortes españolas.

El proyecto referido contenía puntos inmodificables y otros negociables:

“Dos son los esenciales:

- La emancipación general de la América declarada y prometida de una vez,

pero gradual y sucesivamente ejecutada, comenzando por Colombia, que da

el ejemplo de solicitarla de la madre patria de un modo respetuoso y filial.

- La condición de confederación general sobre el principio de unidad de

poder y de interés y de la supremacía de la metrópoli conforme a lo dispuesto

en el penúltimo artículo del proyecto76”.

Indiscutiblemente el proyecto dista mucho de las pretensiones del movimiento

independentista y pese a que el Ministerio de Estado español encontró

inadmisible la propuesta, ella constituye la primera proposición de paz

integradora y ambiciosa que se hacía a España77. No obstante el fracaso

referido, Bolívar decide enviar a Revenga y Echevarría, quienes se

entrevistaron con diferentes ministros y consejeros españoles; sin embargo el

secretario de estado del gobierno español decidió esperar a Zea para iniciar las

conversaciones. A la llegada de Zea, éste y los comisionados se entrevistaron

nuevamente con el secretario de estado, iniciativa que también fracasó.

e. El Sistema De Alianzas Colombiano

Ante el fracaso de las iniciativas promovidas por la Nueva Granada, ésta

decide iniciar una alianza estratégica de los países hispanoamericanos con el

fin de defenderse de España y presionarla para firmar un Tratado de Paz. El

objetivo principal de ese sistema de alianzas era negociar en bloque el

reconocimiento español y acabar con las pretensiones de reconquista de la

nación ibérica.

76 AHN. Estado. Legajo 5471. 77 España y Colombia en el siglo XIX: los orígenes de las relaciones, Gloria Inés Ospina Sánchez, Ediciones Cultura Hispánica, Instituto de Cooperación, Iberoamericana, Madrid, 1988, página 67.

La propuesta resultaba atractiva para todos los países, razón por la cual

adhirieron a ella Perú (1822), Chile (1822), Buenos Aires (1823), México

(1823), las provincias unidas de Centroamérica que se habían independizado

de México. La Nueva Granada se convirtió en la máxima potencia de

Hispanoamérica mediante esta alianza, que desafortunadamente no funcionó

debido a que “la mayor parte de ellos tan sólo querían aprovecharse de las

ventajas que ofrecían para ellos el tener de su lado a la primera potencia

continental. Así, pues, como Colombia se encontraba ligada con todos los

nuevos estados hispanoamericanos pero ellos no lo estaban entre sí”.

La negativa de España de reconocer un hecho irreversible como el de la

independencia de la Nueva Granada persistió mientras Fernando VII estuvo en

el poder, por ello fue sólo hasta después de doce años que surgió otra nueva

iniciativa por parte de nuestro país.

f. La Nueva Granada

Una vez fracasado el proyecto bolivariano de la Gran Colombia, Colombia se

constituye como una nación independiente en 1830, adoptando el nombre de

Nueva Granada.

El General Francisco de Paula Santander, elegido Presidente de la nación en

1833, orientó su política hacia concepciones conservadoras. El Estado

naciente que hasta ese momento trataba de consolidarse, debió enfrentar la

grave crisis del tesoro público, los problemas relativos a la demarcación de

fronteras con los países vecinos y las demás complicaciones de política

interior propias de aquella época.

Sin embargo la idea de obtener un reconocimiento por parte del gobierno

español se mantuvo en la mente de los gobernantes nacionales y aunque se

buscó algún tipo de acercamiento, el Rey Fernando VII fue reacio a ellos. Fue

así como en 1836, una vez fallecido el Rey español, las Cortes españolas

aprobaron el 3 de diciembre de ese año una moción mediante la cual se

autorizó al gobierno de Madrid para negociar Tratados de Paz y Amistad con

los nuevos Estados de América, sobre la base del reconocimiento de su

independencia y de la renuncia de los derechos territoriales o soberanos de

España, siempre que el honor y los intereses nacionales no sean afectados78.

g. La Regencia De La Reina Cristina

El pronunciamiento de las Cortes españolas, en el sentido de autorizar a su

Gobierno para reconocer la independencia de las nuevas repúblicas, con

renuncia de todo derecho territorial o de soberanía por parte de la antigua

metrópoli, posibilitó nuevos acercamientos y parecía que la idea de un

reconocimiento estaba más cercana que antes.

Durante ese interregno es apropiado señalar que se presentaron actitudes de

reconciliación por parte de ambos gobiernos, es así como en 1837 la Nueva

Granda y posteriormente España correspondiéndole a través de la Regente

78 Historia de Colombia, Tomo XVII, Academia Colombiana de Historia. Historia Extensa de Colombia, Editorial La Nueva Granada, Bogotá, 1971, página 44.

Cristina, concedieron entre sí la admisión de sus súbditos, buques mercantes y

productos naturales y manufacturados en sus respectivos territorios como

provenientes de nación amiga.

Esa apertura de puertos, constituye en opinión de algunos autores79, la

prehistoria de las relaciones entre Colombia y España.

Como se verá más adelante, la deuda contraída por España durante la guerra

de la independencia hispanoamericana, que debía quedar a cargo de los países

de América, y la devolución a los súbditos españoles de los bienes

secuestrados constituyeron los puntos que presentaron los españoles como

bases80 del arreglo y del reconocimiento de la independencia; reconocimiento

que se deseaba alcanzar como necesaria consecuencia de la lucha de la

emancipación81

h. Propuesta De Admisión De Cónsules

79 España y Colombia en el siglo XIX: los orígenes de las relaciones, Gloria Inés Ospina Sánchez, Ediciones Cultura Hispánica, Instituto de Cooperación, Iberoamericana, Madrid, 1988, página 67, página 125. 80 Colombia se negó a pagar cualquier suma de dinero a favor del estado español, ya fuera a título de indemnización o como reconocimiento de la deuda adquirida por España mientras rigió en América, no sólo porque no aspiraba a congraciar las pretensiones ibéricas sino porque en realidad le era imposible. La situación económica que enfrentó Colombia durante sus primeros años fue realmente caótica puesto que la Nueva Granada se había endeudado desproporcionadamente para poder cubrir los gastos de independencia de los territorios vecinos, y además Francisco Zea, durante su gestión en Londres, también comprometió al país económicamente más allá de lo que podía cumplir. Cuando se disolvió la Gran Colombia, y hubo la necesidad de dividir el pago de la deuda, el reparto fue ciertamente injusto y desproporcionado, pues el único criterio que se tuvo en cuenta para el reparto fue el de número de habitantes, por considerarse que a mayor población, mayor capacidad de pago. Lo cierto es que Colombia no utilizó esos empréstitos para independizarse, puesto que fue el primer territorio en independizarse. 81 Historia de Colombia, Tomo VIII, Academia Colombiana de Historia. Historia Extensa de Colombia, Editorial La Nueva Granada, Bogotá, 1971, página 342.

Las iniciativas de reconciliación pronto se verían truncadas por el rechazo de

Madrid ante la propuesta de la Nueva Granada de extender la admisión

referida anteriormente a cónsules, vicecónsules y agentes comerciales que

fueran nombrados por parte de la nación peninsular.

Los argumentos esgrimidos por la Nueva Granada para sugerir dicha

propuesta tenían un sustento básicamente comercial, pues se consideraba que

si ya se había dado la apertura de puertos, lo conveniente sería que los

súbditos españoles tuvieran representantes españoles en territorio colombiano

y viceversa, de tal manera que se garantizaran los derechos de los ciudadanos

de ambos estados.

El Consejo de Ministros del gobierno español rechazó enfáticamente la

fórmula propuesta pues consideró que ella debería ser la consecuencia final

del establecimiento de las relaciones entre Colombia y España y no el primer

paso a seguir. Igualmente no se encontraba conveniente sentar un precedente

de esta magnitud que pudiera dar lugar a que las demás naciones americanas

que pretendían obtener el reconocimiento español, impusieran iguales o

mayores condiciones en su momento.

En 1845 subió al poder el General Mosquera, quien consideró necesario

aprovechar el acuerdo de libertad de puertos para obtener del gobierno español

el esquivo reconocimiento. La buena gestión de Manuel María Mosquera,

Encargado de Negocios en Londres y París, llevó al ejecutivo a nombrarlo

Primer Encargado de Negocios, y posteriormente ministro Plenipotenciario en

Madrid. Infortunadamente cuando el Ministro preparaba su viaje a España,

recibió instrucciones indicándole que suspendiera todas las gestiones, así el

intento de 1845 se frustró y nunca se ejecutó. El radical cambió de planes del

ejecutivo colombiano se debió a que se conoció acerca del intento del General

Flores de invadir Ecuador con el apoyo del gobierno español.

i. El Incidente Del General Juan José Flores

Las relaciones se vieron afectadas en mayor medida cuando en 1845 se tuvo

noticia de que los hispanos le prestaban ayuda al general Flores, del Ecuador,

para su invasión al territorio ecuatoriano y peruano. El general Juan José

Flores fue un importante caudillo de la independencia del Ecuador, quien una

vez disuelta la Gran Colombia intentó conquistar para el Ecuador todos los

terrenos del sur de Colombia. Posteriormente trató de aprovecharse de la

crisis vivida en la Nueva Granada a causa de la guerra de los supremos en

1840, pretendiendo anexar la provincia de Pasto a la República del Ecuador.

El general salió del Ecuador en 1845, y como consecuencia de la guerra civil

se firmó el convenio de Virginia, el cual marcó el fin de su gobierno y la

instalación de otro provisorio conocido como Roca – Olmedo – Novoa y de la

convención constituyente.

En octubre de 1846 llegaron nuevamente noticias de la intención del general

Flores de invadir el territorio ecuatoriano con el fin de establecer el trono de

los Borbones en Ecuador y Perú, donde aún había muchos simpatizantes de

los realistas.

Tal iniciativa fue apoyada por el Gobierno Español, el Rey Luis Felipe de

Francia y el gobierno inglés, justamente fue en el territorio de éste último

donde se maquinó la invasión.

Cuando estas noticias se conocieron en América generaron honda conmoción

en todos los Estados americanos, que aumentaron sus ejércitos y los

movilizaron hacia las fronteras. De esta forma Chile, Ecuador, Perú,

Venezuela y Colombia se unieron para luchar en contra de las pretensiones

europeas, lo cual restablecía en cierta forma el sistema de alianzas de 1826.

Los representantes en Londres de los gobiernos de Hispanoamérica, a

excepción de Venezuela, gestionaron una serie de medidas conducentes a

ejercer presión, principalmente comercial y tomando represalias contra los

españoles residentes en los territorios americanos, para que la pretendida

expedición de Flores no se llevara a cabo. Fue así como el gobierno de

España se vio obligado a desautorizar la expedición.

Pese a que la pretensión europea nunca se materializó, sí generó desconfianza

en los estados americanos, lo cual provocó sin duda gran distanciamiento entre

las naciones.

j. Las Nuevas Iniciativas De 1851

El General José Hilario López que obtuvo la presidencia de país en 1849,

determinó un cambio fundamental en la política exterior de Colombia, pues

centró toda su atención en las relaciones diplomáticas con los demás Estados

Hispanoamericanos, especialmente con aquellos que alguna vez conformaron

la Gran Colombia.

El señor Medardo Rivas había sido nombrado Cónsul general para Caracas,

con el fin de solucionar principalmente los conflictos fronterizos que se

habían suscitado con el vecino país. Durante su estadía en Venezuela conoció

a don Julián Broguer de Paz, Encargado de Negocios español, con quien

entabló una buena amistad. Los funcionarios iniciaron un acercamiento

importante que no había sido planeado por ninguno de los dos Estados.

La iniciativa tuvo buena acogida en España, que sorpresivamente se muestra

dispuesta a llegar a un acuerdo. La correspondencia entre España y el

Encargado de Negocios, se refiere permanentemente el tema de las relaciones

con Colombia. A pesar de la acogedora actitud española, en un comunicado

de la Primera secretaría del Despacho de Estado al representante español,

sostiene que para celebrar un Tratado de paz y Reconocimiento es necesario

incluir las dos cláusulas que se han incluido en los acuerdos celebrados con

los demás Estados americanos, a saber: no se enviaría un agente diplomático

mientras que no mediara un Tratado mediante el cual se entablaran

formalmente relaciones diplomáticas, y el reconocimiento de una suma de

dinero, pues aún repúblicas de precaria situación económica como las

centroamericanas, habían aceptado esta segunda condición.

A pesar de mantener las exigencias que habían dificultado las negociaciones

desde 1834, España se mostraba realmente interesada en llegar a un acuerdo.

Al parecer le preocupaba el hecho de que el Estado Colombiano, influenciado

por el Gobierno de los Estados Unidos de América, incitara a Cuba82 a la

independencia. Desafortunadamente en territorio colombiano la actitud no era

la misma, al punto de que las cartas del Cónsul Rivas nunca fueron

contestadas.

Para el gobierno ibérico era de vital importancia conocer la situación política,

económica y social de Colombia, para verificar si realmente entablar

relaciones con ella resultaba conveniente. Por ello el Encargado de Negocios

Español en Caracas, informa en 1851 la difícil situación política que se vivía

en Colombia: la ley de manumisión de esclavos había generado graves

disturbios por parte de sus propietarios; además la Iglesia había sido

totalmente separada del Estado, y la orden Jesuita había sido nuevamente

expulsada del país.

Ante las difíciles circunstancias por las que atravesaba Colombia, España le

comunica al Representante español, mediante una Nota de la Secretaría del

Despacho de Estado, que era mejor suspender toda iniciativa tendiente al

reconocimiento de esa República.

82 Territorio que hasta aquella época no se había liberado del dominio español.

La iniciativa de 1851 concluyó sin éxito, pero es un antecedente de vital

importancia en el establecimiento de relaciones entre las dos repúblicas, pues

es la primera vez que España muestra un real interés en reconocer a Colombia.

Las relaciones entre los dos países se suspendieron por un largo periodo de 19

años83, pues ambos se mantenían radicalmente es su posición: España insistía

en someter el reconocimiento a la deuda, mientras que Colombia se negaba a

obtenerlo condicionalmente. Estos fueron los motivos que impidieron el

reconocimiento legal de una situación que ya se daba de hecho.

k. La Iniciativa Española De 1869

El triunfo de las ideas liberales gracias a la revolución liberal democrática de

1848, hacía pensar que pronto se lograría el ansiado reconocimiento. Esta vez

la iniciativa a que se alude no nace del gobierno español, sino del señor José

María Gutiérrez de Alba, quien apoyaba firmemente las ideas liberales que se

imponían en aquella época. El interés del señor Gutiérrez de Alba fue

principalmente comercial: consideraba que el mercado de libros se estaba

limitando innecesariamente a causa del alejamiento entre los dos países.

83 Desde 1851, hasta 1870.

Gutiérrez de Alba escribió al Ministerio de Estado una extensa comunicación

exponiéndole las significativas ventajas que representaba para España, otorgar

el reconocimiento a la República de Colombia. El documento hace énfasis en

el papel que España habría podido desempeñar si su conducta hubiese sido

diferente. Así mismo, le muestra a ese gobierno que la actitud asumida

desconoce un hecho inminente, además que pretender cualquier reivindicación

es imposible en su opinión.

Al poco tiempo de recibir tal comunicación, se nombró a Gutiérrez de Alba,

mediante Real Orden expedida el 3 de noviembre de 1869, Agente

Confidencial en Nueva Granada y Enviado de Gobierno Español al resto de

las repúblicas hispanoamericanos. Gutiérrez de Alba se embarcó hacia

Colombia el 15 de Enero de 1870 y llegó a Bogotá el 16 de Mayo de 1870.

El nuevo Agente tenía como misión obtener información relativa a tres

aspectos fundamentales: uno político, otro social y finalmente uno económico.

Respecto al primer punto, el Enviado español debía investigar las razones por

las cuales, la Nueva Granada no había llevado a cabo ninguna gestión para

recibir el reconocimiento español, y persuadir al gobierno colombiano para

que asumiera la misma actitud de las demás repúblicas hispanoamericanas que

ya habían sido reconocidas por la Madre Patria.

En segundo lugar, Gutiérrez de Alba debía averiguar el estado de los

inmigrantes españoles que residían en la Nueva Granada, señalando además

todos los datos que considerara relevantes al respecto. Finalmente debía llevar

a cabo un análisis de las relaciones comerciales de la Nueva Ganada,

especificando las ventajas que representaban para España entablar relaciones

comerciales formales entre las dos naciones.

Entre los resultados que el Agente español obtuvo tenemos que, en lo

referente a la situación política, el agente español informó que en Colombia

predominaba un fuerte sentimiento en contra de los españoles, generado en su

opinión a causa de los emigrantes cubanos.

Respecto al segundo cometido, el documento elaborado señala que eran pocos

los españoles que residían en aquella época en Colombia, pero todos deseaban

el pronto reconocimiento por parte del Gobierno Español, pues de esta forma

se instalarían autoridades oficiales españolas en territorio colombiano, que

garantizarían el respeto de los derechos de los ciudadanos españoles y

evitarían arbitrariedades en contra de los mismos.

Después de un profundo análisis Gutiérrez de Alba consideró que formalizar

las relaciones económicas con Colombia resultaba especialmente conveniente

por las siguientes razones:

1. España podría aumentar la exportación de libros, además de otros

productos que se preferían por ser Españoles como el Vino, el aceite y

el jabón.

2. La Guerra Franco prusiana era una circunstancia que podía ser

aprovechada para el beneficio Español.

3. Cimentaría la influencia Española en América del Sur.

Aunque Gutiérrez del Alba era muy detallista en sus descripciones y

apreciaciones, y escribía con frecuencia al gobierno español, sus cartas nunca

fueron contestadas por este último.

En la forma descrita terminó esta nueva iniciativa española que aunque inició

con muchas expectativas, fracasó al final por dos causas: la difícil situación

que vivía España en esa época, y la concentración de todos los esfuerzos de

política exterior en las tierras americanas en Cuba.

3. PRIMEROS ACERCAMIENTOS DIPLOMÁTICOS EFECTIVOS

La independencia constituyó un golpe político trascendental en el futuro de los territorios

en América que los separó para siempre del dominio español. Si bien un fenómeno

histórico como la independencia importa para una Nación, la libre disposición de todas sus

acciones y facultades, regulada por la sola consideración de sus ventajas propias, y exenta

de toda subordinación sea la que fuese, así como también de toda unión forzada con otra84,

no puede dejarse de lado el ámbito de las relaciones internacionales de la nación

independizada respecto de aquella a la que ésta se encontraba unida, ya que la voluntad

diplomática entre ambas partes puede soportar un ánimo de reconciliación y

reconocimiento. Porque cierto es que, es bien distinto que una nación independizada rompa

todo contacto y mantenga un estado de enemistad con aquel poder que la sometía, a que la

misma nación liberada cuente con el reconocimiento y la anuencia del poder que la

subordinaba, pues los dos estadios expuestos además de revelar actitudes distintas, generan

consecuencias importantes en la política internacional.

84 Examen del plan presentado a las Cortes para el reconocimiento de la América Española, Sr. De Pradt, Burdeos, 1822.

Tal como se ha descrito, fueron varios los intentos de reconciliación entre Colombia y

España que fracasaron y retardaron el inicio de una relación diplomática en la que

concurrieran ambas naciones. Pese a ello, se evidencia en los documentos que datan del

siglo XIX, un ánimo por crear estrechos vínculos que en adelante fortalecieran una

armoniosa correspondencia entre los dos países.

Un primer registro de arreglo institucional entre España y Colombia se presentó el 30 de

Enero 1881 durante el Gobierno de Rafael Núñez, cuando se firmó en Paris un Tratado de

paz y amistad entre ambas naciones que se transcribe a continuación.

a. Tratado De Paz Y Amistad

Tratado de Paz y Amistad entre los Estados Unidos de Colombia y España85

Don Alfonso XII

Por la gracia de Dios, rey constitucional de España

Por cuanto el día treinta de enero de mil novecientos ochenta y uno se ajusto y firmo en

Paris por el Señor Don Mariano Roca de Togores marques de Molina en representación de

España y el Señor Don Luis Carlos Rico en la de la Republica de los Estados Unidos de

Colombia como plenipotenciarios nombrados al efecto, en debida forma, un tratado de paz

y amistad entre ambos estados compuesto de cinco artículos cuyo tenor literal en idioma

castellano es el siguiente:

Su majestad Don Alfonso XII Rey constitucional de España de una parte y la Republica de

los Estados Unidos de Colombia por otra:

85 Tratados Internacionales, Archivo General de la Nación, Rollo 1. La ortografía corresponde al texto original.

Deseando poner termino a la incomunicación que desgraciadamente ha existido entre

ambos estados han determinado celebrar un tratado de paz y amistad que asegure para

siempre los estrechos lazos que mutuamente deben unir en lo sucesivo a los súbditos

españoles y a los ciudadanos colombianos; y al efecto,

Han nombrado y constituido por sus plenipotenciarios, a saber:

Su Majestad el Rey de España a Don Mariano Roca de Togores Marques de Molins,

Vizconde de Rocamoza, Grande de España de primera clase, Caballero de la Insigne

Orden del Toisón de oro, Gran Cruz de la Real y Distinguida Orden de Carlos III,

Caballero Profeso de la Orden de Calatrava, Gran Cordón de la Orden de la Legión de

Honor de Francia, de la de Pío IX de Su Santidad, de la de la Rosa del Brasil, etc., etc.,

etc., Su Gentil Hombre de Cámara y Embajador cerca del Presidente de la Republica

Francesa.

Y su Excelencia el Presidente de la República de los Estados Unidos de Colombia, a Don

Luis Carlos Rico, Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario de dicha Republica

cerca de la Republica Francesa;

Quienes después de haberse comunicado sus planes, poderes y de haberlos hallado en

debida forma, han convenido en los artículos siguientes:

Articulo 1

Habrá total olvido de lo pasado y una paz sólida e inviolable entre Su Majestad el Rey de

España y la Republica de los Estados Unidos de Colombia.

Articulo 2

Tan luego como este tratado empiece a regir cada una de las Altas Partes contratantes

nombrará un Representante Diplomático cerca de la otra, del mismo modo que los

Cónsules, Vicecónsules o Agentes Consulares que crea oportuno establecer en sus puertos,

ciudades y posesiones; y unos y otros gozaran recíprocamente de todos los privilegios,

exenciones e inmunidades de que gocen los Agentes de la misma categoría de la nación

mas favorecida.

Articulo 3

Los súbditos de su Majestad Católica en la Republica de Colombia y los ciudadanos de la

Republica de Colombia en España, estarán exentos de todo servicio forzoso en el ejercito,

la armada y la guardia nacional y de toda contribución o impuesto que no fuere pagado

por los ciudadanos o súbditos del país en que residan. Con respecto a la contribución,

impuestos y demás cargas generales, a la libertad y protección en el ejercicio de la

industria, a los demás derechos referentes a la propiedad y a la seguridad de las personas,

y en lo relativo a la administración de justicia, serán considerados de igual modo que los

naturales de la nación respectiva, sujetándose siempre a las leyes y reglamentos de aquella

en donde residieren.

Articulo 4

En tanto que las Altas Partes contratantes concluyen un Tratado de comercio y

navegación, convienen en que los súbditos de Su Majestad Católica, sus naves y

mercaderías disfrutaran en los Estados Unidos de Colombia, sus canales y puertos de

todas las exenciones y ventajas otorgadas a la nación europea mas favorecida - a titulo

gratuito si la concesión fuere gratuita, o con la misma compensación si fuere condicional;

y en que los ciudadanos de los Estados Unidos de Colombia sus naves y mercaderías

disfrutaran en el territorio de España sus canales y puertos de todas las ventajas y

exenciones otorgadas a la nación americana mas favorecida - a titulo gratuito si la

concesión fuere gratuita o con la misma compensación si fuere condicional.

Articulo 5

El presente Tratado será ratificado, y las ratificaciones86 se canjearán en Paris, tan pronto

como sea posible.

En fe de lo cual los infrascritos Plenipotenciarios de Su Majestad el Rey de España y de la

Republica de los Estados Unidos de Colombia lo hemos firmado, por duplicado con

nuestros sellos particulares, en Paris a treinta de enero de mil ochocientos ochenta y uno.

Luis Carlos Rico

Marqués de Molins

Acta de Canje

Reunidos los infrascritos Plenipotenciarios de los Estados Unidos de Colombia y de Su Majestad el Rey de España, Don Alfonso XII

para proceder al canje de las ratificaciones del Tratado de paz y amistad celebrado entre ambos países y firmado en París a treinta de

enero de mil ochocientos ochenta y uno.

86 Posteriormente se aprobaría y codificaría este Tratado: Por tanto habiendo visto y examinado los cinco artículos que comprende el preinserto tratado, hemos venido en aprobar y ratificar cuanto en ello se contiene, como en virtud de la presente lo aprobamos y ratificamos, prometiendo en fe de nuestra palabra real, cumplirlo y observarlo y hacer que se cumpla y observe puntualmente en todas sus partes y para su mayor validación y firmeza mandamos expedir la presente, firmada de nuestras manos, debidamente sellada y refrendada del infrascrito Ministerio de Estado. Dada en el Palacio de Madrid a catorce de febrero de mil ochocientos ochenta y uno.

Y habiéndose mutuamente comunicado al efecto las instrucciones de sus respectivos

Gobiernos, Han reconocido la buena y debida forma de dichas ratificaciones y efectuado

su canje.

En fe de lo cual han firmado por duplicado la presente acta en Paris, a doce de agosto de

mil ochocientos ochenta y uno.

Luis Carlos Rico

Marqués de Molins

En el discurso87 ejercido por su majestad el rey en la solemne apertura de cortes verificada

el 20 de mayo de 1884, entre los apartes que pronunció se encuentra una clara voluntad de

confraternidad frente a los estados americanos: (…) Al propio tiempo y, satisfaciendo los

deseos de mi corazón y el voto de los españoles que unánimemente desean mantener y

estrechar cada día mas sus vínculos con aquellos Estados de América, a que nos une el

común origen, he celebrado un tratado de paz con la Republica de Chile, y espero concluir

otro bien pronto con la de Ecuador, los cuales relegaran sin duda a perpetuo olvido

diferencias lamentables.

(…) También esta próximo a ser firmado el Tratado de comercio entre España y el Reino

de Italia, y se hallan iniciados los de España con (…) Colombia. (…) Continúan, por

último, las negociaciones sobre propiedad intelectual con Colombia (…)

Se observa que al inicio de las relaciones entre ambas naciones, el ánimo de paz y

reconciliación pretendía dejar atrás el sinsabor de una guerra que imposibilitó por mucho

tiempo la existencia de lazos de toda índole. Ahora bien, cabría preguntarse si el acuerdo

de olvido de toda diferencia pasada, sugería que España reconocía voluntariamente la

soberanía total de la República Colombiana sobre el territorio y bienes que antes les habían

pertenecido.

87 Ministerio de Relaciones Exteriores, Diplomática y Consular, Archivo General de la Nación, legajo 127.

Si bien la independencia de la Nación Colombiana legitima internamente el fenómeno de

autodeterminación, el reconocimiento internacional de ese mismo fenómeno constituye un

elemento importante para que una nación se determine como tal frente al concierto

mundial, puesto que de nada le serviría a un Estado proclamarse independiente si los demás

no le reconocen esa condición. Justamente en ese sentido varios países, antes que España,

se pronunciaron a favor de entablar relaciones recíprocas con Colombia88.

La actividad diplomática de las naciones necesariamente supone que ellas admiten el hecho

de encontrarse frente a un sujeto internacional legítimamente conformado, de ahí que las

relaciones bilaterales y multilaterales caractericen el derecho internacional público.

Nuestro país contaba con ese reconocimiento mucho antes de que la propia España, al

pactar los primeros tratados, admitiera la existencia de una nación legítima como Colombia.

Sin embargo ese reconocimiento se presenta respecto de la posibilidad de

autodeterminación interna y externa de un Estado, ¿qué alcance tiene esa autonomía?

¿acaso el hecho de la independencia y la existencia de vínculos internacionales, que

admiten una igualdad en el nivel de los acuerdos, le otorga a una nación la posibilidad de

abrogarse derechos sobre asuntos que antes del fenómeno político no le concernían?

Para efecto de determinar el alcance de esa autodeterminación originada en la

independencia, debemos entonces referirnos a uno de los elementos constitutivos de la

noción de Estado, la soberanía, en orden a establecer las consecuencias que acarrea la

existencia de un poder soberano. En opinión de algunos doctrinantes89, la soberanía se

expresa de dos maneras: una interna, en cuanto se ejerce dentro del ámbito del Estado; y

otra externa, en cuanto que el Estado está colocado en pie de igualdad jurídica frente a los

demás Estados que conforman la comunidad internacional.

88 Tal es el caso de Estados Unidos, Reino Unido y Francia, entre otros. Ver Historia de Colombia, Tomo XVII. Academia Colombiana de Historia. Historia Extensa de Colombia, Bogotá, 1971. 89 Vladimiro Naranjo Mesa, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, Editorial TEMIS S.A., Santa Fe de Bogotá, 1997.

Cierto es que la soberanía que un Estado desea revelar, será trascendente solo en la medida

en que otros entes, que se encuentren en el mismo nivel, le reconozcan y por ende le

respeten. Por otra parte la capacidad de autodeterminación se concreta en el ejercicio

interno del poder y en la aceptación de la población que habita el territorio objeto de ese

poder; la vía del ejercicio de poder se plasma en las leyes que se expiden y en el

reconocimiento social que sugiere el cumplirlas por parte de los habitantes. De manera que

mientras la soberanía en el nivel externo se manifiesta en la igualdad que determinan todos

los Estados para con sus relaciones, en el nivel interno son las normas que crea un

organismo competente, las que determinan el objeto y mecanismos en que se ejerce ese

poder de autonomía.

Reconocida internacionalmente la soberanía de una nación, el asunto pertinente al objeto de

la misma en el nivel interno le corresponde al propio Estado. En ese sentido es que de

manera legítima el constituyente de 1991 prescribe en el preámbulo: el pueblo de

Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la

Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de

fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el

trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco

jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social

justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana decreta,

sanciona y promulga la siguiente: Constitución Política de Colombia.

Posteriormente al Tratado de Paz y Amistad se acordó un pacto adicional en 1884 entre

Don Bernardo J. de Cologan, representante de España y Marco Fidel Suárez Ministro

Plenipotenciario de Colombia, convenio del que creemos conveniente transcribir el primer

articulo.

b. Tratado Adicional Al De Paz Y Amistad

Tratado adicional al de paz y amistad de 1884 entre Colombia y España

Don Alfonso XIII de una parte y su excelencia el vicepresidente de la República de

Colombia encargado del poder ejecutivo de otra, deseando estrechar cada día mas las

relaciones de cordial amistad y buena correspondencia felizmente existente entre las dos

naciones, y alejar para lo futuro todo motivo de discordia y desavenencia han convenido

en dar mayor amplitud al tratado de paz y amistad firmado en Paris el 30 de enero de

1881, modificando adema su articulo 4º, y al efecto han nombrado como plenipotenciarios,

a saber,

Su Majestad la Reina Regente de España a Don Bernardo J. de Cologan, su ministro

residente en Colombia y su excelente el vicepresidente de la República de Colombia a Don

Marco Fidel Suárez, el ministro de relaciones exteriores.

Quienes después de haberse comunicado sus respectivos plenos poderes y hallado los en

buena y debida forma, han estipulado los artículos siguientes:

Articulo 1

Toda controversia o diferencia que ocurriera entre España y Colombia, acerca de la

interpretación de los tratados vigentes o que en lo sucesivo lo estén, serán resueltas por el

inapelable fallo de un arbitro propuesto y aceptado de común acuerdo. Las desavenencias

que pudieren surgir sobre puntos no previstos en dichos tratados o pactos, serán

igualmente sometidas al arbitraje; pero si no hubiere conformidad en cuanto a la adopción

de este procedimiento, por tratarse de asuntos que afecten la soberanía nacional o que de

otro modo sean por su naturaleza incompatibles con el arbitraje, ambos gobiernos estarán

obligados en todo caso, a aceptar la mediación o buenos oficios de un gobierno amigo,

para la solución amistosa de toda diferencia. Cuando se someta a juicio de un arbitro una

diferencia entre España y Colombia, las altas partes contratantes establecerán de común

acuerdo, los tramites, términos y formalidades que el juez y las partes deberán observar en

el curso y terminación del juicio arbitral.

(…)

A primera vista podría pensarse que el articulo 1º del Pacto constituye una especie de

cláusula al primer Tratado firmado entre España y Colombia, respecto de todos aquellos

asuntos que no regulara ese acuerdo y que en adelante habrían de ser sometidos al arbitraje.

¿implicaba esa previsión que asuntos controversiales ocurridos durante la época de la

colonia española podían ser solucionados por un tercero, de no ser estos discutidos en el

Tratado?

No podría haber sido esa la posición de Colombia si de lo que se trataba era de conseguir el

reconocimiento español y crear nuevos vínculos principalmente económicos y políticos

entre ambas naciones. Lo anterior se soporta también en el articulo 1º del Tratado de Paz y

Amistad en el que se coincide en olvidar todo desagravio pasado y se propende por

estrechar relaciones que de ahí en adelante favorezcan a los dos pueblos. El olvido a que se

hace referencia importa abandonar toda diferencia pasada entre Colombia y España.

Lo más razonable sería pensar que ambos países coincidieron en dejar al arbitraje todos

aquellos asuntos que no hubieren contemplado los Tratados que se firmaren, entre los que

se excluye de entrada toda materia pendiente del reconocimiento y cualquier pretensión de

indemnización.

Resulta acertado entonces afirmar que pese a que Colombia no necesitaba de un

reconocimiento de España para legitimar el golpe independentista, la Nación Ibérica

resolvió, al pactar un olvido de toda diferencia pasada, una renuncia tácita a todas las

pretensiones que habían obstaculizado la creación de vínculos entre las dos naciones, pues

como se desprende del texto del Tratado Colombia no reconoció a España ninguna de las

reclamaciones que habían sido con anterioridad objeto de discusión, entre las que

encontramos, entre otras, las pretensiones de indemnización por los bienes confiscados

durante la independencia, y por la deuda asumida durante su reinado en territorio

colombiano.

c. Tratados Posteriores

A continuación se listan convenios entre España y Colombia hasta 1908:

- Convenio de Propiedad Intelectual entre Colombia y España del 28 de noviembre de

1895, entre José Maria Quijano Wallis Ministro Plenipotenciario por Colombia y Bernardo

de Cologan representante, aprobado y ratificado el 28 de noviembre de 1886.

- Laudo arbitral de la Regente María Cristina de España por la definición de límites

pendientes entre la República de Colombia y los Estados Unidos de Venezuela.

- Convenio de extradición para la recíproca entrega de malhechores entre España y la

República de Colombia, celebrado el 23 de julio de 1892 y aprobado y ratificado el 6 de

octubre del mismo año.

- Convención de Arbitraje celebrada entre Colombia y España en 1902.

- Convenio para el reconocimiento mutuo de validez de títulos académicos y de

incorporación de estudios entre España y Colombia celebrado el 23 de enero de 1904,

aprobado y ratificado el 6 de junio del mismo año.

- Convenio para el cumplimiento de las sentencias civiles dictadas por los tribunales de

Colombia y España de 1908.

d. Convención De Arbitraje

El documento que pasamos a analizar a continuación, constituye uno de los tratados

anteriormente listados y que precisa un análisis a fondo en orden a determinar el alcance de

sus disposiciones.

Convención de Arbitraje

Méjico, 17 de febrero de 1902.

Canjeadas las ratificaciones en Bogotá el 24 de enero de 1903

Diario Oficial, No 11795 de 5 de febrero de 1903.

El General don Rafael Reyes, Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario de la

República de Colombia en Francia y Suiza, y el Enviado Extraordinario y Ministro

Plenipotenciario de Su Majestad Católica en los Estados Unidos Mejicanos, debidamente

autorizados por sus respectivos Gobiernos para celebrar, ad referéndum, un Tratado de

arbitraje con el propósito de que ambos Estados resuelvan pacíficamente toda cuestión que

pudiera alterar las relaciones de buena amistad que felizmente existen entre ambas

naciones, han convenido en los siguientes artículos:

Artículo 1º Las Altas Partes contratantes se obligan a someter a juicio arbitral todas las

cuestiones de cualquiera naturaleza, que por cualquiera causa surgieren entre ellas, en

cuanto no afecten a los preceptos de la Constitución de uno u otro país y siempre que no

puedan ser resueltas por negociaciones directas.

Artículo 2º No pueden renovarse en virtud de este Convenio las cuestiones que hayan sido

objeto de arreglos definitivos entre ambas Altas Partes.

En tal caso el arbitraje se limitará exclusivamente a las cuestiones que se susciten sobre

validez, interpretación y cumplimiento de dichos arreglos.

Artículo 3º Para la decisión de las cuestiones que en cumplimiento de este Convenio se

sometieren a arbitraje, las funciones de Arbitro serán encomendadas con preferencia a un

jefe de Estado de una de las Repúblicas hispanoamericanas, o a un Tribunal formado por

jueces y peritos españoles, colombianos o hispanoamericanos.

En caso de no recaer acuerdo sobre la designación de árbitros, las Altas Partes

signatarias se someterán al Tribunal Internacional permanente de arbitraje establecido

conforme a las resoluciones de la Conferencia de la Haya de mil ochocientos noventa y

nueve, sujetándose en éste y en el anterior caso a los procedimientos arbitrales

especificados en el capítulo II de dichas resoluciones.

Artículo 4º El presente Convenio permanecerá en vigor durante diez años, contados desde

la fecha del canje de sus ratificaciones.

En caso de que doce meses antes de cumplirse dicho término ninguna de las Altas Partes

contratantes hubiere declarado su intención de hacer cesar los efectos del presente

Convenio, continuará siendo éste obligatorio hasta un año después de que una u otras de

las Altas Partes signatarias lo hubiere denunciado.

Artículo 5º Este Convenio será sometido por los infrascritos a la aprobación de sus

respectivos Gobierno, y si mereciere su aprobación y fuere ratificado según las leyes de

uno y otro país se canjearán las ratificaciones en la ciudad de Santafé de Bogotá, en el

término de un año.

En fe de lo cual los Plenipotenciarios lo han firmado y sellado en Méjico, a los diez y siete

días del mes de febrero de mil novecientos dos.

(L.S.) Rafael Reyes

(L.S.) El Marqués de Prat de Nantouillet

Acta de Canje

Reunidos en Bogotá, el día veinticuatro de enero de mil novecientos tres, los infrascritos

don Felipe F. Paúl, Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia, y don Julián María del

Arroyo, Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario de Su Majestad Católica,

debidamente autorizados por las respectivas Partes contratantes, para canjear las

ratificaciones del Excelentísimo señor Vicepresidente de la República de Colombia,

Encargado del Poder Ejecutivo, y de Su Majestad el Rey de España, relativas al Convenio

de arbitraje celebrado en la ciudad de Méjico el día diez y siete de febrero de mil

novecientos dos, entre Colombia y España, procedieron a comparar dichos actos, y

habiéndolos hallado enteramente conformes, se hicieron el canje y mutua entrega de ellos.

En fe lo cual firman en doble original la presente, en la fecha arriba expresada, sellándola

son sus sellos particulares.

(L.S.) Felipe F. Paúl

(L.S.) Julián María del Arroyo

Debe empezar por precisarse que cualquier interpretación que se esboce en este texto

considera las circunstancias históricas particulares de nuestro país y la coherencia en los

intereses que se han expuesto, entre otras razones que sustentan los argumentos que se

aportan.

Siguiendo la línea de argumentación traída desde los intentos de reconciliación entre

Colombia y España, incluyendo los primeros acercamientos efectivos en 1881 y siguientes,

podría afirmarse que esta Convención de Arbitraje no hace otra cosa que reiterar

implícitamente el trato amistoso que ambas naciones se tenían una con otra y la

preocupación por prever mecanismos eficaces que propendieran por resolver cualquier

controversia que surgiera entre los dos países.

Inmediatamente surge una pregunta que no podemos eludir ¿el asunto de los galeones y de

las riquezas que reposan en el mar puede estar considerado dentro de las cuestiones

susceptibles del arbitramento?

A primera vista, parecería que del articulado del Convenio resultaría una respuesta

afirmativa, la expresión “(...) se obligan a someter a juicio arbitral todas las cuestiones, de

cualquiera naturaleza, que por cualquiera causa surgieren entre ellas (...)” claramente

amplía el alcance del Tratado. Pero entonces ¿qué sucedía con los Tratados que habían

sido firmados y ratificados con anterioridad?

Más adelante el artículo 2º resuelve la inquietud al prescribir “No pueden renovarse en

virtud de este Convenio las cuestiones que hayan sido objeto de arreglos definitivos entre

Ambas Partes.

En tal caso el arbitraje se limitará exclusivamente a las cuestiones que se susciten sobre la

validez, interpretación y cumplimiento de dichos arreglos”.

El hecho de que no se puedan renovar las cuestiones que ya han sido previstas en otros

pactos ¿implica que no pueden discutirse nuevamente los arreglos a los que habían llegado

Colombia y España? El segundo literal del artículo en cuestión delimita la respuesta puesto

que demarca el ámbito del arbitraje para los tratados anteriores, refiriéndose a que sólo

serían objeto de un laudo las cuestiones que surgieren en relación a la validez,

interpretación y cumplimiento de los arreglos.

Aunque de la redacción del artículo 1º del Convenio, parecería claro que cualquier cuestión

que no hubiere sido objeto de arreglo definitivo, o que de haberlo sido suscitara

controversia respecto de la validez, interpretación y cumplimiento, fuere sometida a un

Tribunal de Arbitramento, ello se desvirtúa cuando la misma disposición advierte esa

posibilidad salvo que afecte los preceptos de la Carta Política de uno u otro país.

Es en ese sentido, que la Constitución de Colombia establece en dos de sus disposiciones90

que el Patrimonio Cultural le pertenece y, por lo tanto, todo bien que reporte valor histórico

o arqueológico a la identidad cultural del país está incorporado dentro de esa categoría.

Tratándose del Galeón San José debe decirse que éste importa potencialmente un altísimo

valor a la identidad cultural y en consecuencia, le pertenece a la Nación.

En ese orden de ideas, aceptar que la cuestión del Galeón se subordine a la decisión de

Tribunal de Arbitramento, va en contravía a nuestra carta política, y precisamente, el

Convenio prevé que para que cualquier asunto sea objeto de ese mecanismo alternativo de

solución de conflictos, no debe afectar los preceptos constitucionales de ninguno de los dos

países firmantes. Mal se haría entonces si se sometiera el asunto referido, a la competencia

del arbitraje porque se pasaría por encima de la soberanía nacional y no se atendería a los

preceptos del mismo Convenio, violando flagrantemente dos ordenes jurídicos que

comprometen directamente a Colombia.

Toda la descripción histórica de las negociaciones llevadas a cabo entre España y

Colombia, dan sustento suficiente para afirmar que, si bien los Galeones y su Cargamento

pertenecían a la corona española en virtud del fenómeno político de la Conquista, tales

bienes pasaron a manos del estado colombiano de forma legítima en virtud del fenómeno

independentista y del posterior reconocimiento que después concedió España sin pedir

compensación económica alguna, y renunciando a toda posibilidad de reclamar aquellas

propiedades que poseía en el territorio colombiano terrestre y subacuático.

90 ART. 63.—Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. ART. 72.—El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica.

4. ES EL COLONIALISMO UNA INSTITUCION JURIDICA LEGÍTIMA

Uno de los mejores análisis de la legitimidad de la empresa colonial que en tierra de indias

fue adelantada por los españoles es el que en su momento diera a conocer el fundador del

derecho internacional, Francisco Vitoria, en su obra Relecciones. Del Estado, de los Indios

y del Derecho de Guerra. Aunque el autor ibérico termina defendiendo la legitimidad de la

conquista y de la colonia, como también lo hicieran otras personalidades de su tiempo,

como Sepúlveda y hasta el mismo Bartólome de las Casas, su obra es referencia obligada

aun para quien pretende desconocer dicha legitimidad, pues en ella quedan expuestas, con

insuperable claridad y erudición los títulos (legítimos e ilegítimos) sobre los cuales se

apoyó la basta empresa colonial.

Escrita en el más clásico estilo escolástico, la obra de Vitoria, además de contener los

prolegómenos del moderno derecho internacional, ofrece un campo fértil para el diálogo y

la argumentación acerca de la legitimidad de la conquista y de la colonia en los territorios

americanos. En lo que sigue emprenderemos precisamente una labor argumentativa para

lograr, a partir de un diálogo con Vitoria, poner de presente que la empresa colonial careció

de legitimidad o que gozó con una apenas precaria y aparente. Para ello, se hará, en primer

lugar, revista a los títulos no legítimos por los cuales “los bárbaros del nuevo mundo

pudieron venir a poder de los españoles”; y, en segundo lugar, se analizarán los que según

Vitoria son títulos legítimos, únicamente para pasar en seguida a refutarlos.

a. Títulos No Legítimos Por Los Cuales Los Bárbaros Del Nuevo Mundo

Pudieron Venir A Poder De Los Españoles

Son siete, según Vitoria, los títulos no legítimos que pudieran aducirse o pretenderse pero

que no son idóneos ni legítimos, a saber:

a) El dominio universal del emperador;

b) La autoridad universal y temporal del Romano Pontífice;

c) El derecho de descubrimiento;

d) La renuencia de los indios a abrazar la fe cristiana;

e) Los pecados de los indios;

f) La enajenación de la soberanía; y

g) La predestinación divina.

No es este el lugar para entrar a exponer los argumentos de los que se vale Vitoria para

llegar a concluir la no legitimidad de los títulos que se acaban de referir, bástenos para

nuestros propósitos hacer explícito el rechazo que al autor merecieron estos títulos.

b. Títulos Legítimos Por Los Cuales Los Bárbaros Del Nuevo Mundo Pudieron

Venir A Poder De Los Españoles.

Después de haber analizado los títulos no legítimos, la pars destruens, pasa Vitoria a

analizar los títulos legítimos, a la pars aedificans. Son ellos en número de siete y serán

estudiados en el orden seguido por Vitoria.

a) El derecho de sociedad natural y comunicación;

b) La predicación del evangelio;

c) La protección de los convertidos a la fe cristiana;

d) Dar un príncipe cristiano a los conversos;

e) Los sacrificios humanos y la antropofagia;

f) La elección verdadera y voluntaria;

g) Los tratados de alianza.

Según el primer título, el derecho de sociedad natural y comunicación, los españoles

habrían podido recorrer las tierras de indias y permanecer allí, sin que pueda esto ser

prohibido por los bárbaros, pero sin daño alguno de ellos. Tal como fue expuesto por

Vitoria –quien siguió de cerca el derecho de gentes, el título es demasiado generoso:

aunque es el fundamento del libre comercio entre los estados, sólo como acto de

imperialismo puede verse en él un título válido para fundamentar el dominio de un estado

sobre otro. Ya en la generación siguiente a la de Vitoria hubo quien, como Alberico

Gentili, hiciera ver la precariedad de este título, toda vez que la seguridad nacional debe

anteponerse al comercio exterior, pues mientras que el segundo es de derecho de gentes, el

primero es de derecho natural91. Igualmente, el jesuita español Luis Molina al respecto

sentó la posición según la cual ninguna nación está obligada a compartir con otras, salvo en

caso de extrema necesidad, sus tierras y aguas y sus recursos naturales, en especial, el oro y

la plata.92

Tampoco pueden tenerse como legítimos ni como idóneos los títulos segundo, tercero y

cuarto. Ellos se fundamentan todos en la difusión del evangelio y de la religión cristiana.

Estos títulos, que descansan todos en el principio que acaba de mencionarse, son

expresados así por Vitoria:

“Los cristianos tienen derecho de predicar y de anunciar el Evangelio en las provincias

de los bárbaros (segundo título). (...) Si algunos de los bárbaros se convierten al

cristianismo, y sus príncipes quieren por la fuerza y el miedo volverlos a la idolatría,

pueden por este capítulo también los españoles, si de otro modo no puede hacerse,

declarar la guerra y obligar a los bárbaros a que desistan de semejante injuria y

utilizar todos los derechos de guerra contra los obstinados hasta destituir en ocasiones

a los señores, como en las demás guerras justas (tercer título). (...) Si una buena parte

de los bárbaros se hubiera convertido a la fe de Cristo, ya sea por las buenas, ya por la 91 GOMEZ ROBLEDO, Antonio. Introducción a Relecciones. Del Estado, de los Indios y del Derecho de Guerra. Buenos Aires, Porrua, 1974. Pág. LXIV. 92 Ibídem.

violencia, esto es, por amenazas, terrores o de otro modo injusto, con tal de que de

hecho sean verdaderamente cristianos, el Papa puede con causa justa, pídanlo ellos o

no, darles un príncipe cristiano y quitarles los otros señores infieles (cuarto titulo).”

Son dos las razones por las que estos títulos no pueden considerarse legítimos. La primera

de ellas es de orden práctico; como lo señala el ya citado profesor argentino Antonio

Gómez Robledo, es “satisfactorio el poder consignar que aquellas doctrinas del poder

indirecto no tuvieron en América la menor aplicación práctica, así no haya sido sino porque

los españoles, nada tardos en su obra de conquista, no iban a esperar por la aprobación

papal para arrasar, como lo hicieron, con cuantos poderes o señoríos autóctonos se

opusieron a su penetración y dominación.”93

La segunda consiste en la falta de autoridad que, a partir de un revisionismo histórico,

es imposible reconocerle hoy al Papa en cuestiones temporales y a la falta de

cohersibilidad que hoy pueda atribuírsele al mensaje evangélico como única visión

comprensiva de la existencia. En efecto, ¿Cómo puede hoy validarse la imposición de

una determinada concepción del mundo y de la vida y, más aún, el poder de un pueblo

sobre otro pretextado en esta imposición, cuando lo cierto es que se ha reconocido que

nuestra sociedad y nuestra cultura es pluralista y tolerante? ¿Cómo ignorar que es

posible que el cristianismo, fundamento de estos tres títulos que Vitoria considera

legítimos, no sea sino un largo error?

Según Vitoria, y esto es el fundamento del quinto título, pueden los españoles prohibir a

los bárbaros toda costumbre o rito nefasto, como la antropofagia. Poco hay que agregar

a lo ya dicho para desvirtuar la legitimidad de este título. Estas costumbres, que los

españoles calificaron de nefastas, no tenían este carácter sino para ellos, pues para los

indígenas del nuevo mundo hacían parte de sus prácticas religiosas.

93 Ibídem. Pág. LXXV

El sexto título aducido por Vitoria es, sin duda, un título legítimo que no admite reparo

alguno. Este consiste en la libre aceptación de la autoridad del Rey de España. Sin

embargo, es precisamente la legitimidad hipotética de este título la que más

contundentemente pone en evidencia la ilegitimidad de la conquista, pues, como lo

señala Gomez Robledo, “no se dio jamás una elección de este género en la realidad

americana.”94

Lo mismo puede decirse acerca de los tratados de alianza y amistad, que no fueron

nunca producto de la libre voluntad del pueblo sometido, sino de la imposición de los

españoles como resultado de la victoria por las armas. Por lo demás, Vitoria no

considera que sea este un título de conquista, sino uno que tan sólo permite a los

españoles hacerse a la parte que les corresponde de los frutos de la victoria.

En fin, todos los títulos que Vitoria esgrime a favor de la legitimidad de la conquista y

de la colonia descansan en un principio de dominación. Ellos no son sino

transcripciones sofísticas de la imposición (de los derechos) de los más fuertes sobre

(los derechos de) los más débiles. No es por eso en vano que la empresa colonial ha

sido atacada por todos los flancos, no sólo por fervor patriota, sino por verdadero

interés intelectual y por sincera reivindicación y protección de los pueblos oprimidos y

olvidados por la historia.

94 Ibídem. Pág. LXXX

INTRODUCCIÓN

En este capítulo se hará una presentación de los principales aspectos de la controversia que

se suscita en torno del Galeón San José. Es preciso advertir la importancia de acometer

este aparte del estudio con detenimiento, debido a que, entre otras cosas, el naufragio del

San José, ha dado lugar a discusiones en distintos escenarios; es así que en el ámbito legal,

se desarrolla actualmente un litigio que ya ha surtido dos instancias judiciales y que no

tiende precedente alguno en los estrados nacionales.

Independientemente de la coincidencia o discordancia de este estudio respecto del

tratamiento argumentativo que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, le

haya dado a la cuestión del Galeón, será a la luz de las motivaciones estructuradas y

decisiones de aquel, que se llevará a cabo el siguiente análisis.

En ese orden de ideas, se partirá de una breve reseña del episodio que dio lugar al

naufragio, posteriormente se describirán los principales hechos discutidos en las demandas

instauradas con ocasión de la autorización que la Nación otorgó a firmas extranjeras, para

explorar las aguas sobre las cuales ejerce jurisdicción; en seguida se ahondará en los

distintos argumentos de derecho presentados, y finalmente, se explicarán los criterios que, a

nuestro juicio, resultan ser los de mayor viabilidad jurídica en el análisis de la sentencia,

que hoy, se encuentra en la Corte Suprema de Justicia próxima a ser fallada en casación.

1. HISTORIA DEL HUNDIMIENTO DEL GALEÓN “SAN JOSÉ”95

A comienzos del siglo XVIII, en medio de las convulsiones dinásticas y políticas en que

Europa se encontraba inmersa, ocurrió la muerte del Rey Carlos II, “El Hechizado”,

acontecimiento que agitó aún más los intereses de quienes querían expandir su poder a lo

largo del territorio europeo. Quien tuvo el privilegiado honor de recibir el trono español,

fue Felipe de Anjou, primero de los borbones y nieto de Luis XIV, mejor conocido como el

rey sol.

Este fue un hecho que consolidó los afectos entre Francia y España, lo cual, puesto en el

ambiente de ambición que despertaba el comercio proveniente del nuevo mundo, levantó

los ánimos de varios países, principalmente Inglaterra y Holanda los cuales conformaron

una gran alianza con el fin de contrarrestar el fuerte poderío marítimo que aquellos países

ejercían con pretensiones de exclusividad.

De un lado, España tenía instaurado todo un entramado burocrático e institucional, a través

del cual intentaba regular de manera plena el comercio con América y en general, los viajes

que se emprendieran, imponiendo, además de la inspección y vigilancia de ambas rutas,

distintas clases de impuestos y fletes que iban directo a las arcas de la Corona; y de otro

lado, Francia, que a pesar de los lazos amistosos formados con la llegada de Felipe V – De

Anjou – y de sus numerosos esfuerzos por entrar legítimamente al sistema establecido por

España – debido a un sector que defendía a ultranza el monopolio – tuvo que resignarse a

comerciar y a tener mercado en los océanos por la vía del contrabando, de lo cual, a la

larga, resultaron salir económicamente favorecidos.

Por entonces, la medida de riqueza de las naciones estaba dada por la cantidad de metales

preciosos que poseyeran los países y como los verdaderos yacimientos y minas se 95 Esta es una reseña histórica de uno de los acontecimientos históricos más representativos en la investigación de las especies náufragas. El texto principal a partir del cual se obtuvo gran parte de la información correspondiente fue escrito por el profesor Rodolfo Segovia Salas.

encontraban en América, los grandes esfuerzos foráneos consistían en poder adelantar, a

toda costa, los viajes que los condujeran a estos tesoros.

Los ingeniosos descubrimientos de rutas realizados por los conquistadores del pasado, permitieron que estos

periplos pudieran tener lugar tanto por el océano atlántico como por el pacífico. Sin embargo el trayecto de

mayor frecuencia era aquel en el que, los barcos zarpaban de Cádiz, navegaban en busca de los alisios,

pasaban por las Islas Canarias y luego por las antillas y pasada la estadía por estas tierras, se reunían en la

Habana y aprovechaban la corriente del golfo que los retornaba a su punto de partida. Esta era

específicamente la conocida “Carrera de Indias”.

El episodio que nos ocupa, tuvo lugar con ocasión de la afamada feria de la época

denominada la feria del istmo, que era la más importante, y se desarrollaba en Portobelo,

Costa Caribe de Panamá, de ahí el nombre de dicha feria. Lo que realmente ocurría en ella,

era la llegada de las mercancías – en especial metales preciosos – procedentes del sur

(Potosí en el Perú) y de otros puertos americanos (Cartagena, Veracruz en México, entre

otros) para cargar los barcos. Este proceso tenía una duración aproximada de 30 días.

Estaba despuntando el siglo XVIII y Panamá estaba infestada de esclavos cimarrones que

servían de espías a los ingleses interesados en conocer del arribo de barcos al puerto para

acecharlos en su camino de regreso y obtener los botines cargados en ellos. Los españoles,

que solían temerle más a los fenómenos naturales que a sus enemigos, tenían de todas

formas medidas de precaución que buscaban proteger los convoyes de los ataques

enemigos, vale decir, enviaban los buques de mercancías con una escolta considerable de

galeones y todo tipo de barcos artillados con capacidad de protegerlos de las adversidades

angloholandesas. Estos barcos de guerra eran los que transportaban la mercancía de valor

(oro y plata) puesto que, de esta manera, consideraban que iban mejor resguardadas.

Muchos fueron los intentos de que la flota procedente de España, en la que venía el Galeón

San José, viniera acompañada de los franceses dirigidos por el comandante Jean Baptiste

Ducasse, cuyas naves militarmente dotadas de artillería tenían la aptitud de brindarles la

seguridad esperada. Sin embargo, el deseo de algunos españoles de mantener el monopolio

truncó una reforma que les diera legalmente esta posibilidad. No obstante, Ducasse y los

franceses en general, tenían cautivo el mercado del pacífico, y con la ayuda del Virrey del

Perú, don Manuel de Oms y Santa Pau Olim de Sentmenat y de Lanuza, primer marqués de

Castelldosrius, recordado por sus fechorías, lograron consolidar el contrabando al que éste

había sido enviado a combatir. Por esto, aunque los franceses siempre dieron una

apariencia de incondicionalidad con los españoles, estaban interesados en su propio

negocio, que por lo demás, para su bien, estaba casi libre de la presencia de los piratas

ingleses y holandeses, quienes tenían concentradas sus actividades en el Océano Atlántico.

Como era la costumbre, los barcos fueron reunidos en Sevilla, lugar en el que eran alistados

y provisionados. Además, por estar ubicada en esa ciudad la Casa de Contratación, desde

ahí se organizaba todo lo relacionado con la financiación de las travesías, esto es, el costoso

fletamento de los barcos militares y otros asuntos coordinados por los Consulados de

Comercio, como entidades que agrupaban el gremio de mercaderes y que estaban

autorizados por la Corona para cobrar impuestos, imponer precios, dictar normas e impartir

justicia.

El 10 de Marzo de 1706, el Consejo de Indias ordena la salida de los 26 navíos de la flota al

mano de José Fernández de Santillán, conocido éste como el Conde de Casa Alegre,

experimentado oficial de la armada española y caballero de la orden de Alcántara, cuyo

título era el de Capitán General de la Armada y de la Carrera de Indias y miembro del

Consejo de su majestad en su Junta Armada. A pesar de que el convoy partió sin la

protección de Ducasse, quien como se expresó, estaba ya concentrado en otras lides que

más le convenían, al enterarse de la llegada a Cartagena de la Carrera de Indias, se puso al

pie de ésta para tener incidencia en todos sus movimientos.

No obstante la poca celeridad en la organización de la feria del istmo, incidió para que

Santillán y sus hombres permanecieran durante 2 años inactivos en Cartagena, hasta que el

19 de Diciembre de 1707, la armada del sur zarpa desde el Callao (Puerto Limeño) con un

valioso cargamento hacia Portobelo, y al tener noticia de esto, Casa Alegre, con la misma

dirección se hace a la mar el 2 de febrero de 1708.

En Portobelo, Santillán tuvo numerosos contratiempos, unos causados por el Presidente de

la Audiencia de Panamá, el marqués de Villarocha, quien, con el ánimo de lograr realizar

algunas defraudaciones no permitía el pronto descargue de las mercancías, con lo cual se

estaba dejando pasar el tiempo más favorable. Todo esto condujo a que Santillán, a pesar

del riesgo que correría y del que era consciente, se sintiera apresurado en dejar este lugar.

Su afán radicaba también en su interés por encontrarse rápidamente con Ducasse para estar

soportado en la seguridad que este podía ofrecerle; sin embargo, al momento de la salida

surgieron otro tipo de contratiempos debido a las maniobras fraudulentas de Castelldosrius,

quien, esta vez, había manipulado el dinero y los cobros de los impuestos de salida con

miras a obtener provecho económico y pagar algunas de sus deudas personales. Esto detuvo

nuevamente la salida debido a que el dinero necesario para que esto pudiera tener lugar,

estaba incompleto.

Entretanto, El Comodoro, Charles Wager, a quien se le había confiado el comando de la escuadra de Jamaica,

esperaba paciente con su flota inglesa en las islas del Rosario. Sus espías ubicados a lo largo y ancho del

Caribe le habían informado los principales movimientos previstos por los españoles y por el propio Ducasse.

La presa de Galeones que sabía que estaba cerca valía la pena y prefería interceptarla en cercanías de

Bocachica y no mediante una arremetida a Portobelo. De su flota de siete navíos traídos de Inglaterra, por su

participación en la historia de este episodio, se destacan los siguientes. El “Expedition”, comandado por

Wager y dotado de 71 cañones; El “Kingston”, al mando de Simon Bridges, con 60 cañones, el “Portland”, a

cargo de Edwuard Windsor, con 50 cañones, el brulote “Vulture” y el “Severn” del Capitán Humphrey

Pudner, vigía favorito de Wager. Estos barcos tenían similar potencia a la de los que comandaba Casa Alegre,

sin embargo, aquellos contaban con una ventaja sobre éstos, estaban descargados y en consecuencia, contaban

con mayor ligereza que los de su enemigo.

El 7 de Mayo, el gobernador, José de Zúñiga inicia sus advertencias y avisos sobre la presencia de Wager por

las costas y de manera reiterada previene a la flota española de esta situación. Esta alarma hace que se

convoquen 2 juntas en las casas de la Contaduría para deliberar y decidir sobre la conveniencia de salir o no

de Portobelo. Las opiniones fueron encontradas y entre personajes que ocupaban altos rangos en la flota hubo

discrepancias. Santillán por una parte abogaba porque se produjera el zarpe; Miguel Agustín de Villanueva,

segundo comandante y almirante de los galeones, era también partidario de una salida pronta. Este personaje

sería posteriormente recordado en la historia por su escasa valentía en la batalla que derribó al San José, en la

que abandonó el “Santa Cruz” a su suerte. Por el contrario, Pedro García de Asarte, Capitán de mar de la

nave Almiranta, no estaba de acuerdo con la confianza en salir por parte de algunos y coincidía con la

mayoría, que consideraban muy arriesgada la salida y preferían incluso descargar la plata y encadenar

Portobelo.

Pasadas las dos juntas y siendo, como se expresó, en contra del zarpe la opinión de la

mayoría, Santillán concluyó que lo más conveniente era partir. La decisión motivada, en

primer lugar, por el apremio de su encuentro con Duccase en la Habana, y por lo demás,

estimó que, a pesar de que su cometido no era enfrentar al adversario, sino poner los

cargamentos a salvo en el castillo de San Luis de Bocachica, su escuadrón era lo

suficientemente poderoso para sobrellevar cualquier encuentro del enemigo. En efecto, era

una flota compuesta por 17 barcos, que contaba con los tres galeones principales, que eran

los barcos militarmente artillados, en los cuales se transportaba el cargamento de mayor

valor, es decir, el oro y la plata; catorce de conserva, de los cuales, había once mercantes,

dos balandras y un bergatín. Así las cosas, el 28 de mayo parten los navíos para Cartagena.

Las tres grandes banderas eran: la Capitana, llamada el “San José”, contaba con 64 cañones, y estaba

comandada por el propio Santillán. Este era un galeón cuya eslora (largo) era de 35 metros, su manga (ancho)

de 11 metros y su altura (medida desde la línea de flotación hasta el Castillo de Popa), era de 5 metros. La

Almiranta o “San Joaquín” también de 64 cañones iba al mando de Miguel Agustín de Villanueva, y la

Gobierno o “Santa Cruz”, era de 55 cañones, de los cuales se contaba con 44 al momento del combate, y

estaba dirigida por el gobernador del tercio, el conde don Nicolás de la Rosa, recordado históricamente por su

denuedo y compromiso. Adicionalmente, viajaban los siguientes barcos auxiliares: la “Urca” de Francisco

Nieto con 22 cañones; dos fragatas francesas, la “Saint Esprit” de 30 cañones y la “Genovesa”; un patache y

un aviso. Eran barcos mercantes aunque, como quedó anotado, estaban medianamente artillados.

El profesor Segovia describe así la parte inicial de la travesía: “Los galeones de tierra firme

zarpan en demanda de Cartagena el día señalado y navegan con vientos cortos y

contrarios otros pero sin percances; nada interrumpe el tranquilo discurrir de las faenas a

bordo. El siete de junio mejora el tiempo y, por la tarde, en un grupo compacto con sólo

dos rezagados, avistan las islas de San Bernardo a estribor de los galeones. Al anochecer

sopla brisa favorable y hay luna para seguir adelante. Pero el general prefiere atravesar la

Capitana con la proa en la dirección del viento, pensando quizá en los peligrosos bajos

que bordean las islas del Rosario, o del Ciruelo, como se las llamaba en la época. Ya

habría tiempo al día siguiente para remontarlas a la luz del día96”.

Charles Wager, el 3 de junio había recibido de Humphrey Pudner la noticia del zarpe de los

galeones, sin embargo, no tenía certeza de cuál era exactamente el itinerario que éstos iban

a seguir, pensaba que podían dirigirse directamente a la Habana debido a que no era

consciente de la necesidad que tenían algunos de estos barcos de realizar previamente una

parada en Cartagena.

No obstante, las condiciones climáticas del día siguiente – 8 de Junio – favorecieron a los

ingleses. Los episodios de este día son descritos con precisión por el doctor Segovia en los

siguientes términos: “Ciñen, primero hacia el norte y el noroeste, y luego, casi al mediodía,

ya a la altura de la más suroccidental de las islas del archipiélago, Rosario, se marca la

vuelta de tierra; el seguro abrigo de la bahía se vislumbra no más de veinte millas al

sureste. Aproximadamente a esa misma hora las armaduras se avistan. Los testigos de

ambos lados coinciden en la diáfana claridad del día, y en la completa visibilidad desde el

palo mayor, a pesar de que aun las separan de cuatro a cinco horas de vela.

Imperturbable, la capitana sigue su viaje hacia bocachica, pero la brisa está cambiando;

ahora sopla desde el noreste y favorece netamente a los ingleses, cuyos navíos, conspicuos

a barlovento, se marcan sobre los galeones. A las cuatro y media de la tarde es ya claro

que no alcanzan a montar isla tesoro antes de ser interceptados. El San José rinde comillas

el bordo a la mar con la proa al noroeste y por su estela, la Almiranta. En el palo mayor

aparece el estandarte real, que es la señal de tomar estación según el orden de batalla

96 Hundimiento del Galeón San José, Rodolfo Segovia.

dispuesto por el Conde de Casa Alegre desde el 25 de mayo, cuando aún se encontraban en

Portobelo97”.

Así las cosas, los barcos españoles se vieron en la necesidad de ocupar las posiciones de

combate. “La Capitana, al centro, con la fragata francesa Saint-Esprit... y la Urca

Francisco Nieto... por delante... Por la popa de la capitana seguían el patache, una

pequeña fragata normanda llamada la Genovesa y el aviso vizcaíno... Precedían al San

Joaquín que cerraba la retaguardia. En la Vanguardia se colocó defectusamente la

gobierno...Detrás de esta primera línea se situaron los seis mercantes y los barcos

menores, con órdenes de auxiliar a los buques de guerra si se presentaba la ocasión98”.

Los ingleses rompieron fuego aproximadamente a las cinco y media de la tarde, inició

Kingston contra la Almiranta y ésta respondió con brío y esfuerzo; entretanto, Wager salió

en busca de la Capitana – “San José” –, la que al caer el sol, apoyada por la Urca,

intercambió descargas con el “Expedition”. Unas horas después, a las siete y media de la

noche estalló y se fue a pique el “San José”. Pocos fueron los sobrevivientes del desastre y

de ellos, a la mayoría se hicieron prisioneros.

Horas más tarde el “Expedition”, apoyado por el “Kingston” y el “Pórtland”, arremetieron

contra la Gobierno – el “Santa Cruz” – que aun no había entrado en combate, y, pese a la

valentía de su comandante, la rindieron. Sin embargo, de los tres galeones, este era el que

menor cargamento transportaba, puesto que realmente, los cargamentos de mayor valor se

encontraban en la Capitana y la Almiranta.

De este incidente, quienes corrieron con una suerte trágica fueron la Capitana, la Gobierno y la Urca, a la que,

dirigiéndose a Cartagena, su capitán prendió fuego al ser sitiada por los ingleses.

97 Ibídem. 98 Ibídem.

El diez de Junio, la Almiranta, que demostró fortaleza desde el inicio de la batalla, arribó a Cartagena. Su

valioso cargamento fue el único que resultó bien librado tras esta batalla que llevó al fondo de nuestras aguas

el codiciado y mal llamado “tesoro” del Galeón “San José”.99

2. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

a. Principales Hechos Del Caso

1. La Dirección General Marítima y Portuaria (en adelante DIMAR), mediante

Resolución No. 0048 de enero 29 de 1980, concedió autorización a la sociedad

GLOCCA MORRA Co. Inc., para efectuar por dos años exploraciones submarinas

en las zonas especificadas en el artículo 1 de dicha Resolución100.

2. La DIMAR autorizó la cesión de los derechos mencionados de GLOCCA MORRA

CO. Inc. a GLOCCA MORRA Co.

3. Posteriormente la DIMAR amplió la proporción de las zonas concedidas en la

autorización para efectos de su exploración, permitió el uso de motonaves y

prorrogó las operaciones por tres meses más.

99 Se estima que el valor de los bienes que se encuentran sumergidos como consecuencia del naufragio del Galeón San José es de US$ 2.000.000.000,oo. Revista Cambio 16, Julio 3 – 10 de 1995, edición No. 108. 100 El aparte de la resolución referente a los contratos de explotación y recuperación prescribe “La compañía concesionaria está en la obligación de denunciar los descubrimientos de tesoros o antigüedades que efectúe, indicando la posición exacta donde se encuentren los mismos. Para los efectos de la explotación y recuperación de los mismos, deberá celebrar contrato con el Estado, en el cual se determinará la participación del Gobierno Colombiano no inferior al cincuenta por ciento (50%) de lo extraído” (subrayado fuera del texto).

4. La legislación vigente en la época en que ocurrieron los hechos descritos101,

imponía a la compañía la obligación de denunciar los descubrimientos que

efectuara. Atendiendo a esa obligación GLOCCA MORRA Co. denunció, el 18 de

marzo de 1982, un descubrimiento, asegurando que se trataba del Galeón San José y

solicitó que se le tuviera como titular de todos los privilegios reconocidos por el

ordenamiento.

5. La DIMAR, mediante Resolución 0354102 de Junio 3 de 1982, reconoció a

GLOCCA MORRA Co. como denunciante de tesoros y especies náufragas sobre las

zonas descritas en el correspondiente “Reporte Confidencial de Exploración

Submarina”103.

6. La DIMAR, mediante Resolución No. 204 de Marzo 24 de 1983, autorizó a

GLOCCA MORRA Co. la cesión de sus derechos, obligaciones y supuestos

privilegios a la sociedad SEA SEARCH ARMADA104.

7. El Director de la DIMAR, el 22 de Septiembre de 1984 le envió a la demandante el

oficio 2310000 R, el cual incluía la minuta de un contrato relacionado con el rescate

de especies náufragas.

101 Artículo 111 del Decreto Extraordinario 2349 de 1971 que prescribía “Toda persona natural o jurídica, nacional o extrajera, que localice en las aguas jurisdiccionales o en la plataforma continental especies náufragas que puedan contener elementos de valor histórico, científico o comercial, deberá denunciar su descubrimiento a la Dirección General Marítima y Portuaria indicando las coordenadas geográficas en donde se encuentre”. 102 La resolución decidió“Reconocer a la sociedad GLOCCA MORRA Co., constituida de acuerdo con las Leyes Cayman (Antillas Británicas Occidentales) como denunciante de tesoros o especies náufragas en las coordenadas referidas en el “Reporte Confidencial sobre la Exploración Submarina efectuada por la Compañía GLOCCA MORRA en el Mar Caribe”. 103 En contraposición a lo anterior, el apoderado de la Nación alegó que, si bien es cierto que mediante la Resolución 0354 de 1982, se le reconoció la calidad de denunciante de tesoros o especies náufragas, no lo es que con ella se haya comprometido la futura expresión de voluntad de la Nación. 104 De acuerdo con los argumentos de hecho aducidos por el apoderado de la Nación, dicha cesión no se encuentra probada en el proceso.

En la misma fecha del citado oficio, el representante de la sociedad demandante

respondió al proyecto de contrato incorporado a aquél manifestando su conformidad

con la mayoría de sus cláusulas y puntualizando su desacuerdo con dos de ellas.

8. El Director de la DIMAR, el 2 de Noviembre de 1984, le envió a la demandante el

oficio 3315 en el cual establecía los porcentajes de participación de ambas partes y

ponía en tela de juicio el citado derecho de preferencia del cual supuestamente

gozaba la sociedad SEA SEARCH ARMADA para contratar con el Gobierno

Colombiano. El oficio finalizó otorgándole 15 días hábiles a partir de la fecha del

mismo para contestar aprobar o no las condiciones del contrato, aclarando que en

caso de que aceptaran se partiría de la minuta enviada para la celebración del

contrato.

9. El apoderado general de la demandante respondió el 19 de Noviembre de 1984

aceptando las condiciones establecidas por el Gobierno pero solicitando aclaración

sobre los privilegios concedidos y cómo se establecería dicha condición105.

El contrato de rescate nunca se perfeccionó debido a que el Gobierno Colombiano

no respondió la comunicación de la demandante y no restableció contacto con la

misma.

10. La SEA SEARCH ARMADA entabló demanda, la cual fue asignada al Juzgado

Décimo Civil del Circuito de Barranquilla el 13 de Enero de 1989, admitida y

notificada a los interesados en el mismo mes.

11. La Nación se opuso a las pretensiones de la demanda proponiendo las excepciones

de mérito de Falta de legitimación en la causa; Inexistencia del derecho demandado;

105 En los hechos de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, sala de decisión civil-familia, se expresa que se pidió aclaración “sobre la forma cómo se establecería dicha condición”, no obstante el fallo no es claro respecto de qué condición se trata; del contexto fáctico podría deducirse que la condición se refiere a los porcentajes que corresponderían a cada una de las partes.

Inexistencia de la Acción y las genéricas a que hubiera lugar. De otra parte, propuso

las excepciones previas de Falta de Jurisdicción, Falta de Competencia e

Inexistencia e Indebida Representación de la sociedad demandante.

12. Por su parte, el apoderado judicial de la DIMAR procedió a proponer recurso de

reposición contra el auto admisorio de la demanda, dio contestación a la misma y

propuso, igualmente, excepciones previas.

En el recurso de reposición pretendió que se rechazara la demanda por falta de

jurisdicción aduciendo que se trataba de un típico contrato administrativo

(“Contratos Administrativos de Investigación Histórica y de Recuperación y/o

conservación de Antigüedades y Valores Náufragos” – Ley 26 de 1986), entre otras.

13. El recurso de reposición fue resuelto mediante auto de fecha 21 de Marzo de 1990,

el cual ordenó inadmitir la demanda para que la demandante subsanara el escrito

inicial eliminando la pretensión quinta, a saber, aquella que establecía: “Que la

sociedad demandante por haber sido reconocida como denunciante de tesoros, de

conformidad con la Resolución 0354 de 1982 de la DIMAR, tendrá derecho de

preferencia para contratar con la demandada la recuperación de aquellos”.

14. Por auto de 16 de Diciembre de 1991 se permitió actuar, como litisconsorte de la

demandante, al Doctor Danilo Devis, en su calidad de cesionario del 10% de los

derechos en litigio por virtud de la cesión de la sociedad demandante.

Se declaró parcialmente probada la excepción previa de indebida representación de

la parte demandada, ordenándose en consecuencia la exclusión del proceso de la

DIMAR. Las demás excepciones fueron declaradas como no probadas.

15. Se citó al proceso al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (I.C.B.F.) para que

hiciera valer sus derechos dentro del mismo106.

16. El 6 de Julio de 1994, el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Barranquilla dictó

sentencia de primera instancia en la cual dispuso:

a. “Negar las pretensiones 1ª, 2ª y 4ª de la demanda. b. Declarar que pertenecen de común y pro indiviso, por partes iguales, a la

Nación Colombiana y a la Sociedad SEA SEARCH ARMADA, los bienes de valor económico, histórico, cultural y científico, que tengan la calidad de tesoros, que se encuentren dentro de las coordenadas y áreas aledañas precisadas en el reporte confidencial presentado por la Glocca Morra Company a la Dirección General Marítima y Portuaria, que reconoció a dicha sociedad los derechos de denunciante, sea que tales coordenadas y áreas aledañas se encuentren situadas o correspondan al mar territorial, o a la plataforma continental o a la zona económica exclusiva de Colombia (según las definiciones establecidas en los artículos 1, 3, 4 y 7 de la Ley 10 de 1978 y el artículo 1 de la Ley 9ª de 1961).

c. Reconocer al señor Danilo Devis Pereira como titular del 10% de los

derechos declarados en la providencia a favor de la SEA SEARCH ARMADA.

d. Condénase a la Nación al pago de las costas procesales, diferentes a las

agencias en derecho y al pago del reembolso del impuesto de timbre, liquídense por secretaría.

e. Notifíquese en forma procesal al Señor Presidente de la República, al

Director Nacional del Instituto Colombiano de Bienestar familiar y al señor Procurador Departamental, Bienestar familiar y al señor Procurador Departamental.

f. En caso de que no sea apelada la presente providencia por la parte

demandante, remítase el expediente a la Sala Civil del Tribunal a efectos de que se le de curso al grado de consulta correspondiente.”

106 Con ocasión de un concepto del Consejo de Estado de fecha del 10 de diciembre de 1981 en el que dispuso que la naturaleza de los bienes en comento correspondía a la de bienes mostrencos, se procedió a citar al proceso al I.C.B.F., por ser ésta, la entidad llamada a convertirse en propietaria de este tipo de bienes.

17. El apoderado judicial de SEA SEARCH ARMADA solicitó la fijación de una

caución para proceder al secuestro de los bienes objeto del litigio aduciendo la

cuantía indeterminada de los mismos. El juzgado de conocimiento, ante esta

solicitud, procedió a fijar la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000,00).

18. Ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia y éste fue

concedido mediante providencia de octubre 12 de 1994, en la cual, el a quo

también procedió a corregir un error aritmético de la sentencia y ordenó el secuestro

de los bienes que tuvieran la calidad de tesoro, que fueran rescatados o extraídos del

área determinada por las coordenadas señaladas en el reporte confidencial sobre

exploración submarina.

A su vez, la Nación interpuso recurso de apelación contra las decisiones de

corrección del error aritmético y de secuestro de los bienes que tuvieran la calidad

de tesoro y la Procuraduría hizo lo propio contra la última de éstas.

19. El 7 de Marzo de 1997, el Tribunal Superior de Barranquilla dictó sentencia en la

cual resolvió:

a. “Confirmar en su integridad el auto de fecha 6 de Julio de 1992, dictado en la primera instancia dentro del proceso ordinario promovido por la sociedad SEA SEARCH ARMADA contra la Nación Colombiana.

b. Confirmar en su integridad el auto de fecha 12 de Octubre de 1994, dictado

en primera instancia dentro del Proceso mencionado en el numeral anterior. Por el Juzgado de primera instancia se tomará atenta nota de las observaciones hechas en la parte motiva de esta providencia, para el mejor desenvolvimiento de la diligencia de secuestro.

c. Confirmar, en su totalidad, la sentencia de fecha 6 de Julio de 1994, con la

corrección que en materia de una fecha se le introdujera mediante auto del 12 de octubre de 1994, dictada por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Barranquilla dentro del proceso ordinario promovido por la sociedad SEA SEARCH ARMADA contra la Nación Colombiana.

d. Sin costas en segunda instancia por no haber prosperado los recursos de

apelación que las partes demandante y demandada interpusieron contra la sentencia, ni haberse causado gastos o erogaciones por las partes.

e. Notifíquese esta providencia, en forma personal, al Presidente de la

República de Colombia, al Sr. Director Nacional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al Sr. Procurador Departamental. Para la notificación de los dos primeros funcionarios, comisiónase al Sr. Juez Civil del Circuito en turno de la ciudad de Bogotá, Distrito Capital, librando para ello el correspondiente despacho insertando copia autenticada de la presente providencia. El término de la comisión, aplicando por analogía lo previsto por el artículo 316 del Código de Procedimiento Civil, será de quince (15) días, contados a partir del día siguiente a aquel en que sea recibido, por el juez a quien le corresponda el despacho comisorio. La Remisión se hará a través de la Oficina Judicial de Barranquilla y la Oficina Judicial de Santafé de Bogotá.”

20. En el mes de marzo de 2000, el apoderado de la Nación interpuso recurso e casación

ante la Corte Suprema de Justicia, contra la sentencia de segunda instancia.

b. Análisis Jurídico

Luego de haber realizado una descripción de los principales hechos acaecidos con ocasión

de esta controversia, a continuación se procede a hacer un análisis de fondo de las

cuestiones jurídicas que se abordan dentro del proceso y que a nuestro juicio resultan

determinantes para las conclusiones de este estudio.

i. ANÁLISIS DE LOS HECHOS

Una vez descritos los hechos del proceso, resulta preciso establecer la legislación a ellos

aplicable y determinar la naturaleza jurídica de la relación entre la Nación y SEA SEARCH

ARMADA, si es que la hubo.

Para tal efecto, empezaremos por identificar los hechos relevantes en la controversia. En

primer lugar la circunstancia de que la DIMAR le reconociera a GLOCCA MORRA

COMPANY Co., la calidad de denunciante (3 de junio de 1982), no le otorga, bajo la

legislación de esa época, ninguna prerrogativa como ella parece entenderlo. El Decreto

Extraordinario 2349 de 1971, entonces vigente, regulaba las especies náufragas e imponía a

la persona que las encontrase, el deber de denunciar su descubrimiento a la DIMAR,

indicando las coordenadas geográficas donde se encontraren. Debe recordarse que el

Decreto 2349 reconocía un porcentaje de las especies rescatadas al denunciante, pero las

normas que establecían ese derecho fueron declaradas inexequibles por la Corte Suprema

de Justicia en fallo del 20 de febrero de 1975.

Luego, el Tribunal Superior de Barranquilla se equivoca cuando afirma que el derecho de

preferencia, que favorecería al denunciante para la celebración de un eventual contrato de

rescate, se había establecido en normas anteriores, y para ejemplificarlo cita el Decreto

2349 de 1971, puesto que tal derecho no aparecía en ninguna Ley o Decreto con fuerza de

ley, sino en una resolución de la DIMAR107 (resolución 0148 de 1982) expedida,

curiosamente, 8 días antes de la denuncia del descubrimiento por parte de la compañía.

Surge entonces una primera inquietud respecto de si la DIMAR podía otorgar válidamente

al denunciante un derecho de preferencia, que el Decreto 2349 nunca reconoció; así, en un

primer escenario, la discusión del supuesto derecho de preferencia, otorgado a partir de la

resolución antedicha, se tendría que hacer bajo los presupuestos de una responsabilidad

extracontractual de la Nación, fundada en una omisión administrativa, cual es, haber

desestimado el derecho de preferencia de la compañía. Sin embargo ninguna de las cuatro

pretensiones de la demanda buscan endilgar responsabilidad de ese tipo a la Nación, ni

discuten derecho de preferencia alguno108.

107 Dicha resolución, según su artículo 1, modificaba la sección 4 del Manual de Procedimiento de las Capitanías de Puerto. 108 Cabe aclarar, que la pretensión quinta de la demanda, en el sentido de reconocer el derecho de preferencia de la compañía, fue eliminada.

Es importante advertir que, con posterioridad, el 10 de enero de 1984 se expidió el Decreto

Reglamentario 12 que introdujo modificaciones importantes: por una parte reestablecía el

porcentaje que se debía reconocer al denunciante109; por otra prescribió expresamente que

el otorgamiento de un permiso o concesión de exploración, no generaría derecho o

privilegio para el concesionario en relación con un eventual rescate de las especies

náufragas y, finalmente, señaló, por primera vez, que las especies náufragas pertenecían a

la Nación.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el Decreto 12 de 1984 niega al denunciante cualquier

derecho de preferencia, podría discutirse si la resolución 0148 de 1982, emitida por la

DIMAR, generó una situación jurídica particular consolidada para la compañía, y en tal

supuesto la expedición del Decreto 12 no tendría ninguna injerencia en el derecho de

preferencia de SEA SEARCH ARMADA, por haberle sido éste reconocido con

anterioridad. Es preciso reiterar que la cuestión relacionada con el derecho de preferencia,

pese a tener un interés académico, no se plantea en el proceso que actualmente está a punto

de ser fallado en casación.

De lo ocurrido de allí en adelante, se deduce que las partes discutieron la existencia del

referido derecho de preferencia sin resultados. En noviembre de 1984, la Nación intentó

llegar a un acuerdo con SEA SEARCH ARMADA para establecer los porcentajes de

participación que, sobre las especies denunciadas, correspondería a la sociedad denunciante

por el rescate del Galeón; para la compañía, debía ser del 50% y para la Nación, atendiendo

al Decreto 2324 de 1984, ya vigente para la época, debía ser del 5%. Dicho acuerdo nunca

se logró porque, en términos de la sentencia del Tribunal, el Gobierno Colombiano no

respondió la comunicación de SEA SEARCH ARMADA que aceptaba las condiciones del

proyecto, ni volvió a entablar contacto con la compañía.

109 En septiembre de 1984, se expide el Decreto Ley 2324 de 1984, norma que reproduce en su integridad las disposiciones del Decreto 12 de 1984. Más tarde el aparte del Decreto 2324 que hacía referencia al porcentaje reconocido al denunciante fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C – 102 de 1991.

Así, parece evidente que entre la Nación y SEA SEARCH ARMADA nunca se logró un acuerdo en relación

con el porcentaje que le correspondía a cada una, pese a lo cual, es indiscutible que hubo una etapa

precontractual entre las partes. Prueba de ello quedó en los siguientes documentos: el oficio 3315 enviado

por la DIMAR a SEA SEARCH ARMADA el 2 de noviembre de 1984 y la contestación por parte de esta

última aceptando las condiciones establecidas por el gobierno pero pidiendo aclaración sobre los privilegios

concedidos y la forma en que se establecería dicha condición.

El hecho de que la Nación no perfeccionara el contrato con SEA SEARCH ARMADA,

luego de haber generado una expectativa110 respecto del porcentaje que le correspondía a

las partes, de cumplirse los requisitos legales y jurisprudenciales correspondientes, podría

configurar una responsabilidad de tipo precontractual, al lesionar de alguna forma la

confianza de la compañía, y por consiguiente, el principio de la buena fe.

ii. ACERCA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO –

ADMINISTRATIVO Y DE LA JURISDICCIÓN CIVIL.

Al aludir al término jurisdicción, nos estamos refiriendo a la potestad de administrar justicia

que monopoliza el Estado. Tal potestad es única; sin embargo, la práctica ha generalizado

el empleo del vocablo para aludir a las más importantes ramas del ordenamiento jurídico, a

través de las cuales el Estado asume su ejercicio; desde este punto de vista se conoce la

jurisdicción civil, penal, laboral, contencioso-administrativa, de familia, agraria, etc.,

terminología en la que el vocablo jurisdicción se emplea más como sinónimo de

competencia para conocer de asuntos atinentes a las diversas ramas del derecho, que en el

sentido estricto que dicta la técnica, según la cual lo propio es hablar de competencia civil,

contencioso-administrativa, etc111. Esa pluralidad en las ramas del derecho se justifica en la

110 El oficio enviado por DIMAR, le daba quince días hábiles a partir de la fecha del envío, para contestar aceptando o no las condiciones del contrato, aclarando que si aceptaban se partiría de la minuta enviada para la celebración del contrato (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sentencia del 7 de marzo de 1997, Radicación No. 20.166, página 6). 111 Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Hernán Fabio López Blanco, Tomo I, DUPRE Editores, Bogotá, 1997.

medida en que las distintas áreas del derecho sustantivo han determinado y exigen

permanentemente una mayor especialización.

Para los fines del presente estudio es menester que, preliminarmente se esclarezca la

cuestión atinente a la jurisdicción encargada de conocer de la controversia suscitada entre el

Estado Colombiano y la Compañía SEA SEARCH ARMADA, pues, si se trata de un

asunto del que deba conocer la jurisdicción ordinaria, el proceso se estaría surtiendo

correctamente, pero si debe ser de conocimiento de la jurisdicción contencioso-

administrativa, será necesario examinar si tal hecho configura una causal de nulidad que, a

su turno, haga procedente y próspero el recurso extraordinario de casación.

Con tal propósito se debe hacer el análisis de los argumentos relacionados con la jurisdicción aplicable,

expuestos en la sentencia del Tribunal Superior de Distrito, fallo que resuelve, en segunda instancia, la

situación jurídica de las dos partes, dentro del proceso que se adelanta ante la justicia ordinaria. En todo caso,

es conveniente aclarar que otros asuntos de los que se ocupa el Tribunal en la misma sentencia y que parecen

incidir indirectamente en el tema de la jurisdicción, se analizarán en forma separada.

“La jurisdicción como facultad de administrar justicia, esta distribuida, entre otras, en ordinaria o común y

contencioso-administrativa. Dentro de la primera se encuentra la civil, a la que corresponde conocer de todo

asunto que no este atribuido por ley a otra jurisdicción (Art. 12 del C. de P. C.), y a la segunda le

corresponde juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades

públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas (Art. 12 del D.E. 2304 de

1989)”112.

La jurisdicción contencioso-administrativa constituye un medio técnico-jurídico para el

control de la actividad administrativa y se ejerce por órganos jurisdiccionales en procura

del restablecimiento y la defensa del orden jurídico y para la solución de los conflictos

surgidos entre la administración y los administrados o los demás sujetos de derecho

112 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 28 de Agosto de 1995, Magistrado Ponente Nicolas Bechara Simancas.

relacionados con ella113. Además tiene por objeto lograr el imperio del principio de

legalidad, anulando los actos de la Administración que violen normas superiores o

constituyan abuso o desviación de sus atribuciones, o disponiendo las reparaciones cuando

se han ocasionado daños antijurídicos por operaciones o hechos realizados por los

funcionarios públicos114.

No obstante lo anterior, pueden presentarse casos en los que la Nación se vea involucrada

como parte, y corresponder la competencia del caso a la jurisdicción ordinaria.

Precisamente el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil señala la circunstancia

antedicha refiriéndose a la competencia de los jueces civiles de circuito en primera

instancia115.

En el caso concreto se decidió el asunto relacionado con cuál de las dos jurisdicciones

debería resolver el litigio. Por eso, el problema que enfrenta el juez al resolver la

controversia, radica en la confrontación que se encuentra entre el Código de Procedimiento

Civil, que atribuye competencia a los jueces civiles del circuito para conocer de los asuntos

contenciosos en que sea parte la Nación y el Código Contencioso Administrativo y demás

normas afines que determinan el ámbito de actuación de la jurisdicción contencioso-

administrativa116.

Frente a tal cuestión el Tribunal señala que “la competencia adscrita a la justicia ordinaria

para conocer de contenciosos en los cuales sea parte la Nación se justifica cuando ésta

113 Tratado de Derecho Administrativo, Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tomo II, Universidad Externado de Colombia, página 421. 114 Derecho Constitucional Colombiano, Jacobo Pérez Escobar, Editorial TEMIS, Bogotá, 1997. 115 Art. 16. Modificado por la Ley 794 de 2002, art. 6º. Competencia de los jueces de circuito en primera instancia. Sin perjuicio de la competencia que se asigne a los jueces de familia, los jueces de circuito conocen en primera instancia de los siguientes procesos: 1. De los procesos contenciosos que sean de mayor cuantía, salvo los que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (...) 116 “Es de resaltar que la posibilidad de que la justicia civil conozca de procesos donde actúa como parte la Nación, un departamento, un municipio o un establecimiento público cada vez es menor pues la tendencia legislativa se encamina a adscribir la competencia para conocer de tales procesos a la justicia contenciosa”. Instituciones del Derecho Procesal Civil, Hernán Fabio López Blanco, Tomo I, DUPRE Editores, Bogotá, 1997.

actúa dentro del campo del derecho privado y no cumpliendo funciones administrativas” y

que en todo caso “no se ha intentado acción alguna contra actos o hechos administrativos

(...) la accionante tiene como finalidad, como objetivo, lograr una declaración relacionada

estrictamente con el derecho privado”117.

En relación con el primer argumento que apoya esta tesis, es decir, que la competencia de la

justicia ordinaria en controversias en las que la Nación se encuentre involucrada, se

justifica por el tipo de funciones que esté cumpliendo, es importante acudir a la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha establecido “(...) que si bien es

cierto, la ley 167 de 1941 consagraba el principio subjetivo en materia de actos

administrativos, dicho principio fue superado con la expedición del Decreto 01 de 1984, para

imponerse el objetivo o material. Lo anterior significa que el hecho que determina que una

actuación sea o no administrativa, no es el de que en la misma esté involucrado un ente

público, sino la naturaleza de la actuación, la cual es administrativa cuando ésta tenga por

objeto el cumplimiento de los cometidos estatales, la adecuada prestación de los servicios

públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la

ley (art. 2o. del C. C. A.)118”.

Haciendo un repaso histórico, en un principio la Corte Suprema de Justicia – en sus Salas

de Casación Civil y de Negocios Generales – fue la encargada – por la atribución general

de competencia que detentó hasta 1964 –, de dirimir los conflictos atinentes a la

responsabilidad extracontractual119, siendo, por consiguiente, la primera corporación

judicial que enfrentó el problema de la carencia normativa sobre el particular de la época.

Mediante la expedición del Decreto 528 de 1964, por el cual se dictaron normas para la 117 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sentencia del 7 de marzo de 1997, Radicación No. 20.166, páginas 19 y 20. 118 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 26 de junio de 1996, Magistrado Ponente José Fernando Ramírez. 119 De conformidad con lo reglado en los artículos 261 a 269 de la ley 167 de 1941, la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenía competencias para conocer los casos de responsabilidad por los daños producidos por la ocupación temporal o permanente de inmuebles por motivo de trabajos públicos (mediante sentencia del 20 de junio de 1995 de la Corte Suprema de Justicia, dictada en ejercicio de funciones de tribunal de control de constitucionalidad, declaró la inexequibilidad parcial de tales normas, en aquella parte relacionada con la ocupación permanente, por estimar que tales eventos debían ser competencia de la jurisdicción ordinaria).

organización judicial y la competencia, el conocimiento acerca de la responsabilidad

patrimonial del Estado en cabeza de la Corte Suprema de Justicia hizo tránsito al Consejo

de Estado. Si bien en el año de 1964120 se trasladaron, de una manera general, las

competencias atinentes a la responsabilidad extracontractual del Estado de la sede de la

jurisdicción civil ordinaria a la de lo contencioso administrativo, tal cosa no significa que

antes de ese año esta última careciera de atribuciones en esta materia, ni que, con

posterioridad al mismo, tales asuntos fuesen de su conocimiento exclusivo121.

Ahora bien, en el fallo bajo análisis, no es necesario profundizar demasiado, para advertir el

esfuerzo del Tribunal por concluir que este proceso es de competencia de la jurisdicción

ordinaria, aplicando el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la

Ley 794 de 2002, cuando precisamente esa disposición excluye asuntos como éste, que

corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Tal parece que el Tribunal pasa por alto el hecho de que el artículo 83 del Código

Contencioso Administrativo, subrogado por el Decreto 2304 de 1989 en su artículo 13,

señala que, “la jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos

administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos

administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las

personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este

estatuto”.

Vistas así las cosas, aparece deleznable la argumentación que se construye para rechazar la

competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, arguyendo que en este 120 El artículo 20 del decreto 528 de 1964 (dictado con base en las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República mediante la ley 27 de 1963), dispuso: “La jurisdicción contencioso administrativa está instituida para definir los negocios originados en las decisiones que toma la administración, en las operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran con motivo de sus actividades, sin excepción de los casos contemplados en los numerales 2º y 3º del artículo 73 de la ley 167 de 1941.”. 121 En efecto, según el artículo 31 del decreto 3130 de 1968 (cuya vigencia se mantuvo hasta la expedición de la ley 489 de 1998), los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta realizaran para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, estaban sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, según las reglas de competencia previstas en el Código de Procedimiento Civil.

proceso no se juzga la nulidad de actos administrativos122 y que se trata de una pretensión

declarativa123; como si la jurisdicción de lo contencioso administrativo solamente se

ocupara de la nulidad de los actos y no de las controversias que, como ésta, se originan en

la acción y omisión de la administración.

De otra parte, si bien SEA SEARH ARMADA busca obtener una declaración judicial que deje en claro cuáles

pueden ser sus derechos ante un hipotético rescate o extracción de los bienes, el mismo Tribunal reconoce que

esa incertidumbre se desprende del último de los hechos expuestos: el gobierno no le dio a la actora respuesta

alguna y suspendió toda comunicación con ella124.

En las pretensiones de la demanda se aduce la pertenencia sobre los bienes aparentemente encontrados,

atendiendo a su ubicación en determinadas zonas marítimas (plataforma continental, zona económica

exclusiva y mar territorial), sin embargo, independientemente de ese asunto125, no se puede desconocer la

última negociación llevada a cabo entre la Nación y la compañía en torno a los porcentajes que les

correspondía a cada parte. De ese proyecto de acuerdo (oficio 3315), podrían resultar conclusiones

interesantes puesto que, como se sabe, la parte oferente (Nación) y la parte que aceptó las condiciones de esa

oferta, (la compañía) llegaron a coincidir en todas las cláusulas del proyecto, pese a que nunca se perfeccionó

el contrato. Es así que ese proyecto de acuerdo definía los derechos que le corresponderían a SEA SEARH

ARMADA; de ahí, que el Tribunal reconociera que la situación de incertidumbre de la compañía haya sido

resultado de la reprochable actitud contractual de la Nación, en el sentido de suspender toda comunicación.

El hecho de que no se hubiere perfeccionado negocio alguno, parece poner las cosas en

una etapa precontractual. Ahora, la manera cómo obró la Nación (representada por la

DIMAR) aparentemente en perjuicio de la buena fe de la compañía, debería ser apreciada

122 “La demanda no pretende obtener sean declarados como nulos actos administrativos, ni persigue el restablecimiento de derecho alguno, como tampoco que se tutele el orden jurídico frente a desviaciones de los órganos de la administración, ni se impugna alguna operación ejecutada por la administración, ni algún hecho ocurrido con motivo de actividades administrativas”. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sentencia del 7 de marzo de 1997, Radicación No. 20.166. 123 Remitirse a las pretensiones enumeradas en los hechos del caso. 124 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sentencia del 7 de marzo de 1997, Radicación No. 20.166, página 21. 125 Cuestión a la que la parte demandante (SEA SEARCH ARMADA) le ha dado realce al fundar su pretensión de declaración de pertenencia en la ubicación del Galeón San José.

por el juzgador competente, a fin de determinar si existe o no responsabilidad

precontractual.

Dentro del análisis que resulte del acuerdo sobre los porcentajes entre las partes, no se

puede dejar de lado que a partir del Decreto 12 de 1984, las especies náufragas le

pertenecen a la Nación, disposición que si bien fue posterior al reconocimiento de la

compañía como denunciante (resolución 0354 de 1982), es anterior al acuerdo que este

estudio debate (noviembre 1984).

Por lo anteriormente expuesto, si bien la pretensión versa sobre unos bienes cuya

pertenencia se discute, cierto es que la incertidumbre que funda la pretensión surge a partir

de la inconclusión del acuerdo entre la Nación y la compañía. Además el conflicto de

pertenencia sobre los objetos aparentemente encontrados, en ningún momento se manifestó

durante la denuncia del hallazgo ni durante el reconocimiento que hiciere la DIMAR de la

compañía como denunciante, fue precisamente a partir del acuerdo que no llegó a

perfeccionarse y que le originó una situación de perplejidad respecto de sus intereses, que

SEA SEARCH ARMADA demandó ante la justicia ordinaria.

Al contrario de lo que sostiene el Tribunal, no por el hecho de que la recurrente no

mencione expresamente cuál modalidad de acción podría intentarse por la actora ante la

jurisdicción contencioso-administrativa, se desprende que deba necesariamente tratarse de

una acción de carácter ordinario. Al Tribunal le faltó explorar la posibilidad de que las

pretensiones del demandante se pueden ajustar dentro de otras acciones, como la de

reparación directa, la cual es de conocimiento exclusivo de la jurisdicción contencioso

administrativa126. Mediante este tipo de acciones, la pretensión no conduce a un juicio de

legalidad, tal y como sucede en las acciones de nulidad y de plena jurisdicción, sino a

126 “(...) a la acción de reparación directa que se ventila ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la cual, una vez definida la responsabilidad el Estado, es posible reclamar la indemnización correspondiente. (...) Realizado el respectivo pronunciamiento, entonces sí será posible intentar la señalada acción de reparación directa (...). Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.

declarar responsabilidad en razón de hechos, operaciones u omisiones que produzcan

daños127.

Tampoco se puede olvidar, que el Decreto 12 de 1984 dispuso que las especies náufragas le

pertenecen a la Nación, de ahí que no sea posible declarar pertenencia alguna en cabeza de

SEA SEARCH ARMADA, mucho menos hoy cuando aquellas forman parte del

Patrimonio Cultural de la Nación, puesto que como ha quedado visto, los derechos que

podrían corresponderle a la demandante son como mero denunciante y no como dueño o

condueño.

Por último y luego de analizado el fallo del Tribunal Superior de Barranquilla, en relación

con los argumentos que éste esbozó para sustentar su competencia en el caso específico, es

preciso advertir que, si bien las pretensiones de la compañía van encaminadas a una

declaración de pertenencia, ellas no pueden analizarse aisladamente sino tomando en cuenta

todas las circunstancias que rodean el desarrollo del presente caso. Es así que a la

compañía no se la puede tener como condueña de la Nación, en primer lugar porque según

las normas vigentes en la época en la cual ocurrieron los hechos, lo máximo que se le

podía reconocer al descubridor era la calidad de denunciante; y en segundo término, debido

a que la calificación jurídica que le dio el Tribunal a los bienes objeto del litigio, no

corresponde al tesoro del Código Civil sino a las especies náufragas que le pertenecen a la

Nación.

Finalmente, se ha establecido en este estudio, que el conocimiento del presente caso debe

ser competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque si bien las

pretensiones versan sobre una declaración de pertenencia, la discusión de los derechos que

127 La tradición legislativa en materia administrativa (Decreto 01 de 1984, Decreto 2304 de 1989 y Ley 446 de 1998) ha dispuesto que la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa de la petición sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos.

la compañía alega sobre los bienes, tiene origen en la no conclusión de un acuerdo, que

entre las partes iba a definir los porcentajes respecto de cada una. Es así que eventualmente

podría concluirse que la compañía SEA SEARCH ARMADA se vio de alguna forma

asaltada en su buena fe en razón de la conducta asumida por la Nación, y es justamente ese

hecho el que pudo haber legitimado a la demandante para llevar el caso a la jurisdicción

contenciosa, interponiendo una acción de reparación directa.

iii. FALTA DE JURISDICCIÓN COMO CAUSAL DE CASACIÓN

Indiscutiblemente se trata de un asunto impostergable puesto que gran parte del éxito del

proceso dependerá de que la jurisdicción aplicable sea la que dicta la normatividad vigente.

En todo caso procederemos a revisar una de las causales de casación del artículo 368 del

Código de Procedimiento Civil, argüida dentro del proceso.

Artículo 368. Modificado. Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, num. 183. Causales. Son causales de casación:

5. Haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140, siempre que no se hubiere saneado.

• Causales de nulidad del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil

Toda administración de justicia busca que los conflictos que a ella se alleguen, sean

solucionados con la imparcialidad y rectitud necesarias para asegurar la credibilidad del

sistema; la búsqueda de la justicia no se agota en el fin de una controversia, sino que exige

permanentemente que los conflictos sean resueltos con prontitud y apremio. En ese sentido

un principio que fundamenta las normas procesales es el de la economía procesal, el que

propende por el logro de mayores resultados con el mínimo de la actividad judicial.

Precisamente para darle aplicación a ese principio, las normas jurídicas han dispuesto

herramientas que le permitan al juez dirigir activamente el proceso con celeridad, de ahí

que entre sus deberes, según el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, se

encuentren los de “Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas

conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena

de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran”.

Los procesos judiciales deben conducirse dando aplicación estricta a la ley y respetando el

debido proceso para garantizar los derechos de las personas. Cabe decir, que, en el curso

de un proceso se pueden presentar irregularidades que amenacen su continuidad,

dependiendo

de la gravedad que éstas ostenten, es justamente en ese sentido que el juez debe apreciar y

valorar los eventuales defectos de un proceso, y decidir si ellos son o no de tal naturaleza

que le obliguen a adoptar medidas conducentes a anularlo. En ese contexto, el hecho de

que un proceso presente irregularidades no implica que inexorablemente exista alguna

causal de nulidad, puesto que éstas son de consagración taxativa, así entonces, no toda

irregularidad es causal de nulidad pero sí toda causal de nulidad supone una irregularidad.

Ahora bien, aún cuando se estableciere que una irregularidad es causal de nulidad, ello no

acarrearía necesariamente a que debiera anularse el proceso puesto que, en aras del

principio de economía procesal, el ordenamiento jurídico ha dispuesto que algunas

irregularidades de ese tipo puedan sanearse128 ya que de otra manera, se llegaría a sancionar

excesivamente toda anormalidad procesal.

Lo anterior nos lleva a distinguir entre aquellas causales de nulidad que pueden sanearse

por el juez y las partes en orden a salvar el proceso, y otras que son insaneables porque la

128 “Otra consecuencia de la aplicación de este principio (el de economía procesal), es la institución del saneamiento de las nulidades. En el Código, ésta se funda en la consideración de que el acto, aun siendo nulo, cumplió su finalidad. Que, en consecuencia, no se violó el derecho de defensa (...) En virtud de la economía procesal, el saneamiento de la nulidad, en general, consigue la conservación del proceso a pesar de haberse incurrido en determinado vicio, señalado como causal de nulidad”. Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1998, Magistrado Ponente Jorge Arango Mejía.

ley las ha dispuesto como tales por la gravedad que manifiestan al quebrantar groseramente

el debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política).

El artículo 368 del Código Procedimiento Civil, anteriormente trascrito, consagra entre las

causales de casación, el haber incurrido en una de las causales de nulidad del artículo 140

del mismo estatuto, siempre que no se hubiere saneado. La disposición antedicha limita su

campo de aplicación a aquellas causales de nulidad que no se sanearon, supuesto que puede

originarse ya sea porque ni el juez ni las partes procedieron a sanear los vicios de un

proceso o porque el defecto es de aquellos que la ley considera insubsanables, frente a los

que no existe remedio.

En este caso, bajo una primera perspectiva, si el proceso se encuentra incurso en una causal

de nulidad, sin que ésta sea saneada y, no obstante, se dicta fallo de segunda instancia,

luego, se puede alegar ese hecho en casación, a fin de que la Corte declare la invalidez de la

actuación. Es importante advertir que el uso de esta causal debe ser muy cuidadoso puesto

que lo único que se permite alegar en casación es la existencia de la nulidad cuando no ha

sido saneada, y también, cuando dentro de la actuación en las instancias nada se ha resuelto

sobre ella129.

Conforme al artículo 140 del Código de Procedimiento Civil se contempla la falta de

jurisdicción como una de las causales de nulidad, causal que reafirma la procedencia del

129 “A este respecto resulta pertinente reiterar lo ya dicho por esta Corporación: “El motivo quinto de casación consiste en haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil -hoy 140 de acuerdo con la nueva numeración introducida por el artículo 1º del Decreto 2282 de 1989- siempre que no se hubiere saneado, luego inevitable es concluir, como varias veces lo ha puesto de presente la Corte (G.J., Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá - Sala Civil CLII, pag. 219), que es improcedente del todo un ataque contra un fallo susceptible de aquel recurso extraordinario basado en dicha causal, si las irregularidades invocadas como constitutivas de nulidad general no existen, si existiendo no están contempladas taxativamente dentro de los motivos de nulidad adjetiva que enumera el referido artículo, o si estándolo y siendo saneables, fueron convalidadas por el asentimiento expreso o tácito de la parte afectada con ellas”. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 10 de julio de 1990. "(...)tanto entonces como ahora, solo puede alegarse esta causal de casación en presencia de nulidades absolutas, insaneables y, en ningún caso respecto de aquellas en relación con las cuales hubiere operado alguna de las circunstancias de saneamiento señaladas por la ley". Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 2 de diciembre de 1993, Magistrado Ponente Pedro Lafont Pianeta.

recurso de casación por el carácter insubsanable del vicio, en los términos del último inciso

del artículo 144 del mismo estatuto.

Artículo 144. Modificado. Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, num. 84. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos:

(...)

No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3ª y 4ª del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional130.

En relación a lo anterior, el máximo Tribunal constitucional de nuestro país anota: “Por el

contrario, la nulidad originada en la falta de competencia funcional o en la falta de

jurisdicción no es saneable. ¿Por qué? Porque siendo la competencia funcional la

atribución de funciones diferentes a jueces de distintos grados, dentro de un mismo

proceso, como se ha dicho (primera y segunda instancia, casación, revisión, etc.), el efecto

de su falta conduce casi necesariamente a la violación del derecho de defensa, o a atribuir

a un juez funciones extrañas a las que la ley procesal le ha señalado. Piénsese, por

ejemplo, en tramitar un recurso de casación ante un tribunal superior: es claro que esto

atentaría contra la misma organización de la administración de justicia y violaría el

debido proceso”131.

De lo anterior resulta que la falta de jurisdicción del caso bajo estudio, siendo considerada

por el legislador como un defecto que no puede sanearse por atentar contra el debido

proceso, conduce a la procedencia del recurso de casación. No obstante, resulta pertinente

tener en cuenta que la efectiva procedencia del recurso extraordinario que decrete la

nulidad del proceso por falta de jurisdicción, en este caso concreto, deriva en la

imposibilidad absoluta de acudir a la jurisdicción para resolver el litigio. Ello es así, puesto

que cualquier acción que pretendiera instaurarse ante la jurisdicción contencioso

administrativa ya se encuentra caduca; lo anterior se traduciría en una denegación de

justicia.

130 El aparte que disponía “...salvo el evento previsto en numeral 6° anterior..." fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-407 de 1997, Magistrado Ponente Jorge Arango Mejía. 131 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1998, Magistrado Ponente Jorge Arango Mejía.

iv. ACERCA DE LA APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO

(EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Con el litigio atinente a la autorización de exploración a favor de la sociedad

norteamericana Sea Search Armada, y, a la interrogativa de si ésta dio o no lugar al derecho

de esta sociedad a celebrar el contrato administrativo de rescate de las especies

náufragas132, se han debatido los temas que resultan trascendentes a esa autorización y que

examinaremos enseguida.

Teniendo en cuenta que, para los efectos de este capítulo, nos interesa auscultar las

consideraciones jurídicas que le dieron forma al razonamiento elaborado por el Tribunal,

nos detendremos en un tema que genera numerosas dudas. Se trata de la Excepción de

Inconstitucionalidad, como figura invocada por esta Corporación en el complejo marco del

análisis de los derechos adquiridos, cuestión que a su vez se halla circunscrita al estudio de

la aplicación de la ley en el tiempo.

Previamente al correspondiente desarrollo del tema aludido, nos referiremos a los aspectos

generales de la normatividad concerniente a las reglas de la aplicación de la ley en el

tiempo y de los derechos adquiridos, puesto que, como lo expresamos, son premisa

fundamental de la cual se debe partir al abordar esta materia.

132 En este punto, es preciso reiterar el hecho de que el escrito inicial de la demanda fue modificado por la parte demandante, suprimiendo la pretensión en la que había solicitado el reconocimiento de un derecho de preferencia para contratar la recuperación y rescate de las especies naufragas, derivado del reconocimiento, mediante resolución, de su calidad de denunciante.

• Validez y Aplicación de las Leyes y los Derechos Adquiridos

La Ley 153 de 1887, en su artículo 2do, reza así: “La ley posterior prevalece sobre la ley

anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas

preexistentes al hecho que se juzga se aplicará la ley posterior.”

Al respecto, la doctrina ha presentado la siguiente aclaración sobre el conflicto de leyes en

el tiempo, sentada por el tratadista EDUARDO GARCIA MAYNES133, “En principio, las

normas jurídicas rigen todos los hechos que, durante el lapso de su vigencia, ocurren en

concordancia con sus supuestos. Si un supuesto se realiza mientras una ley está en vigor,

las consecuencias jurídicas que la disposición señala deben imputarse al hecho

condicionante. Realizado éste, ipso facto se actualizan sus consecuencias normativas. Las

facultades y deberes derivados de la realización de un supuesto poseen una existencia

temporal más o menos larga. Algunas veces, la disposición normativa indica la duración

de aquéllos; otras, tal duración es indefinida, y la extinción de las consecuencias de

derecho depende de la realización de ciertos supuestos”

De otro lado, el artículo 28 de la misma ley, dispone que “Todo derecho real adquirido

bajo una ley y en conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a

su ejercicio y cargas, y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la

nueva ley”.

En el caso que nos ocupa, aparentemente valdría la pena ahondar en el análisis de cada uno

de los presupuestos fácticos para establecer, de qué manera, en cada uno de ellos se

concretarían las reglas aludidas, es decir, tanto las normas sobre aplicación de la ley en el

tiempo, como la de los derechos adquiridos.

Sin embargo, el detenimiento en el estudio acerca de los derechos adquiridos, en punto a si

la resolución de autorización tendría la vocación jurídica de conceder el derecho –

adquirido- de preferencia para contratar el rescate de las especies náufragas de la Nación

puede resultar intrascendente por varias razones, y de ellas, la principal es que el propio 133 GARCÍA MAYNES, EDUARDO. Introducción al Estudio del Derecho, 19ª. Edición, Editorial Porrúa S.A., pagina 388.

demandante, como ya lo hemos anotado, desistió de su pretensión en ese sentido. Por esta

vía, es posible descartar de manera práctica la discusión sobre ese particular, pues,

quedarían vigentes otras a través de las cuales se podrían obtener conclusiones con una

mayor solidez teórica. Así pues, podría acudirse a reglas de la hermenéutica jurídica, con

fundamento en las cuales podría estudiarse el contenido en cada una de las normas vigentes

(decretos y resoluciones principalmente) para solucionar lo concerniente a la posibilidad de

derivar de las mismas, un derecho de preferencia.

No obstante, la realidad de este litigio nos presenta otro tipo de inconvenientes en materia

de derechos adquiridos y que resulta necesario y conveniente entrar a estudiar. Es el caso

de la propiedad – expresada en diferentes porcentajes – que es pretendida por la

demandante sobre los distintos bienes, dependiendo de su ubicación geográfica. Surgen

diversos interrogantes en torno a esta cuestión, sobre todo, el interrogante de cuáles podrían

ser los títulos en cabeza de la parte denunciante para atribuirse una propiedad sobre unos

bienes encontrados como consecuencia de una simple autorización de explorar y con el

indiscutible deber de denunciar su hallazgo.

Esos supuestos derechos de propiedad no pueden desprenderse con claridad de una

autorización de exploración, por el hecho de haberlos encontrado y denunciado. Tanto

menos, si se tiene en cuenta que, la ley misma, dispone de una segunda etapa referida a un

contrato administrativo para rescatarlos y respecto de la cual no se ha expresado en manera

alguna que esté necesariamente vinculada a quienes participaron la fase antecedente.

En este orden de ideas, y aunado a lo expresado en estas líneas, es imperativo considerar

una serie de circunstancias de orden público jurídico, sin las cuales, cualquier desarrollo del

tema perdería cualquier viso de legitimidad. Pero dichas circunstancias, tanto en el marco

regulatorio de los derechos adquiridos, como en el de la aplicación de la ley en el tiempo.

Se trata pues, de las disposiciones en materia constitucional y legal existente con

anterioridad incluso a la primera resolución de autorización de exploración concedida para

la búsqueda de los bienes del Galeón san José y que deja cerrada toda posibilidad de que

esos bienes, por las características que les son inherentes, pasen a manos distintas a las de la

Nación.134 Este punto se traduce finalmente en el pilar de la argumentación que soporte el

objeto de esta investigación, por ello recaeremos de manera profunda y exclusiva en otros

apartes de este libro.

Ahora bien, es preciso aterrizar nuevamente en uno de los temas determinantes dentro del

razonamiento del Tribunal, esto es, en el análisis adelantado por este cuerpo colegiado

respecto de la aplicación de la ley en el tiempo, por cuanto, el tema de la ley vigente en el

momento de las autorizaciones lo condujo a una serie de decisiones que han marcado el

estado actual del litigio.

Así pues, uno de los asuntos que abordó el Tribunal en el fallo corresponde a la aplicación

del Decreto 655 de 1968, disposición que se encargaba de regular la explotación de

especies náufragas y las particularidades contractuales en relación con los agentes que

participaban en el proceso de denuncia y explotación de aquellas. Por lo demás, cabe

aclarar que el Decreto 655 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de

facultades que le confería la Constitución de 1886, cuestión ésta que, como ser verá más

adelante, tiene incidencia en el análisis que lleva a cabo el Tribunal en cuanto a la

constitucionalidad del Decreto.

Es preciso anotar que con posterioridad a este Decreto se expidieron otras normatividades

que trataron materias idénticas a las del mencionado 655. El Decreto Extraordinario 2349

de 1971 creó la Dirección General Marítima y Portuaria (DIMAR) y en términos generales

reprodujo los preceptos contenidos en el Decreto 655, en particular los postulados sobre

porcentajes; el Decreto 12 de 1984 que reglamentó los artículos 710 del Código Civil y los

artículos 110 y 111 del 2349 y el Decreto 2324 de 1984 que reorganizó la DIMAR.

134 Nos estamos refiriendo principalmente a la Ley 163 de 1959 mediante la cual se declararon patrimonio histórico y artístico nacional los monumentos, tumbas prehistóricas y demás objetos, ya fueran obra de la naturaleza o de la actividad humana, que tuvieran interés especial para el estudio de las civilizaciones y culturas pasadas, de la historia o del arte o para las investigaciones paleontológicas, y que se hubiera conservado sobre la superficie o en el subsuelo nacional. (art. 1)

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 25 de febrero de 1975 declaró inexequibles

los artículos 113, 116 y 118 del 2349, el último de estos artículos en el aparte que decía “la

participación del 25% que le corresponde”. Esta declaración tuvo fundamento en que con

dichas disposiciones el Gobierno excedió las facultades extraordinarias conferidas por la

Ley 7 de 1970, con fundamento en las cuales únicamente se crearía la DIMAR.

Las disposiciones del Decreto 12 fueron reproducidas por el 2324 en los artículos 188 a

196, de los cuales el 188 y el 191 se declararon inexequibles en su totalidad por la Corte

Constitucional en sentencia C – 102 de 1994 por exceder el límite material señalado en la

ley de habilitación legislativa (Ley 19 de 1983), ya que en estricto sentido, contenidos

referentes a porcentajes de participación no guardan relación directa con la reorganización

del Ministerio de Defensa o concretamente con la de la DIMAR.

Dado que las resoluciones expedidas por la DIMAR, mediante las cuales GLOCCA

MORRA Co. fue reconocida como “denunciante de tesoros o especies náufragas”, fueron

dictadas en 1980 y 1982, las disposiciones que parecerían resultar aplicables para ese

momento específico son el Decreto 655 de 1968 y el Decreto 2349 de 1971. No obstante,

tal y como ha quedado evidenciado, el Decreto 655 en tanto fue reproducido por el 2349,

quedó tácitamente derogado por el mismo. Por su parte el Decreto 2349, en especial las

disposiciones sobre aspectos relevantes en el tratamiento de las especies náufragas fueron

declaradas inexequibles por la Corte Suprema de Justicia.

Teniendo en cuenta lo anterior, nuestra opinión entra en oposición con la del Tribunal, por

cuanto éste parte del supuesto de la vigencia plena de disposiciones como el 655, cuya

inaplicabilidad para el momento del fallo era manifiesta por las razones expuestas. Así las

cosas, el Tribunal procedió a estudiar cómo operarían las disposiciones del Decreto 655

para el caso en cuestión y llegó a la conclusión de la inconstitucionalidad del mismo por

una vía sustancialmente distinta a la acogida por nosotros, es decir la operancia de una

derogatoria tácita con ocasión de la expedición del Decreto 2349. Señaló el Tribunal

“Recordando que ni en la anterior Constitución ni en la actual es facultad del Presidente

de la República la reforma de códigos, mal podrían aplicarse normas dictadas por dicho

funcionario por medio de decretos, que supongan un exceso en sus atribuciones, más aun,

ni se observa en el artículo 154 de la Constitución de 1991 que dentro de las leyes que

pueden ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno, no están incluidas las

previstas por el numeral segundo del artículo 180 (SIC). La expedición de códigos en

todos los nuevos (SIC) de la legislación y la reforma de sus disposiciones. Solo en el

evento del otorgamiento de facultades extraordinarias y con estricta sujeción a ellos, podía

el Gobierno dictar normas que implicaran reformas de códigos”.

Con lo anterior, el Tribunal sustenta la afirmación según la cual, al expedir el Decreto 655,

el Presidente de la República se extralimitó en sus funciones reformando un código,

cuestión que resultaba constitucionalmente inaceptable.

Así las cosas, el Tribunal adujo la inconstitucionalidad del decreto argumentando que éste

entró a regular materias que ya lo estaban en el Código Civil. Al respecto anotó:

“(...) resulta inexplicable la norma del Decreto 655 - 68, que no se dictó bajo ley de autorizaciones o facultades extraordinarias y entró a reglamentar aspectos que ya lo estaban en el Código Civil. No puede entonces un decreto reglamentario, o ejecutivo, o ejecutivo autónomo primar sobre la Constitución. Puede entonces, el juzgador, aplicando el medio de control constitucional llamado “excepción de inconstitucionalidad”, dejar de aplicar una determinada norma por considerarla contraria a la Constitución. Y así ocurre dentro de este asunto, donde se pretende se aplique el artículo tercero del Decreto 655135 cuando ya una norma posterior y similar fue declarada inexequible por la Corte Constitucional. En síntesis debe concluir la sala que, si bien a partir de la entrada en vigencia de la Ley 26 de 1986 los bienes definidos por el artículo 4 de esa misma ley están sujetos a la reglamentación allí mismo dispuesta, para el año de 1982 la demandante adquirió un derecho conforme a las normas del Código Civil y específicamente respecto de las referidas en los llamados tesoros”.

135 Artículo 3 del Decreto 655 de 1968: “ El denunciante que hubiere sido aceptado mediante resolución de la Dirección de Marina Mercante Colombiana debidamente ejecutoriada, se le reconocerá por ese solo hecho, una participación del 5% sobre el producto bruto de los tesoros o antigüedades en caso de que se recuperen como más adelante se determinarán”.

Vemos entonces, cómo el Tribunal innecesariamente acude a una figura jurídica, en nuestra

opinión totalmente inoportuna, dado que acogió la excepción de inconstitucionalidad y no

tuvo en cuenta el hecho de que el Decreto 655 ya se encontraba derogado tácitamente. 136

Es por esta vía, que el Tribunal concluye que los derechos adquiridos de la demandante se

determinarán con arreglo a las normas del tesoro, en lo términos del Código Civil, y que

ello será así independientemente de que se encuentren en el mar territorial, en la plataforma

continental o en la zona económica exclusiva137.

• Ley 163 de 1959: Todos los bienes que se encuentren en territorio

Colombiano pertenecen a la Nación.

Ahora bien, hecho a un lado el debate relativo a la vigencia del Decreto 655, respecto del

cual ya hemos expresado nuestra opinión, es necesario poner de presente que, además, el

Tribunal omitió una norma cuya relevancia es, a nuestro juicio, del más alto grado. Se trata

de la Ley 163 de 1959, para entonces vigente, dos de cuyas disposiciones establecen:

Artículo 1: Decláranse patrimonio histórico y artístico nacional los monumentos, tumbas

prehispánicas y demás objetos, ya sean obra de la naturaleza o de la actividad humana, que tengan

interés especial para el estudio de las civilizaciones y culturas pasadas, de la historia o del arte o 136 Si bien es cierto que, a la luz de los principios e intereses que esta figura protege, resulta admisible – en términos sustanciales – invocarla, el planteamiento de la misma resulta inoportuno por parte del Tribunal dado que, entre otras, podría inducir a error al no sentar claridad frente al hecho de que ese decreto, independientemente de sus contradicciones frente a la constitución, ya, con anterioridad al análisis de constitucionalidad, se encontraba tácitamente derogado. Las normas de la ley 153 de 1887, sobre validez y aplicación de la ley en el tiempo, permiten reiterar esta conclusión. 137 La demandante en sus pretensiones realizó una distinción en el sentido de solicitar diferentes declaraciones dependiendo de si los bienes se encontraban ubicados en aguas interiores –mar territorial- o en aguas no interiores –plataforma continental y-o zona económica exclusiva. Si se trataba de la primera de las circunstancias, solicitaba el 50% de los bienes, conforme a la legislación de tesoro y si se trataba de la segunda, el 100% de los mismos, aduciendo la limitación de la soberanía colombiana hasta el mar territorial. El Tribunal, con fundamento en el inciso 4 del artículo 101 de la Constitución Política y en los tratados internacionales, desechó tal distinción y ratificó la soberanía Colombiana, incluso sobre las zonas que pretendían ser excluidas en la demanda.

para las investigaciones paleontológicas, y que se hayan conservado sobre la superficie o en el

subsuelo nacional

Artículo 14: No se consideran en el artículo 700 del Código Civil los hallazgos o invenciones consistentes en monumentos históricos o arqueológicos, los cuales estarán sometidos a las disposiciones de la presente ley.

Como se ve, esta ley contiene una declaratoria general por la cual se consideran patrimonio

histórico y artístico nacional cierto tipo de bienes, respecto de los cuales no opera el

artículo 700 del Código Civil que se refiere precisamente al Tesoro. Lo que hay que

determinar (tarea que no acometió el Tribunal) es si esta Ley aplica a los bienes cuya

naturaleza se discute en el caso sub judice. Para ello hay que examinar dos aspectos: a) la

especial calidad de los bienes y b) el lugar de ubicación de los mismos.

Respecto de la especial calidad de los bienes consideramos que es poco lo que hay que

decir. La Ley 163 de 1959 es aplicable a cualesquiera objetos, “que tengan interés especial

para el estudio de las civilizaciones y culturas pasadas, de la historia o del arte o para las

investigaciones paleontológicas.” Todas estas especiales calidades concurren en los bienes

que conforman el Galeón San José, de tal suerte que desde esta óptica resultan cobijados

por esta normatividad.

Mucho más difícil es avocar el examen del segundo elemento, a saber, el lugar de ubicación

de los bienes. La norma dispone expresamente que los bienes deben haberse “conservado

sobre la superficie o en el subsuelo nacional.” Una exégesis del texto podría desembocar

en la preliminar conclusión según la cual los bienes del San José, y en general todas las

especies náufragas, por encontrarse en el fondo del mar se sustraen a esta regulación. Sin

embargo, revisando con detenimiento, se hace patente que a pesar de la literalidad de la

norma, es posible extender esta regulación a todo el territorio nacional, incluido como es

obvio, el mar territorial.

A esta conclusión se llega mediante una interpretación saludable de la norma, que se

sustenta en las siguientes razones: a) Es muy probable que la terminología utilizada por el

legislador no esté embebida por el lenguaje técnico del derecho del mar. En otras palabras,

para el momento de expedición de esta Ley no se había consolidado el uso de expresiones

como “Mar Territorial”, “Zona Económica Exclusiva”, “Plataforma Continental”; lo que

pone de presente que cuando la ley dice “Superifice o subsuelo nacional” no está

distinguiéndolos de la zonas que, haciendo parte del territorio nacional, están bajo el mar;

todo lo contrario, los está incluyendo. Evidencia concreta de lo anterior está dada por el

hecho de que las expresiones que se señalan, sólo fueron incorporadas a la legislación

Colombiana mediante la promulgación de la Ley 9ª. de 1961 “por la cual se aprueba la

convención sobre la plataforma continental, suscrita en Ginebra el 29 de abril de 1958,

durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la plataforma continental”. b) El

mensaje legislativo está dirigido a la conservación de la tradición histórica y artística

contenida en distintos tipos de bienes y no hay razón alguna que permita considerar que la

voluntad del legislador se hubiera dirigido a distinguir los bienes que están sobre la tierra

de aquellos que están en el fondo del mar, pues en uno u otro caso se verifica un mismo

interés que exige, por tanto, una misma respuesta legal. Un legislador ideal –esto es, aquél

que hace la Ley al momento de su aplicación y no según las contingencias históricas- no

dudaría en incluir dentro de esta normatividad también a las especies náufragas.

Hechas las anteriores reflexiones, parece claro que la existencia de la norma en comento

constituía, al menos, un punto de debate en cuanto a la aplicabilidad del Código Civil para

resolver la controversia. Sin el ánimo de desconocer que el punto que se discute es

susceptible de diversas interpretaciones, no parece acertado, por parte del Tribunal, llegar

de manera apresurada a la conclusión de que las normas del Código Civil son plenamente

aplicables.

Ahora bien, aun cuando llegásemos a la conclusión de que el lugar en donde se encuentran

los restos del Galeón San José no caben dentro del ámbito de aplicación del artículo

primero de la ley 163, es necesario examinar el artículo 14, arriba citado, que, en nuestra

opinión, representa un elemento determinante del debate. En efecto, el texto de la norma

indica que las disposiciones de la ley también serán aplicables a las invenciones o hallazgos

consistentes en monumentos históricos o arqueológicos. No sobra recordar que el

descubrimiento de un tesoro es una de las especies de la invención o hallazgo, que a su vez

es una especie de la ocupación, como modo de adquirir el dominio. Así pues, si en gracia

de discusión aceptamos que los restos del Galeón son, como lo afirma el Tribunal, un

tesoro, es necesario entonces remitirse a lo dispuesto en la ley 163 de 1959. No cabe duda

acerca del valor histórico de tales bienes, por lo cual el Tribunal, habiendo alcanzado la

conclusión de que se enfrentaba a un tesoro, debió estarse a las regulaciones propias de la

norma en comento.

Esta reflexión, a la que nos apegamos con conocimiento razonado, no es compartida por el

Tribunal. Pero no es esto lo que es reprochable, sino el hecho de que el Tribunal no haya

hecho mención alguna a esta regulación. Aunque hubiese llegado a conclusión diferente, el

Tribunal ha debido identificar la norma y hacer un examen de la misma, con lo cual habría

ganado solidez su argumentación.

Otro de los temas que debe entrar a dilucidar el Tribunal es el que tiene que ver con el

ámbito de aplicación de la legislación que, según se acaba de exponer, en su criterio resulta

procedente. El problema en este respecto surge de la impugnación propuesta por el

demandante según la cual se le ha dado “prevalencia al derecho público interno en lo

atinente a la determinación de los límites del territorio de la República, cuando son los

tratados internacionales los llamados a ello”, error que condujo al a-quo a sostener –

siguiendo la tesis del tratadista Hernán Fabio López Blanco- que la soberanía que el Estado

ejerce sobre la plataforma continental y la zona económica exclusiva no es limitada, sino, al

contrario, amplia e irrestricta, de tal suerte que recae también sobre bienes como los que en

el litigio se discuten.

Como se ve, el meollo del asunto sobre el que la impugnación del demandante hace énfasis

consiste en determinar cuál es la amplitud de la soberanía que el Estado Colombiano ejerce

sobre la plataforma continental y la zona económica exclusiva. El problema surge a partir

de la exégesis de dos textos normativos, contenidos en la Ley 10 de 1978, “por medio de la

cual se dictan normas sobre mar territorial, zona económica exclusiva, plataforma

continental, y se dictan otras disposiciones.” Los textos mencionados rezan de la siguiente

manera:

Art. 8. En la zona establecida por el artículo anterior (la zona económica exclusiva) la Nación Colombiana ejercerá derechos de soberanía para efectos de la exploración, explotación conservación y administración de los recursos naturales vivos y no vivos del lecho y subsuelo y de la aguas suprayacentes; así mismo, ejercerá jurisdicción exclusiva para la investigación científica y para la preservación del medio marítimo. Art. 10. La Soberanía de la Nación se extiende a su plataforma continental para los efectos de exploración y explotación de los recursos naturales.

Desde la óptica del demandante, estas disposiciones contienen una limitación a la

Soberanía nacional, la que en ese sentido no se ejerce sobre objetos ni respecto de

actividades distintas a las allí mencionadas, dentro de las cuales no figuran las que tienen

que ver con el descubrimiento de tesoros o de especies náufragas. Esta reflexión conduce

al demandante a afirmar que si las coordenadas de ubicación de los bienes en litigio se

encuentran en alguna de estas dos zonas, el Estado Colombiano no tiene jurisdicción ni

mucho menos derecho alguno que reclamar sobre los mismos.

El Tribunal, dando respuesta a la impugnación del demandante, se apega a las

consideraciones del a-quo y sostiene la tesis de la Soberanía amplia. Para llegar a esa

determinación el Tribunal se apoya en las siguientes razones: a) según el inciso cuarto del

artículo 101 “también son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona

contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, (...)” y sobre todas ellas

ejerce el Estado plena Soberanía de conformidad con el derecho internacional o las leyes

internas ; b) el que la Ley 9 de 1961 señales que “el estado ribereño ejerce derechos de

soberanía sobre la plataforma continental a los efectos de su exploración de recursos

naturales”, “no supone necesariamente una autolimitación de su soberanía por Colombia;

c) tampoco esa suposición se sigue del hecho de que en el artículo 10 de la Ley 10 de

1978 se haga una disposición semejante; d) dichas disposiciones responden a la necesidad

que en su momento se tenía de impedir que empresas extranjeras explotaran dichos

recursos, con lo cual no se limita la Soberanía, sino que se ratifica; y e) si la Soberanía de

Colombia “no se extendiera a esas dos últimas zona, habría que concluir que tampoco

serían aplicables las normas del Código Civil Colombiano y –desde luego – tampoco

podrían los jueces colombianos, validamente, reconocer los derechos reclamados.”

Sobre la base de estas reflexiones, “y guiada por la Constitución”, concluye el Tribunal que

la norma aplicable es el inciso 4º del Art. 101 de la Carta de 1991, “conforme al cual

TAMBIÉN SON PARTE DE COLOMBIA LA PLATAFORMA CONTINENTAL Y LA ZONA

ECONOMICA EXCLUSIVA, extendiéndose a tales áreas la soberanía radicada en el

pueblo.” (Mayúsculas por fuera del texto original.)

Con esto queda determinado con claridad el ámbito de aplicación de la normatividad que

regula el caso bajo examen. Hay que señalar, por lo demás, que este asunto que aquí se

ventiló con ocasión de un caso concreto fue materia de examen en otra actuación judicial,

esta vez por la vía del control abstracto de constitucionalidad. En efecto, en Sentencia C-

191 de 1998 la Corte Constitucional resolvió la demanda que promoviera el ciudadano

Danilo Devis Pereira contra el artículo 9º de la Ley 397 de 1997 y tuvo ocasión de

pronunciarse sobre el tema.

Según el actor, dicha disposición, al hacer extensible la regulación sobre patrimonio

cultural o arqueológico de la Nación a los bienes que se encuentran en “la plataforma

continental” atenta contra el artículo 101 de la Carta, en la medida en que se desconoce la

limitación de la soberanía contenida en los convenios internacionales a que ya se ha hecho

referencia y que integran el denominado “bloque de constitucionalidad”. Para la Corte

resulta claro que sobre la plataforma continental los estados “ejercen con total plenitud,

exclusividad y autonomía todas sus competencias legislativas, ejecutivas y judiciales, salvo

las restricciones expresamente establecidas en normas de derecho internacional

consuetudinario o convencional” y que al no haber ninguna referencia expresa a los

asuntos relacionados con el patrimonio cultural sumergido, dicho “silencio del derecho

internacional público en la materia implica el derecho del Estado ribereño a ejercer la

totalidad de sus facultades,(...)” Por este motivo, la norma demandada fue declarada

exequible, al mismo tiempo que, confirmando los argumentos expuestos por el Tribunal en

el caso sub examine, quedó adecuada y suficientemente explicado el tema que venimos

analizando.

v. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS BIENES

El alcance de la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Departamento de Atlántico

en lo relativo a la naturaleza jurídica de los bienes objeto del litigio es, quizá, lo que más

controversias ha generado. En efecto, la conclusión a que llega la Corporación en el sentido

de considerar que los referidos bienes deben tratarse como tesoros, es, por decir lo menos y

en palabras del mismo Tribunal, un "punto álgido del litigio".

El Tribunal examina la naturaleza jurídica de los bienes sumergidos objeto de litigio en dos

apartes distintos de la sentencia. Esta doble apreciación del tema, valga decirlo desde ya,

genera más confusión que claridad y puede arrojar la impresión de que el Tribunal, desde el

primer momento en que aborda el tema, se ha decidido ya sobre el mismo, configurándose,

si se quiere, una especie de prejuzgamiento138.

El primer análisis de la naturaleza jurídica lo hace el tribunal con ocasión de la resolución

del recurso de apelación interpuesto por la Procuraduría Delegada contra el auto del 6 de

Julio de 1992 mediante el cual se resolvió un incidente de nulidad por falta de jurisdicción.

138 Para efectos de determinar la competencia el Tribunal, de entrada, califica a los bienes objeto del litigio como tesoros. De hecho, dicha calificación es la que le permite al Tribunal declararse competente pues en cualquier otro caso el conocimiento del asunto le hubiese correspondido a la jurisdicción contencioso administrativa. Así pues, cuando la Corporación pasa a pronunciarse respecto de la naturaleza jurídica de los bienes no hace más que echar mano de la conclusión a la que prematuramente ha llegado al examinar su competencia.

Considera el tribunal que para poder proseguir adelante con el proceso y pronunciarse sobre

el fondo del litigio es “indispensable dejar establecido si el asunto corresponde en verdad

a la llamada JURISDICCIÓN ORDINARIA (...)” (Mayúsculas fuera del texto original)

Es precisamente con esta finalidad que el Tribunal acomete este primer estudio de la

naturaleza jurídica de los bienes objeto del litigio. Según el mismo, será ésta la que, en

últimas -y en concurrencia con la determinación de los efectos de los actos administrativos-

, vendrá a determinar la jurisdicción competente. En ese sentido afirma:

La controversia en materia de jurisdicción puede plantearse sobre los siguientes

aspectos:

“...2º. Si la naturaleza jurídica que las partes atribuyen a los bienes objeto de litigio

conceden la competencia para conocer del mismo a la jurisdicción contencioso

administrativa o a la jurisdicción ordinaria. (subrayas fuera del texto)”

Y más adelante señala:

“En torno a la naturaleza jurídica que las partes atribuyen a los bienes que

presuntamente se encuentran en las coordenadas y áreas aledañas referidas en el

Reporte Confidencial presentado por la Glocca Morra Company al gobierno

colombiano el 16 de Febrero de 1982, naturaleza que, de acuerdo con los

planteamientos de las partes y del mismo a-quo determinaría si el asunto es de

conocimiento de la justicia ordinaria o de la contencioso administrativa, procede la

Sala a realizar el siguiente análisis.”

Hechas estas consideraciones previas, el Tribunal emprende pues el análisis que ha

anunciado. Sin embargo muy pronto, y no sin cierta extrañeza, se encuentra que el referido

análisis no se ofrece como argumento para la conclusión a la que llega el Tribunal, a saber,

la de que la naturaleza de los bienes le otorga la competencia para conocer del asunto a la

jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El desarrollo del análisis propuesto puede sintetizarse en los siguientes hitos:

a) Transcribe la definición de tesoro contenida en el artículo 700 del Código Civil.

b) Hace referencia a la previsión del artículo 710 ibidem en relación con las especies

náufragas y el procedimiento que debe seguirse para restituirlas a sus dueños o para

declararlas mostrencos.

c) Sin conexión ni fundamento alguno, como negarlo, hace la aventurada afirmación de que

“Como puede apreciarse , bajo la denominación de “especies náufragas” se incluyen

tesoros, antigüedades de toda clase, elementos de valor histórico, científico o comercial y

objetos que forman parte del patrimonio artístico o histórico de la Nación.”

d) Hace una referencia a los “bienes ocultos”, tal como los define el artículo 1º de la Ley 27

de 1935, para concluir inmediatamente que “los bienes que puedan encontrarse en la zona

del naufragio señalada por la Glocca Morra Company no pueden considerarse como

“ocultos””.

e) Finalmente, se refiere al concepto rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del

Consejo de Estado de fecha 10 de Diciembre de 1981 y, en especial, a la conclusión a la

que llega esta corporación según la cual “los bienes que se encuentran en el fondo del mar

territorial no son tesoros, sino bienes mostrencos de propiedad del ICBF. La declaración

de que estos bienes son mostrencos debe impetrarse ante la Jurisdicción Ordinaria (arts.

414 a 421 y 439 del C. de P. C., hoy arts. 408 a 404 (sic) y 433 del C. de P.C.).

Con fundamento en estas consideraciones que hace el Tribunal, llega a la conclusión de que

“de las nociones anteriores no se infiere que, para obtener las declaraciones impetradas,

hubiese tenido que acudir la demandante a una acción ordinaria o de cualquier otra clase

ante la jurisdicción contencioso administrativa (...)”.

A esta altura del texto resulta imposible entrever el sustento argumentativo que le ha

permitido al Tribunal alcanzar esta conclusión. Debe denunciarse que, en efecto, ningún

fundamento sólido ha ofrecido el Tribunal para llegar a ella. Y es que lo que sucede es que

el examen del tema no tiene una forma silogística, es decir, no constituye un conjunto de

premisas o de razones concatenadas y ordenadas a partir de las cuales se deduce de manera

lógica una conclusión; sino que es a lo sumo un cúmulo de ideas y conceptos inconexos e

inconducentes del que nada puede inferirse y al que ningún mérito argumentativo puede

reconocérsele.

Por esta razón, por no ofrecer base sólida para derivar conclusión alguna es que

consideramos que el Tribunal ha concluido con ligereza que la jurisdicción competente es

la ordinaria. Pero, además de esto, es necesario hacer dos puntualizaciones adicionales: En

primer lugar, que el Tribunal en este primer acápite no llegó a ninguna conclusión expresa

acerca de la naturaleza jurídica de los bienes objeto del litigio (trate el lector de

encontrarla), y sin embargo pudo concluir que precisamente la naturaleza jurídica era la que

le concedía competencia a la jurisdicción ordinaria. En segundo lugar, que el Tribunal se

apoyó en el concepto del Consejo de Estado para superficialmente insinuar que la

jurisdicción competente era la ordinaria; concepto que expresamente rechaza más adelante.

En fin, para cualquier interprete crítico es evidente que el Tribunal no ha sido

suficientemente riguroso en esta primera aproximación al tema de la naturaleza jurídica de

los bienes objeto del litigio. Pero además de la falla argumentativa de que adolece el

análisis del Tribunal en este respecto, resulta bastante insólita la consideración que ha

hecho el Tribunal según la cual la competencia queda determinada por la naturaleza

jurídica de los bienes. En efecto, dentro de todos los criterios que se utilizan para

determinar la jurisdicción y la competencia, jamás se ha visto que se incluya el de la

naturaleza de los bienes objeto del litigio.

En segundo lugar, la Corporación se pronuncia sobre el particular al decidir acerca del

recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 6 de julio de 1994 en relación con

la demanda interpuesta por la sociedad GLOCCA MORRA Co. INC. en contra de la

NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA.

En esta ocasión, la aproximación hecha por el Tribunal respecto de la naturaleza jurídica de

los bienes es, por lo menos, más profunda y detallada que la efectuada con respecto al auto

que acaba de analizarse. Sin embargo, las conclusiones que alcanza el Tribunal no se

compadecen con la profusa doctrina y jurisprudencia que se cita. En efecto, las

calificaciones jurídicas que la Corporación atribuye a los bienes guardan poca relación

lógica con los elementos argumentativos que esgrime.

Inicia el Tribunal reseñando la normatividad vigente en materia de tesoros, concepto que,

erradamente, califica como un medio de adquisición del derecho de dominio sobre

muebles139. Seguidamente se ocupa de resumir el concepto rendido por el Doctor Fernando

Hinestrosa a la DIMAR, adhiriéndose a los análisis expuestos por éste en materia de

tesoros, ocupación, especies náufragas y su salvamento y bienes mostrencos. A saber:

El 1 de Marzo de 1982, el jurista Fernando Hinestrosa Forero, a solicitud de la DIMAR,

rindió concepto en el que sostuvo que las cosas halladas son tesoros y por ende,

pertenecientes en condominio por partes iguales al descubridor fortuito o autorizado por el

dueño del terreno donde ellas yacieren o, al dueño del terreno cuando éste a la vez fuere su

descubridor. Argumentó que los objetos encontrados no parecen ser de aquellos que no

han pertenecido a alguien (res nullius) o que fueron abandonados (res derelictae) y que

tampoco son el producto de un rescate inmediato (especies náufragas del Código Civil).

Manifestó que como consecuencia de lo anterior, los tesoros hallados en aguas

jurisdiccionales son de propiedad de la Nación, si fueron sus agentes quienes los

encontraron, o de la Nación y quien efectuó el hallazgo si el mismo fuere producto de un

caso fortuito o aquella autorizare la exploración y el encuentro de dichos bienes140.

139 En efecto, tal como se desprende con meridiana claridad de las disposiciones del Código Civil, lo que es un medio de adquirir el dominio de bienes muebles es el descubrimiento de un tesoro, al tiempo que éste último es el objeto de dicho descubrimiento, aquello cuyo dominio se adquiere. 140 Durante el proceso, la parte demandante sostuvo que la DIMAR, mediante la Resolución 0148 de 10 de marzo de 1982, le otorgó el carácter de oficiales a las conclusiones de este dictamen. Así mismo alegó que en dicha resolución se establecía un derecho de preferencia para que quien realizare un hallazgo y lo denunciare,

Continúa el Tribunal citando el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del

Consejo de Estado del 10 de diciembre de 1981, en el que acertadamente se afirma que

“...La ley prescribe que las especies náufragas salvadas deben ser restituidas a sus dueños,

dentro de los treinta días siguientes al naufragio, previo el pago de las expensas y la

gratificación de salvamento si éste no se hubiere realizado por autoridad pública (art. 711

del C.C.). Pero, si no apareciesen interesados en el plazo indicado, las especies salvadas,

previo el correspondiente juicio, serán declaradas bienes mostrencos. Mas la ley sólo regula específicamente el régimen de las especies náufragas que se salvaren, pero no el de las no rescatadas...`” (Resaltado fuera del texto original).

Como consecuencia de lo anterior, concluye el Consejo de Estado que “(...)los bienes que

se encuentran en el fondo del mar territorial de Colombia, sin dueños aparentes o

conocidos, jurídicamente no son tesoros sino bienes mostrencos de propiedad del Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar. La declaración en el sentido de que estos bienes son

mostrencos debe impetrarse ante la jurisdicción ordinaria (arts 414 y 439 del C. de P.

C.)”.

El análisis que acaba de señalarse no es compartido por el Tribunal que, por el contrario,

comulga con lo conceptuado por el Doctor Hinestrosa quien, de manera quizás apresurada,

concluye que el precepto contenido en el artículo 710 del Código Civil –conforme al cual

las especies náufragas respecto de las cuales no aparezcan interesados dentro de los treinta

días siguientes al naufragio serán declaradas mostrencas-, debe interpretarse en el sentido

contratara con el Estado colombiano su exploración y recuperación. El fallo del Tribunal Superior de Barranquilla sostiene que “el mismo derecho de preferencia (el derecho para contratar el rescate) se había establecido en normas anteriores como el Decreto 2349 de 1971, en el que se hablaba de elementos de valor histórico, científico o comercial”, no obstante es importante observar que la norma aludida, para la época de la ocurrencia de los hechos, establecía en su articulado como único privilegio para el denunciante un porcentaje del 5% del producto de lo recuperado; por lo demás el Decreto 2349 no establecía ningún otro privilegio al denunciante y mucho antes de que se otorgara el permiso de exploración a GLOCCA MORRA COMPANY, más precisamente en 1975, la prerrogativa del porcentaje fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia.

de que solamente en esa hipótesis puede considerarse a las especies náufragas como bienes

mostrencos.

En consecuencia, y sin mayor elaboración lógica, se concluye que los bienes sumergidos,

por haber permanecido largo tiempo bajo el agua, y no tenerse indico de su dueño, “son

evidentemente thesaurus”. Una vez alcanzada esta conclusión, el argumento se encamina a

sostener, de manera equivocada, que, siendo el Estado Colombiano el dueño del fondo del

mar, los bienes sumergidos pertenecen “en condominio por partes iguales al descubridor

fortuito o autorizado (GLOCCA MORRA) por el dueño del terreno donde yacen(...)” (el

Estado Colombiano).

A continuación, el Tribunal se da a la tarea de exponer las razones por las que se separa de

la opinión del Consejo de Estado antes reseñada. Lo hace descartando sucesivamente las

calificaciones jurídicas que considera inapropiadas para, finalmente, concluir que el

concepto de tesoro es el único que se adecua a los bienes objeto del litigio.

Se procede a examinar la argumentación que, al respecto, desarrolla el Tribunal.

1. La Calidad de Bienes Mostrencos

El Tribunal intenta, en primer lugar, demostrar el hecho de que los bienes sumergidos no

pueden considerarse como mostrencos. Su disquisición se enfoca en la necesidad de

tramitar un proceso ordinario como consecuencia del cual determinados bienes, que

cumplan con las condiciones señaladas en el artículo 706 del Código Civil, sean declarados

como mostrencos. Dicho proceso deberá adelantarse según lo previsto en el artículo 422 del

Código de Procedimiento Civil. Continúa el Tribunal citando a diversos doctrinantes en

cuanto se refieren a la necesidad de obtener una declaración judicial para poder considerar a

un bien como mostrenco.

No podemos menos que estar de acuerdo con la posición del Tribunal, pues, en efecto, y

como se ha analizado en otro capítulo de esta obra, la declaratoria judicial constituye un

requisito sine qua non para poder considerar a un bien como mostrenco. Resulta imposible,

en consecuencia, sostener que los bienes que motivan la controversia son, en efecto, bienes

mostrencos. ¿Cómo podría afirmarse semejante cosa siendo la ley diáfana al respecto? Sin

embargo, el Tribunal une la circunstancia que acaba de reseñarse a la errónea interpretación

según la cual solamente las especies náufragas salvadas, cuyos dueños o interesados no

aparezcan dentro de los treinta días siguientes al naufragio, podrán ser declaradas como

mostrencas. Este razonamiento bien merece una profunda crítica desde la perspectiva

lógica.

A partir del precepto contenido en el artículo 706 ibídem podría formularse un silogismo

de la siguiente manera:

Premisa mayor: Todos los bienes muebles que se encuentren en el territorio a cargo de la

nación, sin dueño aparente o conocido, se estiman mostrencos.

Premisa menor: X es un bien mueble que se encuentra en el territorio a cargo de la nación

y no tiene dueño aparente o conocido.

Conclusión: X se estima bien mostrenco.

Por su parte, el artículo 710, en su inciso tercero contiene un precepto que se ajusta de

manera precisa a la premisa menor del silogismo que acaba de formularse. En efecto, X

podría ser reemplazado por la expresión Las especies que se salvaren, cuyos dueños o

interesados no aparecieren dentro de los treinta días siguientes al naufragio, con lo cual

tendríamos una premisa menor que rezaría de la siguiente forma:

Premisa menor: Las especies náufragas que se salvaren, cuyos dueños o interesados no

aparecieren dentro de los treinta días siguientes al naufragio, son bienes muebles que se

encuentran en el territorio a cargo de la nación sin dueño aparente o conocido.

La conclusión que seguiría a la premisa es obvia y es, en efecto, la que ha adoptado el

Código Civil en su artículo 710 a saber: Las especies náufragas que se salvaren, cuyos

dueños o interesados no aparecieren dentro de los treinta días siguientes al naufragio, se

estiman mostrencas.

El razonamiento lógico que ha adoptado el Código Civil es impecable, pues reconoce que

la premisa mayor está contenida en el artículo 706 ibídem, y, en consecuencia, la premisa

menor, contenida en el artículo 710, debe necesariamente conducir a la respectiva

conclusión, según acaba de explicarse.

El Tribunal, sin embargo, con liviana reflexión, y contra las reglas lógica silogística, infiere

de la verdad de una afirmación particular – que las especies náufragas de que trata el inciso

final del artículo 710 C.C. son bienes mostrencos-, la verdad de una afirmación general, a

saber, que solamente las especies náufragas descritas en dicho precepto pueden,

eventualmente, ser consideradas como mostrencas. Tal razonamiento no puede menos que

calificarse como una falacia, pues, haciendo uso de una argucia argumentativa poco

convincente, pretende derivar de las premisas reseñadas una conclusión que éstas no

implican141.

Por lo demás, debe decirse que, si bien es cierto que la declaratoria judicial constituye un

requisito esencial para que proceda el calificativo de mostrenco respecto de un bien, ello no

quiere decir que frente a una situación de hecho que cumpla con todas las características

señaladas en la ley para que un bien pueda declararse como mostrenco, pueda el juzgador,

bajo el argumento de que no se ha producido la respectiva declaratoria, proceder a otorgar

un calificativo jurídico que no se compadece con la situación de hecho. En este caso el

Tribunal, con celoso apego a la ley procesal y sacrificio de la ley sustancial, deshecha la

potencialidad que tienen los bienes objeto del litigo de ser calificados como mostrencos, y,

141 En efecto, la conclusión a la que llega el Tribunal corresponde de manera precisa al tipo de falacia denominado “accidente inverso”. Éste se presenta cuando se aplica un principio o postulado que es verdadero para un caso particular como si lo fuera de manera absoluta, para todos los casos, es decir, en general.

como si fuera ello necesario, los califica como tesoros sin que tal denominación, como se

verá más adelante, se ajuste a las características fácticas de los referidos bienes.

2. La calidad de Especies Náufragas

El razonamiento que adopta el Tribunal para concluir que los bienes que han suscitado la

controversia no son especies náufragas es pobre y errático. En efecto, la Corporación

confunde ciertas reglas sobre el salvamento de especies náufragas con el concepto de las

mismas. En palabras del Tribunal:

“Los doctrinantes coinciden, al describir el concepto de especies náufragas, que

éstas deben haber sido rescatadas al momento del naufragio o varamiento (art. 350

del antiguo Código de Comercio Marítimo), o inmediatamente después de su

ocurrencia. De allí que el Dr. Fernando Vélez al tratar el tema escribiera: ‘En

cuanto a las especies náufragas, se ha creído suficiente el término de 30 días para

que se reclamen de una manera sumaria a la autoridad que las haya salvado o a

quien deben entregárselas los que las salven. Así es que esa autoridad debe retener

tales especies durante el término indicado, y si transcurre, sin que nadie las

reclame, debe promoverse el juicio respectivo sobre declaración de mostrencos...’

(Estudio sobre el derecho Civil Colombiano. Tomo III. Ed. Lex Ltda. 1.98. Págs 69

y 70).”

Como se ve, la deducción que hace el Tribunal, conforme a la cual, el concepto de especies

náufragas está determinada por las reglas acerca de su salvamento es, por decir lo menos,

impreciso. Al respecto solamente quisiéramos decir que, en nuestra opinión, el concepto de

especie náufraga hace relación, fundamentalmente, a una situación de hecho en la que se

encuentran objetos sumergidos. Este análisis ha sido hecho en el capítulo naturaleza

jurídica.

3. La Calidad de Tesoros

A esta altura del análisis, el Tribunal, que ha venido operando por descarte y que en los términos que se

acaban de reseñar ha concluido que los bienes en litigio no pueden considerarse especies náufragas, ni

tampoco mostrencos, hace la siguiente afirmación:

“No pudiendo entonces aceptarse que los bienes que se encuentren en el fondo del mar, en

el lugar donde se afirma ocurriera el naufragio o se encuentren sus restos, sean de las

“especies náufragas” a las cuales aluden los arts. 710, 711 y 712 del C.C, como tampoco

bienes mostrencos, quedan solo dos categorías jurídicas para definirlos: o son tesoros, o

son antigüedades náufragas.”

Delimitadas así las categorías jurídicas dentro de las cuales pueden encajar los bienes en

cuestión, el Tribunal entra a hacer un análisis acerca del concepto de tesoro. Las

consideraciones hechas por la Corporación en este respecto constituyen la piedra angular de

la fundamentación y son las que le permiten al Tribunal concluir, a la postre, que la

calificación de los bienes que lo ha venido ocupando es, precisamente, la de tesoro.

La tarea del Tribunal en este caso consiste en mostrar que el concepto de tesoro contenido

en el artículo 700 del C.C. es más amplio de lo que parece desde una aproximación literal al

texto de la norma. Según el Tribunal, dicho concepto debe ser objeto de dos ampliaciones

fundamentales a saber: (i) que el concepto de tesoro no debe restringirse a “monedas, joyas

u otros efectos preciosos”, sino que incluye cualesquiera otros bienes que, por sus

particulares características, tengan un valor significativo, y (ii) que el concepto de tesoro

abarca también a aquellos bienes que se han encontrado bajo las aguas, y no solo a los que

se encuentren en tierra firme.

Respecto de la opinión que acaba de reseñarse, y de conformidad con la posición que,

respecto del tesoro, hemos expuesto en el capítulo correspondiente, es menester

manifestar, que compartimos el antedicho análisis. En efecto, y como ya se ha dicho, el

concepto de tesoro merece una interpretación flexible, como resultado de la cual

determinados bienes pueden incluirse dentro de su definición, aunque ello se aparte del

tenor literal de la norma. No obstante lo anterior, consideramos que la apreciación del

Tribunal se separa de nuestro criterio en dos sentidos. El primero de ellos por exceso y el

segundo por defecto.

En primer lugar, el Tribunal se excede al considerar que bienes tales como “los esqueletos

de animales antediluiranos (sic) o prehistóricos” pueden ser considerados como tesoros.

Ya hemos expresado nuestra opinión en el sentido de que para que un bien sea considerado

tesoro, debe haber sido objeto de una intervención humana.

En segundo lugar, la Corporación peca por defecto al omitir el elemento volitivo que debe

anteceder al ocultamiento para que los bienes sean considerados como tesoros. En efecto,

afirma el Tribunal que los tesoros “también pueden quedar sepultados o escondidos por

causas naturales”. Hemos sostenido ya, de manera novedosa pero acertada, que el carácter

intencional del ocultamiento constituye un requisito sine qua non para que un bien pueda,

eventualmente, ser reputado tesoro.

Por lo anterior, debemos afirmar que, el exceso y el defecto que acaban de denunciarse son,

precisamente, los que le permiten al Tribunal darle a ciertos bienes, que no lo son, el

carácter de tesoro. Así pues, la calificación otorgada por el ad quem a los bienes objetos

del litigio se aparta de la que en derecho les corresponde.

4. La Calidad de Antigüedades Náufragas

En relación con este tema, el Tribunal se limita a exponer una serie de disposiciones legales que lo regulan y

de las cuales extrae un concepto de antigüedades náufragas. Sin embargo ningún examen hace acerca de si

los bienes en litigio son o no antigüedades náufragas.

vi. SECUESTRO

1. La Sentencia

La sentencia del 7 de marzo de 1997 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Barranquilla Sala de Decisión Civil - Familia, además de las materias que se han analizado,

también resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el Auto del 12 de Octubre de

1994 proferido por el Juzgado Décimo Civil del Circuito, dentro del proceso ordinario

promovido por Sea Search Armada contra la Nación – Dirección General Marítima y

Portuaria, auto mediante el cual se ordenó “el secuestro de los bienes que tengan calidad de

tesoro, que sean rescatados o extraídos del área determinada por las coordenadas

señaladas en el Reporte Confidencial sobre Exploración Submarina en el Mar Caribe de

Colombia (…)”. El Juez de primera instancia comisionó para la práctica de esa diligencia

al Juez Civil del Circuito (Reparto) de Cartagena, y ordenó prestar caución por la suma de

cinco millones de pesos ($5.000.000), cifra que dadas las proporciones económicas reales

del caso, resulta abiertamente irrisoria.

El Tribunal confirmó en su integridad el mencionado auto, pero consideró que el apelante

tenía razón en cuanto a que “el RESCATE o EXTRACCIÓN de los bienes que en el lugar

puedan encontrarse no podrá ser realizado por la Sea Search Armada, o cualquier otra

empresa nacional o extranjera, sin la autorización previa de la Nación; esta última, en

ejercicio de la soberanía podrá contratar, en la forma prevista por la ley, la extracción de

los bienes que puedan existir en el fondo del mar, debiendo la demandante en este asunto

prestar la colaboración científica o técnica que se le solicite”.

2. Análisis

• Inembargabilidad del Galeón San José

El juez de segunda instancia consideró apenas obvio decretar el secuestro de los bienes

objeto del litigio, pues abordó el caso a partir de una óptica meramente privatista.

Como se explicó ampliamente cuando se analizó la naturaleza jurídica de los bienes objeto

del fallo judicial, consideramos que el error fundamental en el que incurre el Tribunal

consiste en fallar el litigio como si el Galeón San José pudiera ser objeto de propiedad

privada, cuando en realidad es un bien de uso público.

No resulta jurídicamente válido sostener que los bienes, por el simple hecho de caer al mar,

se vuelvan propiedad de la Nación. De igual forma para que una especie náufraga adquiera

el carácter de Patrimonio Cultural Sumergido, resulta indispensable establecer unos

criterios claros como pueden ser el tiempo o la declaración administrativa que les da este

carácter, los cuales ya han sido estudiados y analizados anteriormente.

Sin embargo, en el caso concreto del Galeón San José, resulta claro que la titularidad del

derecho de propiedad de los bienes recae sobre la Nación Colombiana. El hundimiento de

la embarcación española acaeció en junio de 1708, época en la cual España mantenía el

dominio sobre la mayoría del territorio suramericano. En el Siglo XIX, Colombia se

independizó de la Madre Patria, y como consecuencia de este proceso político las

autoridades españolas salieron del territorio nacional, dejando varias de sus propiedades, las

cuales nunca fueron reclamadas. Como se estudio en el capítulo referente al

restablecimiento de las relaciones diplomáticas entre Colombia y España, muchas veces se

discutió el reconocimiento de una indemnización a la Madre Patria por los perjuicios

ocasionados a causa del movimiento independentista. Sin embargo, los dos países nunca

llegaron a un acuerdo respecto a este punto, y España finalmente reconoció a Colombia

como una República independiente, sin reclamar contraprestación económica alguna a

cambio.

De esta forma, la titularidad de los bienes que pertenecían a Españoles, incluyendo las

embarcaciones sumergidas en aguas que hoy hacen parte del territorio nacional, pasaron a

ser propiedad de la República de Colombia. La Nación ha ejercido sobre estos bienes un

dominio eminente, pues la idea de rescatarlos es una posibilidad que sólo hasta hace unos

años la tecnología permite discutir.

Cuando el derecho de propiedad es ejercido por el Estado, el derecho de dominio adopta

unas características propias, las cuales han sido consagradas en la legislación colombiana

desde el Código de Don Andrés Bello. En efecto, los artículos 674 a 684 CC hacen

referencia a los bienes de la Unión “con el único propósito de inculcar en los particulares

que la propiedad de todos es diferente a la privada, y a penas menciona unas características

generales de tales bienes, que hoy son compartidas y profundizadas por la legislación de

derecho público.”142

Si se parte de la base de que el Galeón San José es un bien de uso público, resulta evidente

que el embargo de los bienes es completamente improcedente, pues así lo consagra el

primer numeral del artículo 684 del C. de P.C.

Aunque en la sentencia no se ordena el embargo de los bienes sino su secuestro, éste no

tiene sentido pues se trata de bienes que por su naturaleza pública son inembargables,

imprescriptibles e inajenables. Si el particular no puede pedir el remate de los bienes, ni va

a

tener la posibilidad de adquirir la propiedad de los mismos, la medida cautelar carece de

objeto.

142 VELÁSQUEZ Jaramillo, Luis Guillermo. Bienes. Editorial Temis, Séptima Edición, Bogotá, Colombia 1998. Pág 40.

• Finalidad de las Medidas Cautelares

Si bien el derecho procesal ostenta un carácter riguroso y detallista, cada una de sus normas

tiene una razón de ser, y una finalidad que cumplir. En tal contexto, el decreto de medidas

cautelares no puede ser la excepción a ese principio fundamental, que rige no sólo en la

rama del derecho que regula el procedimiento, sino en toda la ciencia jurídica.

El embargo y secuestro de los bienes sustraen los bienes del comercio, con el fin de

proteger los intereses del demandante, y así asegurar la efectividad del fallo judicial.

El doctrinante Hernán Fabio López Blanco al referirse a la finalidad de la medida afirma

que “por el lapso normalmente amplio que transcurre desde que se presenta la demanda

hasta cuando se obtiene sentencia, es usual que la parte demandada tome una serie de

medidas que pueden impedir el cabal cumplimiento de lo decidido. El demandante, al

iniciar una acción, debe tener una relativa seguridad acerca del cumplimiento del fallo que

solicita, y por eso en procesos como los de ejecución, divorcio, separación de cuerpos o de

bienes o nulidad del matrimonio, cuenta con instrumentos como el embargo y el secuestro

que tienen como consecuencia inmediata colocar los bienes fuera del comercio para

mantener un estado de cosas y asegurar que el fallo no será ilusorio en sus efectos”143.

En el caso objeto de estudio los intereses del demandante no se verían afectados, puesto que

el Galeón San José se encuentra sumergido varios metros bajo mar, circunstancia que

dificulta considerablemente cualquier acto de disposición por parte de la Nación, la cual no

podría iniciar ninguna actividad con la intención fraudulenta de dejar sin efecto lo dispuesto

por la autoridad judicial, pues las labores que ello exigiría revisten un carácter complejo.

Iniciar cualquier diligencia de esta índole constituiría lo que en derecho procesal se

143 LOPEZ, Blanco Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo II Parte Especial. DUPRE Editores, Séptima Edición, Bogotá, Colombia 1999. Pág. 89.

denomina un hecho notorio, ya que resultaría imposible mantener a los medios de

comunicación y al público en general, ajenos a un hecho tan relevante.

La demanda interpuesta por SEA SEARCH ARMADA ha sido abiertamente discutida en

los diferentes medios de comunicación, constituyéndose así en un hecho de conocimiento

público. Esta situación le impediría a la Nación contratar con otra entidad nacional o

extranjera, debido a que podría no haber una disposición cierta a celebrar un contrato de

rescate con la Nación conociendo de antemano la existencia de un litigio de esta naturaleza,

luego el simple hecho de considerar la posibilidad de extraer los bienes, con o sin el

conocimiento del demandante, resulta en la práctica irreal.

Por lo anterior, si la Nación no puede realizar ninguna maniobra sobre los bienes objeto del

litigio que afecte los intereses de SEA SEARCH ARMADA, no se ve con claridad cual es

la finalidad que se busca decretándose el secuestro de los bienes. Es así que la medida, al

no cumplir con la función para la cual ha sido creada por el legislador, se desnaturaliza por

completo.

Como se puede observar entonces, el secuestro de los bienes no reporta ningún beneficio, ni

brinda mayor seguridad al demandante de la que ya posee; por el contrario, decretar la

medida puede resultar perjudicial, no sólo para las partes interesadas, sino para toda la

colectividad en general, más si se advierte que los bienes objeto del litigio revelan un

interés público. Ciertamente la conservación, el análisis y la utilidad histórica del Galeón

San José exhiben un interés nacional.

• La diligencia de Secuestro

Aunque el Tribunal tuvo en cuenta una serie de consideraciones especiales dadas las

circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que debía desarrollarse la diligencia de

secuestro, fue claro en afirmar que el grado de complejidad de la misma “no impide el

decreto de la medida cautelar”.

Al analizar la procedencia de la medida cautelar, el juez de segunda instancia analiza temas

como el hecho de que el ordenamiento jurídico no prevé cómo realizar la diligencia en

estos casos, la imposibilidad de identificar plenamente los bienes sobre los cuales se va a

practicar la medida, y la necesidad evidente de que la práctica de la diligencia tome varios

días.

Sin embargo, el análisis que debe hacerse en este punto debe ser mucho más profundo y

tomar en consideración otros aspectos. En efecto, lo realmente trascendente no es sólo

cómo debe realizarse la diligencia desde el punto de vista meramente jurídico, sino si la

operación es científicamente segura y de ser así, cuál sería el procedimiento a seguir.

Resulta irónico que la sentencia ni siquiera analice superficialmente el tema, cuando una de

las discusiones más profundas que se ha dado en la comunidad científica es respecto a la

conveniencia o no de extraer los bienes que se encuentran sumergidos en el mar hace varios

años, como es el caso del Galeón San José.

El arqueólogo submarino Luis Mejía, apoya la idea de la preservación “in situ” de los

bienes, pues modificar las condiciones de luz y temperatura a las que han estado sometidos,

puede ocasionar un deterioro significativo, o incluso la pérdida de los mismos. Considera

que las condiciones tecnológicas con las que contamos hoy en día, no son suficientes para

asegurar la integridad de los Galeones.

Por su parte, el ingeniero de minas Daniel de Narváez, quien se ha dedicado a estudiar con

profundidad el tema, sostiene la posición totalmente opuesta. Según el experto, el mar

deteriora los Galeones y la tecnología que empresas privadas han desarrollado les permitiría

extraer fácilmente los bienes, razones por las que en su opinión, los Galeones deben ser

rescatados lo más pronto posible.

No pretendemos zanjar una discusión tan especializada, y tampoco adoptar ninguna de las

teorías, pues esa labor no nos corresponde. Lo que buscamos poner de presente, es que la

procedencia de la diligencia de secuestro también debe ser científicamente analizada.

Por otra parte el Tribunal de una forma simple sostiene que “nada impediría que, por el

juez comitente, se ordenara a la empresa con la cual la Nación contratara la extracción de

los bienes, depositara estos en la bóveda o caja de seguridad del Banco de la República en

Cartagena, para que fuese en este lugar en donde, por el juez comisionado, se practicase

la diligencia.”

El cuidado que debe procurarse a los objetos rescatados es en extremo complejo, puesto

que implica el uso de un equipo sofisticado que permita mantener los bienes en ciertas

condiciones favorables. El riesgo de detrimento es alto, o por lo menos los mismos

científicos lo discuten, es por ello que la conservación de los bienes con posterioridad al

rescate debe ser especialmente meticulosa, pues de lo contrario se corre el riesgo de

perderlos, perjudicándonos a todos.

CAPÍTULO VI

LEGISLACIÓN FORÁNEA

INTRODUCCIÓN

Un rápido sobrevuelo, sin pretensiones de ser exhaustivo, sobre las legislaciones que en

materia de protección del Patrimonio Cultural Sumergido han expedido otros países del

mundo, nos permitirá comparar las herramientas jurídicas y las soluciones que han

desarrollado frente a los mismos retos que motivan esta tesis.

Entre las coincidencias con nuestra legislación, encontramos que en todos los casos ha

mediado el interés de conservar, no solamente los restos de las embarcaciones naufragas y

sus contenidos sino además, las características del medio subacuático en donde éstas se

encuentran. Así mismo, constituye un elemento coincidente el reconocimiento de que estos

bienes son de interés público por su significado en el desarrollo cultural e histórico de las

sociedades en cuyo territorio o en cuya zona de influencia se encuentran y, en

consecuencia, dicho interés público debe prevalecer en todos los casos sobre los intereses

privados.

Convencidos de esto, hemos enmarcado nuestro trabajo dentro del ámbito del derecho

público, sin desconocer que alrededor de este tema existen múltiples intereses de carácter

meramente privado, con una alta significación económica, que también deben ser

regulados, aunque, tratándose de bienes que forman parte del Patrimonio Cultural, siempre

sin perjuicio del interés colectivo.

Entre las diferencias más significativas que encontramos (y que no necesariamente se

reflejan en este resumen) está el hecho de que algunos países parecen privilegiar la

conservación in situ, mientras en otros se le otorga mayor importancia al rescate remoción

y conservación ex situ de los bienes sumergidos.

El derecho comparado también nos sirve como un auxiliar para interpretar normas

nacionales, para llenar por vía de interpretación los vacíos legales que pudieran existir, pero

sobre todo, para analizar en un contexto más amplio, las distintas posiciones existentes en

Colombia alrededor del carácter jurídico de los bienes del Patrimonio Cultural Sumergido.

1. CHILE144

El patrimonio cultural subacuático, lejos de ser un tema que pase desapercibido en Chile, ha

sido objeto de diversos tipos de intereses, pues dada su posición geográfica se encuentra

rodeado de extensas costas que sirven de escenario de numerosos acontecimientos que

deben ser recogidos por el legislador para regularlos.

No obstante, entre los comentarios de algunos estudiosos en la materia se vislumbran

descontentos frente a las instituciones legales existentes, así: “En Chile la arqueología

subacuática no posee la larga tradición científica de la arqueología terrestre, por la falta

de especialistas y por una legislación que dificulta el control, disposición y regulación de

mecanismos que posibiliten esta actividad en aras de la preservación del patrimonio

sumergido.” 145

La Constitución de la República de Chile de 1980 hace una breve mención al Patrimonio

Cultural de la Nación en los siguientes términos:

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

10) (...) Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles; estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del Patrimonio Cultural de la Nación. Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación; (…). (Subrayado fuera del texto original).

144 Información tomada de la dirección: www.monumentos.cl/reg11.htm

145 www.naya.org.ar/eventos/arg-hist/5.htm Pedro Pujante Izquierdo. La investigación del patrimonio cultural sumergido en Chile: el Programa de Arqueología Subacuática de la Universidad Internacional SEK

a. Principales Aspectos Normativos

Aunque es prioritario abordar la regulación a la luz de las disposiciones vigentes en materia

de patrimonio cultural sumergido, es importante exponer el tratamiento instituido para el

patrimonio cultural en general, y esto es así principalmente por dos razones de diversa

naturaleza. Por un lado, no puede desconocerse la orientación y aplicación que las

regulaciones genéricas alusivas al Patrimonio Cultural de la Nación imparten sobre otras de

orden más específico y, por el otro, el reciente desarrollo de tecnologías submarinas, ha

ocasionado un auge igualmente reciente en el ámbito jurídico, razón por la cual, en la

mayoría de los países es aun escasa la legislación de especies subacuáticas.

i. LEY 17.288 DE 1970

En Chile, la fuente legal de mayor trascendencia en materia de protección al Patrimonio

Cultural es la Ley 17.288 de 1970146, que consagra las disposiciones acerca de los bienes

que tienen el carácter de monumentos nacionales, así como aquellas que establecen que

determinados bienes sean declarados como monumentos históricos, públicos o

arqueológicos; la principal autoridad encargada del control y la vigilancia de todos

aquellos bienes que puedan enmarcarse en una de dichas categorías y a la cual está

supeditado todo trabajo de conservación, reparación o restauración de los mismos,

actividades que solamente pueden adelantarse con una autorización previa.

El artículo 1 de la ley en comento, establece que “ Son monumentos nacionales y quedan

bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de

carácter histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los

aborígenes, las piezas u objetos antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación

146 El Decreto Nº484 del 28 de marzo de 1990, también es significativo dentro del marco legal por cuanto contiene el Reglamento sobre Prospecciones y/o Excavaciones Arqueológicas.

natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma

submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, al arte

o a la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos, estatuas, columnas,

pirámides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que estén

destinados a permanecer en un sitio público, con carácter conmemorativo. Su tuición y

protección se ejercerá por medio del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que

determina la presente ley”. (Subrayado fuera del texto original).

Así mismo, el artículo 9 señala que “ Son Monumentos Históricos los lugares, ruinas,

construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o particular que por su calidad e

interés histórico o artístico o por su antigüedad, sean declarados tales por decreto

supremo, dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo ”. (Subrayado fuera del texto

original).

Se advierte que la nota característica de los monumentos nacionales, y que permite

distinguirlos de aquellos enumerados en la norma referida a los históricos, es que aquellos

tienen una connotación de dominio atribuida específicamente, bien, a un ente fiscal,

municipal o incluso a un particular.

A pesar de que bienes con valor histórico pueden pertenecer a los particulares, uno de los

artículos de la referida ley, dispone que aquellos bienes inmuebles de propiedad privada

deben ser debidamente conservados por su propietario, quien, por lo demás, no podrá

destruirlos, transformarlos o repararlos sin haber obtenido previamente autorización del

Consejo de Monumentos Nacionales, el que determinará las normas a que deberán sujetarse

las obras autorizadas y cuyo incumplimiento acarrea la imposición de multas y otro tipo de

sanciones. Esto, sin perjuicio de la facultad que tiene El Consejo de Monumentos

Nacionales de pedir a los organismos competentes la expropiación de los Monumentos

Históricos de propiedad particular que, en su concepto, convenga conservar en poder del

Estado.

De otro lado, se establece que ninguna persona natural o jurídica chilena o extranjera podrá

hacer en el territorio nacional excavaciones de carácter científico sin haber obtenido

previamente la autorización del Consejo de acuerdo con las normas establecidas para ello y

para la destinación de los objetos de que se trate. Señala que para los casos de venta o

remate de un Monumento Histórico de propiedad particular, el Estado tendrá preferencia

para su adquisición, previa tasación de dos peritos nombrados paritariamente por el

Consejo de Monumentos Nacionales y por el propietario del objeto.

Otra de las categorías reguladas dentro de este marco jurídico son los Monumentos

Públicos, respecto de los cuales el artículo 17 de la ley, reza: “son monumentos públicos y

quedan bajo la tuición del Consejo de Monumentos Nacionales, las estatuas, columnas,

fuentes, pirámides, placas, coronas, inscripciones y, en general, todos los objetos que

estuvieren colocados o se colocaren para perpetuar memoria en campos, calles, plazas y

paseos o lugares públicos.”

Las autoridades locales son las responsables de la manutención de los Monumentos

Públicos situados dentro de sus respectivos territorios.

También se ha regulado el tema concerniente a los monumentos arqueológicos, así, en el

artículo 21º se lee: “Por el solo ministerio de la ley, son Monumentos Arqueológicos de

propiedad del Estado los lugares, ruinas, yacimientos y piezas antropo-arqueológicas que

existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional. Para los efectos de la presente ley

quedan comprendidas también las piezas paleontológicas y los lugares donde se hallaren”.

Es evidente entonces que todos los sitios y piezas arqueológicas o paleontológicas que

existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional son considerados monumentos

arqueológicos (una categoría de monumento nacional) y son de propiedad del Estado.

Dentro de los poderes del Estado que contempla esta normatividad en relación con los

bienes que revistan las características especiales que se pretenden tutelar, está la facultad de

otorgar o no autorizaciones – a través del Consejo de Monumentos Nacionales – para

realizar actividades como excavaciones y exploraciones, imponiendo siempre la obligación

de denunciar los hallazgos; la potestad de tomar para sí los bienes hallados por los

particulares, sin perjuicio de efectuar cesiones hasta por un porcentaje de un 25% de lo

encontrado por las distintas misiones.

De igual manera tiene el deber de enviar al Museo Nacional de Historia Natural piezas

representativas de las “piezas tipo”.

Llama la atención la posibilidad que deja esta reglamentación de que las piezas u objetos a

que se refiere entren al dominio de los particulares, con lo cual, el tratamiento jurídico que

a primera vista podría juzgarse ultra proteccionista, resulta matizado por disposiciones de

naturaleza mercantilista conforme a las cuales, los bienes que resulten encontrados en

alguna misión exploradora pueden ser distribuidos a los particulares de acuerdo a un

reglamento, o cedidos en un porcentaje preestablecido y limitado.

ii. DECRETO DEL PATRIMONIO SUBACUATICO

Se ha redactado un Decreto Supremo que declara como Monumento Histórico “toda traza

de existencia humana que se encuentre en el fondo de los ríos y lagos y los fondos marinos

que existen bajo las aguas interiores, Mar Territorial de la República de Chile, por más de

50 años. En términos generales se incluyen artefactos y naves (con su contenido)”. (D.E.

No. 311 del 8 de octubre de 1999)

b. Principales Autoridades.

i. CONSEJO DE MONUMENTOS NACIONALES

El Consejo de Monumentos Nacionales es un organismo técnico que depende directamente

del Ministerio de Educación Pública y se compone de miembros de distintos estamentos

del gobierno y de la sociedad, agrupando los distintos tipos de intereses involucrados en la

materia.

Entre las atribuciones más importantes de este organismo se encuentran:

• Pronunciarse sobre la conveniencia de declarar Monumentos Nacionales los lugares,

ruinas, construcciones u objetos que estime del caso y solicitar de la autoridad

competente la expedición del decreto supremo correspondiente.

• Formar el Registro de Monumentos Nacionales y Museos.

• Elaborar los proyectos o normas de restauración, reparación, conservación y

señalización de los Monumentos Nacionales

• Gestionar la reivindicación o la cesión o venta al Estado o la adquisición a cualquier

título por éste, de los Monumentos Nacionales que sean de propiedad particular.

• Reglamentar el acceso a los Monumentos Nacionales y aplicar o, en su defecto,

proponer al Gobierno las medidas administrativas que sean conducentes a la mejor

vigilancia y conservación de los mismos.

• Conceder los permisos o autorizaciones para excavaciones de carácter histórico,

arqueológico, antropológico o paleontológico en cualquier punto del territorio

nacional, que soliciten las personas naturales o jurídicas chilenas o extranjeras en la

forma que determine el Reglamento.

c. Código Civil Chileno

Las disposiciones del Código Civil Chileno que regulan el tema relativo a los bienes, su

dominio, posesión, uso y goce, son muy similares a las que sobre este particular contiene el

Código Civil Colombiano, pues como es bien sabido, este último tuvo origen en el primero.

No obstante a modo ilustrativo, a continuación transcribimos los artículos de mayor

relevancia en el tema que nos ocupa:

Artículo 593. El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero, para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera. Las aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial, forman parte de las aguas interiores del Estado.

Artículo 596. El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y más allá de este último, se denomina zona económica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploración y explotación económica de esa zona. El Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre la plataforma continental para los fines de la conservación, exploración y explotación de sus recursos naturales. Además, al Estado le corresponde toda otra jurisdicción y derechos previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental. Arículo 629. Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a disposición de su dueño, y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo. Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta días de un aviso a otro. Arículo 630. Si en el curso del mes subsiguiente al último aviso no se presentare persona que justifique su dominio, se venderá la especie en pública subasta; se

deducirán del producto las expensas de aprensión, conservación y demás que incidieren; y el remanente se dividirá por partes iguales entre la persona que encontró la especie y la municipalidad respectiva. Arículo 631. La persona que haya omitido las diligencias aquí ordenadas, perderá su porción en favor de la municipalidad, y aun quedará sujeta a la acción de perjuicios, y según las circunstancias, a la pena de hurto Arículo 632. Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie. Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida. Arículo 633. Subastada la especie, se mirará como irrevocablemente perdida para el dueño. Arículo 634. Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservación dispendiosas, podrá anticiparse la subasta, y el dueño, presentándose antes de expirar el mes subsiguiente al último aviso, tendrá derecho al precio, deducidas, como queda dicho, las expensas y el premio de salvamento. Artículo 635. Si naufragare algún buque en las costas de la República, o si el mar arrojare a ellas los fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, según las apariencias, al aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan, denunciarán el hecho a la autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda. Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios, y a la pena de hurto. Arículo 636. Las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas por la autoridad a los interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificación de salvamento. Arículo 637. Si no aparecieren interesados, se procederá a la publicación de tres avisos por diarios, mediando quince días de un aviso a otro; y en lo demás se procederá como en el caso de los artículos 629 y siguientes. Arículo 638. La autoridad competente fijará, según las circunstancias, la gratificación de salvamento, que nunca pasará de la mitad del valor de las especies.

Pero si el salvamento de las especies se hiciere bajo las órdenes y dirección de la autoridad pública, se restituirán a los interesados, mediante el abono de las expensas, sin gratificación de salvamento. Artículo 639. Todo lo dicho en los artículos 635 y siguientes se entiende sin perjuicio de lo que sobre esta materia se estipulare con las potencias extranjeras, y de los reglamentos fiscales para el almacenaje y la internación de las especies.

2. REPÚBLICA DOMINICANA147

Aunque podría afirmarse que todos los países del Caribe, no solo por los acontecimientos

de carácter histórico que han tenido lugar en sus aguas circundantes sino también por la

aptitud de las mismas para albergar especies náufragas de toda clase, tienen un interés

significativo para este estudio; hemos elegido la regulación dominicana para efectos de

ilustrar el desarrollo legal que ha tenido el tema en uno de los países de aquella zona.

La Constitución de la República Dominicana de 1994 contempla las siguientes normas en

relación con los derechos culturales:

Artículo 8.- Inciso 16, párrafo 2: “El Estado procurará la más amplia difusión de la ciencia y la cultura, facilitando de manera adecuada que todas las personas se beneficien con los resultados del progreso científico y moral (…)”

Artículo 101.- “Toda la riqueza artística e histórica del país, sea quien fuere su dueño, formará parte del Patrimonio Cultural de la Nación y estará bajo la salvaguarda del Estado y la ley establecerá cuanto sea oportuno para su conservación y defensa”. (subrayados fuera del texto original).

Los desarrollos que ha tenido este principio constitucional son numerosos, máxime,

teniendo en cuenta las características particulares de este país, colonizado por tantos años y

con una arquitectura y objetos de tan antigua data correspondientes a la época colonial.

147 Información tomada de la dirección www.geocities.com

a. Principales Aspectos Normativos

La Ley No. 318 de 1968148 sobre el Patrimonio Cultural de la Nación establece los temas

relativos a la protección, conservación, enriquecimiento y utilización del patrimonio

cultural de la Nación y lo ha clasificado en las siguientes cuatro categorías: Patrimonio

Monumental, Patrimonio Artístico, Patrimonio Documental y

Patrimonio Folklórico.

El artículo 2 de la Ley dispone que : “Forman parte del Patrimonio Monumental los

monumentos, ruinas y enterratorios de la arqueología precolombina; edificios coloniales,

conjuntos urbanos y otras construcciones de señalado interés histórico o artístico, así

como las estatuas, columnas, pirámides, fuentes, coronas y tarjas destinadas a permanecer

en un sitio público con carácter conmemorativo.”

Por su parte, el Artículo 3 señala que “El Patrimonio Artístico está constituido por el

conjunto de bienes muebles y piezas, sea cualquiera su origen y situación, de indubitable

valor, en virtud de su arte o significación histórica, destinadas o susceptibles de destinarse

a formar parte de los fondos propios de un museo público”.

Así mismo, el artículo 4 establece que “El Patrimonio Documental lo forman los

testimonios escritos del pasado histórico que ameritan y requieran adecuada conservación

y clasificación en archivos o establecimientos accesibles a paleógrafos e investigadores.”

Finalmente, dispone al artículo 5 que “Forman el Patrimonio Folklórico la pluralidad de

manifestaciones materiales típicas de la tradición dominicana y en especial, las

expresiones plásticas más representativas del arte popular y las artesanías.”

148 Esta ley, fue modificada por la Ley 41 de 2000 que creó la Secretaría de Estado de la Cultura, pero únicamente lo fue, en aquello en que la contrariaba, por ello, consideramos conveniente incluír sus disposiciones en esta parte.

De acuerdo con esta ley, los bienes del Patrimonio Cultural de la Nación, en ningún caso

podrán sufrir destrucción, daño o alteración inconsulta por parte de sus propietarios o

poseedores.

En este orden de ideas, existe una obligación de declaración por parte de los propietarios o

tenedores de bienes que contengan uno o varios de los valores descritos y deberán

comunicar a las autoridades cualquier traspaso que hagan de los mismos. Para los eventos

en que se pretenda sacarlos fuera del país, esto solamente podrá hacerse por tiempo

limitado, para fines de exhibición, clasificación o estudio y con el consentimiento de la

Dirección General de Bellas Artes o de los organismos correspondientes.

Así mismo, Todo aquel que realice el hallazgo de cualquier objeto que se considere que

forma parte del patrimonio cultural de la Nación, está en la obligación de hacer una

declaración, con todos los datos que fueren necesarios para la clasificación de dichos

objetos.

Si el hallazgo ocurriere en el Distrito Nacional, la declaración se hará en las oficinas del Museo Nacional, cuyo Director a su vez lo

comunicará al organismo calificado, de acuerdo con la ley o los reglamentos para recibir dicha declaración. Si por el contrario el hallazgo

ocurriere fuera del Distrito Nacional, la declaración será hecha, para los mismos fines, ante el Síndico Municipal de la Jurisdicción, de

que se trate.

De acuerdo con el Reglamento de la ley 318, identificado con el número 4195, “Los

monumentos especificados en el art. 2 de la Ley No. 318 del 14 de junio de 1968,

ostentarán el título de Monumentos Nacionales. La declaración de los que en lo sucesivo se

incluyan en esta categoría se hará por ley, previo el informe favorable y motivado de la

Oficina de Patrimonio Cultural o de la Academia Dominicana de la Historia ”.

De acuerdo con lo anterior, existe una declaratoria estatal que determine qué bienes hacen parte del Patrimonio Cultural de la Nación.

De otro lado, las actividades excavatorias que se pretenda adelantar en cualquier parte del territorio nacional, están sometidas a la

autorización previa de los organismos correspondientes y deberán tener fines investigativos.

De acuerdo con el mismo reglamento - No. 4195 - sobre la Oficina de Patrimonio Cultural

“ Se entiende por excavaciones, para los efectos de este Reglamento, las remociones

deliberadas y metódicas de terrenos respecto a los cuales existan indicios de la existencia

de yacimientos arqueológicos, ya se trate de restos de construcciones o de antigüedades.

Igualmente se entenderá por excavaciones los trabajos de rebusca arqueológica que

tengan carácter espeleológico o submarino y otros similares. Quedan también sometidas a

los preceptos de este Reglamento las excavaciones que se hicieren en busca de restos

paleontológicos siempre que en ellas se descubrieren objetos correspondientes a la

arqueología o paleontología-antropología ”. (Subrayado por fuera del texto original).

Las violaciones a estas disposiciones serán sancionadas con prisión y/o multas.

En la Ley No. 492 de 1969149 que declara Ciudad Colonial de Santo Domingo de Guzmán

la zona declarada por Decreto No. 1650 de 1967; el artículo 3 dicta lo siguiente:

“Se declaran Monumentos Nacionales los siguientes monumentos arquitectónicos y

yacimientos arqueológicos:

YACIMIENTOS SUBMARINOS 1) La Zona costera comprendida desde Boca del Soco a la Caleta, de La Romana. 2) La zona comprendida desde Boca de Chavón, Bayahibe hasta el Paso del Catuán. 3) La zona costera comprendida desde Punta Algibe hasta Boca de Yuma. 4) La zona costera comprendida desde Punta Espada hasta el Cortecito de Macao. 5) La zona costera comprendida desde Nisibón hasta la bahía de San Lorenzo.”

Resulta pertinente citar otras disposiciones relevantes contenidas en este decreto, a saber:

149 Ibidem.

Artículo 5: “ Los Monumentos ya declarados Nacionales, así como los que en adelante se declaren, quedan bajo la tutela y protección del Estado, ejercitada directamente por la Oficina de Patrimonio Cultural y las corporaciones y funcionarios que de ella dependan. La vigilancia, conservación y reparación de los Monumentos Nacionales, así como la organización y desarrollo de los servicios para atenderlos, se encomiendan especialmente a dicha Oficina, que formulará las correspondientes propuestas de acuerdo con los recursos disponibles y habida cuenta de las necesidades más urgentes (...)”

Artículo 6: “Los monumentos clasificados como Nacionales y adscritos al Tesoro Artístico Nacional deberán ser conservados, correspondiendo tal obligación a sus dueños, poseedores y usufructurarios, ya sean estos el Estado, corporaciones autónomas, entidades provinciales y municipales de carácter público, fundaciones, patronatos o particulares”. Artículo 15: “Los propietarios y poseedores de Monumentos Históricos-Artísticos están obligados a realizar las obras de consolidación y conservación necesarias que la Oficina de Patrimonio Cultural determine. En casos que lo ameriten, la Oficina de Patrimonio Cultural podrá conceder a los propietarios un auxilio o un adelanto o incoar un expediente de expropiación”. Artículo 16: “Cuando la Oficina de Patrimonio Cultural estime, que es necesario realizar obras imprescindibles de consolidación en un Monumento Nacional de propiedad privada, invitará a su propietario o usuario a realizarlas. Si se negare, la Oficina de Patrimonio Cultural procederá a realizarlas. Cuando quede debidamente justificada la carencia de recursos del propietario o usuario, podrá la Oficina de Patrimonio Cultural costear total o parcialmente las obras, conceder un anticipo reintegrable con la garantía del Monumento para realizarlas a incoar el expediente de expropiación por causa de utilidad pública. En la venta de los edificios declarados Monumentos Nacionales, el Estado se reserva el derecho de opción”.

Artículo 30: “Cuando los hallazgos se realicen en obras públicas o subvencionadas por el Estado, se dará como premio al descubridor, una equivalencia del valor intrínseco si el objeto es de metal o piedras preciosas y en los demás casos se le indemnizará con arreglo a la tasación legal a que se refiere el artículo anterior”. Artículo 32: “En todos los casos previstos en los artículos anteriores, para fijar el valor de los objetos se habrá de tener en cuenta las inversiones hechas por los propietarios, descubridores o poseedores anteriores y actuales y el consiguiente valor relativo de los objetos.

Artículo 34: “El Estado se reserva el derecho de opción en las enajenaciones que pretendan realizar los propietarios de antigüedades, debiendo ejercer este derecho en la forma establecida en el Código Civil”. Artículo 37: “Los objetos muebles definidos en la presente ley que sean propiedad del Estado o de los organismos estatales, provinciales o municipales no podrán ser cedidos por cambio, venta o donación a particulares ni a entidades mercantiles, sino con la previa autorización de la Oficina de Patrimonio Cultural. Los particulares y entidades mercantiles constituidas y matriculadas para los fines del comercio de antigüedades y objetos de arte podrán vender los objetos pertenecientes al Patrimonio Artístico y Cultural de la Nación libremente, pero deberán dar cuenta a la Oficina de Patrimonio Cultural”.

Vale la pena hacer mención de la Ley No. 252 del 1988 que declara de utilidad pública la

adquisición por el Estado de las Obras y Objetos antiguos históricos en manos particulares.

Visto lo anterior, es pertinente aterrizar a las principales disposiciones vigentes en materia

de Patrimonio Cultural Subacuático, esto es, las contenidas en el Decreto número 289 de

1999.

El Decreto 289 creó la Oficina Nacional de Patrimonio Cultural Subacuático (ONPCS) y,

con fundamento en la Carta sobre “Protección y Gestión del Patrimonio Cultural

Subacuático”, ratificado por la 11ª. Asamblea General del ICOMOS150, en reunión en Sofía,

Bulgaria, del 5 al 9 de octubre de 1996, definió temas de gran importancia sobre el

particular.

En sus considerandos expresa, entre otras, las siguientes motivaciones que llaman la

atención:

“ (…) Que el Estado Dominicano, a través de las acciones de la Comisión de Rescate

Arqueológico Submarino (CRAS) y del Consejo Presidencial de Cultura (CPC), ha venido

150 ICOMOS: Consejo Internacional de Monumentos y Sitios, organización internacional no gubernamental que se dedica a promover la teoría, metodología y la tecnología aplicada a la conservación, protección y puesta en valor de los monumentos, conjuntos y sitios.

realizando en los últimos años una labor de rescate, conservación y puesta en valor del

Patrimonio Cultural Subacuático de la Nación, (…) Que la declaración de Santo

Domingo relativa al Patrimonio Cultural Subacuático del 16 de junio de 1998, fruto de la

labor desplegada por nuestro país en pro de la definición de instrumentos idóneos para la

defensa y protección de este Patrimonio en América Latina y el Caribe, establece que el

Patrimonio Cultural Subacuático es propiedad del Estado en el cual se encuentra y, a

través de este, es patrimonio de la humanidad, (…) Que nuestros países han entrado en un

período de transición jurídica entre la ausencia de legislación relativa a esta área y el

necesario establecimiento de nuevos marcos jurídicos nacionales e internacionales que

permitan reglamentar este importante sector del Patrimonio Cultural para el disfrute de

nuestros ciudadanos y de toda la humanidad (…)”

De otro lado, consagra una serie de definiciones relevantes, como las que transcribimos a

continuación:

Patrimonio Cultural Subacuático: todos los rastros de existencia humana que han estado parcial, total o periódicamente situados bajo el agua durante, por lo menos 100 años, lo cual incluye los sitios, estructuras, edificios, artefactos y restos humanos, junto con sus contextos arqueológico y natural. Además se incluyen en esta definición los hundimientos tales como naves, aeroplanos, cualquier otro vehículo o parte del mismo, su carga o cualquier otro contenido, objetos de uso cotidiano, ceremonial, etc., restos paleontológicos y prehistóricos junto con su contexto arqueológico y natural.

PARRAFO: El Estado Dominicano podrá designar ciertos restos de existencia humana, encontrados dentro de su jurisdicción, como bienes del Patrimonio Cultural Subacuático aún cuando no hayan estado sumergidos durante 100 años.

“Excavaciones Arqueológicas” designa las remociones en la superficie o en el subsuelo de los fondos subacuáticos que se realicen con el fin de descubrir, estudiar o recuperar toda clase de restos de los referidos en el punto (a).

“Prospecciones arqueológicas” son las exploraciones subacuáticas, sin remoción de terreno, dirigidas al estudio, investigación o examen de datos sobre bienes del Patrimonio Cultural Subacuático.

“Sitio arqueológico” aquella área o lugar en las aguas internas y jurisdiccionales que presente evidencias de la actividad humana en forma de artefactos, que tenga interés antropológico, prehistórico o histórico.

“Colecciones arqueológicas” son los restos materiales que han resultado de investigaciones arqueológicas, rescates o tareas de preservación de recursos arqueológicos o removidos de cualquier manera, así como la documentación relativa a los mismos.

De acuerdo con este decreto, los principios que rigen la protección del patrimonio cultural subacuático, son:

a) El Estado Dominicano está en el deber de proteger el Patrimonio Cultural Subacuático de la Nación para el estudio y disfrute de toda la humanidad en general y del pueblo dominicano en particular.

b) La búsqueda, investigación e intervención de este patrimonio debe ser realizada únicamente por los especialistas, con objetivos científicos y a través de programas de cooperación recíproca entre los Estados, desterrando toda intervención que tenga carácter meramente pecuniario o comercial.

Finalmente, es imprescindible entrar a referirnos a la ley que actualmente lleva la

vanguardia en materia de Patrimonio Cultural de la República Dominicana, la Ley 41 de

2000, mediante la cual se creó la Secretaría de Estado de Cultura.

Esta ley define el Patrimonio Cultural de la Nación como aquel que comprende “todos los

bienes, valores y símbolos culturales tangibles e intangibles que son expresión de la

Nación dominicana, tales como las tradiciones, las costumbres y los hábitos, así como el

conjunto de bienes, incluidos aquellos sumergidos en el agua, materiales e inmateriales,

muebles e inmuebles, que poseen un especial interés histórico, artístico, estético, plástico,

arquitectónico, urbano, arqueológico, ambiental, ecológico, lingüístico, sonoro, musical,

audiovisual, fílmico, científico, tecnológico, testimonial, documental, literario,

bibliográfico, museográfico, antropológico y las manifestaciones, los productos y las

representaciones de la cultura popular.” (Subrayado fuera del texto original).

Establece como obligación primordial del Estado y de las personas valorar, proteger,

rescatar y difundir el patrimonio cultural de la Nación, así como el deber de aquel de

garantizar la libre investigación y fomentar la formación de investigadores y el

desenvolvimiento de actividades científicas dentro de los parámetros de calidad, rigor y

coherencia académica.

Señala que el Estado determinará todos los aspectos técnicos, de seguridad y protección de

los museos, la restauración y conservación de las colecciones e inventarios, así como de la

gestión de los museos públicos.

La Secretaría de Estado deberá crear mecanismos adecuados para evitar la dispersión de los

bienes de interés cultural su dispersión y establecerá una política de préstamo y de

recuperación de los bienes ya prestados. Así mismo, identificará técnicamente y

científicamente los sitios en que puede haber bienes arqueológicos o que sean contiguos a

áreas arqueológicas, hará las declaratorias respectivas y elaborará un plan especial de

protección, en colaboración con las demás autoridades y organismos del nivel nacional.

b. Principales Autoridades

i. SECRETARÍA DE ESTADO DE CULTURA

Creada por la ley 41 de 2000. A esta Secretaría están adscritos todos los organismos e

instituciones que conforman el sector cultural y estatal. Debe diseñar las políticas de Estado

en materia de cultura, fomentar la creatividad en todos los órdenes, el apoyo a los gestores

culturales, la producción de bienes y servicios culturales para un disfrute y acceso

equitativo de todos los sectores de la población. Debe, así mismo conformar un Sistema

Nacional de Cultura que agrupe diversidad de intereses y participantes. Debe Preservar el

patrimonio cultural de la Nación tangible e intangible, como elemento fundamental de la

identidad nacional;

ii. CONSEJO NACIONAL DE CULTURA

El Consejo Nacional de Cultura es el máximo organismo de decisión en materia política

cultural y junto al Secretario de Estado de Cultura es el órgano encargado de establecer la

orientación general de las políticas culturales y garantizar la unidad de acción entre las

instituciones públicas y privadas que realizan actividades y acciones culturales.

iii. OFICINA DE PATRIMONIO CULTURAL

El Decreto No. 1397 de 1967, creó dentro de la Dirección General de Turismo la oficina de

Patrimonio Cultural para que funcione como cuerpo especializado y técnico encargado de

la orientación, coordinación y ejecución de las iniciativas y planes que se lleven

sucesivamente a la práctica en la República Dominicana.

El Reglamento No. 4195 consagró que su función principal es la realización, coordinación y ejecución de las iniciativas y planes que se

llevan a la práctica en la República Dominicana, relacionados con el Patrimonio Monumental y el Patrimonio Artístico de la Nación.

También tiene a su cargo la elaboración de los planes de conservación, consolidación y presentación de los monumentos y conjuntos

monumentales del país y edificios que sin estar declarados monumentos nacionales puedan afectar la realización de los planes elaborados,

así como la inspección de estos.

Es asimismo misión de la Oficina de Patrimonio Cultural la realización del inventario de la riqueza monumental, artística y arqueológica

del país debiendo realizar en etapas sucesivas el inventario, el catálogo monumental y la carta arqueológica.

La Sección de Arqueología de la Oficina de Patrimonio Cultural es la encargada de la formación y conservación de los inventarios de

ruinas y antigüedades, el registro de las minas y el de partes y comunicaciones a ellas referentes; tendrá a su cargo los índices

correspondientes los cuales deberá mantener al día.

iv. OFICINA NACIONAL DE PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO

Creada por el decreto 289 de 1999, en el cual se estableció que su objetivo fundamental es elaborar y ejecutar, en nombre propio o a

través de terceros mediante el otorgamiento de concesiones, un programa de estudio, rescate, restauración, conservación y puesta en valor

de los bienes del Patrimonio Cultural Subacuático que se encuentren en aguas interiores, mar territorial, zona contigua, plataforma

submarina y zona económica exclusiva, tales como están definidos en la legislación nacional y en los convenios internacionales que la

República Dominicana ha ratificado.

La Oficina Nacional de Patrimonio Cultural Subacuático está dirigida por un Director

General, cuenta con un Subdirector Técnico y con una Comisión de Apoyo Técnico.

v. OTRAS

MARINA DE GUERRA

CONSEJOS PROVINCIALES Y LOS CONSEJOS MUNICIPALES DE DESARROLLO CULTURAL COMO ÓRGANOS

DESCENTRALIZADOS DE GESTIÓN CULTURAL.

COMISIÓN DE RESCATE ARQUEOLÓGICO SUBMARINO

c. Código Civil Dominicano

Tal como lo hicimos al exponer el derecho comparado chileno, para el caso dominicano, procederemos a enunciar las normas de este

estatuto, con el elemento adicional de que, en esta oportunidad haremos mención al desarrollo práctico que han tenido estas normas en

materia de hallazgos, rescates, y otras cuestiones.151

El autor Wenceslao Vega152, al referirse a las normas del código civil sobre la materia en

estudio, afirma que aun se encuentran vigentes y que constituyen los principios generales

en materia de exploración y rescate arqueológico. Expresa: “Hasta hace pocas décadas,

poco se había legislado para reglamentar la propiedad de los tesoros encontrados en

tierra, o las cosas que el mar pudiere desechar, producto de naufragios o desastres

naturales. La República Dominicana, como la mayoría de las naciones de cultura

151 En esta sección, resulta ilustrativo tener en cuenta esta crónica legal, sin embargo, creemos oportuno reiterar que a la luz de la legislación del tesoro, al menos en el caso colombiano, no es posible adelantar ningún tipo de actividad relacionada con las especies náufragas, cuestión esta que nos dimos a la tarea de desarrollar y argumentar a lo a lo largo de todo este estudio. 152 “El marco jurídico de los rescates subacuáticos en la república dominicana”. Wenceslao Vega. Consultor Jurídico de la ONPCS.

occidental, heredera del derecho romano, modernizado en los códigos franceses de la

época napoleónica, es decir de principios del Siglo XIX, consagró esas disposiciones en

dos artículos del Código Civil ( …):

A continuación, transcribimos el texto de las citadas normas:

Artículo 716.- La propiedad de un tesoro pertenece al que lo encuentra en su propia finca; si se encuentra en la finca de otro, pertenece por mitad al que lo ha descubierto y el dueño de la finca, se considera tesoro, todo lo que se encuentre escondido o enterrado, que se descubre por pura casualidad, y cuya propiedad nadie puede justificar.

Artículo 717.- Se regulan por leyes particulares, los derechos sobre los objetos echados al mar, y los que el mar arroja, sea cualquiera su naturaleza, y sobre las plantas y yerbas que nacen y crecen en las costas. lo mismo sucede con las cosas perdidas, cuyo dueño no se presente.

Agrega el autor153: “En el año 1903 El Gobierno Dominicano, por el Decreto No. 4347 declaró como propiedad exclusiva del Estado, los objetos arqueológicos de la época aborigen, así como los del pasado histórico nacional, encontrados en la superficie terrestre, en cuevas, y otros sitios hundidos o en los escombros de edificios. Estos objetos fueron declarados propiedad exclusiva del Estado Dominicano, aunque se exceptuaron los que a esa fecha estaban en manos de particulares, pero los cuales no podían ser llevados fuera del país. Esta fue la primera legislación nacional en este tema, pero la inestabilidad política de ese período y los pocos controles existentes, permitieron que muchos objetos de importancia arqueológica e histórica pasaran a manos de particulares y se fueran a museos y colecciones extranjeras. De todos modos, esta ley no trató los hallazgos bajo el mar.

Fue en el año 1933, cuando se dicto una ley que específicamente trata sobre los objetos encontrados dentro del mar territorial dominicano. Esta ley, No. 538, que probablemente se dictó para resolver un caso particular, y que es de corta extensión, dice textualmente así:

ART. 1.- EN TODA LA EXTENSION DEL MAR TERRITORIAL DE LA REPUBLICA, LOS OBJETOS CAIDOS O PERDIDOS A QUE SE REFIERE EL ARTICULO 717 DEL CODIGO CIVIL, PERTENECEN POR MITAD AL ESTADO Y A QUIENES LOS DESCUBRAN Y EXTRAIGAN.

ART. 2.- LAS PERSONAS QUE QUIERAN EMPRENDER TRABAJOS DE EXPLORACION CON EL FIN DE BUSCAR Y EXTRAER OBJETOS PERDIDOS EN EL

153 Ibidem.

MAR, DEBERAN SOLCITAR Y OBTENER PERMISO DEL SECRETARIO DE HACIENDA, EL CUAL, EN LOS CASOS QUE CREYERE NECESARIO, DESIGNARA UNO O MÁS EMPLEADOS DE SU DEPARTAMENTO PARA QUE CONCURRAN A PRESENCIAR LOS TRABAJOS. PARRAFO. EN CASO DE HALLAZGO CASUAL, EL QUE LO OBTUVIERE DEBERA COMUNICARLO AL SECRETARIO DE HACIENDA PARA QUE ESTE DESIGNE LAS PERSONAS QUE DEBAN CONCURRIR POR EL ESTADO A LA EXTRACCION.

Esta ley, evidentemente lo que quiso fue extender a los hallazgos submarinos, los principios y la reglamentación que ha consagrado los Arts. 716 y 717 del Código Civil, que se refería sólo a tesoros hallados en tierra, de modo que los preceptos del Código se aplicaran también a lo que se encontrara bajo el mar territorial y quedara como patrimonio de la Nación. Esta ley asimiló el Estado Dominicano, al dueño del terreno como fija el Art. 716, de manera tal que lo recuperado se compartiera en partes iguales entre el descubridor y el Estado (en representación de la Nación) como propietario del suelo marino y de todo lo que en él se encuentre sin dueño conocido. En resumen, esta primera ley, asimila el lecho marino a los predios en la superficie terrestre, de modo que hubiera similitud de tratamiento a lo encontrado en la tierra con lo encontrado bajo el mar jurisdiccional dominicano.

A partir de esas disposiciones, que han sido la base legal para los hallazgos submarinos de interés histórico o arqueológico, pasaron varias décadas sin legislación. Hasta la década de los 50 del presente siglo, viviendo el país bajo una dictadura, no había ambiente científico ni cultural las actividades de exploración submarina que generalmente quedaba a cargo de extranjeros, por su costo y especialización y lo poco que se hizo fueron no pocos rescates con miras comerciales únicamente....

Más recientemente, y ya en libertad, es decir, a partir del año 1962, la República Dominicana comenzó a modernizarse, lo que coincidió con los descubrimientos y perfeccionamiento de las técnicas de buceo, de conservación, de fechado, y otros que han hecho más fácil y mas asequible, encontrar y remover restos de antiguos naufragios del lecho marino. Al mismo tiempo, con el auge turístico de este país, y mayor conciencia en sus clases dirigentes, el Estado empezó a preocuparse por la preservación, ambientación, remodelación y reconstrucción de las ruinas y edificaciones coloniales, especialmente en la ciudad capital de Santo Domingo, donde se encuentran importantísimos monumentos del pasado histórico colonial. Igualmente se crearon las instituciones encargadas de vigilar, reglamentar y conservar el patrimonio histórico nacional. Pero inicialmente, lo que más interesaba era la arqueología terrestre. Como marco jurídico de esa nueva conciencia restauradora y conservadora, se dictaron varias leyes: La No. 318 de 1968, que establece el Patrimonio Nacional, la Ley No. 419 sobre la Ciudad Colonial de Santo Domingo, pero que también abarca otras áreas del territorio nacional, la Ley No. 564 del año 1973 de Protección y Preservación de Objetos Etnológicos y Arqueológicos Nacionales y la Ley No. 252 del 1988 que declara de utilidad publica la adquisición por el Estado de las Obras y Objetos antiguos históricos en manos particulares. De estas

disposiciones no todas interesan el tema, es decir, los descubrimientos bajo el agua, pero son prueba de la preocupación del pueblo dominicano sobre sus tesoros culturales”.

3. ESTADOS UNIDOS 154

“ABANDONED SHIPWRECK ACT” DE 1987 Este acto se convirtió en ley en Abril de 1998155 y es el que dirige, orienta y regula las

materias relacionadas con los bienes que se encuentren sumergidos en las aguas sobre las

cuales la Federación y sus estados ejercen jurisdicción.

Como se verá, la política que se ha trazado en este acto, consagra una regulación con fines

de protección a los bienes sumergidos en el agua pero con una marcada tendencia a

ponerlos a disposición del público con fines recreativos y educativos, en tal sentido, se

pretende fomentar el acceso por parte de buzos y otro tipo de grupos interesados.

Los Estados Unidos, a través de esta normatividad han expresado la responsabilidad que los

asiste respecto de todos los recursos vivos y no vivos que se encuentren en las aguas

estatales y en sus tierras sumergidas156. Dentro de esta gama de recursos están incluidos los

Naufragios Abandonados, considerados como aquellos respecto de los cuales el propietario

ha renunciado a sus derechos, sin formular reservas ni retenciones.

Como se verá, el acto se refiere a naufragios abandonados que independientemente del

valor histórico que tengan, siempre que estén ubicados en sus aguas jurisdiccionales, serán

objeto de estas disposiciones. Así las cosas, es necesario advertir que no es una

normatividad exclusivamente dirigida a bienes históricamente relevantes, sino a todos

aquellos que se encuentren en unas circunstancias específicas bajo el agua y/o que cumplan

154 La información correspondiente a este subtítulo ha sido tomada de www.cr.nps.gov155 Public law 100-298; 43 U.S.C 2101 –2106. 156 “Submerged Lands: 1) Lands beneath navigable waters in the terms of section 2 del “Submerged lands act” (43 USC 1301) . 2) Puerto Rico, Guam, Virgin Islands, American Samoa y 3) Northern Mariana Islands.

con una serie de características, sin perjuicio del tratamiento y protección especial que debe

aplicarse a los que sí posean un valor histórico significativo.

Tal como se anotó, esta normatividad propende por el acceso del público a los bienes

sumergidos, de tal manera que el correspondiente estado que ostente título sobre naufragios

abandonados, debe entonces proveer el acceso razonable al público en los términos de la

sección 6 del acto en cuestión.

Por consiguiente, los estados deben desarrollar unas líneas de acción consistentes y

apropiadas en orden a:

• Proteger los recursos naturales y los hábitats. • Garantizar exploración recreativa de los naufragios. • Permitir a los sectores público y privado el rescate o recuperación apropiados de los

naufragios, consistente con la protección de los valores históricos y la integridad ambiental de los lugares correspondientes al naufragio (“wreck sites")

En la administración de los recursos que son objeto de las disposiciones de este acto, los

estados deben propender también por la creación de parques submarinos o áreas de

protección de los recursos.

Se señala que los recursos provenientes de transferencias por parte del Fondo para la

Preservación Histórica, y que estén disponibles para los estados, deberán administrarse en

concordancia con la regulación propia del título 1 del Acto de Preservación histórica

Nacional157, dirigiéndolos al estudio, protección y preservación de los naufragios y objetos

históricos.

Por esta razón, es posible reafirmar el hecho de que, tratándose de bienes que posean valor

histórico, la orientación adquiere un talante proteccionista.

157 “National Historic Preservation Act” de 1966. 80 Stat, 915, 16 USC.470.

En aras a fomentar el desarrollo de parques submarinos y el correcto manejo de los recursos

submarinos relacionados con los naufragios históricos; la Secretaría del Interior actuando a

través del director del “National Park Service”, sentó unas líneas de acción en el registro

federal que deben apuntar a:

• Maximizar la potenciación de los recursos naturales. • Promover la conformación de un grupo de buzos deportivos, pescadores,

arqueologistas, rescatistas y otros interesados para administrar los recursos de los naufragios de los estados y de los Estados Unidos.

• Reconocer los intereses de individuos y grupos comprometidos en el descubrimiento y rescate de naufragios.

Dichas líneas de acción son producto de la consulta con los sectores público y privado

(incluyendo la Secretaría de Comercio, El Consejo Asesor en Preservación Histórica,

Oficiales Estatales de Preservación Histórica, Operadores Profesionales de Buceo,

Preservadores Históricos, Buceadores y Pescadores).

La sección 6 del acto, contiene las situaciones de hecho en que debe encontrarse un

naufragio abandonado, para declarar título sobre el mismo158, a saber:

1. incrustado en las tierras submarinas de un estado. 2. Incrustado en las formaciones coralinas protegidas por un estado y ubicadas en él, o 3. En tierras sumergidas de un estado y que sea incluido o incluible en el Registro

Nacional. El público tiene la obligación de dar correcto aviso de la ubicación de cualquier naufragio

cuyo título esté declarado en los términos de la sección sexta del acto a la Secretaría del

Interior, después de consultar con el respectivo Oficial Estatal de Preservación Histórica,

debe, así mismo, elaborar una declaración acerca del cumplimiento por parte de un

158 “ Section 6 (a)The United States asserts title to any abandoned ship- wreck that is — (1)embedded in submerged lands of a State; (2)embedded in coralline formations protected by a State on submerged lands of a State; or (3)on submerged lands of a State and is included in or determined eligible for inclusion in the National Register (…)

naufragio abandonado de los requisitos de eligibilidad e inclusión en el Registro Nacional

de lugares históricos.

El título que otorgue los Estados Unidos a cualquier naufragio abandonado, es transferido

al estado en cuyas tierras sumergidas esté localizado.

Cualquier naufragio abandonado en tierras públicas de los Estados Unidos, es propiedad del

gobierno del país. Si ocurre lo propio en tierras correspondientes a tribus indígenas, será de

la tribu correspondiente.

Este acto explicita de manera enfática que las denominadas “ Law of Finds” y “Law of

Salvage” no son aplicables a los naufragios a que se refiere el acto en la sección 6.159

El “Abandoned Shipwreck Act” dirige las actividades del “National Park Service” a

preparar las líneas de acción expedidas para asistir a los estados y agencias federales en el

desarrollo de legislación y regulaciones para asumir sus responsabilidades. Las líneas de

acción proveen consejos a los estados y agencias federales en la administración de

159 Newell D. Smith. “The Law Of Salvage" University Puget Sound. 1994. De acuerdo con el autor, la ley de salvamento es una ley de antigua data de acuerdo con la cual, el propietario de una nave salvada que se encuentre en aguas navegables y en una situación de peligro, debe pagar una remuneración a quien acuda exitosamente a salvarla. El objetivo de esta ley es motivar a los rescatistas a colaborar con el salvamento de una nave, antes que aprovecharse de la infortunada situación en que ésta se encuentre. Los elementos de una reclamación válida de salvamento (“Salvage Claim”), son: 1.Peligro y riesgo marítimo de pérdida, destrucción o deterioro de la nave; 2.El servicio de salvamento debe producirse voluntaria y espontáneamente y no en cumplimiento de un deber o contrato existente; 3.Los esfuerzos de salvamento deben, total o parcialmente, culminar con éxito. Por su parte, la Ley de Descubrimientos (The law of finds”) reconoce una la ocupación (assumption) como el título idóneo de propiedad de aquello que está perdido. Esta es una ley que se aplica excepcionalmente y requiere pruebas por parte del descubridor de que la nave se encontraba voluntariamente abandonada y con ello adquirirá un derecho oponible a terceros (nunca contra el propietario). Se presume que el Gobierno de los Estados unidos es propietario de los bienes abandonados en sus aguas y que no ha renunciado a la propiedad de los mismos, salvo un acto expreso del congreso que declare lo contrario. Las discusiones surgen cuando se trata de naufragios históricos, casos en los cuales surge un conflicto de normas aplicables.

naufragios que estén en las aguas de su jurisdicción o control. Las líneas de acción

disponen que la siguiente información y criterios debe ser tenida en cuenta:

• Ubicación e identificación del naufragio. • Determinación de cuáles barcos son abandonados y los parámetros para asumir el

título sobre el naufragio en los términos del acto. • Determinación de cuáles naufragios tienen valor histórico. • Identificación de los valores recreativos que pueda poseer y sus usos corrientes o

potenciales. • Provisiones para su protección. • Protección de los derechos de los propietarios de los naufragios que no se

cataloguen como abandonados. • Consultar y cooperar con los diferentes grupos de interés, con el estado y sus

agencias federales y otras naciones interesadas en la administración de naufragios. • Proveer el acceso razonable de los buceadores, la apreciación de los bienes por

parte del público, su entendimiento y disfrute. • Conducir investigaciones arqueológicas. • Promover la participación del sector privado en proyectos de investigación. • Prever el salvamento comercial y otro tipo de recuperación privada de naufragios

cuando dichas actividades sean de interés público. REGISTRO NACIONAL DE LUGARES HISTÓRICOS160

El Acto de Preservación Histórica Nacional161 autorizó a la Secretaría del Interior la

creación y manejo de un registro nacional de distritos, sitios (“sites”)162, edificaciones y

estructuras y objetos significativos en la historia americana, arquitectura, arqueología,

ingeniería y cultura.

Este registro es una guía de autoridad, establecida para ser usada por los gobiernos

federales, estatales y locales, grupos privados y ciudadanos para identificar los recursos

160 “National Register of historic Places”. Code of Federal Regulations. Title 36 Parks, Forests and public property, Chapter 1 National Park Service, Department of the Interior (Part 60). 161 Ibídem 3 (OJO, al juntar todos los archivos cambia este No.) 162 El acto define un “Site” como la ubicación de un evento de significancia, una ocupación histórica o prehistórica, un edificio o estructura, bien sea en pie, en ruinas o desaparecida; en la cual la ubicación propiamente tal mantiene un valor histórico o arqueológico independientemente de la estructura ahí existente.

culturales de la Nación y para indicar las propiedades que deben considerarse como objeto

de protección de actos de destrucción y deterioro.

Puede entonces concluirse que no es en función del acto propiamente tal que se puede

identificar los bienes históricos de la Nación, sino del registro, pues aquel simplemente

establece que los bienes que tengan tal carácter, deberán ser incluidos por la Secretaría del

Interior en dicho registro y será este el instrumento para identificarlos.

El criterio para que los bienes sean elegibles, es decir, incluibles en el registro, tiene

fundamento en su incidencia en la historia americana, arquitectura, arqueología, ingeniería.

Que estos elementos estén presentes en los distritos, construcciones, “sites” y en los

objetos. Que éstos posean un diseño material, recuerdos, memoria de trabajo humano,

sentimientos, y que estén:

Asociados con eventos significativos y que aporten a los patrones de la historia

americana; Asociados a las vivencias de las personas y al pasado; Que guarden las características de un tipo, período, o método de construcción… que

posean valor artístico o que representen una identidad. En adición a lo anterior, existe un criterio temporal, cuya regla general consiste en que los

lugares que han adquirido significado en los últimos 50 años, no deben considerarse

elegibles, salvo que cumplan con unas características relativas a valores artísticos,

arquitectónicos, históricos, etc.

Finalmente, es pertinente exponer algunas definiciones – o más propiamente descripciones

- contenidas en el acto y que son trascendentes a este estudio.

Naufragio (“Shipwreck”): Como está definido en el acto, significa una nave, su

carga y otros contenidos. La nave o naufragio debe estar intacta o averiada en pedazos diseminados o incrustados en las tierras sumergidas o en formaciones coralinas. Un nave o naufragio incluye, pero o está limitado a, su casco, armamento, carga y otros contenidos. Los artefactos desolados y materiales no asociados a la nave náufraga, bien sean intactos, rotos y diseminados o incrustados, no se ajustan a la definición de naufragio.

Naufragio Abandonado (“Abandoned Shipwreck”): Significa cualquier

naufragio cuya titularidad ha sido voluntariamente renunciada por el propietario, con la intención de no reclamar nunca un derecho o interés en el futuro, y sin transferir la propiedad a un tercero. Si después del naufragio no se ejerce acción alguna, bien para delimitar y subsiguientemente remover la nave y su carga, o bien, para proveer aviso legal de abandono a la guardia costera de los Estados Unidos o a la “US Army Corp. Of Engineers” tal y como lo requieren las disposiciones del acto de ríos y puertos,163 un propietario habrá mostrado intención de renunciar al título.

Dichos naufragios ordinariamente son tratados como abandonados después de la expiración de 30 días contados a partir del hundimiento.

Naufragio Histórico (“Historic Shipwreck”): Significa un naufragio que ha sido enumerado en, o elegible en la lista del Registro Nacional de Lugares Históricos.164

Naufragio No Histórico (“Non-Historic Shipwreck”): Cuando existe un

interrogante sobre el significado histórico de un naufragio que no ha sido enumerado o determinado elegible en el Registro de lugares históricos, cualquier persona puede hacer el requerimiento ante la secretaría del Interior para la declaración de elegibilidad e inclusión en el registro.

Aguas Públicas (“Public Lands”): a) Tierras que son de propiedad, o

administradas por los Estados Unidos como parte del “Nacional Park System”, del “Nacional Wildlife Refuge System”, y b) Todas las demás tierras cuyo título esté en cabeza de los Estados Unidos, exceptueando las tierras: por fuera de la plataforma continental, tierras bajo la jurisdicción del “Smithsonian institution” y tierras indígenas.

4. AUSTRALIA165

Australia es un país que, al igual que Chile, se encuentra absolutamente rodeado de

territorio marítimo, circunstancia ésta que permite presuponer el acaecimiento de numeroso

tipo de eventos significativos ocurridos en sus aguas y por la misma razón, recogidos por su

legislador. 163 “Rivers and Harbours Act”. 164 Ibídem 5 (OJO: el No. Cambia cuando se una el archivo) 165 Información tomada de la dirección: www.abc.se/m10354/uwa/legislat.htm

a. Principales Aspectos Normativos

Entre la diversidad normativa relacionada con el tema, sobresale la regulación contenida en

el denominado “Acto sobre Naufragios Históricos” (“Historic Shipwrecks Act”) de 1976,

mediante el cual se establecieron una serie de principios y reglas con el propósito de

asegurar que los naufragios históricos fueran protegidos y conservados, teniendo en cuenta

los valores culturales inherentes a los mismos.

El origen del acto está en un tratado celebrado entre Holanda y Australia en referencia a los

antiguos naufragios holandeses -el cual se suscribió el 6 de Noviembre de 1972-. Holanda,

en su condición de “heredera” de los derechos y de los bienes que pertenecieron a la “Dutch

'Vereenigde Oostindische Compagnie” (en adelante “La Compañía Holandesa”), transfirió

a Australia todos los derechos, títulos e intereses que poseía o pudiera poseer con respecto a

esos naufragios cuando se encontraren en o fuera de las costas del Estado Occidental de

Australia, lo cual es aceptado por ese país.

Así mismo, el “Acto sobre Naufragios Históricos” de 1976 está llamado a regular lo

concerniente a los naufragios y sus reliquias, que se encuentran en las aguas estatales

(bahías, puertos y ríos) de los estados que integran el “Commonwealth”.166

Dada la organización política propia del territorio australiano, el régimen establecido por el

Acto en cuestión, opera en armonía con la legislación complementaria de cada uno de los

estados que lo integran, del Territorio Norte (Northern Territory)167 y de la Isla Norfolk168.

166 “Denominación por la que es más conocida la Commonwealth of Nations (…) asociación de diversas entidades políticas, que, de forma voluntaria, ofrecen una simbólica o real fidelidad a la Corona Británica. Entre estas entidades políticas se encuentran 54 estados soberanos y algunos estados dependientes (…) ( Entre los países soberanos se cuentan) Reino Unido, Canadá, India, Australia y Sur Africa”. Enciclopedia Encarta. 167 Territorio situado al norte de Australia que posee la mayor población de aborígenes australianos. 168 Isla situada al oriente de Australia, en la parte norte del Mar de Tasmania.

Entre las motivaciones de esta regulación, se expresa la siguiente: “(…) que es deseable

que el Commonwealth y los Estados, en cooperación, protejan los restos naufragados y los

objetos que contienen, al igual que aquellos asociados con otros barcos de significación

histórica, siendo restos u objetos situados en –o removidos de- aguas australianas o que se

encuentren sobre la plataforma continental de ese país.”

En tal sentido, se manifestó que el Acto entraría a regir tal y como lo proclamaran la Reina,

el Senado y la Cámara de Representantes del “Commonwealth” de Australia (o sea

Australia), con las siguientes especificaciones:

• Comienza a regir a partir del Asentimiento Real (“Royal Assent”) pero no se aplica en relación con las aguas (incluyendo aquellas sobre la plataforma continental) adyacentes a las costas de un Estado hasta que se haya producido una Proclamación (Proclamation) que declare que este Acto se aplicará en relación con las aguas adyacentes a la costa de ese Estado.

• No se requiere proclamación especial para que el Acto rija para las aguas costeras

de los estados de Nueva Gales del Sur, Queensland y Australia Occidental, salvo solicitud expresa del Gobierno del Estado concerniente.

El “Acto sobre Naufragios Históricos” de 1976, consagra una declaración con fundamento

en la cual todos los naufragios – independientemente de que se conozca o no su ubicación

exacta - cuya antigüedad sea superior a 75 años, deben quedar protegidos junto con sus

reliquias asociadas. No obstante esto, la autoridad facultada para proferir dicha

declaración, vale decir el Ministro para el Medio Ambiente y Cultura (Environment and

Heritage Minister) puede también realizar una declaración para efectos de incluir en el

régimen de protección naufragios que no cumplan con el mencionado criterio temporal, es

decir menores a 75 años pero que alberguen un valor significativo en términos históricos.

“Si un Ministro de un Estado informa al Ministro por escrito que el Gobierno del Estado recomienda que se lleve a cabo una declaración bajo esta subsección con relación al respectivo Estado, el Ministro puede mediante notificación escrita que se publica en la Gazette, declarar que todos los restos de los barcos (se conozca o no de manera exacta su existencia y localización) y que estén en aguas australianas

o sobre la plataforma continental, adyacente a la costa de ese Estado, y que además tengan por lo menos 75 años de antigüedad, (…) naufragios históricos, lo cual se extiende a todos los restos que adquieran tal carácter después de la declaración (…)”

Ahora bien, en sintonía con los propósitos que generalmente motivan las regulaciones de

esta naturaleza, este Acto busca controlar las acciones que puedan derivar en daños,

menoscabos, remoción o destrucción de los naufragios y por consiguiente de los valores

que los mismos albergan. Así las cosas, el Acto deja abiertas posibilidades tales como

visitas por parte de los buzos con fines recreativos, pero las reliquias o escombros yacentes

en un barco naufrago no pueden ser removidas del sitio correspondiente, ni deben ser

alterados salvo permiso expreso obtenido para dichos efectos. Con lo anterior, queda

evidenciado que, en gran medida, los fines que busca esta protección apuntan al fomento de

escenarios recreativos y de educación.

Así mismo, el Acto adopta una tendencia en boga en otras latitudes consistente en la

creación de zonas o áreas de acceso restringido, con miras a proteger los naufragios cuando

estos se encuentran en una situación tal que las entradas a los mismos pueda implicar un

severo riesgo a su integridad. En consecuencia, una declaratoria de esta naturaleza puede

incluso prohibir cualquier actividad que implique acercamientos a los bienes que se

pretenden proteger y sólo excepcionalmente podría acudirse, mediando permisos

concedidos de antemano.

De otro lado, conforme a esta regulación, cualquier persona que encuentre rastros de un

barco está obligada a notificar a las autoridades tal circunstancia y debe cooperar brindando

información rápida y precisa de aquello que ha encontrado, y de su ubicación. Con esto

queda cerrada la posibilidad de que los individuos que encuentren este tipo de bienes

consideren que pueden hacerse propietarios por esa sola circunstancia.

Finalmente, debe adelantarse un registro en el cual debe inscribirse los naufragios y

reliquias de carácter histórico.

b. Principales Autoridades

EL MINISTRO. (“THE MINISTER)”169

MINISTRO PARA EL MEDIO AMBIENTE Y CULTURA (“ENVIRONMENT

AND HERITAGE MINISTER”)

OFICIALES DEL “COMMONWEALTH” PARA NAUFRAGIOS HISTÓRICOS.

(“COMMONWEALTH HISTORIC SHIPWRECKS OFFICERS”)

MINISTROS DELEGADOS EN CADA ESTADO O TERRITORIO.

5. REINO UNIDO170

a. Principales Aspectos Normativos

“THE PROTECTION OF WRECK ACT” de 1973 Este Acto faculta a la Secretaría de Estado correspondiente para designar, mediante una

orden, un “site” o área restringida alrededor del lugar en el lecho marino, en aguas

territoriales británicas (con excepción de la Isle of Man y de las Channel Islands), en

donde se encuentra asentada la nave. 171

169 El Ministro (“The Minister”) se refiere al Primer Ministro, que preside el gabinete que ejerce el verdadero poder en Australia. El “Gobernador General” es el representante del Monarca Británico, ejerce un poder simbólico y es elegido por éste, de común acuerdo con el Primer Ministro, quien a su vez es el jefe de las mayorías parlamentarias. Australia es una Federación de seis Estados y dos territorios (Capital y Norte), cada uno, con excepción de Queensland, gobernado por dos cámaras. 170 La información correspondiente a este subtítulo ha sido tomada de www.st-andrews.ac.uk/institutes/sims

171 En aguas de la Gran Bretaña existen aproximadamente 42 sites con naufragios: cinco en Gales, cuatro en Escocia, uno en Irlanda del Norte y 32 en Inglaterra. http://www.st-and.ac.uk/institutes/sims/deswreck.html.

Lo anterior debido a que por la importancia histórica, arqueológica o artística de la nave o

de sus contenidos, el lugar debe ser protegido de intervenciones no autorizadas.

Tratándose de sitios de naufragios ubicados en aguas inglesas, la orden de designación que

imparte la Secretaría de Estado para la Cultura, los Medios y el Deporte (Secretary of State

for Culture, Media and Sport). En cuanto a los naufragios localizados en aguas irlandesas,

el Servicio de Medio Ambiente y Patrimonio Histórico del Departamento del Medio

Ambiente de Irlanda del Norte expide la orden respectiva, y cuando el naufragio histórico

se encuentra en aguas Galesas o Escocesas, dicho procedimiento está a cargo de las

Secretarías de Estado de los respectivos países.

No se ha definido un criterio rígido para valorar naufragios, razón por la cual las

designaciones y decisiones son tomadas a la luz de las circunstancias particulares de cada

caso. La antigüedad no es el único criterio que justifica la declaratoria: se busca también

evidencia de que el naufragio o su carga pueda tener importancia arqueológica o artística.

El conocimiento de asociaciones históricas, grado de preservación, tecnología a usar,

carácter único y archivos extinguidos del material, son otros factores relevantes.

Este acto se aplica solamente a naves que yacen en el lecho marino y no, por ejemplo, a

restos de asentamientos humanos sumergidos.

Antes de expedir una “orden de designación” (Designation Order), la Secretaría de Estado

correspondiente debe consultar a las personas que considere apropiadas. El ACHWS

(Advisory Committee on Historic Wrecksites o Comité Asesor sobre Naufragios Históricos)

se estableció para facilitar este proceso.

En las consideraciones para expedir una “orden de designación” o las licencias referentes a

los “sites”, la Secretaría de Estado y el ACHWS cuentan con la asesoría del ADU

(Archaelogical Diving Unit o Unidad de Buceo Arqueológico), órgano que visita los

lugares para conceptuar sobre la conveniencia de expedir esa orden.

Una vez que tales órdenes han sido proferidas, el deterioro, el daño o la remoción de

cualquier porción del naufragio o de sus contenidos por parte de personas no autorizadas,

las operaciones de buceo o salvamento para explorarlo o el depósito de cualquier objeto que

pueda obstruir el acceso al lugar, se convierten en violaciones a la ley. Constituye también

un delito que alguien cause, permita o facilite las conductas descritas en un área restringida.

La actividad en los lugares designados o protegidos solamente puede llevarse a cabo previa

autorización de la Secretaría de Estado correspondiente, lo cual permite ejercer control

sobre dichas actividades.

Tipos de licencias:

Actualmente existen dos tipos de licencias para bucear en lugares protegidos: la licencia de

inspección (survey licence) y la licencia para excavación (excavation licence). Ambas son

expedidas por la Secretaría de Estado para la Cultura, los Medios y el Deporte, que como se

indicó, cuenta con la asesoría del ACHWS.

La licencia de inspección les permite a los beneficiarios realizar inspecciones y otros

trabajos no destructivos en el área protegida.

La licencia de excavación debe obtenerse cada vez que las partes u objetos de un naufragio

vayan a ser removidos del sitio, y solamente se expiden luego de que se haya llevado a cabo

una inspección previa. El ACHWS debe tener certeza sobre la pertinencia de la excavación,

sobre los recursos disponibles para conservar los objetos removidos y sobre la protección

física del lugar, al igual que sobre la calidad de la excavación. Estas actividades son

supervisadas por arqueólogos profesionales.

b. Principales Autoridades

SECRETARÍA DE ESTADO PARA LA CULTURA, LOS MEDIOS DE

COMUNICACIÓN Y EL DEPORTE (Secretary of State for Culture, Media and Sport).

Se prevé que las funciones de esta autoridad, arriba descritas, pasarán en un futuro próximo

al “English Heritage”, la agencia encargada de la conservación del Patrimonio Histórico

inglés.

COMITÉ ASESOR SOBRE NAUFRAGIOS HISTÓRICOS - ACHWS (Advisory

Committee on Historic Wrecksites): Se creó para asesorar al gobierno sobre la conveniencia

de las designaciones de lugares de naufragios que deben ser objeto de protección debido a

su valor histórico, arqueológico o artístico. También asesora en la expedición de licencias

de inspección y de excavación y recomienda las condiciones que debe establecer la licencia

para realizar tales actividades.

UNIDAD DE BUCEO ARQUEOLÓGICO - ADU (Archaelogical Diving Unit): En las

consideraciones que conllevan a la designación de un sitio protegido o a la expedición de

una licencia, la mencionada Secretaría de Estado y el Comité Consultivo se apoyan en un

equipo de buzos arqueólogos que inspeccionan el lugar y conceptúan sobre el mismo.

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CONVENCIÓN

SOBRE LA PROTECCIÓN

DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO

UNESCO172 París, 2 de noviembre de 2001

La Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, en su 31ª reunión, celebrada en París del 15 de octubre al 3 de noviembre de 2001, Reconociendo la importancia del patrimonio cultural subacuático como parte integrante del patrimonio cultural de la humanidad y elemento de particular importancia en la historia de los pueblos, las naciones y sus relaciones mutuas en lo concerniente a su patrimonio común,

172 Además de la UNESCO, existen diversos tipos de organizaciones internacionales interesadas en el estudio de la arqueología subacuática y en la prevención de los inminentes riesgos en que ésta, y los bienes que la componen se encuentran. Vale decir, bienes que por su propia naturaleza son de carácter no renovable.

Entre las principales están: ICOMOS (Consejo Internacional de Monumentos y sitios); OMI (Organización Marítima Internacional); DOALOS (División de Asuntos Oceánicos y del Derecho del Mar, perteneciente a la ONU); ICUCH (Comité Internacional de Patrimonio Cultural Subacuático).

Consciente de la importancia de proteger y preservar ese patrimonio cultural subacuático y de que la responsabilidad de esa tarea incumbe a todos los Estados, Observando el creciente interés y aprecio del público por el patrimonio cultural subacuático, Convencida de la importancia que la investigación, la información y la educación tienen para la protección y preservación del patrimonio cultural subacuático, Convencida de que el público tiene derecho a gozar de los beneficios educativos y recreativos que depara un acceso responsable y no perjudicial al patrimonio cultural subacuático in situ y de que la educación del público contribuye a un mejor conocimiento, aprecio y protección de ese patrimonio, Consciente de que el patrimonio cultural subacuático se ve amenazado por actividades no autorizadas dirigidas a dicho patrimonio y de la necesidad de medidas más rigurosas para impedir esas actividades, Consciente de la necesidad de dar una respuesta adecuada al posible impacto negativo en el patrimonio cultural subacuático de actividades legítimas que puedan afectarlo de manera fortuita, Profundamente preocupada por la creciente explotación comercial del patrimonio cultural subacuático y, especialmente, por ciertas actividades que tienen por objetivo la venta, la adquisición o el trueque de patrimonio cultural subacuático, Consciente de la disponibilidad de tecnología de punta que facilita el descubrimiento del patrimonio cultural subacuático y el acceso al mismo, Convencida de que la cooperación entre los Estados, organizaciones internacionales, instituciones científicas, organizaciones profesionales, arqueólogos, buzos, otras partes interesadas y el público en general es esencial para proteger el patrimonio cultural subacuático, Considerando que la prospección, extracción y protección del patrimonio cultural subacuático, además de un alto grado de especialización profesional, requiere un acceso a métodos científicos especiales y la aplicación de éstos, así como el empleo de técnicas y equipos adecuados, para todo lo cual se necesitan criterios rectores uniformes, Consciente de la necesidad de codificar y desarrollar progresivamente normas relativas a la protección y la preservación del patrimonio cultural subacuático conformes con el derecho y la práctica internacionales, comprendidas la Convención sobre las Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales, aprobada por la UNESCO el 14 de noviembre de 1970, la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural,

aprobada por la UNESCO el 16 de noviembre de 1972 y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982, Resuelta a mejorar la eficacia de las medidas adoptadas en el ámbito internacional, regional y nacional con objeto de preservar in situ el patrimonio cultural subacuático o, de ser necesario para fines científicos o para su protección, de proceder cuidadosamente a la recuperación del mismo, Habiendo decidido, en su 29ª reunión, que esta cuestión sería objeto de una convención internacional, Aprueba el día 2 de noviembre de 2001, la presente Convención. Artículo 1 – Definiciones A los efectos de la presente Convención: 1. a) Por “patrimonio cultural subacuático” se entiende todos los rastros de existencia

humana que tengan un carácter cultural, histórico o arqueológico, que hayan estado bajo el agua, parcial o totalmente, de forma periódica o continua, por lo menos durante 100 años, tales como:

i) los sitios, estructuras, edificios, objetos y restos humanos, junto con su contexto arqueológico y natural; ii) los buques, aeronaves, otros medios de transporte o cualquier parte de ellos, su cargamento u otro contenido, junto con su contexto arqueológico y natural; y iii) los objetos de carácter prehistórico.

b) No se considerará patrimonio cultural subacuático a los cables y tuberías tendidos en el fondo del mar.

c) No se considerará patrimonio cultural subacuático a las instalaciones distintas de los cables y tuberías colocadas en el fondo del mar y todavía en uso.

2. a) Por “Estados Partes” se entiende los Estados que hayan consentido en obligarse

por esta Convención y respecto de los cuales esta Convención esté en vigor.

b) Esta Convención se aplicará mutatis mutandis a los territorios mencionados en el apartado b) del párrafo 2 del Artículo 26 que lleguen a ser Partes en esta Convención de conformidad con los requisitos definidos en ese párrafo; en esa medida, el término “Estados Partes” se refiere a esos territorios.

3. Por “UNESCO” se entiende la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. 4. Por “Director General” se entiende el Director General de la UNESCO. 5. Por “Zona” se entiende los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional. 6. Por “actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático” se entiende las actividades cuyo objeto primordial sea el patrimonio cultural subacuático y que puedan, directa o indirectamente, alterarlo materialmente o causarle cualquier otro daño. 7. Por “actividades que afectan de manera fortuita al patrimonio cultural subacuático” se entiende las actividades que, a pesar de no tener al patrimonio cultural subacuático como objeto primordial o secundario puedan alterarlo materialmente o causarle cualquier otro daño. 8. Por “buques y aeronaves de Estado” se entiende los buques de guerra y otros navíos o aeronaves pertenecientes a un Estado o utilizados por él y que, en el momento de su hundimiento, fueran utilizados únicamente para un servicio público no comercial, que sean identificados como tales y que correspondan a la definición de patrimonio cultural subacuático. 9. Por “Normas” se entiende las Normas relativas a las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático, tal y como se mencionan en el Artículo 33 de la presente Convención. Artículo 2 - Objetivos y principios generales 1. La presente Convención tiene por objeto garantizar y fortalecer la protección del patrimonio cultural subacuático. 2. Los Estados Partes cooperarán en la protección del patrimonio cultural subacuático. 3. Los Estados Partes preservarán el patrimonio cultural subacuático en beneficio de la humanidad, de conformidad con lo dispuesto en esta Convención. 4. Los Estados Partes, individual o conjuntamente, según proceda, adoptarán todas las medidas adecuadas conformes con esta Convención y con el derecho internacional que sean necesarias para proteger el patrimonio cultural subacuático, utilizando a esos efectos, en función de sus capacidades, los medios más idóneos de que dispongan. 5. La preservación in situ del patrimonio cultural subacuático deberá considerarse la opción prioritaria antes de autorizar o emprender actividades dirigidas a ese patrimonio.

6. El patrimonio cultural subacuático recuperado se depositará, guardará y gestionará de tal forma que se asegure su preservación a largo plazo. 7. El patrimonio cultural subacuático no será objeto de explotación comercial. 8. De conformidad con la práctica de los Estados y con el derecho internacional, incluida la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, nada de lo dispuesto en esta Convención se interpretará en el sentido de modificar las normas de derecho internacional y la práctica de los Estados relativas a las inmunidades soberanas o cualquiera de los derechos de un Estado respecto de sus buques y aeronaves de Estado. 9. Los Estados Partes velarán por que se respeten debidamente los restos humanos situados en las aguas marítimas. 10. Un acceso responsable y no perjudicial del público al patrimonio cultural subacuático in situ, con fines de observación o documentación, deberá ser alentado para favorecer la sensibilización del público a ese patrimonio así como el reconocimiento y la protección de éste, salvo en caso de que ese acceso sea incompatible con su protección y gestión. 11. Ningún acto o actividad realizado en virtud de la presente Convención servirá de fundamento para alegar, oponerse o cuestionar cualquier reivindicación de soberanía o jurisdicción nacional.

Artículo 3 - Relación entre la presente Convención y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar

Nada de lo dispuesto en esta Convención menoscabará los derechos, la jurisdicción ni las obligaciones que incumben a los Estados en virtud del derecho internacional, incluida la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. La presente Convención se interpretará y aplicará en el contexto de las disposiciones del derecho internacional, incluida la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, y de conformidad con ellas. Artículo 4 - Relación con las normas sobre salvamento y hallazgos Ninguna actividad relacionada con el patrimonio cultural subacuático a la que se aplica la presente Convención estará sujeta a las normas sobre salvamento y hallazgos, a no ser que:

a) esté autorizada por las autoridades competentes, y b) esté en plena conformidad con la presente Convención, y

c) asegure que toda operación de recuperación de patrimonio cultural subacuático se realice con la máxima protección de éste.

Artículo 5 - Actividades que afectan de manera fortuita al patrimonio cultural subacuático Cada Estado Parte empleará los medios más viables de que disponga para evitar o atenuar cualquier posible repercusión negativa de actividades bajo su jurisdicción que afecten de manera fortuita al patrimonio cultural subacuático. Artículo 6 - Acuerdos bilaterales, regionales u otros acuerdos multilaterales 1. Se alentará a los Estados Partes a celebrar acuerdos bilaterales, regionales u otros acuerdos multilaterales, o a perfeccionar los acuerdos existentes, con objeto de preservar el patrimonio cultural subacuático. Todos esos acuerdos deberán estar en plena conformidad con las disposiciones de la presente Convención y no menoscabar el carácter universal de ésta. En el marco de esos acuerdos, los Estados Partes podrán adoptar normas y reglamentos que aseguren una mejor protección del patrimonio cultural subacuático que los adoptados en virtud de la presente Convención. 2. Las Partes en esos acuerdos bilaterales, regionales u otros acuerdos multilaterales podrán invitar a adherirse a esos acuerdos a los Estados que tengan un vínculo verificable, en especial de índole cultural, histórica o arqueológica, con el patrimonio cultural subacuático de que se trate. 3. La presente Convención no modificará los derechos ni las obligaciones en materia de protección de buques sumergidos que incumban a los Estados Partes en virtud de otros acuerdos bilaterales, regionales u otros acuerdos multilaterales, concertados antes de la aprobación de la presente Convención, máxime si están en conformidad con los objetivos de ésta. Artículo 7 - Patrimonio cultural subacuático en aguas interiores, aguas archipelágicas y mar territorial 1. En el ejercicio de su soberanía, los Estados Partes tienen el derecho exclusivo de reglamentar y autorizar las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático en sus aguas interiores, aguas archipelágicas y mar territorial. 2. Sin perjuicio de otros acuerdos internacionales y normas de derecho internacional aplicables a la protección del patrimonio cultural subacuático, los Estados Partes exigirán que las Normas se apliquen a las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático situado en sus aguas interiores, aguas archipelágicas y mar territorial.

3. En sus aguas archipelágicas y mar territorial, en el ejercicio de su soberanía y de conformidad con la práctica general observada entre los Estados, con miras a cooperar sobre los mejores métodos de protección de los buques y aeronaves de Estado, los Estados Partes deberían informar al Estado del pabellón Parte en la presente Convención y, si procede, a los demás Estados con un vínculo verificable, en especial de índole cultural, histórica o arqueológica, del descubrimiento de tales buques y aeronaves de Estado que sean identificables. Artículo 8 - Patrimonio cultural subacuático en la zona contigua Sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 9 y 10 y con carácter adicional a lo dispuesto en los mismos y de conformidad con el párrafo 2 del Artículo 303 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, los Estados Partes podrán reglamentar y autorizar las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático en su zona contigua. Al hacerlo, exigirán que se apliquen las Normas. Artículo 9 - Información y notificación en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental 1. Todos los Estados Partes tienen la responsabilidad de proteger el patrimonio cultural subacuático en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental de conformidad con la presente Convención. En consecuencia:

a) Un Estado Parte exigirá que cuando uno de sus nacionales o un buque que enarbole

su pabellón descubra patrimonio cultural subacuático situado en su zona económica

exclusiva o en su plataforma continental o tenga la intención de efectuar una actividad

dirigida a dicho patrimonio, el nacional o el capitán del buque le informe de ese

descubrimiento o actividad.

b) En la zona económica exclusiva o en la plataforma continental de otro Estado Parte:

i) los Estados Partes exigirán que el nacional o el capitán del buque les informe e

informe al otro Estado Parte de ese descubrimiento o actividad;

ii) alternativamente un Estado Parte exigirá que el nacional o el capitán del buque le informe de ese descubrimiento o actividad y asegurará la transmisión rápida y eficaz de esa información a todos los demás Estados Partes.

2. Al depositar su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, un Estado Parte declarará la forma en que transmitirá la información prevista en el apartado b) del párrafo 1 del presente artículo. 3. Un Estado Parte notificará al Director General los descubrimientos o actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático que sean puestos en su conocimiento en virtud del párrafo 1 del presente artículo. 4. El Director General comunicará sin demora a todos los Estados Partes cualquier información que le sea notificada en virtud del párrafo 3 del presente artículo. 5. Todo Estado Parte podrá declarar al Estado Parte en cuya zona económica exclusiva o en cuya plataforma continental esté situado el patrimonio cultural subacuático, su interés en ser consultado sobre cómo asegurar la protección efectiva de ese patrimonio. Esa declaración deberá fundarse en un vínculo verificable, en especial de índole cultural, histórica o arqueológica, con el patrimonio cultural subacuático de que se trate. Artículo 10 - Protección del patrimonio cultural subacuático en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental 1. No se concederá autorización alguna para una actividad dirigida al patrimonio cultural subacuático situado en la zona económica exclusiva o en la plataforma continental, salvo lo dispuesto en el presente artículo. 2. Un Estado Parte en cuya zona económica exclusiva o en cuya plataforma continental esté situado el patrimonio cultural subacuático tiene derecho a prohibir o a autorizar cualquier actividad dirigida a este patrimonio para impedir cualquier intromisión en sus derechos soberanos o su jurisdicción reconocidos por el derecho internacional, incluida la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. 3. Cuando tenga lugar un descubrimiento de patrimonio cultural subacuático situado en la zona económica exclusiva o en la plataforma continental de un Estado Parte, o se tenga la intención de efectuar una actividad dirigida a dicho patrimonio cultural subacuático, ese Estado Parte:

a) consultará a todos los demás Estados Partes que hayan declarado un interés en

virtud del párrafo 5 del Artículo 9 sobre la mejor manera de proteger el patrimonio

cultural subacuático;

b) coordinará esas consultas como “Estado Coordinador”, a menos que declare

expresamente que no desea hacerlo, caso en el cual los Estados Partes que hayan

declarado un interés en virtud del párrafo 5 del Artículo 9 designarán a un Estado

Coordinador.

4. Sin perjuicio de la obligación de todos los Estados Partes de proteger el patrimonio cultural subacuático mediante la adopción de todas las medidas viables conformes al derecho internacional, con el fin de impedir todo peligro inmediato para el patrimonio cultural subacuático, incluido el saqueo, el Estado Coordinador podrá adoptar todas las medidas viables y/o conceder cualquier autorización que resulte necesaria de conformidad con la presente Convención y, de ser necesario, con anterioridad a las consultas, con el fin de impedir cualquier peligro inmediato para el patrimonio cultural subacuático, ya sea ocasionado por la actividad humana o por cualquier otra causa, incluido el saqueo. Al adoptar tales medidas se podrá solicitar la asistencia de otros Estados Partes. 5. El Estado Coordinador:

a) pondrá en práctica las medidas de protección que hayan sido acordadas por los

Estados que participen en la consulta, que incluyen al Estado Coordinador, a menos que

los Estados que participen en la consulta, que incluyen al Estado Coordinador, acuerden

que otro Estado Parte pondrá en práctica esas medidas;

b) expedirá todas las autorizaciones necesarias con respecto a las medidas así

acordadas de conformidad con las Normas, a menos que los Estados que participen en la

consulta, que incluyen al Estado Coordinador, acuerden que otro Estado Parte expedirá

esas autorizaciones;

c) podrá realizar toda investigación preliminar que resulte necesaria en el

patrimonio cultural subacuático y expedirá todas las autorizaciones necesarias a tal fin, y

transmitirá sin demora los resultados de tal investigación al Director General quien, a su

vez, comunicará esas informaciones sin demora a los demás Estados Partes.

6. Al coordinar las consultas, adoptar medidas, realizar una investigación preliminar y/o expedir autorizaciones en virtud del presente artículo, el Estado Coordinador actuará en nombre de los Estados Partes en su conjunto y no en su interés propio. Esta acción en sí no podrá ser invocada para reivindicar derecho preferente o jurisdiccional alguno que no esté reconocido por el derecho internacional, incluida la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. 7. A reserva de lo dispuesto en los párrafos 2 y 4 del presente artículo, no se efectuará ninguna actividad dirigida a un buque o aeronave de Estado sin el acuerdo del Estado del pabellón y la colaboración del Estado Coordinador. Artículo 11 - Información y notificación en la Zona 1. Todos los Estados Partes tienen la responsabilidad de proteger el patrimonio cultural subacuático en la Zona, de conformidad con la presente Convención y con el Artículo 149 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. En consecuencia, cuando un nacional de un Estado Parte o un buque que enarbole su pabellón descubra patrimonio cultural subacuático situado en la Zona, o tenga la intención de efectuar una actividad dirigida a dicho patrimonio, ese Estado Parte exigirá que su nacional o el capitán del buque le informe de ese descubrimiento o de esa actividad. 2. Los Estados Partes notificarán al Director General y al Secretario General de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos los descubrimientos o actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático de que hayan sido informados. 3. El Director General comunicará sin demora a todos los Estados Partes cualquier información de este tipo suministrada por los Estados Partes. 4. Un Estado Parte podrá declarar al Director General su interés en ser consultado sobre cómo asegurar la protección efectiva de ese patrimonio cultural subacuático. Dicha

declaración deberá fundarse en un vínculo verificable con ese patrimonio cultural subacuático, habida cuenta en particular de los derechos preferentes de los Estados de origen cultural, histórico o arqueológico.

Artículo 12 - Protección del patrimonio cultural subacuático en la Zona 1. No se concederá autorización alguna para una actividad dirigida al patrimonio cultural subacuático situado en la Zona, salvo lo dispuesto en el presente artículo. 2. El Director General invitará a todos los Estados Partes que hayan declarado un interés en virtud del párrafo 4 del Artículo 11 a efectuar consultas sobre la mejor manera de proteger el patrimonio cultural subacuático, y a designar un Estado Parte para coordinar esas consultas como “Estado Coordinador”. El Director General invitará asimismo a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos a participar en esas consultas. 3. Todos los Estados Partes podrán adoptar todas las medidas viables conforme a la presente Convención, de ser necesario, antes de efectuar consultas, con el fin de impedir todo peligro inmediato para el patrimonio cultural subacuático, ya sea ocasionado por la actividad humana o por cualquier otra causa, incluido el saqueo. 4. El Estado Coordinador:

a) pondrá en práctica las medidas de protección que hayan sido acordadas por los

Estados que participen en la consulta, que incluyen al Estado Coordinador, a menos que

los Estados que participen en la consulta, que incluyen al Estado Coordinador, acuerden

que otro Estado Parte pondrá en práctica dichas medidas; y

b) expedirá todas las autorizaciones necesarias con respecto a las medidas así

acordadas de conformidad con la presente Convención, a menos que los Estados que

participen en la consulta, que incluyen al Estado Coordinador, acuerden que otro Estado

Parte expedirá dichas autorizaciones.

5. El Estado Coordinador podrá realizar toda investigación preliminar que resulte necesaria en el patrimonio cultural subacuático y expedirá todas las autorizaciones

necesarias a tal fin, y transmitirá sin demora los resultados de tal investigación al Director General quien, a su vez, comunicará esas informaciones a los demás Estados Partes. 6. Al coordinar las consultas, adoptar medidas, realizar una investigación preliminar y/o expedir autorizaciones en virtud del presente artículo, el Estado Coordinador actuará en beneficio de toda la humanidad, en nombre de todos los Estados Partes. Se prestará especial atención a los derechos preferentes de los Estados de origen cultural, histórico o arqueológico con respecto al patrimonio cultural subacuático de que se trate. 7. Ningún Estado Parte emprenderá ni autorizará actividades dirigidas a un buque o aeronave de Estado en la Zona sin el consentimiento del Estado del pabellón.

Artículo 13 - Inmunidad soberana Los buques de guerra y otros buques gubernamentales o aeronaves militares que gocen de inmunidad soberana y sean utilizados con fines no comerciales, en el curso normal de sus operaciones, y que no participen en actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático no estarán obligados a comunicar descubrimientos de patrimonio cultural subacuático en virtud de los Artículos 9, 10, 11 y 12 de la presente Convención. Sin embargo, al adoptar medidas apropiadas que no obstaculicen las operaciones o la capacidad de operación de sus buques de guerra u otros buques gubernamentales o aeronaves militares que gocen de inmunidad soberana y que se utilicen con fines no comerciales, los Estados Partes velarán por que tales buques procedan, en cuanto sea razonable y posible, de manera compatible con lo dispuesto en los Artículos 9, 10, 11 y 12 de la presente Convención.

Artículo 14 - Control de entrada en el territorio, comercio y posesión Los Estados Partes tomarán medidas para impedir la entrada en su territorio, el comercio y la posesión de patrimonio cultural subacuático exportado ilícitamente y/o recuperado, cuando tal recuperación sea contraria a la presente Convención. Artículo 15 - No utilización de las zonas bajo jurisdicción de los Estados Partes Los Estados Partes adoptarán medidas para prohibir la utilización de su territorio, incluidos sus puertos marítimos y sus islas artificiales, instalaciones y estructuras bajo su jurisdicción o control exclusivos, en apoyo de cualquier actividad dirigida al patrimonio cultural subacuático que no esté de conformidad con la presente Convención.

Artículo 16 - Medidas referentes a los nacionales y los buques

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas viables para asegurar que sus nacionales y los buques que enarbolan su pabellón no procedan a ninguna actividad dirigida al patrimonio cultural subacuático que no esté de conformidad con la presente Convención. Artículo 17 - Sanciones 1. Cada Estado Parte impondrá sanciones respecto de las infracciones de las medidas que haya adoptado para poner en práctica la presente Convención. 2. Las sanciones aplicables respecto de las infracciones deberán ser suficientemente severas para hacer efectivo el cumplimiento de la presente Convención y desalentar la comisión de infracciones cualquiera que sea el lugar, y deberán privar a los infractores de los beneficios derivados de sus actividades ilícitas. 3. Los Estados Partes cooperarán para asegurar el cumplimiento de las sanciones impuestas en virtud del presente artículo.

Artículo 18 - Incautación y disposición de patrimonio cultural subacuático 1. Cada Estado Parte adoptará medidas destinadas a la incautación de elementos de patrimonio cultural subacuático situado en su territorio, que haya sido recuperado de una manera no conforme con la presente Convención. 2. Cada Estado Parte registrará, protegerá y tomará todas las medidas que resulten razonables para la estabilización de patrimonio cultural subacuático incautado en virtud de la presente Convención. 3. Cada Estado Parte notificará toda incautación de patrimonio cultural subacuático realizada en virtud de la presente Convención al Director General de la UNESCO y a cualquier otro Estado que tenga un vínculo verificable, en especial de índole cultural, histórica o arqueológica con el patrimonio cultural subacuático de que se trate. 4. Un Estado Parte que haya incautado patrimonio cultural subacuático velará por darle una disposición acorde con el bien general, tomando en consideración los imperativos de conservación e investigación, la necesidad de reunir las colecciones dispersas, así como la necesidad del acceso, la exposición y educación públicos y los intereses de cualquier Estado que tenga un vínculo verificable, en especial de índole cultural, histórica o arqueológica con el patrimonio cultural subacuático de que se trate.

Artículo 19 - Cooperación y utilización compartida de la información

1. Los Estados Partes deberán cooperar entre sí y prestarse asistencia para velar por la protección y gestión del patrimonio cultural subacuático en virtud de la presente Convención, incluyendo cuando sea posible, la colaboración en la exploración, la excavación, la documentación, la conservación, el estudio y la presentación de ese patrimonio. 2. En la medida en que sea compatible con los objetivos de esta Convención, cada Estado Parte se compromete a compartir con otros Estados Partes información en relación con el patrimonio cultural subacuático, incluida la referente al descubrimiento de ese patrimonio, su localización, el patrimonio extraído o recuperado de manera contraria a esta Convención o que viole otras disposiciones del derecho internacional, la metodología y las técnicas científicas pertinentes y la evolución del derecho aplicable al patrimonio de que se trate. 3. Toda información compartida entre Estados Partes, o entre la UNESCO y Estados Partes, relativa al descubrimiento o localización de patrimonio cultural subacuático se mantendrá con carácter confidencial y se comunicará exclusivamente a las autoridades competentes de los Estados Partes, en la medida en que sus respectivas legislaciones nacionales lo permitan, y en tanto la divulgación de esa información pueda poner en peligro o amenazar de alguna manera la preservación de ese patrimonio cultural subacuático.

4. Cada Estado Parte adoptará todas las medidas viables, para difundir información sobre el patrimonio cultural subacuático extraído o recuperado de manera contraria a esta Convención o en violación de otras disposiciones del derecho internacional, incluyendo, cuando sea posible, la utilización de bases de datos internacionales apropiadas. Artículo 20 - Sensibilización del público Cada Estado Parte adoptará todas las medidas viables para que el público tome conciencia del valor y de la relevancia del patrimonio cultural subacuático, así como de la importancia que tiene su protección en virtud de esta Convención. Artículo 21 - Formación en arqueología subacuática Los Estados Partes cooperarán para impartir una formación en arqueología subacuática, en las técnicas de preservación del patrimonio cultural subacuático y, conforme a los términos acordados, en la transferencia de tecnologías relacionadas con el patrimonio cultural subacuático. Artículo 22 - Autoridades competentes 1. A fin de velar por la correcta puesta en práctica de esta Convención, los Estados Partes establecerán autoridades competentes o, en su caso, reforzarán las ya existentes para que puedan elaborar, mantener y actualizar un inventario del patrimonio cultural subacuático y garantizar eficazmente la protección, la conservación, la presentación y la gestión del patrimonio cultural subacuático, así como la investigación y educación. 2. Los Estados Partes comunicarán al Director General el nombre y la dirección de sus autoridades competentes en materia de patrimonio cultural subacuático. Artículo 23 - Reunión de los Estados Partes 1. El Director General convocará una Reunión de los Estados Partes en el plazo de un año contado a partir de la entrada en vigor de la presente Convención y ulteriormente por lo menos una vez cada dos años. A petición de una mayoría de los Estados Partes, el Director General convocará una Reunión Extraordinaria de los Estados Partes. 2. La Reunión de los Estados Partes decidirá sobre sus funciones y responsabilidades. 3. La Reunión de los Estados Partes aprobará su propio Reglamento.

4. La Reunión de los Estados Partes podrá crear un Consejo Consultivo Científico y Técnico compuesto por expertos designados por los Estados Partes, con la debida atención al principio de distribución geográfica equitativa y a la conveniencia de un equilibrio entre los sexos. 5. El Consejo Consultivo Científico y Técnico prestará la asistencia adecuada a la Reunión de los Estados Partes sobre las cuestiones de índole científica y técnica relacionadas con la puesta en práctica de las Normas. Artículo 24 - Secretaría de la Convención 1. El Director General será responsable de la Secretaría de la presente Convención. 2. Las funciones de la Secretaría incluirán las siguientes tareas:

a) organizar las Reuniones de los Estados Partes previstas en el párrafo 1 del

Artículo 23; y

b) prestar asistencia a los Estados Partes en la puesta en práctica de las decisiones de las Reuniones de los Estados Partes.

Artículo 25 - Solución pacífica de controversias 1. Cualquier controversia entre dos o más Estados Partes acerca de la interpretación o la aplicación de la presente Convención deberá ser objeto de negociaciones de buena fe o de otros medios de solución pacífica de su elección. 2. Si dichas negociaciones no resolvieran la controversia en un plazo razonable, los Estados Partes de que se trate podrán, de común acuerdo, someterla a la mediación de la UNESCO. 3. Si no se recurriera a la mediación o si ésta no resolviera las controversias, las disposiciones relativas a la solución de controversias enunciadas en la Parte XV de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se aplicarán mutatis mutandis a toda controversia entre Estados Partes en la presente Convención respecto de la interpretación o la aplicación de esta Convención, independientemente de que sean o no también Partes en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. 4. Todo procedimiento escogido por un Estado Parte en la presente Convención y en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en virtud del Artículo 287

de esta última, se aplicará a la solución de controversias en virtud del presente artículo, a menos que ese Estado Parte, al ratificar, aceptar o aprobar la presente Convención o al adherirse a ella, o en cualquier momento ulterior, haya elegido otro procedimiento en virtud del Artículo 287 para la solución de controversias derivadas de la presente Convención. 5. Al ratificar, aceptar, aprobar la presente Convención o adherirse a ella, o en cualquier momento ulterior, un Estado Parte en la presente Convención que no sea Parte en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar podrá elegir libremente, mediante una declaración escrita, uno o varios de los medios enunciados en el párrafo 1 del Artículo 287 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar para la solución de las controversias con arreglo al presente artículo. El Artículo 287 se aplicará a esa declaración así como a toda controversia en la que ese Estado sea Parte y que no esté amparada por una declaración en vigor. A efectos de conciliación y arbitraje, de conformidad con los Anexos V y VII de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, ese Estado estará habilitado para designar conciliadores y árbitros que se incluirán en las listas mencionadas en el Artículo 2 del Anexo V y en el Artículo 2 del Anexo VII para la solución de las controversias derivadas de la presente Convención. Artículo 26 - Ratificación, aceptación, aprobación o adhesión 1. La presente Convención estará sujeta a la ratificación, aceptación o aprobación de los Estados Miembros de la UNESCO. 2. La presente Convención estará sujeta a la adhesión:

a) de los Estados que no sean miembros de la UNESCO pero que sean miembros de las Naciones Unidas o de un organismo especializado del sistema de las Naciones Unidas o del Organismo Internacional de Energía Atómica, así como de los Estados Partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, y de cualquier otro Estado al que la Conferencia General de la UNESCO haya invitado a adherirse a la presente Convención; b) de los territorios que gocen de plena autonomía interna reconocida como tal por las Naciones Unidas, pero que no hayan alcanzado la plena independencia de conformidad con la Resolución 1514 (XV) de la Asamblea General, y que tengan competencia sobre las materias regidas por esta Convención, incluida la de celebrar tratados en relación con ellas.

3. Los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión serán depositados ante el Director General. Artículo 27 - Entrada en vigor

La Convención entrará en vigor tres meses después de la fecha en que haya sido depositado el vigésimo instrumento a que se refiere el Artículo 26, pero únicamente respecto de los veinte Estados o territorios que hayan depositado sus instrumentos. Entrará en vigor para cualquier otro Estado o territorio tres meses después de la fecha en que dicho Estado o territorio haya depositado su instrumento. Artículo 28 - Declaración relativa a las aguas continentales Al ratificar, aceptar, aprobar esta Convención o adherirse a ella o en cualquier momento ulterior, todo Estado o territorio podrá declarar que las Normas se aplicarán a sus aguas continentales que no sean de carácter marítimo. Artículo 29 - Limitación del ámbito de aplicación geográfico Al ratificar, aceptar, aprobar la presente Convención o adherirse a ella, un Estado o territorio podrá declarar ante el depositario que la presente Convención no se aplicará a determinadas partes de su territorio, sus aguas interiores, aguas archipelágicas o mar territorial e indicará en esa declaración las razones que la motivan. En la medida de lo posible, y tan pronto como pueda, el Estado deberá reunir las condiciones necesarias para que la presente Convención se aplique a las zonas especificadas en su declaración; a esos efectos, y en cuanto haya reunido esas condiciones, retirará también total o parcialmente su declaración. Artículo 30 – Reservas Salvo lo dispuesto en el Artículo 29, no se podrán formular reservas a la presente Convención. Artículo 31 – Enmiendas 1. Un Estado Parte podrá proponer enmiendas a esta Convención mediante comunicación dirigida por escrito al Director General. El Director General transmitirá la comunicación a todos los Estados Partes. Si dentro de los seis meses siguientes a la fecha de envío de la comunicación, la mitad por lo menos de los Estados Partes responde favorablemente a esa petición, el Director General presentará dicha propuesta para examen y posible aprobación de la siguiente Reunión de los Estados Partes. 2. Las enmiendas serán aprobadas por una mayoría de dos tercios de los Estados Partes presentes y votantes.

3. Una vez aprobadas, las enmiendas a esta Convención deberán ser objeto de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión por los Estados Partes. 4. La enmienda a esta Convención entrarán en vigor únicamente para los Estados Partes que las hayan ratificado, aceptado, aprobado o que se hayan adherido a ellas tres meses después de que dos tercios de los Estados Partes hayan depositado los instrumentos mencionados en el párrafo 3 del presente artículo. A partir de esa fecha, la enmienda entrará en vigor para cada Estado Parte o territorio que la ratifique, acepte, apruebe o se adhiera a ella tres meses después de la fecha en que esa Parte haya depositado su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión. 5. Un Estado o territorio que llegue a ser Parte en esta Convención después de la entrada en vigor de enmiendas efectuadas de conformidad con el párrafo 4 del presente artículo y que no manifieste una intención diferente, será considerado:

a) Parte en esta Convención así enmendada; y b) Parte en la Convención no enmendada con respecto a todo Estado Parte que no

esté obligado por la enmienda.

Artículo 32 – Denuncia 1. Un Estado Parte podrá denunciar esta Convención mediante notificación dirigida por escrito al Director General. 2. La denuncia surtirá efecto doce meses después de la fecha de recepción de la notificación, a menos que en ella se especifique una fecha ulterior. 3. La denuncia no afectará en modo alguno el deber de los Estados Partes de cumplir todas las obligaciones contenidas en la presente Convención a las que estén sometidos en virtud del derecho internacional con independencia de esta Convención. Artículo 33 - Las Normas Las Normas que figuran en el Anexo de esta Convención son parte integrante de ella y, salvo disposición expresa en contrario, cualquier referencia a esta Convención constituye asimismo una referencia a las Normas.

Artículo 34 - Registro en las Naciones Unidas Con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, la presente Convención deberá ser registrada en la Secretaría de las Naciones Unidas a petición del Director General. Artículo 35 - Textos auténticos Esta Convención se ha redactado en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso, siendo los seis textos igualmente auténticos.

Anexo

Normas relativas a las actividades dirigidas al patrimonio cultural

subacuático

I Principios generales Norma 1. La conservación in situ será considerada la opción prioritaria para proteger el patrimonio cultural subacuático. En consecuencia, las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático se autorizarán únicamente si se realizan de una manera compatible con su protección y, a reserva de esa condición, podrán autorizarse cuando constituyan una contribución significativa a la protección, el conocimiento o el realce de ese patrimonio. Norma 2. La explotación comercial de patrimonio cultural subacuático que tenga por fin la realización de transacciones, la especulación o su dispersión irremediable es absolutamente incompatible con una protección y gestión correctas de ese patrimonio. El patrimonio cultural subacuático no deberá ser objeto de transacciones ni de operaciones de venta, compra o trueque como bien comercial. No cabrá interpretar que esta norma prohíba:

a) la prestación de servicios arqueológicos profesionales o de servicios conexos

necesarios cuya índole y finalidad sean plenamente conformes con la presente

Convención, y tengan la autorización de las autoridades competentes;

b) el depósito de patrimonio cultural subacuático recuperado en el marco de un

proyecto de investigación ejecutado de conformidad con esta Convención, siempre que

dicho depósito no vulnere el interés científico o cultural, ni la integridad del material

recuperado, ni dé lugar a su dispersión irremediable, esté de conformidad con lo

dispuesto en las Normas 33 y 34 y tenga la autorización de las autoridades competentes.

Norma 3. Las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático no deberán perjudicarlo más de lo que sea necesario para los objetivos del proyecto.

Norma 4. Las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático deberán servirse de técnicas y métodos de exploración no destructivos, que deberán preferirse a la recuperación de objetos. Si para llevar a cabo estudios científicos o proteger de modo definitivo el patrimonio cultural subacuático fuese necesario realizar operaciones de extracción o recuperación, las técnicas y los métodos empleados deberán ser lo menos dañinos posible y contribuir a la preservación de los vestigios. Norma 5. Las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático evitarán perturbar innecesariamente los restos humanos o los sitios venerados. Norma 6. Las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático se reglamentarán estrictamente para que se registre debidamente la información cultural, histórica y arqueológica. Norma 7. Se fomentará el acceso del público al patrimonio cultural subacuático in situ, salvo en los casos en que éste sea incompatible con la protección y la gestión del sitio. Norma 8. Se alentará la cooperación internacional en la realización de actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático con objeto de propiciar intercambios eficaces de arqueólogos y demás especialistas competentes y de emplear mejor sus capacidades. II. Plan del proyecto Norma 9. Antes de iniciar cualquier actividad dirigida al patrimonio cultural subacuático se elaborará el proyecto correspondiente, cuyo plan se presentará a las autoridades competentes para que lo autoricen, previa revisión por los pares. Norma 10. El plan del proyecto incluirá: a) una evaluación de los estudios previos o preliminares;

b) el enunciado y los objetivos del proyecto;

c) la metodología y las técnicas que se utilizarán;

d) el plan de financiación;

e) el calendario previsto para la ejecución del proyecto;

f) la composición del equipo, las calificaciones, las funciones y la experiencia de cada

uno de sus integrantes;

g) planes para los análisis y otras actividades que se realizarán después del trabajo de

campo;

h) un programa de conservación de los objetos y del sitio, en estrecha colaboración con

las autoridades competentes;

i) una política de gestión y mantenimiento del sitio que abarque toda la duración del

proyecto;

j) un programa de documentación;

k) un programa de seguridad;

l) una política relativa al medio ambiente;

m) acuerdos de colaboración con museos y otras instituciones, en particular de carácter

científico;

n) la preparación de informes;

o) el depósito de los materiales y archivos, incluido el patrimonio cultural subacuático

que se haya extraído; y

p) un programa de publicaciones.

Norma 11. Las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático se realizarán de conformidad con el plan del proyecto aprobado por las autoridades competentes. Norma 12. Si se hiciesen descubrimientos imprevistos o cambiasen las circunstancias, se revisará y modificará el plan del proyecto con la aprobación de las autoridades competentes. Norma 13. En caso de emergencia o de descubrimientos fortuitos, las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático, incluyendo medidas o actividades de conservación por un periodo breve, en particular de estabilización del sitio, podrán ser autorizadas en ausencia de un plan de proyecto, a fin de proteger el patrimonio cultural subacuático. III. Labor preliminar Norma 14. La labor preliminar mencionada en la Norma 10 a) incluirá una evaluación de la importancia del patrimonio cultural subacuático y su entorno natural y de su vulnerabilidad a posibles perjuicios resultantes del proyecto previsto, así como de las posibilidades de obtener datos que correspondan a los objetivos del proyecto. Norma 15. La evaluación incluirá además estudios previos de los datos históricos y arqueológicos disponibles, las características arqueológicas y ambientales del sitio y las consecuencias de cualquier posible intrusión en la estabilidad a largo plazo del patrimonio cultural subacuático objeto de las actividades.

IV. Objetivos, metodología y técnicas del proyecto Norma 16. La metodología se deberá ajustar a los objetivos del proyecto y las técnicas utilizadas deberán ser lo menos perjudiciales posible. V. Financiación Norma 17. Salvo en los casos en que la protección del patrimonio cultural subacuático revista carácter de urgencia, antes de iniciar cualquier actividad dirigida al mismo se deberá contar con la financiación suficiente para cumplir todas las fases previstas en el plan del proyecto, incluidas la conservación, la documentación y la preservación del material recuperado, así como la preparación y la difusión de los informes. Norma 18. En el plan del proyecto se demostrará la capacidad de financiar el proyecto hasta su conclusión, por ejemplo, mediante la obtención de una garantía. Norma 19. El plan del proyecto incluirá un plan de emergencia que garantice la conservación del patrimonio cultural subacuático y la documentación de apoyo en caso de interrumpirse la financiación prevista.

VI. Duración del proyecto – Calendario

Norma 20. Antes de iniciar cualquier actividad dirigida al patrimonio cultural subacuático se preparará el calendario correspondiente para garantizar de antemano el cumplimiento de todas las fases del proyecto, incluidas la conservación, la documentación y la preservación del patrimonio cultural subacuático recuperado, así como la preparación y la difusión de los informes. Norma 21. El plan del proyecto incluirá un plan de emergencia que garantice la conservación del patrimonio cultural subacuático y la documentación de apoyo en caso de interrupción o conclusión del proyecto.

VII. Competencia y calificaciones

Norma 22. Sólo se efectuarán actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático bajo la dirección y el control y con la presencia continuada de un arqueólogo subacuático cualificado que tenga la competencia científica adecuada a la índole del proyecto. Norma 23. Todos los miembros del equipo del proyecto deberán estar cualificados y haber demostrado una competencia adecuada a la función que desempeñarán en el proyecto.

VIII. Conservación y gestión del sitio Norma 24. En el programa de conservación estarán previstos el tratamiento de los restos arqueológicos durante las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático, en el curso de su traslado y a largo plazo. La conservación se efectuará de conformidad con las normas profesionales vigentes. Norma 25. En el programa de gestión del sitio estarán previstas la protección y la gestión in situ del patrimonio cultural subacuático durante el trabajo de campo y una vez que éste haya concluido. El programa abarcará actividades de información pública, medidas adecuadas para la estabilización del sitio, su control sistemático y su protección de las intrusiones. IX. Documentación Norma 26. En el marco del programa de documentación, se documentarán exhaustivamente las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático incluyendo un informe sobre la marcha de las actividades, elaborado de conformidad con las normas profesionales vigentes en materia de documentación arqueológica. Norma 27. La documentación incluirá como mínimo un inventario detallado del sitio, con indicación de la procedencia del patrimonio cultural subacuático desplazado o retirado en el curso de las actividades dirigidas al mismo, apuntes sobre el trabajo de campo, planos, dibujos, secciones, fotografías o registros en otros medios. X. Seguridad Norma 28. Se preparará un plan de seguridad adecuado para velar por la seguridad y la salud de los integrantes del equipo y de terceros, que esté en conformidad con las normativas legales y profesionales en vigor. XI. Medio ambiente Norma 29. Se preparará una política relativa al medio ambiente adecuada para velar por que no se perturben indebidamente los fondos marinos o la vida marina.

XII. Informes Norma 30. Se presentarán informes sobre el desarrollo de los trabajos, así como informes finales de conformidad con el calendario establecido en el plan del proyecto y se depositarán en los registros públicos correspondientes. Norma 31. Los informes incluirán:

a) una descripción de los objetivos;

b) una descripción de las técnicas y los métodos utilizados;

c) una descripción de los resultados obtenidos;

d) documentación gráfica y fotográfica esencial, sobre todas las fases de la

actividad;

e) recomendaciones relativas a la conservación y preservación del sitio y del

patrimonio cultural subacuático que se haya extraído; y

f) recomendaciones para actividades futuras.

XIII. Conservación de los archivos del proyecto Norma 32. Las disposiciones sobre la conservación de los archivos del proyecto se acordarán antes de iniciar cualquier actividad y se harán constar en el plan del proyecto. Norma 33. Los archivos del proyecto, incluido cualquier patrimonio cultural subacuático que se haya extraído y una copia de toda la documentación de apoyo, se conservarán, en la medida de lo posible, juntos e intactos en forma de colección, de tal manera que los especialistas y el público en general puedan tener acceso a ellos y que pueda procederse a la preservación de los archivos. Ello debería hacerse lo más rápidamente posible y, en cualquier caso, no después de transcurridos diez años desde la conclusión del proyecto, siempre que ello sea compatible con la conservación del patrimonio cultural subacuático. Norma 34. La gestión de los archivos del proyecto se hará conforme a las normas profesionales internacionales, y estará sujeta a la autorización de las autoridades competentes. XIV. Difusión Norma 35. En los proyectos se preverán actividades de educación y de difusión al público de los resultados del proyecto, según proceda.

Norma 36. La síntesis final de cada proyecto:

a) se hará pública tan pronto como sea posible, habida cuenta de la complejidad del proyecto y el carácter confidencial o delicado de la información; y b) se depositará en los registros públicos correspondientes.

The foregoing is the authentic text of the Convention duly adopted by the General Conference of the United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization during its thirty-first session, which was held in Paris and declared closed the third day of November 2001. Le texte qui précède est le texte authentique de la Convention dûment adoptée par la Conférence générale de l'Organisation des Nations Unies pour l'éducation, la science et la culture à sa trente-et-unième session, qui s'est tenue à Paris et qui a été déclarée close le troisième jour de novembre 2001. Lo anterior es el texto auténtico de la Convención aprobada en buena y debida forma por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, en su trigésimo primera reunión, celebrada en París y terminada el tres de noviembre de 2001. Приведенный выше текст является подлинным текстом Конвенции, надлежащим образом принятой Генеральной конференцией Организации Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры на ее тридцать первой сессии, состоявшейся в Париже и закончившейся третьего ноября 2001 года.

التي لالتفاقية األصلي النص هو المتقدم النص ويعتبر األمم لمنظمة العام المؤتمر لواجبا النحو على اعتمدها والثالثين الحادية دورته في والثقافة والعلم للتربية المتحدة من الثالث اليوم في اختتامها أعلن والتي باريس في المنعقدة 2001 الثاني تشريننوفمبر

上述文本为在巴黎召开的，于2001年11月3日闭幕的联合国教科文组织第三十一届

大会正式通过的公约的正式文本。

IN WITNESS WHEREOF we have appended our signatures this 6th day of November 2001. EN FOI DE QUOI ont apposé leur signature, ce 6ème jour de novembre 2001. EN FE DE LO CUAL estampan sus firmas, en este día 6 de noviembre de 2001. В УДОСТОВЕРЕНИЕ ЧЕГО настоящую Конвенцию подписали 6 ноября 2001 года.

من السادس اليوم هذا في بإمضائينا وقعنا تقدم لما وإثباتًا 2001 الثاني تشريننوفمبر

为此，我们于2001年11月6日签上我们的名字，以资证明。

The President of the General Conference The Director-General Le Président de la Conférence générale Le Directeur général

El Presidente de la Conferencia General El Director General

Председатель Генеральной конференции Генеральный директор

العام المدير المؤتمر رئيس ام الع

大会主席 总 干 事

Certified Copy Copie certifiée conforme Copia certificada conforme Заверенная копия

طبق صورة األصل

兹证明文本无误

Paris,

Legal Adviser United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization Conseiller juridique De l’Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture Consejero jurídico de la Organizacíon des las Naciones Unidas para la Educacíon, la Ciencia y la Cultura Юридический советник Организации Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры

القانوني المستشار والثقافة والعلم للتربية المتحدة األمم لمنظمة

联合国教育、科学及文化组织

法律顾问

Done in Paris this 6th day of November 2001 in two authentic copies bearing the signature of the President of the thirty-first session of the General Conference and of the Director-General of the United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization, which shall be deposited in the archives of the United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization and certified true copies of which shall be delivered to all the States and territories referred to in Article 26 as well as to the United Nations.

Fait à Paris ce sixième jour de novembre 2001, en deux exemplaires authentiques portant la signature du Président de la Conférence générale réunie en sa trente-et-unième session, et du Directeur général de l'Organisation des Nations Unies pour l'éducation, la science et la culture, qui seront déposés dans les archives de l'Organisation des Nations Unies pour l'éducation, la science et la culture, et dont les copies certifiées conformes seront remises à tous les États et territoires visés à l'article 26 ainsi qu'à l'Organisation des Nations Unies.

Hecho en París en este día seis de noviembre de 2001, en dos ejemplares auténticos que llevan la firma del Presidente de la Conferencia General, en su trigésimo primera reunión, y del Director General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, ejemplares que se depositarán en los archivos de esta Organización, y cuyas copias certificadas conformes se remitirán a todos los Estados y territorios a que se refiere el Artículo 26, así como a las Naciones Unidas.

Совершено в г. Париже 6 ноября 2001 года в двух аутентичных экземплярах за подписью Председателя Генеральной конференции, собравшейся на тридцать первую сессию, и Генерального директора Организации Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры, надлежащим образом заверенные копии которых будут направлены всем государствам и территориям, указанным в статье 26, а также Организации Объединенных Наций.

من السادس اليوم هذا في باريس في صدرت تحمالن أصليتين نسختين من ،2001 الثاني تشريننوفمبر والثالثين الحادية دورته في العام المؤتمر رئيس توقيعي والثقافة، والعلم للتربية المتحدة األمم لمنظمة العام والمدير والعلم للتربية المتحدة األمم منظمة محفوظات في وستودع إلى لألصل مطابقة عليها ُمصّدق نسخ وسترسل والثقافة، األمم ةمنظم وإلى 26 المادة في إليها المشار الدول جميع

المتحدة

2001年11月6日订于巴黎，正本两份，由联合国教科文组织大会第三十一届会议主

席和联合国教科文组织总干事签署，并将存放于联合国教科文组织的档案中。经核

准的副本将分送第26条所提及的所有国家和地区以及联合国。

DIARIO OFICIAL. AÑO CXXXIII. N. 43102. 7, AGOSTO, 1997. PAG. 1

LEY 397 DE 1997

(agosto 7)

por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre

patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

TITULO I

Principios fundamentales y definiciones

Artículo 1º. De los principios fundamentales y definiciones de esta ley. La presente ley está basada en los siguientes principios fundamentales y definiciones: 1. Cultura es el conjunto de rasgos distintivos, espirituales, materiales, intelectuales y emocionales que caracterizan a los grupos humanos y que comprende, más allá de las artes y las letras, modos de vida, derechos humanos, sistemas de valores, tradiciones y creencias. 2. La cultura, en sus diversas manifestaciones, es fundamento de la nacionalidad y actividad propia de la sociedad colombiana en su conjunto, como proceso generado individual y colectivamente por los colombianos.

Dichas manifestaciones constituyen parte integral de la identidad y la cultura colombianas. 3. El Estado impulsará y estimulará los procesos, proyectos y actividades culturales en un marco de reconocimiento y respeto por la diversidad y variedad cultural de la Nación colombiana. 4. En ningún caso el Estado ejercerá censura sobre la forma y el contenido ideológico y artístico de las realizaciones y proyectos culturales. 5. Es obligación del Estado y de las personas valorar, proteger y difundir el Patrimonio Cultural de la Nación. 6. El Estado garantiza a los grupos étnicos y lingüísticos, a las comunidades negras y raizales y a los pueblos indígenas el derecho a conservar, enriquecer y difundir su identidad y patrimonio cultural, a generar el conocimiento de las mismas según sus propias tradiciones y a beneficiarse de una educación que asegure estos derechos. El Estado colombiano reconoce la especificidad de la cultura caribe y brindara especial protección a sus diversas expresiones. 7. El Estado protegerá el castellano como idioma oficial de Colombia y las lenguas de los pueblos indígenas y comunidades negras y raizales en sus territorios. Así mismo, impulsará el fortalecimiento de las lenguas amerindias y criollas habladas en el territorio nacional y se comprometerá en el respeto y reconocimiento de éstas en el resto de la sociedad. 8. El desarrollo económico y social deberá articularse estrechamente con el desarrollo cultural, científico y tecnológico. El Plan Nacional de Desarrollo tendrá en cuenta el Plan Nacional de Cultura que formule el Gobierno. Los recursos públicos invertidos en actividades culturales tendrán, para todos los efectos legales, el carácter de gasto público social. 9. El respeto de los derechos humanos, la convivencia, la solidaridad, la interculturalidad, el pluralismo y la tolerancia son valores culturales fundamentales y base esencial de una cultura de paz. 10. El Estado garantizará la libre investigación y fomentará el talento investigativo dentro de los parámetros de calidad, rigor y coherencia académica. 11. El Estado fomentará la creación, ampliación y adecuación de infraestructura artística y cultural y garantizará el acceso de todos los colombianos a la misma.

12. El Estado promoverá la interacción de la cultura nacional con la cultura universal. 13. El Estado, al formular su política cultural, tendrá en cuenta tanto al creador, al gestor como al receptor de la cultura y garantizará el acceso de los colombianos a las manifestaciones, bienes y servicios culturales en igualdad de oportunidades, concediendo especial tratamiento a personas limitadas física, sensorial y síquicamente, de la tercera edad, la infancia y la juventud y los sectores sociales más necesitados. Artículo 2º. Del papel del Estado en relación con la cultura. Las funciones y los servicios del Estado en relación con la cultura se cumplirán en conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, teniendo en cuenta que el objetivo primordial de la política estatal sobre la materia son la preservación del Patrimonio Cultural de la Nación y el apoyo y el estímulo a las personas, comunidades e instituciones que desarrollen o promuevan las expresiones artísticas y culturales en los ámbitos locales, regionales y nacional. Artículo 3º. El Ministerio de Cultura coordinará la acción del Estado para la formación del nuevo ciudadano según lo establecido por los artículos 1º al 18 de la Ley 188 de 1995, Plan Nacional de Desarrollo.

TITULO II

Patrimonio cultural de la Nación Artículo 4º. Definición de patrimonio cultural de la Nación. El patrimonio cultural de la Nación está constituido por todos los bienes y valores culturales que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la tradición, las costumbres y los hábitos, así como el conjunto de bienes inmateriales y materiales, muebles e inmuebles, que poseen un especial interés histórico, artístico, estético, plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, ambiental, ecológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, científico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico, antropológico y las manifestaciones, los productos y las representaciones de la cultura popular. Las disposiciones de la presente ley y de su futura reglamentación serán aplicadas a los bienes y categorías de bienes que siendo parte del Patrimonio Cultural de la Nación pertenecientes a las épocas prehispánicas, de la Colonia, la Independencia, la República y la Contemporánea, sean

declarados como bienes de interés cultural, conforme a los criterios de valoración que para tal efecto determine el Ministerio de Cultura. Parágrafo 1º. Los bienes declarados monumentos nacionales con anterioridad a la presente ley, así como los bienes integrantes del patrimonio arqueológico, serán considerados como bienes de interés cultural. También podrán ser declarados bienes de interés cultural, previo concepto del Ministerio de Cultura, aquellos bienes que hayan sido objeto de reconocimiento especial expreso por las entidades territoriales. Artículo 5º. Objetivos de la política estatal en relación con el patrimonio cultural de la Nación. La política estatal en lo referente al patrimonio cultural de la Nación, tendrá como objetivos principales la protección, la conservación, la rehabilitación y la divulgación de dicho patrimonio, con el propósito de que éste sirva de testimonio de la identidad cultural nacional, tanto en el presente como en el futuro. Artículo 6º. Patrimonio arqueológico. Son bienes integrantes del patrimonio arqueológico aquellos muebles o inmuebles que sean originarios de culturas desaparecidas, o que pertenezcan a la época colonial, así como los restos humanos y orgánicos relacionados con esas culturas. Igualmente, forman parte de dicho patrimonio los elementos geológicos y paleontológicos relacionados con la historia del hombre y sus orígenes. También podrán formar parte del patrimonio arqueológico, los bienes muebles e inmuebles representativos de la tradición e identidad culturales pertenecientes a las comunidades indígenas actualmente existentes, que sean declarados como tal por el Ministerio de Cultura, a través del Instituto Colombiano de Antropología, y en coordinación con las comunidades indígenas. El particular que encuentre bienes arqueológicos deberá dar aviso inmediato a las autoridades civiles o policivas más cercanas, las cuales tendrán como obligación informar del hecho al Ministerio de Cultura, durante las veinticuatro (24) horas siguientes. El Ministerio de Cultura determinará técnica y científicamente los sitios en que puede haber bienes arqueológicos o que sean contiguos a áreas arqueológicas, hará las declaratorias respectivas y elaborará el Plan Especial de Protección a que se refiere el artículo 10, numeral 3 de esta ley, en colaboración con las demás autoridades y organismos del nivel nacional y de las entidades territoriales.

En el proceso de otorgamiento de las licencias ambientales sobre áreas declaradas como Patrimonio Arqueológico, las autoridades ambientales competentes, consultarán con el Ministerio de Cultura, sobre la existencia de áreas arqueológicas y los planes de protección vigentes, para efectos de incorporarlos en las respectivas licencias. El Ministerio de Cultura dará su respuesta en un plazo no superior a 30 días calendario. Artículo 7º. Consejo de Monumentos Nacionales. El Consejo de Monumentos Nacionales es el órgano encargado de asesorar al Gobierno Nacional en cuanto a la protección y manejo del patrimonio cultural de la Nación. El Gobierno Nacional reglamentará lo relativo a la composición, funciones y régimen de sesiones del Consejo de Monumentos Nacionales. Artículo 8º. Declaratoria y manejo del patrimonio cultural de la Nación. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Cultura y previo concepto del Consejo de Monumentos Nacionales, es el responsable de la declaratoria y del manejo de los monumentos nacionales y de los bienes de interés cultural de carácter nacional. A las entidades territoriales, con base en los principios de descentralización, autonomía y participación, les corresponde la declaratoria y el manejo del patrimonio cultural y de los bienes de interés cultural del ámbito municipal, distrital, departamental, a través de las alcaldías municipales y las gobernaciones respectivas, y de los territorios indígenas, previo concepto de los centros filiales del Consejo de Monumentos Nacionales allí donde existan, o en su defecto por la entidad delegada por el Ministerio de Cultura. Lo anterior se entiende sin perjuicio de que los bienes antes mencionados puedan ser declarados bienes de interés cultural de carácter nacional. Para la declaratoria y el manejo de los bienes de interés cultural se aplicará el principio de coordinación entre los niveles nacional, departamental, distrital y municipal y de los territorios indígenas. Los planes de desarrollo de las entidades territoriales tendrán en cuenta los recursos para la conservación y la recuperación del patrimonio cultural. Parágrafo 1º. Se reconoce el derecho de las iglesias y confesiones religiosas de ser propietarias del patrimonio cultural que hayan creado,

adquirido con recursos o que estén bajo su legítima posesión. Igualmente, se protegen la naturaleza y finalidad religiosa de dichos bienes, las cuales no podrán ser obstaculizadas ni impedidas por su valor cultural. Al tenor del artículo 15 de la Ley 133 de 1994, el Estado celebrará con las correspondientes iglesias y confesiones religiosas, convenios para establecer el régimen de estos bienes, incluyendo las restricciones a su enajenación y exportación y las medidas para su inventario, conservación, restauración, estudio y exposición. Artículo 9º Del patrimonio cultural sumergido. Pertenecen al patrimonio cultural o arqueológico de la Nación, por su valor histórico o arqueológico, que deberá ser determinado por el Ministerio de Cultura, las ciudades o cementerios de grupos humanos desaparecidos, restos humanos, las especies náufragas constituidas por las naves y su dotación, y demás bienes muebles yacentes dentro de éstas, o diseminados en el fondo del mar, que se encuentren en el suelo o subsuelo marinos de las aguas interiores, el mar territorial, la plataforma continental o zona económica exclusiva, cualesquiera que sea su naturaleza o estado y la causa o época del hundimiento o naufragio. Los restos o partes de embarcaciones, dotaciones o bienes que se encuentren en circunstancias similares, también tienen el carácter de especies náufragas. Parágrafo 1º. Toda exploración y remoción del patrimonio cultural sumergido, por cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera, requiere autorización previa del Ministerio de Cultura, y de la Dirección General Marítima, DIMAR, del Ministerio de Defensa Nacional, la cual será temporal y precisa. Si en ejercicio de la autorización se produjere un hallazgo, deberá denunciarse el mismo ante tal Dirección, con el fin de que ésta acredite como denunciante a quien lo haya hecho, mediante acto reservado y debidamente motivado. Si como consecuencia de la denuncia se produce el rescate en las coordenadas geográficas indicadas por el denunciante, éste tendrá derecho a un porcentaje del valor bruto de las especies náufragas que será reglamentado por el Gobierno Nacional, oído el concepto del Consejo Nacional de Cultura. Para los contratos de rescate, el denunciante debe ofrecer primero a la Nación los objetos que por derecho le pertenezcan, y sólo después a otras entidades.

Parágrafo 2º. Los métodos utilizados para la exploración y remoción del patrimonio cultural sumergido deben evitar su destrucción, con el fin de otorgar la mayor claridad sobre el posible hallazgo y preservar la información cultural del mismo, aun si esto implicara dejarlo en su sitio en espera de otros métodos y tecnologías que permitan su rescate o estudio sin daño alguno. En cualquier caso, debe estar presente como supervisor, un grupo de arqueólogos submarinos debidamente acreditados por el Ministerio de Cultura. Para efectos de lo previsto en este artículo, la Comisión de Especies Náufragas de que trata el Decreto 29 de 1984, rendirá concepto previo a la Dirección General Marítima, DIMAR, y obrará como organismo asesor del Gobierno en la materia. Corresponderá al Ministerio de Cultura determinar el destino o uso de las especies náufragas rescatadas, pudiendo celebrar convenios de administración con entidades públicas o privadas que tengan como una de sus actividades principales la ejecución de programas culturales abiertos al público. El Gobierno Nacional reglamentará lo dispuesto en este artículo. Artículo 10. Inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad. Los bienes de interés cultural que conforman el patrimonio cultural de la Nación que sean propiedad de entidades públicas, son inembargables, imprescriptibles e inalienables. Parágrafo. El Ministerio de Cultura autorizará, en casos excepcionales, la enajenación o el préstamo de bienes de interés cultural entre entidades públicas. Artículo 11. Régimen para los bienes de interés cultural. Los bienes de interés cultural públicos y privados estarán sometidos al siguiente régimen: 1. Demolición, desplazamiento y restauración. Ningún bien que haya sido declarado de interés cultural podrá ser demolido, destruido, parcelado o removido, sin la autorización de la autoridad que lo haya declarado como tal. 2. Intervención. Entiéndese por intervención todo acto que cause cambios al bien de interés cultural o que afecte el estado del mismo. Sobre el bien de interés cultural no se podrá efectuar intervención alguna sin la correspondiente autorización del Ministerio de Cultura.

La intervención de bienes de interés cultural deberá realizarse bajo la supervisión de profesionales en la materia debidamente acreditados ante el Ministerio de Cultura. Por virtud de lo dispuesto en el artículo 5º de esta ley, para los bienes de interés cultural que pertenezcan al patrimonio arqueológico de la Nación, dicha autorización estará implícita en las licencias ambientales de los proyectos de minería, hidrocarburos, embalses o macroproyectos de infraestructura. En estos casos, se dispondrá que la supervisión será ejercida en cualquier tiempo por los profesionales acreditados ante el Ministerio de Cultura. El propietario de un predio que se encuentre en el área de influencia o que sea colindante con un bien inmueble de interés cultural, que pretenda realizar obras que puedan afectar las características de éste, deberá obtener autorización para dichos fines de parte de la autoridad que efectuó la respectiva declaratoria. 3. Plan especial de protección. Con la declaratoria de un bien como de interés cultural se elaborará un plan especial de protección del mismo por. parte de la autoridad competente. El plan especial de protección indicará el área afectada, la zona de influencia, el nivel permitido de intervención y las condiciones de manejo y el plan de divulgación que asegurará el respaldo comunitario a la conservación de estos bienes, en coordinación con las entidades territoriales correspondientes. Para el caso específico del patrimonio arqueológico reconocido y prospectado en desarrollo de la construcción de redes de transporte de hidrocarburos se entenderá como "Plan Especial de Protección" el Plan de Manejo Arqueológico que hace parte del Plan de Manejo Ambiental presentado al Ministerio del Medio Ambiente dentro del proceso de obtención de la licencia ambiental. 4. Salida del país y movilización. Queda prohibida la exportación de los bienes muebles de interés cultural. Sin embargo, el Ministerio de Cultura podrá autorizar su salida temporal, por un plazo que no exceda de tres (3) años, con el único fin de ser exhibidos al público o estudiados científicamente. La salida del país de cualquier bien mueble que se considere como integrante del patrimonio cultural de la Nación requerirá del permiso previo de los organismos territoriales encargados del cumplimiento de la presente ley o del Ministerio de Cultura.

El bien objeto de la exportación o sustracción ilegal será decomisado y puesto a órdenes del Ministerio de Cultura. Así mismo, el Ministerio de Cultura y demás instituciones públicas, realizarán todos los esfuerzos tendientes a repatriar los bienes de interés cultural que hayan sido extraídos ilegalmente del territorio colombiano. Artículo 12. Del patrimonio bibliográfico, hemerográfico, documental y de imágenes en movimiento. El Ministerio de Cultura y el Ministerio del Interior, a través de la Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación, respectivamente, son las entidades responsables de reunir, organizar, incrementar, preservar, proteger, registrar y difundir el patrimonio bibliográfico, hemerográfico y documental de la Nación, sostenido en los diferentes soportes de información. Así mismo, las bibliotecas departamentales y regionales, y los archivos municipales, distritales y departamentales, podrán ser depositarios de su patrimonio bibliográfico, hemerográfico y documental. Parágrafo. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Cultura, velará por la recuperación, conservación y preservación del patrimonio colombiano de imágenes en movimiento. Artículo 13. Derechos de grupos étnicos. Los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica conservarán los derechos que efectivamente estuvieren ejerciendo sobre el patrimonio arqueológico que sea parte de su identidad cultural, para lo cual contarán con la asesoría y asistencia técnica del Ministerio de Cultura. Con el fin de proteger lenguas, tradiciones, usos y costumbres y saberes, el Estado garantizará los derechos de autoría colectiva de los grupos étnicos, apoyará los procesos de etnoeducación, y estimulará la difusión de su patrimonio a través de los medios de comunicación. Artículo 14. Registro nacional de patrimonio cultural. La Nación y las entidades territoriales estarán en la obligación de realizar el registro del patrimonio cultural. Las entidades territoriales remitirán periódicamente al Ministerio de Cultura, sus respectivos registros, con el fin de que sean contemplados en el Registro Nacional del Patrimonio Cultural. El Ministerio de Cultura reglamentará lo relativo al registro y definirá las categorías de protección aplicables a los diversos tipos de bienes registrados, en coordinación con las entidades territoriales.

Artículo 15. De las faltas contra el patrimonio cultural de la Nación. Las personas que vulneren el deber constitucional de proteger el patrimonio cultural de la Nación, incurrirán en las siguientes faltas: 1. Si la falta constituye hecho punible por la destrucción o daño de los bienes de interés cultural, o por su explotación ilegal, de conformidad con lo establecido en los artículos 242, 246, 349, 370, 371 y 372 del Código Penal, es obligación colocar la respectiva denuncia penal y, si hubiere flagrancia, colocar inmediatamente al retenido a órdenes de la autoridad de policía más cercana, sin perjuicio de imponer las sanciones patrimoniales aquí previstas. 2. Si la falta consiste en la construcción, ampliación, modificación, reparación o demolición de un bien de interés cultural, sin la respectiva licencia, se impondrán las sanciones previstas en el artículo 66 de la Ley 9ª de 1989, aumentadas en un ciento por ciento (100%). 3. Si la falta consiste en la movilización de un bien mueble de interés cultural sin autorización de la autoridad que lo declaró como tal, se impondrá una multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4. Si la falta consistiere en adelantar exploraciones o excavaciones no autorizadas de bienes arqueológicos, se impondrá multa de doscientos (200) a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5. Si la falta contra un bien de interés cultural fuere realizada por un servidor público, ella será tenida por falta gravísima, de conformidad con el artículo 25 de la Ley 200 de 1995. Parágrafo 1º. El Ministerio de Cultura, o la autoridad que éste delegue para la ejecución de la presente Ley, estará facultado para la imposición y cobro de las sanciones patrimoniales previstas en el artículo anterior. Parágrafo 2º. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Cultura, además de las entidades territoriales quedan investidos de funciones policivas para la imposición y ejecución de medidas, multas y demás sanciones establecidas por la ley, que sean aplicables según el caso. Artículo 16. De la acción de cumplimiento sobre los bienes de interés cultural. El efectivo cumplimiento de las leyes o actos administrativos que tengan relación directa con la protección y defensa de los bienes de interés cultural, podrá ser demandado por cualquier persona a través del procedimiento de ejecución singular regulado en el Código de Procedimiento Civil.

Si el incumplimiento proviniere de una autoridad de orden nacional, será competente para conocer del proceso de ejecución en primera instancia, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca; en los demás casos, el Tribunal Administrativo correspondiente a la jurisdicción de la autoridad demandada. Para librar el mandamiento de ejecución, el juez del conocimiento requerirá al jefe o director de la entidad demandada para que por escrito señale la forma como se está dando acatamiento a lo dispuesto en las leyes y actos administrativos que sustentan la acción de cumplimiento. Pasados ocho (8) días hábiles sin que se obtenga respuesta del funcionario, el juez procederá a decretar la ejecución. En el mandamiento de ejecución, se condenará en costas al funcionario renuente, y a la entidad que pertenezca, salvo justa causa comprobada, quienes serán solidariamente responsables del pago. En ningún caso se podrá desistir de la acción interpuesta y la ejecución del cumplimiento será imprescriptible.

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Del fomento y los estímulos a la creación, a la investigación y a la actividad artística y cultural

Artículo 17. Del fomento. El Estado a través del Ministerio de Cultura y las entidades territoriales, fomentará las artes en todas sus expresiones y las demás manifestaciones simbólicas expresivas, como elementos del diálogo, el intercambio, la participación y como expresión libre y primordial del pensamiento del ser humano que construye en la convivencia pacífica. Artículo 18. De los estímulos. El Estado, a través del Ministerio de Cultura y las entidades territoriales, establecerá estímulos especiales y promocionará la creación, la actividad artística y cultural, la investigación y el fortalecimiento de las expresiones culturales. Para tal efecto establecerá, entre otros programas, bolsas de trabajo, becas, premios anuales, concursos, festivales, talleres de formación artística, apoyo a personas y grupos dedicados a actividades culturales, ferias, exposiciones, unidades móviles de divulgación cultural, y otorgará incentivos y créditos especiales para artistas sobresalientes, así como para integrantes de las comunidades locales en el campo de la creación, la ejecución, la experimentación, la formación y la investigación a nivel individual y colectivo en cada una de las siguientes expresiones culturales:

a) Artes plásticas; b) Artes musicales; c) Artes escénicas; d) Expresiones culturales tradicionales, tales como el folclor, las artesanías, la narrativa popular y la memoria cultural de las diversas regiones y comunidades del país; e) Artes audiovisuales; f) Artes literarias; g) Museos (Museología y Museografía); h) Historia; i) Antropología; j) Filosofía; k) Arqueología; l) Patrimonio; m) Dramaturgia; n) Crítica; ñ) Y otras que surjan de la evolución sociocultural, previo concepto del Ministerio de Cultura. Artículo 19. Régimen aduanero para el intercambio cultural. Con el fin de favorecer el intercambio cultural, señálase como criterios generales, a los que debe sujetarse el Gobierno Nacional para la fijación del régimen aduanero, la supresión de aranceles del ingreso temporal de bienes culturales o la adopción de medidas que faciliten su entrada al país y la exención de impuestos de aduana y nacionalización a bienes de interés cultural que sean adquiridos a cualquier título o recuperados por una entidad pública. Artículo 20. Difusión y promoción. Según el caso, el Ministerio de Cultura organizará y promoverá sin distingos de ninguna índole la difusión y

promoción nacional de las expresiones culturales de los colombianos, la participación en festivales internacionales y otros eventos de carácter cultural. Así mismo, el Ministerio de Cultura en coordinación con el Ministerio de Comercio Exterior y el Ministerio de Relaciones Exteriores, promoverá la difusión, promoción y comercialización de las expresiones de los colombianos en el exterior, sin distingos de ninguna índole. Artículo 21. Derecho preferencial a la radio y la televisión públicas. El Ministerio de Cultura, como socio de Inravisión, tendrá por derecho propio como mínimo, diez horas semanales para la difusión de actividades artísticas y culturales. Artículo 22. Infraestructura cultural. El Estado, a través del Ministerio de Cultura y las entidades territoriales, definirá y aplicará medidas concretas conducentes a estimular la creación, funcionamiento y mejoramiento de espacios públicos, aptos para la realización de actividades culturales y, en general propiciará la infraestructura que las expresiones culturales requieran. Se tendrán en cuenta en los proyectos de infraestructura cultural la eliminación de barreras arquitectónicas que impidan la libre circulación de los discapacitados físicos y el fácil acceso de la infancia y la tercera edad. Parágrafo 1º. El Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social, FIS, cofinanciará con los municipios programas y proyectos de infraestructura cultural orientados hacia los grupos étnicos de población más pobres y vulnerables, de acuerdo con la Constitución Política, la Ley 115 de 1994 y el Decreto 2132 de 1992. Parágrafo 2º. Los establecimientos que ofrezcan los servicios de educación por niveles y grados contarán con infraestructura para el desarrollo de actividades artísticas y culturales, en cumplimiento del artículo 141 de la Ley 115 de 1994. El Ministerio de Cultura podrá cofinanciar las estructuras de carácter artístico y cultural, determinar los criterios para su adecuada y racional utilización con fines de fomento y participación comunitaria y prestar la asesoría técnica. Parágrafo 3º. Las instituciones de educación superior públicas y privadas deberán contar con infraestructura para el desarrollo de actividades artísticas y culturales, propia o garantizada mediante convenios, adecuada a la población estudiantil a la que prestan el servicio educativo, en un plazo

no mayor de cinco (5) años, para lo cual podrán utilizar las líneas de crédito establecidas por el artículo 130 de la Ley 30 de 1992. Parágrafo 4º. De conformidad con lo establecido en el Capítulo III de la Ley 9ª de 1989, el Ministerio de Cultura podrá adelantar en forma directa o a través de las entidades territoriales o la entidad pública beneficiaria o vinculada, el proceso de enajenación voluntaria o de expropiación de inmuebles para efectos de los literales c) y f) del artículo 10 de la misma ley. Parágrafo 5º. Los proyectos de renovación urbana a que se refiere el artículo 39 de la Ley 9ª de 1989 y los nuevos proyectos de urbanización que se aprueben a partir de la vigencia de la presente ley, deberán contemplar infraestructura para el desarrollo de actividades artísticas y culturales, que obedezca a las necesidades y tendencias de la comunidad en su zona de influencia según los concejos municipales. Artículo 23. Casas de la cultura. El Estado, a través del Ministerio de Cultura, apoyará a las Casas de la Cultura como centros primordiales de Educación Artística No Formal, así como de difusión, proyección y fomento de las políticas y programas culturales a nivel local, municipal, distrital, departamental, regional y nacional. Así mismo, las Casas de la Cultura tendrán que apoyar procesos permanentes de desarrollo cultural, que interactúen entre la comunidad y las entidades estatales para el óptimo desarrollo de la cultura en su conjunto. Para los efectos previstos en este artículo, el Ministerio de Cultura y las entidades territoriales celebrarán los convenios a que haya lugar. Artículo 24. Bibliotecas. Los gobiernos nacional, departamental, distrital y municipal consolidarán y desarrollarán la Red Nacional de Bibliotecas Públicas, coordinada por el Ministerio de Cultura, a través de la Biblioteca Nacional, con el fin de promover la creación, el fomento y el fortalecimiento de las bibliotecas públicas y mixtas y de los servicios complementarios que a través de éstas se prestan. Para ello, incluirán todos los años en su presupuesto las partidas necesarias para crear, fortalecer y sostener el mayor número de bibliotecas públicas en sus respectivas jurisdicciones. El Ministerio de Cultura, a través de la Biblioteca Nacional, es el organismo encargado de planear y formular la política de las bibliotecas públicas y la lectura a nivel nacional y de dirigir la Red Nacional de Bibliotecas Públicas. Artículo 25. Recursos de Ley 60 de 1993 para actividades culturales. Los municipios asignarán a las actividades culturales, prioritariamente casas de

la cultura y bibliotecas públicas, al menos un dos por ciento (2%), de los recursos regulados en el artículo 22 numeral 4º, de la Ley 60 de 1993. Artículo 26. De los convenios. El Ministerio de Cultura orientará y apoyará a las gobernaciones, las alcaldías municipales y distritales y a los cabildos indígenas en la realización de convenios con instituciones culturales sin ánimo de lucro que fomenten el arte y la cultura, con el objeto de rescatar, defender y promover el talento nacional, democratizar el acceso de las personas a los bienes, servicios y manifestaciones de la cultura y el arte con énfasis en el público infantil y juvenil, tercera edad y discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales; así como consolidará las instituciones culturales y contribuirá a profundizar su relación interactuante con la comunidad. Artículo 27. El creador. Se entiende por creador cualquier persona o grupo de personas generadoras de bienes y productos culturales a partir de la imaginación, la sensibilidad y la creatividad. Las expresiones creadoras, como expresión libre del pensamiento humano, generan identidad, sentido de pertenencia y enriquecen la diversidad cultural del país. Artículo 28. El gestor cultural. Impulsa los procesos culturales al interior de las comunidades y organizaciones e instituciones, a través de la participación, democratización y descentralización del fomento de la actividad cultural. Coordina como actividad permanente las acciones de administración, planeación, seguimiento y evaluación de los planes, programas y proyectos de las entidades y organizaciones culturales o de los eventos culturales comunitarios. Artículo 29. Formación artística y cultural El Estado, a través del Ministerio de Cultura y las entidades territoriales, fomentará la formación y capacitación técnica y cultural, del gestor y el administrador cultural, para garantizar la coordinación administrativa y cultural con carácter especializado. Así mismo, establecerá convenios con universidades y centros culturales para la misma finalidad. El Ministerio de Cultura establecerá convenios con universidades públicas y privadas para la formación y especialización de los creadores en todas las expresiones a que se hace referencia en el artículo 16 de la presente ley. El Ministerio de Cultura, en coordinación con el Ministerio de Educación Nacional, promoverá en las universidades estatales, en los términos de la

Ley 30 de 1992, la creación de programas académicos de nivel superior en el campo de las artes, incluyendo la danza ballet y las demás artes escénicas. Artículo 30. Seguridad social del creador y del gestor cultural. Las entidades territoriales competentes afiliarán al Régimen Subsidiado en Salud a los artistas, autores y compositores de escasos recursos. Para tal efecto los consejos departamentales y municipales de cultura, harán el reconocimiento de la calidad de artista y trabajador de la cultura. Una vez entre en vigencia la presente ley, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud deberá expedir la reglamentación que garantice la afiliación referida en el presente artículo. Artículo 31. Pensión vitalicia para los creadores y gestores de la cultura. Cuando un creador o gestor cultural cumpliere los 65 años y no acredite los requisitos mínimos de cotización para acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el Ministerio de Cultura con sujeción a sus disponibilidades presupuestales hará las apropiaciones a la entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el creador o gestor cultural, hasta completar con las cotizaciones ya recaudadas, el monto requerido para cumplir la cotización mínima exigida por la ley. En el caso de que el creador o gestor cultural no esté afiliado, el Ministerio de Cultura lo afiliará al Sistema General de Pensiones. Para efectos de cumplir lo aquí dispuesto, el Ministerio de Cultura constituirá un fondo cuenta de seguridad social. Artículo 32. Profesionalización de los artistas. El Ministerio de Cultura, en coordinación con el Ministerio de Educación Nacional, definirá los criterios, requisitos y procedimientos y realizará las acciones pertinentes para reconocer el carácter de profesional titulado a los artistas que a la fecha de la aprobación de la presente ley, tengan la tarjeta profesional otorgada por el Ministerio de Educación Nacional, con base en el Decreto 2166 de 1985. Parágrafo. El Ministro de Cultura o su delegado participará en el Consejo Asesor para la Profesionalización del Artista, establecido según el Decreto 2166 de 1985. Artículo 33. Derechos de autor. Los derechos de autor y conexos morales y patrimoniales de autores, actores, directores y dramaturgos, se consideran

de carácter inalienable por las implicaciones que éstos tienen para la seguridad social del artista. Artículo 34. Participación en regalías. Los actores, directores, dramaturgos, libretistas, guionistas tendrán derecho irrenunciable a la participación de regalías por reproducción de la obra en que actúen, conforme a la reglamentación de la presente ley. Artículo 35. Del intercambio, la proyección internacional y las fronteras. El Estado, a través del Ministerio de Cultura, financiará sin distingos de ninguna índole el intercambio internacional con los demás países como medio de cualificación de los artistas nacionales y de la ciudadanía en general. El Estado, a través del Ministerio de Cultura y del Ministerio de Relaciones Exteriores, promoverá y financiará el establecimiento de programas específicos de desarrollo cultural en el ámbito internacional, con un tratamiento especial en las fronteras colombianas, que permitan la afirmación, el intercambio y la integración de las culturas. Artículo 36. Contratos para el desarrollo de proyectos culturales. Para el cabal cumplimiento de las funciones relativas al fomento y el estímulo a la creación, investigación y a la actividad artística y cultural a que se refiere el Título III, así como las asignadas respecto al patrimonio cultural de la Nación, el Ministerio de Cultura podrá celebrar las modalidades de contratos o convenios previstos en los Decretos 393 y 591 de 1991, con sujeción a los requisitos establecidos en la citada normatividad. Artículo 37. Financiación de actividades culturales a través del IFI. A través del Instituto de Fomento Industrial, IFI, y mediante la realización de operaciones de crédito a sociedades y entidades sin ánimo de lucro, o de descuento a través del sistema financiero, se podrán financiar actividades culturales y artísticas. Para lograr este objetivo, y de conformidad con el artículo 253 numeral 3º, del Decreto-ley 663 de 1993, el Gobierno Nacional incluirá anualmente en los proyectos de ley de presupuesto nacional los recursos necesarios para financiar el diferencial entre las tasas de colocación de los préstamos de fomento, a proyectos y empresas de la cultura y las artes en todas sus manifestaciones, y las tasas de captación de recursos del Instituto de Fomento Industrial, IFI, el cual realizará las operaciones una vez haya recibido los recursos.

La Junta Directiva del Instituto de Fomento Industrial, IFI, en coordinación con el Ministerio de Cultura, reglamentará las condiciones de las operaciones referidas en este artículo. En todo caso, el Instituto de Fomento Industrial, IFI, establecerá condiciones preferenciales de acceso a estos créditos, teniendo en cuenta la capacidad económica de los solicitantes. Artículo 38. Estampilla Procultura. Facúltese a las asambleas departamentales y concejos municipales para crear una estampilla Procultura y sus recursos serán administrados por el respectivo ente territorial al que le corresponda el fomento y estímulo de la cultura, con destino a proyectos acorde con los planes nacionales y locales de cultura. Artículo 39. Impuestos de espectáculos públicos e impuestos sobre ventas. A las exenciones consagradas en el artículo 75 de la Ley 2ª de 1976, se le adicionan las siguientes: a) Compañías o conjuntos de danza folclórica; b) Grupos corales de música contemporánea; c) Solistas e instrumentistas de música contemporánea y de expresiones musicales colombianas; d) Ferias artesanales. Artículo 40. Importancia del cine para la sociedad. El Estado, a través del Ministerio de Cultura, de Desarrollo Económico, y de Hacienda y Crédito Público, fomentará la conservación, preservación y divulgación, así como el desarrollo artístico e industrial de la cinematografía colombiana como generadora de una imaginación y una memoria colectiva propias y como medio de expresión de nuestra identidad nacional. Artículo 41. Del aspecto industrial y artístico del cine. Para lograr el desarrollo armónico de nuestra cinematografía, el Ministerio de Cultura, en desarrollo de las políticas que trace, podrá otorgar: 1. Estímulos especiales a la creación cinematográfica en sus distintas etapas. 2. Estímulos e incentivos para las producciones y las coproducciones cinematográficas colombianas.

3. Estímulos e incentivos para la exhibición y divulgación de la cinematografía colombiana. 4. Estímulos especiales a la conservación y preservación de la memoria cinematográfica colombiana y aquella universal de particular valor cultural. 5. Estímulos especiales a la infraestructura física y técnica que permita la producción, distribución y exhibición de obras cinematográficas. Artículo 42. De las empresas cinematográficas colombianas. Considérase como empresas cinematográficas colombianas aquellas cuyo capital suscrito y pagado nacional sea superior al cincuenta y uno por ciento (51%) y cuyo objeto sea la narración hecha con imágenes y sonidos, impresa por medio de procesos ópticos sobre un soporte de celulosa, de impresión electrónica y otros que se inventen en el futuro con el mismo fin. Artículo 43. De la nacionalidad de la producción cinematográfica. Se entiende por producción cinematográfica colombiana de largometraje, la que reúna los siguientes requisitos: 1. Que el capital colombiano invertido no sea inferior al 51%. 2. Que su personal técnico sea del 51% mínimo y el artístico no sea inferior al 70%. 3. Que su duración en pantalla sea de 70 minutos o más y para televisión 52 minutos o más. Parágrafo 1º. De la totalidad de los recursos destinados al fomento de la producción cinematográfica, por lo menos el 50% deberá ser destinado a producciones cinematográficas colombianas, y el resto para los proyectos de coproducciones. Artículo 44. De la coproducción colombiana. Se entiende por coproducción cinematográfica colombiana de largometraje la que reúna los siguientes requisitos: 1. Que sea producida conjuntamente por empresas cinematográficas colombianas y extranjeras. 2. Que la participación económica nacional no sea inferior al veinte por ciento (20%).

3. Que la participación artística colombiana que intervenga en ella sea equivalente al menos al 70% de la participación económica nacional y compruebe su trayectoria o competencia en el sector cinematográfico Artículo 45. Incentivos a los largometrajes colombianos. El Estado, a través del Ministerio de Cultura, otorgará incentivos industriales económicos a las producciones y coproducciones cinematográficas de largometrajes colombianos, mediante los convenios previstos en la ley, de acuerdo con los resultados de asistencia y taquilla que hayan obtenido después de haber sido comercialmente exhibidos dentro del territorio nacional en salas de cine abiertas al público o a través de la televisión local, regional, nacional o internacional. Artículo 46. Fondo Mixto de Promoción Cinematográfica. Autorízase al Ministerio de Cultura para crear el Fondo Mixto de Promoción Cinematográfica, y para aportar recursos del presupuesto. El fondo funcionará como entidad autónoma, con personería jurídica propia, y en lo referente a su organización, funcionamiento y contratación, se regirá por el derecho privado. Siempre y cuando la participación pública sea mayoritaria, entendiendo por tal un porcentaje superior al cincuenta por ciento (50%) del fondo social, el fondo será presidido por el Ministro de Cultura. En este evento la aprobación de los gastos de funcionamiento para la vigencia fiscal respectiva, la decisión sobre su disolución, la compraventa de bienes inmuebles, así como la aprobación de proyectos de inversión cuya cuantía exceda el diez por ciento (10%) del presupuesto del fondo, deberá contar con el voto favorable del Ministro de Cultura. El resto de su composición, estructura, dirección y administración, será determinado en el acto de creación y en sus estatutos. El fondo tendrá como principal objetivo el fomento y la consolidación de la preservación del patrimonio colombiano de imágenes en movimiento, así como de la industria cinematográfica colombiana, y por tanto sus actividades están orientadas hacia la creación y desarrollo de mecanismos de apoyo, tales como: incentivos directos, créditos y premios por taquilla o por participación en festivales según su importancia. El fondo no ejecutará directamente proyectos, salvo casos excepcionales, que requieran del voto favorable del representante del Ministerio de Cultura, en la misma forma se deberá proceder cuando los gastos de funcionamiento superen el veinte por ciento (20%) del presupuesto anual de la entidad. La renta que los industriales de la cinematografía (productores, distribuidores y exhibidores) obtengan, y que se capitalice o reserve para

desarrollar nuevas producciones o inversiones en el sector cinematográfico, será exenta hasta del cincuenta por ciento (50%) del valor del impuesto sobre la renta. Artículo 47. Fomento cinematográfico. Trasládase al Fondo Mixto de Promoción Cinematográfica los bienes que pertenecieron al Fondo de Fomento Cinematográfico, Focine, con todos los rendimientos económicos hasta la fecha. Artículo 48. Fomento del teatro colombiano. Con el fin de salvaguardar, conservar y difundir el patrimonio teatral colombiano y las obras maestras del repertorio del arte dramático universal, el Ministerio de Cultura convocará anualmente a directores, dramaturgos, autores y actores profesionales pertenecientes a distintas agrupaciones del país, quienes desarrollarán proyectos teatrales que serán difundidos en los órdenes nacional e internacional. Artículo 49. Fomento de museos. Los museos del país, son depositarios de bienes muebles, representativos del Patrimonio Cultural de la Nación. El Ministerio de Cultura, a través del Museo Nacional, tiene bajo su responsabilidad la protección, conservación y desarrollo de los Museos existentes y la adopción de incentivos para la creación de nuevos Museos en todas las áreas del Patrimonio Cultural de la Nación. Así mismo estimulará el carácter activo de los Museos al servicio de los diversos niveles de educación como entes enriquecedores de la vida y de la identidad cultural nacional, regional y local. Artículo 50. Investigación científica e incremento de las colecciones. El Ministerio de Cultura y las entidades territoriales, crearán programas de estimulo a la investigación y catalogación científica de los bienes muebles de patrimonio cultural existentes en todos los museos del país, a través de convenios con las universidades e institutos dedicados a la investigación histórica, científica y artística nacional e internacional, y fomentará el incremento de las colecciones mediante la creación y reglamentación de incentivos a las donaciones, legados y adquisiciones. Artículo 51. Especialización y tecnificación. El Ministerio de Cultura, mediante convenios internacionales en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, impulsará la especialización de los recursos humanos encargados de los museos del país y la tecnificación de las exhibiciones permanentes y temporales, así como la creación de programas de intercambio y cooperación técnica internacional en esta área. Artículo 52. Protección y seguridad de los museos. El Gobierno Nacional reglamentará la aplicación de normas mínimas de seguridad para la

protección y resguardo del patrimonio cultural que albergan los museos en todo el territorio nacional, con el fin de fortalecer las disposiciones regionales y municipales que sean implantadas en esta área. Artículo 53. Conservación y restauración de las colecciones y sedes de los museos. El Ministerio de Cultura fomentará y apoyará programas de conservación y restauración de las colecciones que albergan los museos del país, así como en los casos que sea necesario, programas de conservación, restauración, adecuación o ampliación de los inmuebles que les sirven de sede, a través de los organismos especializados en el área. Para ello creará y reglamentará las instancias de consulta, aprobación y control necesarias para su desarrollo y procurará la vinculación de entidades y gobiernos departamentales y municipales. Artículo 54. Control de las colecciones y gestión de los museos públicos y privados. El Ministerio de Cultura, a través del Museo Nacional, reglamentará la sistematización y el control de los inventarios de las colecciones de todos los museos del país. Así mismo, desarrollará programas permanentes de apoyo a la gestión de los museos, y procurará la creación de incentivos a las donaciones y contribuciones de mecenazgo para el funcionamiento y desarrollo de los museos públicos y privados. Artículo 55. Generación de recursos. El Estado, a través del Ministerio de Cultura, estimulará y asesorará la creación de planes, programas y proyectos de carácter comercial, afines con los objetivos de los museos, que puedan constituirse en fuentes de recursos autónomos para la financiación de su funcionamiento. Así mismo, el Ministerio de Cultura podrá adquirir y comercializar bienes y servicios culturales para fomentar la difusión del patrimonio y la identidad cultural dentro y fuera del territorio nacional. Artículo 56. Estímulos al patrimonio cultural de la Nación. Los propietarios de bienes muebles e inmuebles de interés cultural podrán deducir la totalidad de los gastos en que incurran para el mantenimiento y conservación de estos bienes, aunque no guarden relación de causalidad con la actividad productora de renta. Para tener derecho a este beneficio, las personas interesadas deberán presentar para aprobación del Ministerio de Cultura, un proyecto de adecuación del respectivo inmueble.

TITULO IV

De la gestión cultural

Artículo 57. Sistema Nacional de Cultura. Conjunto de instancias y procesos de desarrollo institucional, planificación e información articulados entre sí, que posibilitan el desarrollo cultural y el acceso de la comunidad a los bienes y servicios culturales según los principios de descentralización, participación y autonomía. El Sistema Nacional de Cultura. estará conformado por el Ministerio de Cultura, los consejos municipales, distritales y departamentales de cultura, los fondos mixtos de promoción de la cultura y las artes y, en general, por las entidades públicas y privadas que desarrollen, financien, fomenten o ejecuten actividades culturales. El Sistema Nacional de Cultura estará coordinado por el Ministerio de Cultura, para lo cual fijará las políticas generales, dictará normas técnicas y administrativas a las que deberán sujetarse las entidades de dicho sistema. Artículo 58. Consejo Nacional de Cultura. Créase el Consejo Nacional de Cultura como órgano asesor del Ministerio de Cultura. Sus funciones son: 1. Promover y hacer las recomendaciones que sean pertinentes para el cumplimiento de los planes, políticas y programas relacionados con la cultura. 2. Sugerir al Gobierno Nacional las medidas adecuadas para la protección del patrimonio cultural de la Nación y el estímulo y el fomento de la cultura y las artes. 3. Conceptuar sobre los aspectos que le solicite el Gobierno Nacional en materia de cultura. 4. Asesorar el diseño, la formulación e implementación del Plan Nacional de Cultura. 5. Vigilar la ejecución del gasto público invertido en cultura. Artículo 59. Integración del Consejo Nacional de Cultura. El Consejo Nacional de Cultura estará integrado por los siguientes miembros: 1. El Ministro de Cultura, quien lo presidirá, o en su defecto el Viceministro.

2. El Ministro de Educación Nacional, o en su defecto el Viceministro. 3. El Director dei Departamento de Planeación Nacional, o su delegado. 4. Dos personalidades del ámbito artístico y cultural, nombradas por el señor Presidente de la República, quienes serán sus representantes. 5. Los presidentes de los Consejos Nacionales de las Artes y la Cultura en cada una de las manifestaciones artísticas y culturales. 6. Un representante de la comunidad educativa designado por la Junta Nacional de Educación. 7. Un representante de los fondos mixtos departamentales, distritales y municipales de promoción de la cultura y las artes. 8. Un representante de las asociaciones de casas de la cultura. 9. Un representante de los secretarios técnicos de los consejos departamentales y distritales de cultura. 10. Un representante de los pueblos o comunidades indígenas, y/o autoridades tradicionales. 11. Un representante de las comunidades negras. 12. Un representante del colegio máximo de las academias. 13. Un representante de las agremiaciones culturales de discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales. 14. Un representante de cada una de las expresiones culturales a que hace referencia el artículo 16 de la presente Ley, elegido por sus organizaciones. 15. Un representante de la Fundación Manuel Cepeda Vargas para la Paz, la Justicia Social y la Cultura. La elección de los representantes mencionados de los numerales 7 al 11 se efectuará según reglamentación que para tal efecto formule el Gobierno Nacional. Salvo los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, los demás miembros tendrán un período fijo de dos años.

El Consejo Nacional de Cultura será convocado por el Ministro de Cultura una vez cada semestre. Artículo 60. Consejos departamentales, distritales y municipales de cultura. Son las instancias de concertación entre el Estado y la sociedad civil encargadas de liderar y asesorar a los gobiernos departamentales, distritales y municipales y de los territorios indígenas en la formulación y ejecución de las políticas y la planificación de los procesos culturales. La Secretaría Técnica de los consejos departamentales, distritales y municipales de cultura es ejercida por la entidad cultural oficial de mayor jerarquía de los respectivos entes territoriales. Los consejos departamentales, distritales y municipales de cultura tienen la representación de sus respectivas jurisdicciones ante los consejos de planeación respectivos. La conformación de los consejos departamentales de cultura estará integrada así: 1. El Gobernador, o su delegado. 2. El Director de la Institución Departamental de Cultura. 3. El representante del Ministerio de Cultura. 4. Un representante de la Asociación Nacional de Alcaldes. 5. Representantes de los Consejos Municipales de Cultura según subregionalización departamental. 6. Un representante de los sectores de la producción y los bienes y servicios. 7. Un representante de la educación superior (preferiblemente de programas de formación cultural). 8. Un representante de los consejos de los territorios indígenas. 9. Un representante de la comunidad educativa designado por la junta departamental de educación. 10. Un representante de los Consejos de áreas artísticas.

11. Un representante de la Asociación Departamental de las Casas de la Cultura. 12 Un representante de la Filial del Consejo de Monumentos Nacionales. 13. Un representante de ONG culturales con cobertura departamental. 14. Un representante de la Red Departamental de Bibliotecas Públicas. 15. Un representante de las agremiaciones culturales de discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales. La conformación de los consejos distritales de cultura estará integrada así: 1. El alcalde, o su delegado. 2. El Director de la Institución Distrital de Cultura. 3. El representante del Ministerio de Cultura. 4. Representantes de las comunas y corregimientos, de conformidad con la distribución administrativa del Distrito. 5. Un representante de las agremiaciones o asociaciones de los comunicadores. 6. Un representante de los sectores de la producción, y los bienes y servicios. 7. Un representante de la Educación Superior (preferiblemente de programas de formación cultural). 8. Un representante de los artesanos en donde tengan presencia y sean representativos. 9. Un representante de los consejos de los territorios indígenas. 10. Un representante de la comunidad educativa designado por la Junta Distrital de Educación. 11. Un representante de la filial del Consejo de Monumentos Nacionales. 12. Un representante de cada uno de los sectores artísticos y culturales. 13. Un representante de las organizaciones cívicas o comunitarias.

14. Un representante de las ONG culturales. 15. Un representante de las asociaciones juveniles en donde tengan presencia y sean significativas. 16. Un representante de las agremiaciones culturales de discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales. La conformación de los Consejos Municipales de Cultura estará integrada así: 1. El alcalde, o su delegado. 2. El Director de la Institución Cultural del Municipio. 3. Un representante del Ministerio de Cultura. 4. Un jefe de Núcleo. 5. Un representante de cada uno de los sectores artísticos y culturales. 6. Representantes de las comunas y corregimientos, de conformidad con la distribución administrativa del municipio. 7. Un representante de la filial de los monumentos en donde tengan presencia y sean representativos. 8. Un representante de los consejos territoriales indígenas. 9. Un representante de la comunidad educativa designado por la Junta Municipal de Educación. 10. Un representante de los artesanos en donde tengan presencia y sean representativos. 11. Un representante de las organizaciones cívicas o comunitarias. 12. Un representante de las ONG culturales. 13. Un representante de las agremiaciones y asociaciones de los comunicadores. 14. Un representante de los sectores de la producción y los bienes y servicios.

15. Un representante de las asociaciones juveniles en donde tengan presencia y sean representativos. 16. Un representante de los personeros estudiantiles en donde tengan presencia y sean representativos. 17. Un representante de las agremiaciones culturales de discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales. La elección de los integrantes de los Consejos Departamentales, Distritales y Municipales de Cultura excepto aquellos que por derecho propio o designación contemplada en esta ley sean parte de los mismos, así como la periodicidad de sus sesiones se realizará según reglamentación que para tal efecto formulen los gobiernos territoriales respectivos. Artículo 61. Objetivos de los consejos. Los consejos municipales, distritales y departamentales desarrollan los siguientes objetivos dentro de su respectiva jurisdicción: 1. Estimular el desarrollo cultural y contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de las comunidades en sus respectivos entes territoriales. 2. Actuar como entes articuladores de las actividades relacionadas con el fomento, la promoción y la difusión del patrimonio cultural y artístico de las entidades territoriales. 3. Promover y hacer las recomendaciones que sean pertinentes para la formulación, cumplimiento y evaluación de los planes, programas y proyectos culturales. 4. Vigilar la ejecución del gasto público invertido en cultura. Artículo 62. De los consejos nacionales de las artes y la cultura. El Estado a través del Ministerio de Cultura, creará y reglamentará los consejos nacionales de las artes y la cultura, en cada una de las manifestaciones artísticas y culturales. Parágrafo. Los consejos nacionales de las artes y la cultura, serán entes asesores del Ministerio de Cultura para las políticas, planes y programas en su área respectiva. El Gobierno Nacional determinará su composición y funciones. Artículo 63. Fondos mixtos de promoción de la cultura y de las artes. Con el fin de promover la creación, la investigación y la difusión de las diversas

manifestaciones artísticas y culturales, créase el Fondo Mixto Nacional de Promoción de la Cultura y las Artes. Autorízase al Ministerio de Cultura, para participar en la creación de los fondos mixtos departamentales, distritales, municipales y de los territorios indígenas conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional, así como para realizar aportes y celebrar convenios de fomento y promoción de las artes y la cultura con dichos fondos. Los fondos mixtos son entidades sin ánimo de lucro, dotadas de personería jurídica, constituidas por aportes públicos y privados y regidas en su dirección, administración y contratación por el Derecho Privado sin perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas Contralorías sobre los dineros públicos. Artículo 64. Del Sistema Nacional de Formación Artística y Cultural. Corresponde al Ministerio de Cultura, la responsabilidad de orientar, coordinar y fomentar el desarrollo de la educación artística y cultural no formal como factor social, así como determinar las políticas, planes y estrategias para su desarrollo. Para tal efecto, créase el Sistema Nacional de Formación Artística y Cultural, que tendrá como objetivos, estimular la creación, la investigación, el desarrollo, la formación, y la transmisión del conocimiento artístico y cultural. Artículo 65. Formación cultural obligatoria. Se modifica el numeral 3º del artículo 23 de la Ley 115 de 1994, el cual quedará así: 3º. Educación artística y cultural. Artículo 66. Ministerio de Cultura. Créase el Ministerio de Cultura como organismo rector de la cultura, encargado de formular, coordinar, ejecutar y vigilar la política del Estado en la materia, en concordancia con los planes y programas de desarrollo, según los principios de participación contemplados en esta ley. El Ministerio de Cultura tendrá a su cargo, además de las funciones previstas en la presente ley, el ejercicio de las atribuciones generales que corresponde ejercer a los Ministerios, de conformidad con el Decreto 1050 de 1968. El Ministerio de Cultura seguirá en orden de precedencia al Ministerio de Transporte.

El Ministerio de Cultura será miembro, con derecho a voz y voto, del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES. Artículo 67. De la estructura orgánica del Ministerio de Cultura. El Ministerio de Cultura tendrá la siguiente estructura administrativa básica: • Despacho del Ministro • Despacho del Viceministro. • Despacho del Secretario General. Direcciones Nacionales • Dirección de Patrimonio • Dirección de Artes • Dirección de Comunicaciones • Dirección de Cinematografía • Dirección de Fomento y Desarrollo Regional • Dirección de Museos • Dirección de la Infancia y la Juventud Unidades Administrativas Especiales • Instituto Colombiano de Antropología • Biblioteca Nacional • Museo Nacional Oficinas • Oficina Jurídica • Oficina de Planeación • Oficina de Control Interno

• Oficina de Sistemas • Oficina de Relaciones Internacionales • Oficina de Prensa Divisiones • División Administrativa • División Financiera • División de Recursos Humanos. Parágrafo 1º. El Gobierno Nacional adoptará las medidas necesarias para que pueda operar la estructura básica del Ministerio de Cultura. Para tal efecto, creará los empleos que demande la administración, señalará sus funciones, fijará sus dotaciones y emolumentos y desarrollará dicha estructura con sujeción a la presente ley, respetando las políticas de modernización del Estado y racionalización del gasto público, y estableciendo para su cumplimiento mecanismos de control que aseguren su máxima productividad. Parágrafo 2º. El Gobierno al establecer y reglamentar la estructura orgánica del Ministerio de Cultura creará la Dirección Nacional de Etnocultura con las respectivas seccionales en las entidades territoriales. Artículo 68. La estructura administrativa del Ministerio de Cultura no podrá exceder o incrementar el valor actual de la nómina de funcionarios, directamente o a través de contratos o asesorías paralelas de Colcultura, el Instituto Colombiano de Antropología, ICAN; la Biblioteca Nacional, el Museo Nacional y el Instituto de Cultura Hispánica. Solamente podrá el Gobierno Nacional aumentar anualmente porcentajes correspondientes teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor decretado por el DANE. Parágrafo transitorio. El congelamiento de la nómina de la estructura del Ministerio de Cultura, incluyendo sus órganos adscritos y vinculados, cesará sólo a partir del tercer año, posterior a la promulgación de la presente ley.

Artículo 69. Del patrimonio de rentas del Ministerio de Cultura. El patrimonio y rentas del Ministerio de Cultura estará conformado por: 1. Las sumas que se apropien en el Presupuesto Nacional. 2. Los bienes muebles e inmuebles que adquiera a cualquier título. 3. Los bienes, derechos y obligaciones que pertenecían al Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, y los saldos del presupuesto de inversión del Instituto, existentes a la fecha de entrar a regir la presente ley. 4. Las sumas y los bienes muebles e inmuebles que le sean donados o cedidos por entidades públicas o privadas, nacionales o internacionales. Artículo 70. De la supresión y fusión de entidades y organismos culturales. Autorízase al Gobierno Nacional para suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales que cumplan funciones culturales afines a las del Ministerio de Cultura, así como para reasignar las funciones de dichas entidades u organismos en este ministerio. Para estos efectos, y para las adscripciones de las Entidades a que se refiere el siguiente artículo, el Gobierno Nacional efectuará los traslados presupuestales y adoptará las medidas fiscales necesarias para que el Ministerio de Cultura pueda asumir a cabalidad las funciones que se le asignen. Artículo 71. De la adscripción de entidades al Ministerio de Cultura. Como entidad descentralizada adscrita al Ministerio de Cultura funcionará a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, el Instituto Colombiano de Cultura Hispánica, el cual, sin modificar su naturaleza jurídica, se trasladará del Ministerio de Educación. El Organismo que en virtud de lo dispuesto en esta ley se traslade a la estructura orgánica del Ministerio de Cultura pasará al mismo con el patrimonio, saldos presupuestales, así como con el personal de la actual planta de personal que a juicio del Gobierno Nacional fuere indispensable para el desarrollo de sus funciones. Para los efectos de la tutela correspondiente, el Ministro de Cultura o su delegado, ejercerá la presidencia de la junta directiva de dichas entidades. Parágrafo. Mientras se cumple con los trámites tendientes a perfeccionar el traslado de la entidad a que se refiere el presente artículo, la dirección y

administración de la misma estará a cargo de las personas que designe el Ministro de Cultura. Artículo 72. De la planta de personal del Ministerio de Cultura. Para el cumplimiento de sus funciones, el Ministerio de Cultura tendrá una planta de personal global, que será distribuida mediante resolución, atendiendo a la estructura orgánica, las necesidades del servicio y la naturaleza de los cargos. Los empleados del Ministerio de Cultura serán empleados públicos, de régimen especial, adscritos a la carrera administrativa, excepto aquellos que sean de libre nombramiento y remoción determinados en la estructura del Ministerio, así como los cargos actuales de la estructura del Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, ocupados por trabajadores oficiales, sin perjuicio de los derechos adquiridos convencionalmente. Así mismo formarán parte del Ministerio de Cultura la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional. Los profesores integrantes de la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional se vincularán a la administración pública mediante contrato de trabajo. Artículo 73. De la participación del Ministerio de Cultura en los fondos mixtos de promoción de la cultura y las artes. A partir de la vigencia de la presente ley, el Ministerio de Cultura será el representante de la Nación en los actuales fondos mixtos de promoción de la cultura y las artes, de los cuales forma parte el Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, sin perjuicio de lo previsto en el régimen de transición. Igualmente autorízase al Ministerio para participar en la creación de nuevos fondos mixtos. Artículo 74. De la supresión y liquidación del Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura. Suprímase el Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura. En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, dicho instituto entrará en liquidación, la cual deberá concluir en un plazo máximo de un (1) año contado a partir de su vigencia. Artículo 75. Del liquidador. El Gobierno Nacional designará el Liquidador del Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, que deberá reunir las mismas calidades exigidas para el director del instituto, tendrá su remuneración y estará sujeto al mismo régimen de inhabilidades, incompatibilidades y demás disposiciones legales aplicables. El liquidador del Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, ejercerá las funciones prescritas para el director de la entidad en cuanto no fueren

incompatibles con la liquidación, y actuará bajo la supervisión del Ministro de Cultura o la persona que éste designe. Artículo 76. Del proceso de reducción de la entidad. Las actividades, estructura y planta de personal del Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, y los cargos correspondientes se irán reduciendo progresivamente hasta desaparecer en el plazo previsto para que finalice la liquidación de la entidad. Los cargos que queden vacantes no podrán ser provistos, salvo las excepciones que determine el Gobierno Nacional. Artículo 77. De la prioridad en la vinculación del Ministerio de Cultura. Sin perjuicio de la evaluación sobre su capacidad y eficiencia. ni de la debida discreción para la designación de funcionarios que no pertenezcan a la carrera administrativa, los actuales empleados de carrera del Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, tendrán derecho preferencial a ser vinculados como servidores públicos del Ministerio de Cultura y demás entidades y organismos del sistema nacional de cultura, de acuerdo con las necesidades del servicio. La misma prioridad tendrán los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo vigente, siempre que en la planta de personal del ministerio existan cargos con funciones equivalentes a las que vienen desarrollando en la entidad que se suprime. En todo caso, los empleados de carrera administrativa y trabajadores oficiales que hacen parte de la planta de personal del instituto, que no sean incorporados al Ministerio de Cultura, tendrán derecho a optar por la indemnización o una nueva vinculación, conforme a las disposiciones legales pertinentes. Artículo 78. Del régimen prestacional y seguridad social. El Ministerio de Cultura asumirá el reconocimiento y pago de las pensiones o cuotas partes de ellas causadas o que se causen, a favor de los empleados y trabajadores oficiales que se incorporen al ministerio, así como las demás prestaciones sociales y de seguridad social conforme a las disposiciones legales, sin perjuicio de los derechos adquiridos en convenciones. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que no sean vinculados al Ministerio de Cultura o reubicados en otra entidad, se les reconocerá las prestaciones sociales a que tengan derecho, de conformidad con las disposiciones legales pertinentes, así como las convencionales vigentes a la fecha de entrar a regir la presente ley, para el caso de los trabajadores oficiales.

Régimen de transición

Artículo 79. Contratos y actos en trámite. Autorízase al Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, para continuar con los trámites contractuales que se hubiesen iniciado antes de la publicación de esta ley, y a perfeccionar y ejecutar los contratos que resulten de ellos, sin perjuicio de lo dispuesto sobre la entrega de recursos del presupuesto del Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, a los fondos mixtos de promoción de la cultura y las artes. Si los contratos no alcanzan a ejecutarse y liquidarse durante la liquidación de la entidad, o si quedare un litigio pendiente, el Ministerio de Cultura sustituirá al Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, en todos los derechos y obligaciones contractuales. Igualmente Colcultura continuará ejerciendo las funciones relacionadas con la expedición de los actos administrativos referentes a la salida de bienes del país, la definición de los eventos culturales susceptibles o no de la exención del impuesto de espectáculos públicos y los que expida determinando si los bienes a que se refiere la Ley 98 de 1993 son de interés cultural o científico. Con la ejecutoria de los actos administrativos en mención, se cumplen las exigencias que se requiere acreditar por Colcultura, de acuerdo con las normas legales, sin que la entidad requiera expedir ningún acto adicional. Debidamente perfeccionados no se requiere del cumplimiento de ningún otro requisito ante Colcultura o la entidad que haga sus veces. Las funciones antes señaladas las continuará desarrollando el Ministerio de Cultura a la liquidación de Colcultura y los actos en trámite que no sea posible resolver antes de la fecha de liquidación de la citada entidad, se trasladarán al Ministerio para su resolución. Artículo 80. De reconocimiento y pago de sentencias. El Ministerio de Cultura asumirá el reconocimiento y pago de las sentencias condenatorias ejecutoriadas o que se ejecutoríen, a cargo del Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, con posterioridad al vencimiento del plazo de liquidación del citado organismo, para lo cual se autoriza al Gobierno Nacional a tomar las medidas necesarias y hacer los traslados presupuestales a que hubiese lugar. Artículo 81. Sobre la transferencia del derecho de propiedad de bienes inmuebles. La transferencia de los bienes inmuebles pertenecientes al Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, se realizará mediante acta suscrita por los representantes legales de las entidades mencionadas. Copia auténtica se publicará en el Diario Oficial y se inscribirá en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, la ubicación de cada uno de los inmuebles.

Para la transferencia de los bienes muebles bastará la suscripción de las correspondientes actas por los representantes legales del Ministerio de Cultura y el Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura. La transferencia de los bienes a que se refiere el presente artículo se efectuará progresivamente, en la medida en que se supriman las dependencias del Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, pero en todo caso deberá quedar perfeccionado al finalizar el plazo previsto, para la liquidación del contrato del citado organismo. Artículo 82. Sobre las apropiaciones presupuestales vigentes en favor de los fondos mixtos de promoción de la cultura y las artes. Hasta tanto se expidan los actos que permitan poner en funcionamiento el Ministerio de Cultura, las apropiaciones presupuestales previstas en la respectiva vigencia fiscal en favor de los fondos mixtos de promoción de la cultura y las artes, serán entregadas al respectivo fondo, por el Ministro de Cultura o por la persona que señale el Gobierno Nacional, en el caso de que aún no se hubiere nombrado el Ministro, para lo cual se suscribirán los correspondientes actos o contratos. Una vez expedida la planta de personal del Ministerio y provisto los cargos de dirección del Ministerio, éste sustituirá íntegramente al Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, en todos sus derechos y obligaciones existentes. Artículo 83. Vigencia. Esta Ley rige a partir de la fecha de su sanción y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. El Presidente del honorable Senado de la República, LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO El Secretario General del honorable Senado de la República, PEDRO PUMAREJO VEGA El Presidente de la honorable Cámara de Representantes, GIOVANNI LAMBOGLIA MAZZILLI El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes, DIEGO VIVAS TAFUR

REPUBLICA DE COLOMBIA

GOBIERNO NACIONAL

Publíquese y ejecútese. Dada en Barranquilla, a los 7 días del mes de agosto de 1997. ERNESTO SAMPER PIZANO El Viceministro de Hacienda y Crédito Público, encargado de las funciones del despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público, Eduardo Fernández Delgado. El Ministro de Educación Nacional, Jaime Niño Díez.

Sentencia C-191/98

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD El bloque de constitucionalidad, estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias.

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Tratados internacionales no forman parte Los tratados internacionales, por el sólo hecho de serlo, no forman parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, no ostentan una jerarquía normativa superior a la de las leyes ordinarias. Sin embargo, la jurisprudencia ha dejado abiertas las puertas para incluir convenios internacionales distintos a los mencionados en el artículo 93 de la Carta dentro del bloque de constitucionalidad si alguna norma constitucional, por expresa referencia, los incluye dentro del mismo. NORMA CONSTITUCIONAL EN BLANCO/TRATADOS SOBRE LIMITES DEL TERRITORIO El artículo 101 de la Carta, al definir los límites territoriales del Estado colombiano, remite por completo a lo establecido en los tratados internacionales que sobre esta materia haya suscrito y ratificado Colombia. El anotado artículo se convierte así en una especie de norma en blanco cuyo contenido debe ser completado a la luz de lo dispuesto en los mencionados instrumentos internacionales. Por vía de la remisión expresa que a ellos efectúa el artículo 101 de la Constitución, los tratados que definen los límites del territorio colombiano entran a formar parte del bloque de constitucionalidad lato sensu, y, por lo tanto, las normas que expidan las autoridades públicas no pueden contravenirlos a riesgo de ser declaradas inexequibles por violar el artículo 101 del Estatuto Superior. Sin embargo, es menester precisar que, aun cuando se conviertan en parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de las leyes, los tratados sobre límites no tienen valor constitucional sino un valor normativo similar al de las leyes orgánicas y las leyes estatutarias, es decir, ostentan una jerarquía intermedia entre la Constitución y las leyes

ordinarias. En esta medida, las normas que expida el Congreso de la República no pueden modificar lo dispuesto en los anotados convenios internacionales, cuyo contenido sólo puede ser alterado mediante la suscripción de otro tratado que expresamente lo modifique, según se desprende de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 101 de la Carta.

CONVENCION SOBRE PLATAFORMA CONTINENTAL-Hace parte del bloque de constitucionalidad

La Convención sobre la Plataforma Continental, e incorporada al derecho colombiano, en cuanto establece las reglas para delimitar la plataforma continental de los Estados ribereños y los derechos que éstos pueden ejercer sobre esa área submarina, hace parte del bloque de constitucionalidad lato sensu. En efecto, se trata de un convenio que establece los límites del ejercicio de la soberanía en uno de los principales espacios marítimos del territorio nacional y, en consecuencia, integra el contenido normativo del artículo 101 de la Carta. Por lo anterior, si las leyes ordinarias no pueden contravenir lo dispuesto en los convenios internacionales de que trata el artículo 101 constitucional, es posible afirmar que la violación de lo dispuesto en la Convención sobre la Plataforma Continental, acarrea la inconstitucionalidad de aquella ley ordinaria que contravenga su contenido, como quiera que tal Convención forma parte del contenido normativo del mencionado artículo 101 de la Carta.

DERECHO DEL MAR-Desarrollo Puede afirmarse que el desarrollo del derecho del mar se ha caracterizado por una cada vez mayor apropiación de los espacios marinos y submarinos por parte de los Estados ribereños, en desmedro de la plena libertad de circulación, exploración y explotación de los bienes y recursos del mar por parte de los restantes Estados. En este proceso de extensión de la soberanía nacional, surgió la categoría jurídica de plataforma continental y se establecieron y regularon los derechos de los Estados sobre esta área. Si bien en la actualidad el derecho del mar está constituido por reglas de distinta naturaleza, consuetudinarias y convencionales - razón por la cual la doctrina y la jurisprudencia internacionales recomiendan que la determinación del derecho aplicable se haga caso por caso, en función del problema específico que haya de resolverse -, lo cierto es que no todas ellas hacen parte del bloque de constitucionalidad, pese a que puedan ser oponibles a todos los Estados en el plano internacional, por tratarse, eventualmente, de normas consuetudinarias.

PRINCIPIO DE PROLONGACION NATURAL DEL TERRITORIO-Espacios marinos y submarinos territoriales/PLATAFORMA CONTINENTAL-Sometida a soberanía del estado ribereño

Los espacios marinos y submarinos territoriales, se encuentran regulados por el principio de prolongación natural del territorio terrestre del Estado ribereño y, por ende, están sometidos a las mismas reglas que gobiernan el territorio originario del Estado de que se trate. Lo anterior significa que el título originario del Estado sobre su territorio, el cual se

deriva de su calidad de Estado como tal, se extiende a los espacios territoriales marinos y submarinos, los cuales no se consideran adquiridos por vía de alguno de los modos derivados de adquisición del territorio contemplados por el derecho internacional público (ocupación, descubrimiento, avulsión, accesión, aluvión, sucesión, adjudicación, prescripción y sucesión de Estados). En tanto parte integral del territorio del Estado, la plataforma continental se encuentra sometida a la soberanía del ribereño. Según el derecho internacional público, la plataforma continental forma parte integral del territorio de los Estados ribereños y, por tanto, sobre esta área submarina los Estados ejercen con total plenitud, exclusividad y autonomía todas sus competencias legislativas, ejecutivas y judiciales, salvo las restricciones expresamente establecidas en normas de derecho internacional consuetudinario o convencional.

SOBERANIA DEL ESTADO-Alcance La soberanía del Estado, desde la perspectiva del derecho internacional público, se manifiesta en forma dual. A nivel internacional, consiste, entre otras cosas, en la facultad del Estado de participar en el concierto internacional mediante la creación y adopción de normas internacionales, la iniciación y mantenimiento de relaciones diplomáticas con otros Estados y organizaciones de derecho internacional, etc. A nivel interno, la soberanía consiste en la posibilidad del Estado de darse sus propias normas dentro del territorio con total independencia de otros Estados.

CONVENCIONES SOBRE DERECHO DEL MAR-Regulación del patrimonio cultural sumergido

Es cierto en principio que ninguna de las cuatro convenciones de Ginebra de 1958 sobre derecho del mar, ni la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 en toda su minuciosidad, ni la jurisprudencia internacional se refieren a asuntos relacionados con el patrimonio cultural sumergido. No obstante, el silencio del derecho internacional público en la materia implica el derecho del Estado ribereño a ejercer la totalidad de sus facultades, una de las cuales, si no la más importante, es la de regular dicha zona en cuanto se refiere a los bienes que por su valor puedan integrar el patrimonio cultural sumergido. Efectivamente, nada en el derecho internacional público permite suponer que el hecho de que la Convención de Ginebra no hubiere hecho alusión a los bienes de valor arqueológico, histórico o cultural que se encuentren en el suelo marino de la plataforma continental, comporte la aplicación a los mismos del régimen de plena libertad que gobierna a los fondos oceánicos comunes.

PATRIMONIO CULTURAL Y ARQUEOLOGICO SUMERGIDO-Protección El Estado colombiano decidió expedir la norma que se estudia, en virtud de la cual pertenecen al patrimonio cultural o arqueológico de la Nación, las ciudades o cementerios de grupos humanos desaparecidos, los restos humanos, las especies náufragas constituidas por las naves y su dotación, y demás bienes muebles yacentes dentro de éstas, o diseminados en el fondo del mar, que se encuentren en el suelo o subsuelo marinos de la

plataforma continental. Conforme a lo anterior, el Estado colombiano no hace otra cosa que cumplir con imperativos mandatos constitucionales al regular los asuntos relativos al patrimonio cultural sumergido que se encuentre en su plataforma continental, la cual, forma parte de su territorio. De este modo, es posible afirmar que las disposiciones relativas al patrimonio cultural sumergido que se encuentre en la plataforma continental colombiana constituyen el ejercicio legítimo de una competencia que la Constitución Política le otorga al legislador nacional y son desarrollo directo de mandatos que el propio texto constitucional le impone a este último.

Referencia: Expediente D-1868 Actor: Danilo Devis Pereira Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 9° (parcial) de la Ley 397 de 1997, "Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias" Temas: Significado y alcance del artículo 101 de la Constitución Bloque de constitucionalidad y tratados sobre límites del territorio Plataforma continental Derecho internacional y derecho interno Derecho del mar Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., mayo seis (6) de mil novecientos noventa y ocho (1998). La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por su Presidente Vladimiro Naranjo Mesa y por los Magistrados Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Carmenza Isaza de Gómez, Alejandro Martínez Caballero, y Fabio Morón Díaz

EN NOMBRE DEL PUEBLO

Y

POR MANDATO DE LA CONSTITUCION ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A En el proceso de constitucionalidad contra el artículo 9° (parcial) de la Ley 397 de 1997, "Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias"

I. TEXTO DE LA NORMA REVISADA

LEY 397 DE 1997

(agosto 7)

"Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias"

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

(...) Artículo 9°.- DEL PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO. Pertenecen al patrimonio cultural o arqueológico de la Nación, por su valor histórico o arqueológico, que deberá ser determinado por el Ministerio de Cultura, las ciudades o cementerios de grupos humanos desaparecidos, restos humanos, lasespecies náufragas constituidas por las naves y su dotación, y demás bienes muebles yacentes dentro de éstas, o diseminados en el fondo del mar, que se encuentren en el suelo o subsuelo marinos de las aguas interiores, el mar territorial,

la plataforma continental o zona económica exclusiva, cualesquiera que sea su naturaleza o estado y la causa o época del hundimiento o naufragio. Los restos o partes de embarcaciones, dotaciones o bienes que se encuentren en circunstancias similares, también tienen el carácter de especies náufragas.

Parágrafo 1°.- Toda exploración y remoción del patrimonio cultural sumergido, por cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera, requiere autorización previa del Ministerio de Cultura, y de la Dirección General Marítima, DIMAR, del Ministerio de Defensa Nacional, la cual será temporal y precisa. Si en ejercicio de la autorización se produjere un hallazgo, deberá denunciarse el mismo ante tal Dirección, con el fin de que ésta acredite como denunciante a quien lo haya hecho, mediante acto reservado y debidamente motivado. Si como consecuencia de la denuncia se produce el rescate en las coordenadasgeográficas indicadas por el denunciante, éste tendrá derecho a un porcentaje del valor bruto de las especies náu ragas que será reglamentado por el Gobierno Nacional, oído el concepto del Consejo Nacional de Cultura.

f

Para los contratos de rescate, el denunciante debe ofrecer primero a la Naciónlos objetos que por derecho le pertenezcan, y sólo después a otras entidades. Parágrafo 2°.- Los métodos utilizados para la exploración y remoción del patrimonio cultural sumergido deben evitar su destrucción, con el fin de otorgar la mayor claridad sobre el posible hallazgo y preservar la información cultural del mismo, aún si ésto implicara dejarlo en su sitio en espera de otros métodos y tecnologías que permitan su rescate o estudio sin daño alguno. En cualquier caso, debe estar presente como supervisor, un grupo de arqueólogos submarinos debidamente acreditados por el Ministerio de Cultura. Para efectos de lo previsto en este artículo, la Comisión de Especies Náufragas de que trata el Decreto 29 de 1984, rendirá concepto previo a la Dirección General Marítima, DIMAR, y obrará como organismo asesor del Gobierno en la materia. Corresponderá al Ministerio de Cultura determinar el destino o uso de las especies náufragas rescatadas, pudiendo celebrar convenios de administración con entidades públicas o privadas que tengan como una de sus actividades principales la ejecución de programas abiertos al público. El Gobierno Nacional reglamentará lo dispuesto en este artículo.

(se subraya lo demandado)

II. ANTECEDENTES 1. El Congreso de la República expidió la Ley 397 de 1997, "Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias", la cual fue publicada en el Diario Oficial N° 43.102 de agosto 7 de 1997. 2. El ciudadano Danilo Devis Pereira demandó, en forma parcial, el artículo 9° de la Ley 397 de 1997, por considerarlo violatorio del artículo 101 de la Constitución Política. 3. Mediante escrito fechado el 6 de noviembre de 1997, el apoderado del Ministerio de Cultura defendió la constitucionalidad de la norma acusada. 4. El representante judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por medio de memorial fechado el 6 de noviembre de 1997, solicitó la declaratoria de exequibilidad de la disposición demandada. 5. El Procurador General de la Nación, mediante concepto fechado el 1° de diciembre de 1997, solicitó a esta Corporación declarar la exequibilidad de la norma acusada.

III. LA DEMANDA

El demandante considera que la expresión "la plataforma continental", contenida en el artículo 9° de la Ley 397 de 1997, es violatoria del artículo 101 de la Constitución Política, en cuyo inciso primero se establece que "los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación". Indica que la Ley 9ª de 1961 incorporó al derecho interno colombiano la Convención sobre la Plataforma Continental, suscrita en Ginebra el 29 de abril de 1958, en cuyo artículo II-1 se establece que "el Estado ribereño ejerce derechos de soberanía sobre la plataforma continental a los efectos de su exploración y explotación de sus recursos naturales". Esta misma norma, en su numeral 4°, entiende por "recursos naturales" los recursos minerales, los recursos no vivos del lecho del mar, los órganos vivos pertenecientes a especies sedentarias, es decir, "aquellos que en el período de explotación están inmóviles en el lecho del mar o en su subsuelo, o sólo pueden moverse en constante contacto físico con dicho lecho o subsuelo". Así mismo, el libelista pone de manifiesto que la limitación al ejercicio de la soberanía nacional en la plataforma continental, contenida en el Convenio antes mencionado, fue ratificada por la legislación nacional cuando en el artículo 10° de la Ley 10 de 1978 se dispuso que "la soberanía de la Nación se extiende a su plataforma continental para los efectos de la exploración y explotación de los recursos naturales".

Con base en lo anterior, el actor considera que "no obstante que la Convención de Ginebra de 1958 (en concordancia con el artículo 101 de la Constitución), determina que Colombia ejerce soberanía sobre su plataforma continental sólo para efectos de la exploración y explotación de sus recursos naturales, en la norma acusada se desconocen esos límites o restricciones, definidos por un tratado internacional, y se declara que pertenecen al patrimonio cultural o arqueológico de la Nación bienes que se encuentran en su plataforma continental, que no son recursos naturales, conforme a la definición que de tales recursos trae el numeral 4° del artículo II de la misma Convención". En este orden de ideas, considera que las especies náufragas yacentes en el fondo del mar se encuentran por fuera de los alcances de la soberanía que ejerce el Estado colombiano sobre la plataforma continental, como quiera que las normas de la Convención de Ginebra de 1958 sólo autorizan a los Estados a ejercer esa soberanía sobre los recursos naturales, "como minerales, plantas, peces, etc., que sí pueden adjudicarse, reservarse, dejarse a apropiación individual, etc." Según el demandante, en el presente caso debe darse aplicación al principio de prevalencia del derecho internacional sobre el derecho interno, el cual se encuentra consagrado en los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1969, e incorporada por Colombia a su ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 32 de 1985. En su opinión, el mencionado principio de prevalencia se encuentra expresamente consagrado en el inciso primero del artículo 101 de la Carta Política, en relación con los límites territoriales del Estado colombiano. Por otra parte, señala que el antecedente inmediato de la norma acusada se encuentra en el artículo 4° de la Ley 26 de 1986, el cual, al referirse a las especies náufragas, limitaba la soberanía de la Nación sobre éstas a aquellas que se encontrasen en las aguas interiores, el mar territorial y la zona económica exclusiva, todo de conformidad con las disposiciones de la Ley 10 de 1978. El actor anota que "el artículo 9° de la Ley 397 de 1997, por el contrario, incluyó la plataforma continental en la declaración de pertenencia de tales bienes, y simplemente la extendió a los que se encuentren en su suelo o subsuelo, 'cualquiera que sea su naturaleza', como textualmente lo expresa. Al desconocer la limitación a la soberanía y jurisdicción del Estado sobre su plataforma continental, impuesta por la convención de Ginebra de 1958, la norma acusada violó el artículo 101 de la Carta política, según el cual los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, y debidamente ratificados por el Presidente de la República". Igualmente, el libelista manifiesta que el consentimiento del Estado ribereño para la realización de investigaciones científicas en su plataforma continental, al que se refiere el artículo V-8 de la Convención de Ginebra de 1958, el cual sólo puede ser negado con base en las causales que allí se enuncian en forma taxativa, refuerza el planteamiento según la soberanía de los Estados sobre su plataforma continental es de carácter restringido. Por último, agrega que la delimitación de las fronteras de un Estado es una materia que pertenece a la órbita del derecho internacional público, pese a estar regulada por normas

constitucionales. Por esta razón, las estipulaciones de carácter legal que modifiquen los límites de un Estado fijados en virtud de tratados internacionales son inocuas, como quiera que éstos no pueden ser modificados por la voluntad unilateral de aquél.

IV. INTERVENCIONES

Intervención del Ministerio de Cultura En opinión del apoderado del Ministerio de Cultura, el artículo II-1 de la Convención de Ginebra de 1958 confiere a los Estados ribereños los derechos a explorar su plataforma continental y a explotar los recursos naturales que en ésta se encuentren. De igual forma, indica que mientras esta norma sólo se refiere a los recursos naturales, el artículo 9° de la Ley 397 de 1997 únicamente trata de bienes cuyo valor histórico, arqueológico o artístico determina que formen parte del patrimonio cultural de la Nación y que, por tanto, no puedan ser clasificados como recursos naturales. Con base en lo anterior, se pregunta qué ocurre con aquellos bienes que no son recursos naturales pero reposan en el fondo del mar, en punto a la aplicación de la Convención sobre la Plataforma Continental. Para dar respuesta a este interrogante el interviniente señala, en primer lugar, que la anotada Convención "reconoce el derecho de los Estados ribereños a explorar su plataforma de manera exclusiva y excluyente (salvo que el Estado en ejercicio de su soberanía confiera permiso a otros Estados u organizaciones internacionales para hacerlo)". A su juicio, las opiniones de doctrinantes nacionales que el demandante cita para defender la tesis contraria no constituyen argumento suficiente para sustentarla, como quiera que en derecho internacional público la doctrina sólo es fuente de derecho si ella proviene de "un publicista reconocido a nivel internacional", carácter del que carecen los autores citados por el libelista. Por otra parte, indica que en la Convención de Ginebra no existe referencia alguna a los bienes de que trata el artículo 9° de la Ley 397 de 1997, toda vez que no son susceptibles de exploración en tanto son bienes "que hacen parte de la historia de una cultura y del patrimonio cultural de la Nación, por lo que revisten un valor histórico y arqueológico que no puede ser estipulado en términos comerciales". Así mismo, estima que, precisamente por el motivo antes anotado, la tendencia del derecho internacional contemporáneo consiste en sustraer este tipo de bienes del tráfico comercial. El representante judicial del Ministerio de Cultura considera que "la Convención no niega a los Estados ribereños la posibilidad de apropiarse de este tipo de bienes, cuando los encuentren sobre su plataforma continental. Menos aún si se tiene en cuenta que cada uno de estos Estados tiene la exclusividad de explorar su propia plataforma, lo cual cierra la posibilidad de que otro Estado, una organización o un particular reclame para sí una especie náufraga o un descubrimiento arqueológico, a menos que el correspondiente Estado haya dado su consentimiento. En consecuencia nada se opone a que una ley interna de un Estado ribereño establezca la propiedad de la correspondiente Nación sobre este tipo de bienes. Una conclusión diferente carece de lógica, pues implicaría que el Estado no podría reclamar, proteger y regular las especies náufragas, ciudades y cementerios sumergidos que

eventualmente se encontrara en su plataforma continental y que integrarían su patrimonio histórico y cultural. Al fin y al cabo, no es acaso el Estado que tiene derecho a encontrarlos, - por hallarse en un área sobre la que ejerce soberanía - el llamado a reivindicar su dominio, más aún cuando se trata de bienes con un alto valor histórico y cultural para la Nación que este representa?". En suma, estima que la Convención de Ginebra de 1958, al no ocuparse de las especies náufragas y otros bienes de valor cultural sumergidos en el mar, deja un vacío que puede ser llenado por la legislación interna de los Estados ribereños. Así mismo anota que la norma acusada sólo tiene efectos en el derecho interno de Colombia, sin pretensión alguna "de generar efectos en el ámbito internacional". Por último, el interviniente afirma que el artículo 9° de la Ley 397 de 1997 desarrolla el mandato contenido en el artículo 72 de la Carta Política, el cual coloca al patrimonio cultural bajo la protección de la Nación y determina que corresponde establecer a la ley los mecanismos para que los bienes que formen parte de ese patrimonio y que se encuentren en manos de particulares sean readquiridos por el Estado colombiano. En consecuencia, "lejos de contrariar las disposiciones constitucionales la norma demandada se ajusta a éstas, determinando los bienes que, dada su naturaleza y características, son parte del patrimonio cultural e histórico de la Nación". Intervención del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República El apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República inicia su intervención distinguiendo las dos formas en que los Estados ribereños ejercen sus derechos de soberanía sobre la plataforma continental. En primer lugar, esos Estados ejercen sus derechos "para efectos de la exploración de la plataforma continental" y, en segundo término, los ejercen "para efectos de la explotación de sus recursos naturales". A su juicio, a través de las facultades que hacen relación a la exploración de la plataforma continental, los Estados persiguen el descubrimiento de lo que existe en aquella. Precisa que "en cuanto a la exploración, y atendiendo a la sana lógica, la norma no especifica la clase de objetos susceptibles de ser encontrados en la eventual exploración, por cuanto pueden ser de diversas clases". En esta medida, al explorar la plataforma continental los Estados pueden encontrar no solamente seres vivos sino objetos de cualquier clase. Alega que las facultades relativas a la explotación de los recursos naturales deben ser entendidas como una autorización a los Estados ribereños para obtener cualquier tipo de utilidad económica, "proveniente de los recursos naturales que reposan en su plataforma continental". Conforme a esta definición, no pueden llevarse a cabo actividades de explotación respecto de los bienes que forman parte del patrimonio cultural y arqueológico de la Nación, como quiera que su naturaleza no permite extraer de ellos una utilidad de carácter económico. A este respecto, considera que los bienes pertenecientes al patrimonio cultural, histórico y arqueológico de la Nación tienen un carácter "esencial" que ha determinado su protección a través de leyes y tratados internacionales y que no puedan considerarse como bienes de comercio.

Según el interviniente, "ha sido de tal trascendencia y ha jugado un papel tan importante el tema de los bienes de valor histórico, arqueológico y cultural, en el desarrollo y evolución de los pueblos, que han sido expedidas una gran cantidad de normas dirigidas a la preservación de estos bienes, cuyo objeto esencial ha sido el de eliminar la posibilidad de que los mismos, terminen convirtiéndose en objetos de libre comercio y sujetos de una simple explotación económica, que en nada positivo contribuiría, distinto a una exagerada atenuación de su verdadero valor, difícilmente calculable en dinero". Por esta razón, los Estados no pueden disponer libremente de este tipo de bienes y, mucho menos, explotarlos a su arbitrio. Con base en estas reflexiones, el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República manifiesta que la Convención de Ginebra de 1958 no establece limitación alguna a la soberanía de los Estados ribereños, salvo "la imposibilidad que tienen de explotar - en los términos antes descritos -, objetos diferentes a los recursos naturales, entre los que es posible clasificar los objetos de interés histórico, cultural y arqueológico". A su juicio, en la medida en que no existe la limitación de soberanía sobre la plataforma continental a que hace referencia el demandante, el artículo 397 de la Ley 397 de 1997 no vulnera la Constitución Política. De otra parte, el interviniente anota que las restricciones que se establezcan en un convenio internacional a la soberanía de los Estados, deben ser de carácter expreso, lo cual no ocurre con la Convención de Ginebra de 1958. En efecto, "si bien es cierto que la Convención de Ginebra concede expresamente al Estado ribereño la facultad de explorar su plataforma continental y en consecuencia aparece la posibilidad de encontrar bienes de valor histórico y cultural, no establece en este sentido, ninguna prohibición, fuera de la limitación (…), con respecto a la explotación [económica] de los mismos". Por último, el representante judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República destaca la importancia que, en los últimos tiempos, el derecho internacional le ha venido otorgando a los temas relativos al patrimonio cultural sumergido y al interés público que se desprende de este último. Es así como la Asociación de Derecho Internacional se encuentra trabajando en la actualidad en la preparación de una convención internacional para la protección del patrimonio cultural sumergido.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Procurador General de la Nación señala que los efectos de la plataforma continental, como institución jurídica de derecho internacional, fueron definidos en la Convención sobre la Plataforma Continental, suscrita en Ginebra en 1958 e incorporada al derecho colombiano mediante la Ley 9ª de 1961. Anota que el mencionado instrumento internacional "estipula que el Estado ribereño ejerce derecho de soberanía sobre la plataforma continental para su exploración y explotación de sus recursos naturales. Los derechos del Estado ribereño son exclusivos en el sentido que ningún otro Estado, ni personas jurídicas o naturales, podrán adelantar en ella la exploración de la plataforma y la explotación de los recursos naturales, salvo el expreso consentimiento del Estado".

La vista fiscal indica que, según el artículo 101 de la Constitución Política, la plataforma continental forma parte del territorio colombiano y que, por expresa remisión del texto superior, su significación y alcance jurídicos deben ser determinados a la luz del derecho internacional. En opinión del representante del Ministerio Público, el aparte demandado del artículo 9° de la Ley 397 de 1997 no es contrario a las disposiciones del artículo 101 de la Carta Política ni a lo estipulado en la Convención de Ginebra de 1958, como quiera que "de conformidad con lo señalado en el citado instrumento, los Estados ribereños, en ejercicio de su soberanía, tienen competencia para explorar la plataforma continental y explotar los recursos naturales en ella contenidos, bien sea en forma directa, o mediante la concesión de permisos a otros Estados, organizaciones internacionales de diferente naturaleza o cualquier tipo de personas naturales o jurídicas que estén interesados en realizar estas actividades". Alega que las especies náufragas y otros bienes culturales a que hace referencia la norma acusada no se encuentran contemplados dentro de la definición de "recursos naturales" establecida en la Convención de Ginebra de 1958, razón por la cual este tipo de bienes no forman parte "de las materias contenidas en la Convención, ya que su presencia o existencia es aleatoria, fortuita al medio marino". Según el concepto fiscal, en cuanto los Estados ribereños gozan de competencias soberanas y exclusivas sobre su plataforma continental tienen el derecho a declarar que las especies náufragas que yacen en esa área forman parte de su patrimonio cultural o arqueológico. Adicionalmente, los artículos 70 y 72 del Estatuto Superior, al establecer que todas las manifestaciones de la cultura constituyen fundamento de la nacionalidad y que el patrimonio arqueológico y otros bienes culturales conforman la identidad nacional y son inalienables, inembargables e imprescriptibles, confieren al Estado colombiano la facultad para adoptar medidas tendentes a su protección y conservación. Conforme a lo anterior, manifiesta que "resulta evidente que el legislador en un acto legítimo y propio de sus funciones, expidió la norma atacada con el objeto de preservar, conservar y recuperar bienes de esta naturaleza, por cuanto es probable que sobre la plataforma continental existan algunos bienes o elementos con valor histórico o arqueológico, que pueden ser hallados a través de las labores de explotación ejecutadas en esta área, siendo innegable que ellos pertenecen al patrimonio cultural o arqueológico de la Nación. Además es pertinente señalar que el Constituyente, en el artículo 72 de la Carta, ha autorizado al legislador para establecer mecanismos tendientes a recuperar o readquirir dichos bienes, cuando se encuentren en manos de particulares".

VI. FUNDAMENTOS

Competencia 1. En los términos del artículo 241-4 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda.

El problema planteado 2. A juicio del demandante, el aparte acusado del artículo 9° de la Ley 397 de 1997, al incluir dentro del patrimonio cultural o arqueológico de la Nación bienes yacentes sobre la plataforma continental de Colombia que no constituyen recursos naturales, viola lo dispuesto en la Convención sobre la Plataforma Continental, aprobada en Ginebra en 1958 e incorporada al derecho interno colombiano mediante la Ley 9ª de 1961 y, en consecuencia, quebranta lo dispuesto en el artículo 101 de la Constitución. En su criterio, el mencionado artículo establece la prevalencia del derecho internacional sobre el derecho interno en materia de límites territoriales. Las autoridades públicas intervinientes consideran que la disposición acusada es exequible. Básicamente, afirman que la Convención sobre la Plataforma Continental sólo es aplicable a la exploración y explotación de los recursos naturales que se encuentren en las plataformas continentales de los Estados ribereños, pero sus normas no son extensivas a las especies náufragas u otros bienes de valor cultural que reposen sobre esa área. Estiman que, en tanto los Estados tienen el derecho exclusivo a explorar su plataforma continental, nada impide que se apropien del tipo de bienes antes indicado. Además, señalan que al existir un vacío regulatorio a nivel internacional en relación con los bienes de valor histórico, arqueológico o cultural que se encuentren sobre la plataforma continental, los Estados están autorizados a llenar ese vacío mediante su legislación interna. El Procurador General de la Nación considera que el aparte acusado no se opone en lo absoluto a lo dispuesto en la Constitución Política. A su juicio, las normas de la Convención sobre la Plataforma Continental no son aplicables a las especies náufragas y otros bienes culturales, toda vez que sólo hacen referencia a los recursos naturales. Considera que los Estados ribereños gozan de competencias soberanas y exclusivas sobre su plataforma continental que les otorgan el derecho a declarar que las especies náufragas que yacen en esa área forman parte de su patrimonio cultural o arqueológico. Por último, anota que la norma acusada fue expedida legítimamente por el legislador en uso de las competencias que le otorgan los artículos 70 y 72 del Estatuto Superior. 3. El problema planteado por la demanda debe ser subdividido, a su turno, en varias cuestiones distintas pero intrínsecamente relacionadas, que constituyen las distintas premisas del cargo de constitucionalidad. Ciertamente, el demandante considera que el aparte acusado del artículo 9° de la Ley 397 de 1997 viola el artículo 101 de la Constitución, porque extiende la soberanía del Estado sobre su plataforma continental, más allá de lo autorizado por la Convención sobre la Plataforma Continental suscrita en Ginebra en 1958. En los términos planteados, la Corporación debe, en primer lugar, precisar cuál es el significado y alcance del artículo 101 de la C.P. En efecto, el cargo formulado tendría sentido si y sólo si fuera cierta la premisa general de la cual parte la demanda, que consiste en sostener que la transgresión de un tratado internacional que consagre límites al ejercicio

de la soberanía del Estado colombiano constituye, además de una lesión al derecho internacional, una violación de lo dispuesto en el artículo 101 de la Constitución. En consecuencia, la Corte tendrá que resolver, en su orden, los siguientes cuatro interrogantes (1) ¿a qué tipo de tratados internacionales se refiere el artículo 101 de la Constitución?; (2) ¿constituyen los mencionados tratados parámetro de control constitucional del derecho interno?; (3) ¿la Convención sobre la Plataforma Continental de 1958 hace parte de aquellos tratados a que se refiere el artículo 101 de la C.P. ?; y, (4) ¿el aparte demandado del artículo 9° de la Ley 397 de 1997 viola lo dispuesto en la mencionada Convención sobre la Plataforma Continental?. Bloque de constitucionalidad y tratados sobre límites 4. El artículo 101 del Estatuto Superior determina que los límites territoriales de la República de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales que apruebe el Congreso y que ratifique el Presidente y en los laudos arbitrales en que forme parte la Nación. Así mismo, dispone que esos límites sólo podrán ser modificados mediante los respectivos convenios internacionales. La lectura de la norma constitucional antes mencionada permite preguntarse, en primer lugar, a qué tipo de tratados internacionales se refiere. Efectivamente, en el derecho internacional público es posible distinguir dos tipos de instrumentos convencionales relacionados con los límites territoriales de los Estados. En primer lugar, se encuentran aquellos tratados que, de manera específica, determinan los límites geográficos que separan a un determinado país de aquellos otros con los cuales colinda o los que definen concretamente las áreas marinas y submarinas de cada Estado173. De otro lado, es posible identificar aquellos instrumentos internacionales, usualmente de carácter multilateral, mediante los cuales la comunidad internacional determina las reglas generales que deben guiar la fijación de los límites específicos de la soberanía estatal en ciertos espacios. Dentro de esta última categoría se destacan aquellas convenciones internacionales que regulan el

173En el caso de Colombia, los límites terrestres del país fueron fijados por los siguientes tratados bilaterales: (1) con Brasil mediante el Tratado García Ortiz-Mangabeira, suscrito el 15 de noviembre de 1928 y aprobado por la Ley 43 de 1929; (2) con Ecuador mediante el Tratado Muñoz Vernaza-Suárez, suscrito el 15 de julio de 1916 y aprobado por la Ley 59 de 1916; (3) con Panamá mediante el Tratado Vélez-Victoria, suscrito el 20 de agosto de 1924 y aprobado por la Ley 53 de 1924; (4) con Perú mediante el Tratado Lozano-Salomón, suscrito el 24 de marzo de 1922 y aprobado por la Ley 55 de 1925, y por el Protocolo de Amistad y Cooperación Perú-Colombia, suscrito el 24 de mayo de 1934 y aprobado por la Ley 17 de 1935; y, (5) con Venezuela mediante el Tratado López de Mesa-Borges, suscrito el 5 de abril de 1941 y aprobado por la Ley 8 de 1941. Por su parte, las fronteras marítimas de Colombia fueron fijadas mediante los siguientes instrumentos: (1) Tratado de Delimitación de Areas Marinas y Submarinas y Cooperación Marítima entre las Repúblicas de Colombia y del Ecuador , suscrito el 23 de agosto de 1975 y aprobado por la Ley 32 de 1975; (2) Tratado de Delimitación de Areas Marinas y Submarinas y Asuntos Conexos entre la República de Panamá y la República de Colombia , suscrito el 20 de noviembre de 1976 y aprobado por la Ley 4 de 1977; (3) Tratado sobre Delimitación de Areas Marinas y Submarinas y Cooperación Marítima entre la República de Colombia y la República de Costa Rica, suscrito el 17 de marzo de 1977 y aprobado por la Ley 8 de 1978; (4) Tratado de Delimitación de Areas Marinas y Submarinas y Cooperación Marítima entre la República de Colombia y la República Dominicana , suscrito el 13 de enero de 1978 y aprobado por la Ley 38 de 1978; (5) Acuerdo de Delimitación de Fronteras Marítimas entre Colombia y Haití , suscrito el 17 de febrero de 1978 y aprobado por la Ley 24 de 1978; y, (6) Tratado Esguerra-Bárcenas que delimita las fronteras marítimas entre Colombia y Nicaragua, suscrito el 24 de marzo de 1928 y aprobado por la Ley 93 de 1928; (7) Tratado sobre delimitación Marítima entre la República de Colombia y Jamaica, suscrito en Kingston el 12 de noviembre de 1993 y aprobado por Ley 90 de 1993.

derecho del mar, es decir, aquellos tratados en los cuales se fijan los derechos que los Estados pueden ejercer sobre sus aguas interiores, su mar territorial, su plataforma continental, su zona económica exclusiva y el alta mar, así como las reglas por medio de las cuales es posible proceder a la delimitación de dichos espacios marítimos174. Igualmente, es posible incluir dentro de este tipo de tratados aquellos que se refieren a los derechos que ostentan los Estados sobre los espacios aéreo y ultraterrestre. Ambas especies de tratados de límites deben considerarse incluidas en el texto del artículo 101 de la Constitución Política. En efecto, el primer tipo de convenciones permite establecer con precisión cuáles son las fronteras de la República de Colombia, toda vez que allí se determinan los puntos o accidentes geográficos a partir de los cuales comienza el territorio nacional y termina el territorio de alguno de los países vecinos. De igual modo, este tipo de convenciones delimita con precisión y establece las coordenadas geográficas de las áreas marinas y submarinas que forman parte del territorio colombiano. En suma, sin estos tratados no sería posible establecer con entera claridad, cuáles son los espacios físicos sobre los que Colombia ejerce su soberanía. De otra parte, los instrumentos internacionales de la segunda clase, es decir, aquellos en los cuales se fijan las reglas generales para la delimitación de los espacios dentro de los cuales los Estados pueden ejercer derechos soberanos o derechos de soberanía, así como la forma de ejercerlos, también hacen parte de los tratados a que se refiere el artículo 101 de la Carta. En efecto, de una parte en éstos convenios se encuentran fijados los principios y reglas que permiten la interpretación del primer tipo de convenciones antes mencionadas. En segundo lugar, en algunos casos, constituyen los únicos instrumentos internacionales susceptibles de regular disputas en materia del ejercicio del poder público de dos o más Estados en un determinado espacio. En resumen, es a la luz de este último tipo de tratados que los Estados pueden establecer cuáles son las prerrogativas que les otorga el derecho internacional público sobre un determinado espacio, así como las limitaciones que esta normatividad les impone con miras a la conservación y la armonía del orden público internacional. El territorio a que hace referencia el anotado artículo 101 del Estatuto Superior no sólo tiene una dimensión de orden interno cuya regulación y efectos jurídicos deben ser establecidos por la Constitución Política y las normas internas que a ésta se subordinan sino, también, una dimensión de carácter internacional que resulta establecida y regulada por esta segunda índole de tratados internacionales. En definitiva, es posible afirmar que la 174El 29 de abril de 1958, dentro de la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, fueron aprobadas cuatro convenciones sobre esta materia: (1) Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua; (2) Convención sobre la Plataforma Continental; (3) Convención sobre el Alta Mar; y, (4) Convención sobre Pesca y Conservación de los Recursos Vivos en el Alta Mar. De estos cuatro instrumentos, Colombia sólo aprobó la Convención sobre la Plataforma Continental y la Convención sobre Pesca y Conservación de los Recursos Vivos en el Alta Mar, mediante las leyes 9 y 119 de 1961, respectivamente. Posteriormente, dentro de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, fue aprobada en Montego Bay (Jamaica), el 10 de diciembre de 1982, la Convención sobre el Derecho del Mar, la cual no ha entrado aún en vigor, sin perjuicio de que la Corte Internacional de Justicia haya estimado que algunos de sus apartes sean aplicables en calidad de derecho internacional consuetudinario, obligatorio para todos los Estados. Es necesario anotar que el Congreso de la República expidió la Ley 10 de 1978, mediante la cual se establecieron la extensión y los derechos que Colombia ejerce sobre su mar territorial, su zona económica exclusiva y su plataforma continental.

noción de "territorio" a la que alude la Carta Política es de carácter completo, es decir, incluye tanto su dimensión interna o doméstica como su dimensión internacional, la cual no puede ser comprendida sin las normas contempladas por la segunda clase de convenios internacionales a que se ha venido haciendo referencia. 5. En la medida en que la Constitución, al referirse al territorio de la República, se remite a lo establecido en los tratados internacionales cuya naturaleza se indicó más arriba, cabe preguntarse si estas normas se convierten en parámetro del control de constitucionalidad del derecho interno. En reiterada jurisprudencia, la Corte ha considerado que una norma de carácter legal puede vulnerar la Carta Política no sólo por violar directamente unos de sus artículos sino, también, cuando conculca una serie de normas cuyo texto no forma parte del articulado constitucional, pero al que éste otorga, expresamente, un cierto carácter de "supralegalidad". Lo anterior ocurre, particularmente, en el caso de los tratados internacionales de derechos humanos a que se refiere el artículo 93 del Estatuto Superior175, de las leyes orgánicas176 (C.P., artículo 151), de las leyes estatutarias177 (C.P., artículo 152) y, como se verá adelante, de los tratados que integran el contenido normativo del artículo 101 de la Carta. Podría afirmarse que el texto de la Constitución, junto con el conjunto de normas antes mencionadas, conforman lo que la jurisprudencia y la doctrina han denominado el bloque de constitucionalidad en sentido lato, es decir aquellas disposiciones que pese a no tener, todas ellas, rango constitucional, sirven de parámetro de control de constitucionalidad178. Efectivamente, resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría denominarse bloque de constitucionalidad stricto sensu, se ha considerado que se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción (C.P., artículo 93). Con respecto a la acepción estricta del concepto de bloque de constitucionalidad, esta Corporación ha sentado la siguiente doctrina:

"Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que

175Véanse, entre otras, las sentencias SC-295/93 (MP. Carlos Gaviria Díaz), SC-179/94 (MP. Carlos Gaviria Díaz), SC-225/95 (MP. Alejandro Martínez Caballero), SC-578/95 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), SC-327/97 (MP. Fabio Morón Díaz). 176Véanse, entre otras, las sentencias SC-337/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), SC-423/95 (MP. Fabio Morón Díaz), SC-600A/95 (MP. Alejandro Martínez Caballero), SC-287/97 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). 177Véanse las sentencias SC-578/95 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SC-358/97 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). 178SC-358/97 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).

puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu"179.

Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de constitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias. Sobre este punto, la Corporación se ha expresado como sigue:

"Con arreglo a la jurisprudencia de esta Corporación, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes. Ello bien porque se trata de verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, porque 'son normas situadas en el nivel constitucional', como sucede con los convenios de derecho internacional humanitario, o bien porque son disposiciones que no tienen rango constitucional pero que la propia Carta ordena que sus mandatos sean respetados por las leyes ordinarias, tal y como sucede con las leyes orgánicas y estatutarias en determinados campos"180.

En suma, es posible afirmar que aquellas normas que pertenezcan al denominado bloque de constitucionalidad lato sensu, se caracterizan por: (1) ser parámetro para efectuar el control de constitucionalidad del derecho interno; (2) tener un rango normativo superior a las leyes ordinarias (en algunos casos son normas constitucionales propiamente dichas y, en otros casos, ostentan una jerarquía intermedia entre la Constitución y la ley ordinaria); y, (3) formar parte del bloque de constitucionalidad gracias a una remisión expresa efectuada por alguna disposición constitucional. 6. Esta Corporación ha expresado que, de manera general, los tratados internacionales, por el sólo hecho de serlo, no forman parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, no ostentan una jerarquía normativa superior a la de las leyes ordinarias. Sin embargo, la jurisprudencia ha dejado abiertas las puertas para incluir convenios internacionales distintos a los mencionados en el artículo 93 de la Carta dentro del bloque de constitucionalidad si alguna norma constitucional, por expresa referencia, los incluye dentro del mismo181. 7. El artículo 101 de la Carta, al definir los límites territoriales del Estado colombiano, remite por completo a lo establecido en los tratados internacionales que sobre esta materia haya suscrito y ratificado Colombia. El anotado artículo se convierte así en una especie de norma en blanco cuyo contenido debe ser completado a la luz de lo dispuesto en los

179SC-225/95 (MP. Alejandro Martínez Caballero). 180SC-358/97 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). 181SC-358/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)

mencionados instrumentos internacionales. Por vía de la remisión expresa que a ellos efectúa el artículo 101 de la Constitución, los tratados que definen los límites del territorio colombiano entran a formar parte del bloque de constitucionalidad lato sensu, y, por lo tanto, las normas que expidan las autoridades públicas no pueden contravenirlos a riesgo de ser declaradas inexequibles por violar el artículo 101 del Estatuto Superior. Sin embargo, es menester precisar que, aun cuando se conviertan en parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de las leyes, los tratados sobre límites no tienen valor constitucional sino un valor normativo similar al de las leyes orgánicas y las leyes estatutarias, es decir, ostentan una jerarquía intermedia entre la Constitución y las leyes ordinarias. En esta medida, las normas que expida el Congreso de la República no pueden modificar lo dispuesto en los anotados convenios internacionales, cuyo contenido sólo puede ser alterado mediante la suscripción de otro tratado que expresamente lo modifique, según se desprende de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 101 de la Carta. 8. Los fundamentos jurídicos anteriores permiten afirmar que la Convención sobre la Plataforma Continental, suscrita en Ginebra el 29 de abril de 1958 e incorporada al derecho colombiano por la Ley 9ª de 1961, en cuanto establece las reglas para delimitar la plataforma continental de los Estados ribereños y los derechos que éstos pueden ejercer sobre esa área submarina, hace parte del bloque de constitucionalidad lato sensu. En efecto, se trata de un convenio que establece los límites del ejercicio de la soberanía en uno de los principales espacios marítimos del territorio nacional y, en consecuencia, integra el contenido normativo del artículo 101 de la Carta. Por lo anterior, si las leyes ordinarias no pueden contravenir lo dispuesto en los convenios internacionales de que trata el artículo 101 constitucional, es posible afirmar que la violación de lo dispuesto en la Convención sobre la Plataforma Continental, acarrea la inconstitucionalidad de aquella ley ordinaria que contravenga su contenido, como quiera que tal Convención forma parte del contenido normativo del mencionado artículo 101 de la Carta. Resta estudiar si, como lo afirma el demandante, el aparte acusado del artículo 9° de la Ley 397 de 1997, viola la ya citada Convención sobre Plataforma Continental o, en general, las disposiciones de derecho internacional público aplicables a nuestro país que limitan la soberanía del Estado sobre esta específica área submarina. Ejercicio de la soberanía y plataforma continental 9. El examen de constitucionalidad que suscita la demanda bajo estudio debe atender, en gran medida, a los principios y reglas establecidos por el derecho internacional público en relación con los derechos que los Estados ribereños ostentan sobre su plataforma continental. Ciertamente, el artículo 101 de la Carta efectúa una remisión explícita al derecho internacional público, de manera tal que las cuestiones atinentes al territorio de la República de Colombia deben ser resueltas a la luz de este último ordenamiento. Sólo en el evento de que no existan principios o normas internacionales aplicables al caso bajo

examen, podrá, subsidiariamente, ser solventado conforme a disposiciones del derecho doméstico. 10. En primer lugar, es necesario establecer con la mayor precisión posible cuál es el derecho internacional que regula los asuntos relacionados con la plataforma continental de los Estados ribereños. Para el logro de este propósito, es menester presentar una breve evolución de la normatividad que constituye el derecho internacional del mar. En general, puede afirmarse que el desarrollo del derecho del mar se ha caracterizado por una cada vez mayor apropiación de los espacios marinos y submarinos por parte de los Estados ribereños, en desmedro de la plena libertad de circulación, exploración y explotación de los bienes y recursos del mar por parte de los restantes Estados. En este proceso de extensión de la soberanía nacional, surgió la categoría jurídica de plataforma continental y se establecieron y regularon los derechos de los Estados sobre esta área. En efecto, en una primera fase del derecho internacional del mar, el espacio marítimo se dividía, básicamente, en dos categorías: el mar territorial, que era entendido como una extensión del territorio del Estado ribereño y alta mar, territorio de nadie o de quien primero llegare a colonizar sus bienes y recursos. No obstante, a partir de decisiones unilaterales de algunos Estados e, incluso, de acuerdos bilaterales y multilaterales, se crearon algunas reglas que extendían y regulaban los derechos de soberanía del Estado ribereño más allá del mar territorial. Dichas reglas fueron recogidas en las cuatro convenciones de Ginebra sobre derecho del mar de abril 29 de 1958 (v. nota 2). De los cuatro convenios mencionados, Colombia sólo aprobó y ratificó la Convención sobre la Plataforma Continental y la Convención sobre Pesca y Conservación de los Recursos Vivos en el Alta Mar, las cuales incorporó a su derecho interno mediante las Leyes 9 y 119 de 1961, respectivamente. Posteriormente, se celebró la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, cuya culminación consistió en la aprobación, el 10 de diciembre de 1982, en Montego Bay (Jamaica), de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar. Sin embargo, a la fecha, la mencionada Convención no ha entrado en vigor, como quiera que aún no ha sido ratificada por el número de países necesarios para que ello se produzca182. Este instrumento recoge, por una parte, las normas de las cuatro convenciones de Ginebra y, de otro lado, establece nuevas normas que, en algunos casos, han originado una práctica internacional tan importante que ha dado lugar a principios y normas internacionales de carácter consuetudinario. Esto último ha ocurrido, por ejemplo, con el conjunto de normas que crean y regulan el espacio marítimo denominado zona económica exclusiva. Ahora bien, pese a la importancia que tiene este último instrumento internacional para comprender la evolución de los principios que orientan el derecho del mar, lo cierto es que,

182 La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, aprobada el 10 de diciembre de 1982 en Montego Bay (Jamaica), ya ha sido ratificada por el número de países que exige su articulado para que entre en vigor, pese a no haber sido incorporada al derecho interno colombiano.

aún, no puede considerarse como parte integrante del contenido normativo del artículo 101 de la Carta, pues ello sólo ocurre cuando se trata de tratados internacionales que definen los limites del territorio, que han sido aprobados y ratificados conforme a las normas de derecho interno y que se encuentran en plena vigencia. En suma, si bien en la actualidad el derecho del mar está constituido por reglas de distinta naturaleza, consuetudinarias y convencionales - razón por la cual la doctrina y la jurisprudencia internacionales recomiendan que la determinación del derecho aplicable se haga caso por caso, en función del problema específico que haya de resolverse -, lo cierto es que no todas ellas hacen parte del bloque de constitucionalidad, pese a que puedan ser oponibles a todos los Estados en el plano internacional, por tratarse, eventualmente, de normas consuetudinarias. Existe otra fuente importante de derecho internacional público que, pese a no formar parte del bloque de constitucionalidad, debe ser utilizada como criterio auxiliar por esta Corporación a la hora de definir los asuntos relacionados con los tratados internacionales de que trata el artículo 101 de la Carta. Se trata de la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia. Particularmente, en cuanto se refiere a las normas sobre plataforma continental, la jurisprudencia más relevante de la Corte Internacional de Justicia es la contenida en las sentencias proferidas el 20 de febrero de 1969 dentro de los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte (República Federal de Alemania c. Dinamarca y República Federal de Alemania c. Países Bajos); el 19 de diciembre de 1978 dentro del asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo (Grecia c. Turquía); el 24 de febrero de 1982 dentro del asunto de la Plataforma Continental (Túnez c. Jamahiriya Arabe Libia); el 12 de octubre de 1984 dentro del asunto de la Delimitación de la Frontera Marítima en la Región del Golfo del Maine (Canadá c. Estados Unidos); y, el 3 de junio de 1985 dentro del asunto de la Plataforma Continental (Jamahiriya Arabe Libia c. Malta), decisiones que serán tenidas en cuenta en la medida en que resulten pertinentes para esta decisión. 11. Al amparo del derecho internacional público contemporáneo, los tratadistas suelen clasificar los espacios marinos y submarinos en dos grupos183: (1) los espacios territoriales (aguas interiores, mar territorial, plataforma continental y zona económica exclusiva); y, (2) los espacios internacionales (zona contigua, alta mar y fondos oceánicos). A efectos de la resolución de la cuestión constitucional sometida al examen de esta Corporación, sólo es pertinente establecer cuáles son los títulos de competencia que ostentan los Estados ribereños sobre los espacios marinos y submarinos territoriales y el derecho aplicable a estos últimos. 12. En términos generales, los espacios marinos y submarinos territoriales, se encuentran regulados por el principio de prolongación natural del territorio terrestre del Estado ribereño y, por ende, están sometidos a las mismas reglas que gobiernan el territorio originario del Estado de que se trate. Lo anterior significa que el título originario del Estado sobre su territorio, el cual se deriva de su calidad de Estado como tal, se extiende a los 183Combacau, Jean, Droit International de la Mer, París, PUF, 1985, pp. 13 y ss. y passim.

espacios territoriales marinos y submarinos, los cuales no se consideran adquiridos por vía de alguno de los modos derivados de adquisición del territorio contemplados por el derecho internacional público (ocupación, descubrimiento, avulsión, accesión, aluvión, sucesión, adjudicación, prescripción y sucesión de Estados). Por esta razón, cuando la Corte Internacional de Justicia se ha visto obligada a delimitar la plataforma continental entre dos o más Estados ha afirmado que ese ejercicio de delimitación no consiste en asignar ex novo a esos Estados una zona de territorio que les resultaría atribuida, sino en establecer los límites de una zona que, en principio, forma parte de su territorio. La Corte Internacional de Justicia, al estudiar la condición jurídica de los derechos que los Estados ribereños ejercen sobre su plataforma continental, ha afirmado con especial fuerza, la naturaleza soberana de los mismos y su dependencia del principio de prolongación natural del territorio terrestre. Sobre este particular, esa Corte ha manifestado:

"19. Más importante es el hecho de que la doctrina de la parte justa y equitativa parece estar en total desacuerdo con la norma que constituye sin duda alguna para el Tribunal la norma más fundamental de todas las relativas a la plataforma continental y que se halla consagrada en el artículo 2° de la Convención de Ginebra de 1958, aun cuando sea independiente de ésta: que los derechos del Estado ribereño en relación con la zona de la plataforma continental que constituye una prolongación natural de su territorio existen ipso facto y ab initio en virtud de la soberanía del Estado sobre ese territorio y a través de una extensión de esta soberanía bajo la forma del ejercicio de derechos soberanos a los fines de la exploración del lecho del mar y de la explotación de sus recursos naturales. En resumen, que existe un derecho inherente. Para su ejercicio, no es necesario llevar a cabo un proceso jurídico especial ni realizar actos jurídicos especiales. Su existencia puede ser declarada (y muchos estados así lo han hecho), pero ello no supone ningún acto constitutivo. Además este derecho es independiente de su ejercicio efectivo. Para decirlo en los términos de la Convención de Ginebra, este derecho es 'exclusivo' en el sentido de que si el Estado ribereño decide no explorarla o no explotar las zonas de la plataforma continental que le pertenecen, este es un asunto que únicamente concierne al Estado ribereño y nadie puede hacerlo sin su consentimiento expreso (Convención, artículo 2.2)"184.

184Corte Internacional de Justicia, Asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte (RFA c. Dinamarca; RFA c. Países Bajos), febrero 20 de 1969, C.I.J., Recueil 1969, p. 22. Lo anterior fue reafirmado por la C.I.J. en su sentencia de diciembre 19 de 1978, proferida dentro del asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo (Grecia c. Turquía), en la cual manifestó: "85. La controversia se refiere a la determinación de las zonas de la plataforma continental sobre las cuales están habilitadas Grecia y Turquía para ejercer los derechos soberanos consagrados por el derecho internacional. (…). Ya se trate de una frontera terrestre o de un límite de la plataforma continental, la operación es esencialmente la misma; comporta el mismo elemento inherente de estabilidad y de permanencia y está sometida a la regla que afirma que un tratado de límites no queda afectado por un cambio fundamental de las circunstancias. (…) [U]nicamente debido a la soberanía del Estado ribereño sobre la tierra se originan, ipso jure y en virtud del derecho internacional, derechos de exploración y explotación sobre la plataforma continental. En síntesis, son a la vez, desde el punto de vista jurídico, emanación de la soberanía territorial y consecuencia automática de ésta" (C.I.J., Recueil 1978, pp. 35-36). De igual modo, en la sentencia de febrero 24 de 1982, dictada dentro del asunto de la Plataforma Continental (Túnez c. Jamahiriya Arabe Libia), la C.I.J. afirmó: "73. En primer lugar, conviene recordar que el Estado ribereño es titular de derechos exclusivos en las zonas submarinas. La vinculación geográfica entre la costa y las zonas sumergidas que se encuentran delante de ella es el fundamento del título jurídico de dicho Estado. Como la Corte expuso en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, la plataforma continental es una noción jurídica respecto de la cual 'se aplica el principio de que la tierra domina el mar'" (C.I.J., Recueil 1982, p. 60).

13. En tanto parte integral del territorio del Estado, la plataforma continental se encuentra sometida a la soberanía del ribereño. Ciertamente, el derecho internacional público define el territorio como aquel conjunto de espacios en los cuales el Estado ejerce su soberanía, razón por la cual la consecuencia fundamental de que algún espacio físico forme parte integral del territorio de un Estado consiste en que tal espacio queda sometido al ejercicio de la soberanía estatal con todos los atributos que ella implica. La soberanía del Estado, desde la perspectiva del derecho internacional público, se manifiesta en forma dual. A nivel internacional, consiste, entre otras cosas, en la facultad del Estado de participar en el concierto internacional mediante la creación y adopción de normas internacionales, la iniciación y mantenimiento de relaciones diplomáticas con otros Estados y organizaciones de derecho internacional, etc. A nivel interno, la soberanía consiste en la posibilidad del Estado de darse sus propias normas dentro del territorio con total independencia de otros Estados. En este sentido, la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, denominada "Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas", el principio de igualdad soberana de los Estados comporta los siguientes elementos: (1) la igualdad jurídica entre los Estados; (2) cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena soberanía; (3) cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los demás; (4) la integridad territorial y la independencia política de los Estados son inviolables; (5) cada Estado tiene el derecho a elegir y a llevar adelante libremente su sistema político, social, económico y cultural; y, (6) cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus obligaciones internacionales y de vivir en paz con los demás Estados. Conforme a lo anterior, puede afirmarse que, desde el punto de vista del derecho internacional público, el núcleo fundamental de la soberanía de los Estados reside en la posibilidad de darse una organización política, social, económica y cultural interna con plena autonomía e independencia, lo cual implica que, dentro de su territorio, el Estado ejerce en forma exclusiva, autónoma y plena el acervo de competencias dirigidas al ejercicio de las funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional. La plenitud, exclusividad y autonomía con que el derecho internacional caracteriza las competencias derivadas de la soberanía del Estado, implica que las restricciones a esa soberanía por parte del derecho internacional público deban ser establecidas en forma expresa en un convenio internacional o derivarse explícitamente de la costumbre. Este principio ha hecho carrera en la comunidad internacional desde la época de la Sociedad de Naciones cuando la Corte Permanente Internacional de Justicia, en el año de 1927, en la sentencia proferida dentro del asunto Lotus, afirmó que "las limitaciones a la independencia del Estado no se presumen" (C.P.I.J., Serie A, N° 10, p. 16). Esta regla comporta un corolario natural según el cual ningún Estado está autorizado a ejercer su soberanía fuera de su territorio, salvo que una norma de derecho internacional público lo autorice expresamente. Según la Corte Permanente Internacional de Justicia, en la sentencia antes mencionada, la soberanía del Estado "no puede ser ejercida fuera del territorio sino en

virtud de una regla permisiva que se derive del derecho internacional consuetudinario o de un convenio" (C.P.I.J., Serie A, N° 10, p. 19). En suma, según el derecho internacional público, la plataforma continental forma parte integral del territorio de los Estados ribereños y, por tanto, sobre esta área submarina los Estados ejercen con total plenitud, exclusividad y autonomía todas sus competencias legislativas, ejecutivas y judiciales, salvo las restricciones expresamente establecidas en normas de derecho internacional consuetudinario o convencional. En este sentido, cabe anotar que la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental indica que (1) los derechos del Estado ribereño sobre este territorio submarino no afectan el régimen de alta mar de las aguas suprayacentes, ni del espacio aéreo situado sobre dichas aguas (artículo 3°); (2) en general, y salvo que se trate de medidas razonables para el ejercicio de sus derechos, el Estado ribereño no puede impedir el tendido ni la conservación de cables o tuberías submarinos en la plataforma continental (artículo 4°); (3) el Estado ribereño no debe entorpecer, en forma injustificada, las actividades pacíficas que particulares u otros Estados puedan desarrollar sobre la franja de agua suprayacente, las actividades de conservación del medio ambiente marítimo y la realización de estudios científicos que se realicen con intención de ser publicados (artículos 5-1 y 5-8); y, (4) la delimitación de la plataforma continental que resulte adyacente a dos o más Estados limítrofes o cuyas costas estén situadas una frente a otra, se somete a las reglas fijadas por el derecho internacional público. 14. No puede la Corte prohijar la hipótesis del demandante en torno a la supuesta inconstitucionalidad de la expresión "plataforma continental" contenida en el artículo 9° de la Ley 397 de 1997. El derecho internacional público establece la prohibición de que los Estados ribereños se apropien de los bienes de valor arqueológico, histórico o cultural que yacen sobre su plataforma continental. En criterio del actor, tal prohibición se deriva de lo dispuesto en el artículo II-1 de la Convención sobre la Plataforma Continental de 1958 (reproducido en el artículo 77-1 de la Convención de Montego Bay), según el cual "el Estado ribereño ejerce derechos de soberanía sobre la plataforma continental a los efectos de su exploración y de la explotación de sus recursos naturales". Indica el demandante que al dejar de mencionar los bienes a que se refiere la disposición demandada (las ciudades o cementerios de grupos humanos desaparecidos, restos humanos, las especies náufragas constituidas por las naves y su dotación, y demás bienes muebles yacentes dentro de éstas, o diseminados en el fondo del mar), no pueden ser objeto del ejercicio soberano del poder del Estado cuando se encuentran en la plataforma continental. Según el demandante, el Estado ostenta sobre su plataforma continental exclusivamente las prerrogativas que le otorga de manera expresa el derecho internacional. No obstante, por los argumentos que han sido expuestos, la Corte considera que a la luz del derecho internacional público la premisa del demandante debe ser invertida. En efecto, los

derechos que puede ejercer el Estado ribereño, en este caso el Estado colombiano, sobre el territorio submarino denominado plataforma continental, son plenos y sólo están sujetos a las limitaciones expresas que establece el derecho interno o internacional. Por está razón, los artículos mencionados - II(1) y 77(1) de la Convención sobre la Plataforma Continental de 1958 y de la Convención de Montego Bay, respectivamente - no pueden ser interpretados en el sentido de afirmar que, al no mencionar explícitamente los bienes de valor cultural, histórico y arqueológico dentro de los que el Estado ribereño ejerce derechos de soberanía, las competencias legislativas del Estado frente a los mismos resultan inhibidas. No parece existir una interpretación razonable de las normas antes mencionadas que permita derivar de las mismas una restricción expresa de la soberanía de los Estados ribereños sobre el anotado tipo de bienes. En otras palabras, es cierto en principio que ninguna de las cuatro convenciones de Ginebra de 1958 sobre derecho del mar, ni la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 en toda su minuciosidad, ni la jurisprudencia internacional se refieren a asuntos relacionados con el patrimonio cultural sumergido185. No obstante, el silencio del derecho internacional público en la materia implica el derecho del Estado ribereño a ejercer la totalidad de sus facultades, una de las cuales, si no la más importante, es la de regular dicha zona en cuanto se refiere a los bienes que por su valor puedan integrar el patrimonio cultural sumergido. Efectivamente, nada en el derecho internacional público permite suponer que el hecho de que la Convención de Ginebra no hubiere hecho alusión a los bienes de valor arqueológico, histórico o cultural que se encuentren en el suelo marino de la plataforma continental, comporte la aplicación a los mismos del régimen de plena libertad que gobierna a los fondos oceánicos comunes. Por el contrario, como quedó mencionado, sobre la plataforma continental, la soberanía del Estado ribereño se presume y sólo puede ser desvirtuada por norma expresa en contrario. La protección del patrimonio cultural y arqueológico sumergido

185La única referencia a estos asuntos que, al parecer, es posible identificar se encuentra consignada en el artículo 303 de la Convención sobre Derecho del Mar de 1982, según el cual:

"Artículo 303. Objetos arqueológicos e históricos hallados en el mar. 1. Los Estados tienen la obligación de proteger los objetos de carácter arqueológico e histórico hallados en el mar y cooperarán a tal efecto. 2. A fin de fiscalizar el tráfico de tales objetos, el Estado ribereño, al aplicar el artículo 33, podrá presumir que la remoción de aquéllos de los fondos marinos de la zona a que se refiere ese artículo, sin su autorización constituye una infracción, cometida en su territorio o en su mar territorial, de las leyes y reglamentos mencionados en dicho artículo. 3. Nada de lo dispuesto en este artículo afectará a los derechos de los propietarios identificables, a las normas sobre salvamento u otras normas del derecho marítimo o a las leyes en materia de intercambios culturales. 4. Este artículo se entenderá sin perjuicio de otros acuerdos internacionales y demás normas de derecho internacional relativos a la protección de los objetos de carácter arqueológico e histórico".

Podría alegarse que la norma transcrita es suficiente para desvirtuar el cargo del demandante. Sin embargo, como quedó expuesto con anterioridad, su contenido no puede ser considerado como parte del derecho internacional público que integra el artículo 101 de la Carta, pues la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 no se encuentra aún en vigencia.

15. En ejercicio de su soberanía, el Estado colombiano decidió expedir la norma que se estudia, en virtud de la cual pertenecen al patrimonio cultural o arqueológico de la Nación, las ciudades o cementerios de grupos humanos desaparecidos, los restos humanos, las especies náufragas constituidas por las naves y su dotación, y demás bienes muebles yacentes dentro de éstas, o diseminados en el fondo del mar, que se encuentren en el suelo o subsuelo marinos de la plataforma continental. Como quedó expuesto, la disposición estudiada no viola el derecho internacional público que integra el contenido normativo del artículo 101 de la Carta, toda vez que en todo el conjunto de normas que lo componen no se encuentra una sola que establezca expresamente la restricción a la que alude el demandante. No obstante, la Corte debe indicar que la mencionada disposición no sólo no viola los preceptos constitucionales, sino que constituye desarrollo directo de mandatos superiores. En efecto, el artículo 72 de la Constitución Política de Colombia señala (1) que "el patrimonio cultural de la nación está bajo la protección del Estado", (2) "que el patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles" y, (3) que corresponde al legislador establecer las regulaciones relativas a este tipo de bienes. De otro lado, el artículo 102 de la Constitución determina que "el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la nación". Conforme a lo anterior, el Estado colombiano no hace otra cosa que cumplir con imperativos mandatos constitucionales al regular los asuntos relativos al patrimonio cultural sumergido que se encuentre en su plataforma continental, la cual, como se vio, forma parte de su territorio. De este modo, es posible afirmar que las disposiciones del artículo 9° de la Ley 397 de 1997, relativas al patrimonio cultural sumergido que se encuentre en la plataforma continental colombiana constituyen el ejercicio legítimo de una competencia que la Constitución Política le otorga al legislador nacional y son desarrollo directo de mandatos que el propio texto constitucional le impone a este último. Por las razones anteriores, el aparte cuestionado del artículo 9° de la Ley 397 de 1997, será declarado exequible.

VII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional

R E S U E L V E

Declarar EXEQUIBLE la expresión "la plataforma continental" contenida en el artículo 9° de la Ley 397 de 1997. Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

VLADIMIRO NARANJO MESA Presidente

ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado

CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado

HERNANDO HERRERA VERGARA Magistrado

CARMENZA ISAZA DE GOMEZ Magistrada

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado

FABIO MORON DIAZ Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

LA SUSCRITA SECRETARAIA GENERAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

HACE CONSTAR Que el H. Magistrado doctor Hernando Herrera Vergara no firma la presente sentencia por impedimento oportunamente manifestado y aceptado por la Sala Plena.

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General