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“POR MEDIO DEL CUAL SE DICTA FALLO SIN RESPONSABILIDAD FISCAL

EL PRF 126-2014, CONCEJO MUNICIPAL DE CAUCASIA– ANTIOQUIA”

Auto No. 014 Medellín, 25 de febrero de 2015.

C O M P E T E N C I A

De conformidad con la competencia que le otorga el Artículo 272 incisos 1º y 5º de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, artículos 97 y siguientes de la Ley 1474 de 2011 y la Resolución Interna 0596 del 04 de abril de 2014, procede la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, en cabeza del Contralor Auxiliar SANTIAGO ORTEGA MATEOS, Comisionado mediante Auto 1058 del 30 de mayo de 2014, para formular apertura e imputación dentro del PRF 126-2014, adelantado en el Concejo Municipal de Caucasia - Antioquia.

FUNDAMENTO DE HECHO

Con oficio radicado con el N° 2014300001671 del 11 de marzo de 2014, la doctora YENNY TERESITA SERNA MONTOYA, Contralora Auxiliar de Indagación Preliminar traslado los hallazgos detectados en la diligencia fiscal adelantada en el Honorable Concejo del Municipio de Caucasia – Antioquia, luego con oficio radicado con el número 2014300002365 del 01 de abril de 2014, su despacho realiza la devolución de dicho insumo debido a que se debe de aclarar la incongruencia que se hace en la conclusión del traslado entre la presunta determinación del daño que se anota la cual asciende a la suma de $5.547.105, y se expresa que el mismo corresponde al siguiente desglose $960.345 + 1.576.760 + 750.000, valores estos que sumados dan un valor de $3.287.105. Con relación a lo anterior, este despacho revisando el considerando del informe técnico pudo observar que al realizar las conclusiones por error involuntario no se tuvo en cuenta el presunto detrimento patrimonial que se ocasiono por la adquisición de tres tarimas en madera y un escritorio presidencial, los cuales tuvieron un presunto sobrecosto por la suma de $5.547.105

CONCLUSIONES

Conforme a lo anotado en los acápites anteriores, amparado en la prueba legalmente recaudada a la queja, debe el Despacho señalar que existió un presunto daño patrimonial al presupuesto del Honorable Concejo de Caucasia – Antioquia en la suma de $5.547.105, debido a que el señor MANUEL RAFAEL ARRIETA VILORIA, Ex – Presidente de esta corporación y la señora MELISSA MARIA MOLINA PEREZ, Tesorera General cancelaron la adquisición de un Aire acondicionado con un presunto sobrecosto de $960.345, la compra de un folderama con un presunto sobrecosto de $1.576.760, por cancelar doblemente el arreglo de los micrófonos del Recinto del Honorable Concejo Municipal, en la

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suma de $750.000 y por cancelar tres tarimas en madera y un escritorio presidencial con un presunto sobrecosto de $2.260.000.

Presunto detrimento El presunto detrimento patrimonial al Estado, para los efectos legales que se persiguen en este proceso, asciende a la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCO PESOS ($5.547.105).

Presuntos responsables

MANUEL RAFAEL ARRIETA VILORIA, CC 3.443.800, en Calidad de Presidente de la corporación para la época de ocurrencia de los hechos. MELISSA MARÍA MOLINA PEREZ, CC 1.128.282.656, Tesorera del Honorable Concejo Municipal.

Entidad afectada

Se trata del Municipio de Caucasia - Concejo Municipal, que goza de un presupuesto a manera de acápite del presupuesto municipal de Caucasia y en consecuencia, para efectos de determinar las instancias procesales en el capítulo correspondiente, se tendrá en cuenta esa situación administrativa.

Tramite de la audiencia de descargos El día 02 de septiembre de 2014, se celebra audiencia de descargos con la presencia de los actores procesales y del funcionario de la C.A.I.P, que adelantó el procedimiento de la queja. Este despacho de conocimiento, luego de escuchar la declaración el perito y de escuchar el interrogatorio al que fue sometido por parte del ciudadano Arrieta Viloria y su apoderado contractual, debe manifestar, que el establecimiento del daño fue subjetivo y no tuvo en cuenta una serie de costos asociados que deben necesariamente tenerse en cuenta para determinar un sobrecosto. Apartes de la declaración del funcionario, son los siguientes: “El despacho, procede a interrogar al funcionario Jaime Chaverra, adscrito a la C.A.I.P. y quien efectuó el recaudo probatorio que permitió aperturar este proceso. Se le solicita al funcionario, que realice una exposición sobre las diligencias que le permitieron concluir un presunto detrimento, estableciendo en su intervención, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que considere pertinentes, a lo que manifestó: Manifiesta ratificarse en el informe. El día 02 de diciembre de 2013, el señor Leiderman Ortiz Berrio, supuesto periodista en Caucasia, poner en conocimiento de la CGA una serie de irregularidades que se cometieron cuando el señor Manuel Arrieta Viloria se desempeñaba como presidente del Consejo de Caucasia. El día 18 de febrero del 2014, me trasladé al municipio de Caucasia y más exactamente al Honorable Consejo Municipal con el fin de verificar las denuncias interpuestas por el denunciante. Para tener apoyo sobre los precios con que el municipio de Caucasia adquiría los suministros, me entrevisté con la almacenista municipal Bleidis del Carmen Arquez Cogoyo y le pedí que me dejara mirar las ordenes de alta de los suministros adquiridos por el municipio y mas

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exactamente para verificar cuanto era el precio de los últimos aires acondicionados que adquirieron en el municipio. De hay, visité el Consejo Municipal donde hice registros fotográficos a los folderamas que están en el despacho de la presidencia, el aire acondicionado ye el escritorio presidencial. Luego pedí la entrevista con el doctor Arrieta Viloria, ex presidente del Consejo municipal donde le pedí que fuéramos los dos al establecimiento público denominado FUNDACIÓN LAS PAULINAS, lo cual accedió a acompañarme y realice una inspección ocular a dicho establecimiento el cual en el momento estaba siendo utilizado para una campaña política, revisé hasta el fondo del establecimiento y no se demostraba de que fuera un establecimiento abierto al público, solamente vi un colchón que estaban arreglando manualmente y no se encontraron elementos para decir que era un establecimiento abierto al público. Luego en horas de la noche, me dirigí al mismo lugar para averiguar si realmente funcionaba un establecimiento abierto al público, a lo que me manifestaron las ´personas que entreviste que no quisieron dar sus nombres por motivos de seguridad que en ese establecimiento o local, nunca han vendido aires acondicionados, escritorios ni nada que se parezca con lo que yo estaba investigando. De esto el día 19 de febrero de 2014, tuve una charla con el señor Arrieta Viloria y le informe de ese caso a lo que él me dijo que era una ayuda que estaba haciendo políticamente y que eran personas que le ayudaban en su campaña. Luego me traslade a la tesorería municipal, donde la doctora Melissa, aquí presente, para investigar si ese local estaba tributando industria y comercio y el predial y también como avisos y tableros que se deben cancelar por un establecimiento abierto al público a lo que la doctora Melissa me informa que ese establecimiento público no figuraba en los archivos de dicha dependencia como establecimiento público. Luego pedí que dentro del mismo municipio un ebanista me cotizara el escritorio presidencial porque necesitaba saber cuánto valía en la localidad la construcción o hecha de un escritorio como ese que había en la presidencia a lo que manifestó y cotizó cuanto valía ese escritorio y en que material estaba hecho. Lo mismo ocurrió con el aire acondicionado y con los folderamas que según facturas actuales del almacén municipal se veía claramente los sobrecostos de estos suministros. Si se verificaron costos asociados como seguros, descuentos y otros a lo que responde, claro que si, el señor Iván Darío Gutiérrez, el dueño del local que visite el cual queda ubicado en la carrera 3 A nro 9-59, me explico que el tenia que descontar el cobro que él hizo de esos suministros lo que son impuestos municipales y la retefuente y así no el costo beneficio no le daría para entregar esos suministros con un valor diferente. En las cotizaciones se advirtió sobre las cotizaciones que debía hacer para un suministro a un ente público. Lo que quiero es que queda claro en esta audiencia que cuando hable con la doctora Melissa, verificaron ese presunto establecimiento público no estaba tributando al municipio de Caucasia. No tengo más para aportar. Toma la palabra el apoderado contractual del señor Viloria, para interrogar al funcionario de la CGA: PREGUNTADO:¿Dígale al despacho si a la persona que le cotizó el escritorio presidencial usted le informó a cuanto ascendía el porcentaje de los impuestos municipales? RESPONDE: Cuando se le pidió esa cotización, se le puso de presente que mirara cuanto eran las deducciones que había de pagar para ese suministro, claro que se le pidió a varios ebanisteros esa cotización y casi fue difícil que la entregaran por la seguridad que ellos decían que el municipio es muy violento y ellos no podían dar ninguna cotización diferente a lo que están entregando al municipio. PREGUNTADO: Podría indicar cuento es el monto de impuestos en Caucasia RESPONDE: No tengo eso ahora en mi cabeza.

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PREGUNTADO: Las cotización que hizo fue verbal o escrita RESPONDE: Escrita. El apoderado exhibe factura de venta que reposa a folio 143 del expediente, con firma ilegible a nombre e identificación del funcionario de la C.A.I.P El despacho pregunta a la tesorera, el valor de las retenciones municipales y nacionales en un contrato de suministro a lo que responde: En el momento de celebrar el contrato el contratista debe pagar industria y comercio que equivale al 8X1000 sobre el valor total del contrato, se deduce estampilla adulto mayor del 4% la retefuente por compras por el 3.5% y para la época que se celebró el contrato, todavía no se había actualizado el ET, procultura 1.2% y u de a 1.5%. Como este proceso esta en otras agencias hicimos una labor investigativa lo que da un porcentaje del 14% de total de retenciones PREGUNTADO: Porque no aparece el porcentaje de impuestos que usted le informo al cotizante? RESPONDE: No se de que manera traba este señor y como cobra o a donde consigue la madera y así me cotizó. PREGUNTADO: Cuales son los argumentos de seguridad que el expresaron diferentes testigos y comerciantes para no suministrar sus nombres o cotizaciones por escrito? RESPONDE: Yo soy un funcionario de la CGA, no de fiscalía o CTI, para investigar en que municipio existen condiciones de orden público alterado, decían le contamos esto pero no le damos nombres. PREGUNTADO: Dice usted que en el almacén municipal pudo verificar aires acondicionados que había comprado el municipio y tenía diferencias de precios. Estableció marcas fechas y otros elementos para comparar con los del Consejo? RESPONDE: La señora Blidis del Carmen, almacenista municipal, al preguntarle que si en el municipio en los últimos meses habían adquirido aires acondicionados, me manifestó que si tenia facturas de unos que habían comprado y que ella misma le puso en conocimiento al doctor Arrieta Viloria, que ese aire que estaba comprando estaba muy caro y le mostro además una factura del ultimo airé que habían comprado para el municipio no recuerdo a que secretaria, porque le pregunte que si le había puesto en conocimiento esa situación al señor Arrieta y me manifestó que si le había comentado PREGUNTADO: Dentro de las labores de verificación que realizo, hizo alguna inspección a todo el proceso contractual a través del cual el Consejo adquirió los elementos? RESPONDE: Si, la señora de nombre Reina, secretaria o asistente de la secretaría del concejo, le pedí que si me entregaba toda la contratación que se hizo en el concejo en el tiempo que pedía la queja que se investigara. Yo no objete ninguno de estos contratos porque vi que estaban cumpliendo con la norma pero yo no iba a investigar contratos sino sobrecostos de suministros. PREGUNTADO: Recuerda si el contrato fue publico, abierto, a dedo o como RESPONDE: Según lo que recuerdo ese contrato especial, si convocaron a una licitación, por eso digo que los contratos no tienen problema solo el sobrecosto PREGUNTADO: Si el contrato fue público, como nos explicaría el señor Arrieta escogió a las paulinas para pagar un favor positivo. PREGUNTADO: Delante de quien RESPONDE: No él y yo solos, el me dijo que lo jodí con esa factura y que tenía que cumplir con favores políticos, no soy mentiroso, me duelen los municipios y hago lo que debo hacer. PREGUNTADO: Usted ha dicho en esta diligencia que las paulinas no era un establecimiento abierto al público. Dígale Al despacho la diferencia entre un establecimiento abierto al público y uno de comercio RESPONDE: Uno de ellos tiene venta al granero, es de comercio y otro es que se produce algún bien y se vende. PREGUNTADO. De acuerdo a su definición un establecimiento de comercio tiene que tener sede fija RESPONDE: Si porque se tienen que mostrar los productos que están ofreciendo. PREGUNTADO: De acuerdo a cotización por email, se le solicito o informo al cotizante sobre las condiciones de gasto transporte, impuestos o que se les

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solicitó? RESPONDE: No, solo pedí cotización vía email. PREGUNTADO: En su informe habla de un presunto sobrecosto generado por servicio de eléctricos Caucasia s.a.s al concejo municipal y dice: que hay sobrefacturación. Explique la diferencia entre mantenimiento de cables y micrófonos y arreglo de micrófonos RESPONDE: De este caso al doctor Arrieta le comente y le mostré las facturas y le manifieste del porque estaban dos veces arreglándose los micrófonos a lo que respondió que pudo ser un error del contratista haber colocado dos veces los micrófonos. Es lo mismo mantenimiento y arreglo. PREGUNTADO: Cuando duro la comisión RESPONDE dos días. No más preguntas. La señorita MELISSA, QUIERE FORMULAR preguntas al funcionario Jaime Chaverra, PREGUNTADO: De todo el proceso que investigo sobre la queja, el estuvo en mi oficina consultando y verificando datos acerca del pago a la fundación las paulinas y quiero preguntar porque dentro del proceso dicen que mi persona es negligente y porque me deja implicada dentro del proceso de responsabilidad? RESPONDE: En mi informe se habla de negligencia en contra de la doctora Melissa. El CA explica que esa calificación la hace responsabilidad fiscal, no el auditor, PREGUNTADO: Porque cree el que yo tengo responsabilidad según mi manual de funciones: Se sabe que el presidente del concejo ordena el pago, en la tesorería se manejan las cuentas del concejo, entonces porque me dejó como responsable RESPONDE: pues porque fue la que canceló ese pago que el señor Arrieta ordenó, si fuera que el consejo municipal hubiera un tesorero, se dejaría solidario ese tesorero, pero da la casualidad de que la pagadora es Melissa y por eso se colocó como solidaria en dicho cargo. En vista de que al hacer la inspección ocular a las paulinas, cuando me dirigí a la tesorería municipal, los señores Wilson Pérez C y Jaime Quintero Rodelo, Auxiliar administrativo y técnico de la tesorería municipal, ellos dos revisan las base de datos y ese establecimiento público no aparecía registrado en la tesorería municipal. La señorita Melissa trae sus descargos por escrito, se les dará lectura y en el acta, queda constancia de la entrega del documento y se arrima al expediente y consta de tres (3) folios. Se procede a la diligencia de versión libre del señor Arrieta Viloria: Ya informado sobre las alcances de la versión libre, y con su apoderado contractual presente, el despacho procede a interrogarlo sobre los hechos que conforman este averiguatorio, así: ¿Cómo se selecciona al contratista para proceder en mínima cuantía? RESPONDE: De acuerdo a la contratación celebrada por la corporación concejo municipal de Caucasia, proceso realizado por el mismo para contratar, se realiza de acuerdo a un análisis de conveniencia, estudios y documentos previos en cumplimiento de lo establecido por el artículo 94 de la ley 1474 de 2011 y el decreto reglamentario 734 de 2012. En este caso el objeto era contratar de acuerdo a los estudios y análisis realizados una persona natural o jurídica cuyo objeto es suministro de mueble en este caso aire acondicionado y mantenimiento de sillas giratorias para el consejo municipal. Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del contrato a celebrar, la modalidad de selección que se debe adelantar es la selección de mínima cuantía fundamentada en el artículo 94 de la ley 1474 y su decreto reglamentario ya mencionado. Hay un aspecto importante del contratista, dice en los estudios previos que si se trata de persona jurídica o natural, deberá insertar en la secretaría de planeación y OOPP la documentación y requisitos pertinentes consignados en la invitación publica que se colgara para este proceso. Es de resaltar que dentro del proceso, se hace invitaciones a la comunidad y las veedurías para que participen de este proceso. Me voy a referir a cada uno de los hechos pero antes de iniciar mi versión, veo con extrañeza la presencia de la señora Melissa, persona que creo que no debiera de estar en esta

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instancia toda vez que como manifestó ella, cumplió con su deber. A partir del folio 169 del expediente, aparecen los hechos que fundamentan la presunta responsabilidad fiscal. El señor Investigador Chaverra, hace poco informa que se dirigió a la ciudad de Caucasia, en el informe aparece que el 17 de febrero de 2014, de ahí la confusión con su informe en todo lo que él ha manifestado entro del proceso, de ahí se empieza a vislumbrar la manera como se me empapela como se dice en el argot popular. Otra inconsistencia es que la misma tesorera informa que el mismo día que llega a Caucasia lo primero que hace es llegar al almacén municipal. El primer hecho es sobre suministro de cafetería, papelería para el concejo, pero por solicitud del Contralor Auxiliar, se referirá solo a los hechos que hace parte del PRF 126-14. Sobre el contrato con fundación las paulinas para suministro de muebles, aire acondicionado y mantenimiento de sillas giratorias para el Concejo Municipal. Lo primero con relación a este contrato es lo siguiente: Es falso que yo busqué contratar directamente con dicha entidad, eso es falso y en el informe dice que yo busque esa contratación, lo segundo, que no es una fachada que yo me invente para contratar pues como puede observarse dentro del proceso contractual este ente jurídico aparece registrado en la cámara de comercio de Medellín para Antioquia, según certificación que aparece en el proceso contractual y que certifica que por acta nro 1 de marzo 31 de 2011, de la asamblea de asociados, registrada en esta entidad en junio 28 de 2012, libro I bajo el numero 2687, se constituyo una entidad sin ánimo de lucro denominada fundación las paulinas. Adamas de tener toda la reglamentación, Rut y todo lo pertinente para realizar este tipo de contrato que como puede verse, eran varios los suministros y mantenimiento para el concejo de Caucasia. En cuanto a los precios que mencionaba el señor investigador, el informa que la señora almacenista me advirtió y mostro que el municipio adquirió unos elementos por debajo del precio que el concejo contrato, situación que considero que no es cierto, es falso como puede verse en el expediente los elementos adquiridos por el municipio fueron adquiridos en fecha posterior a la del concejo. Imposible entonces que esa factura hubiese servido de guía para tener en cuenta el referido precio, creo que fue adquirida el 22 de agosto 2013. La única relación con la almacenista es yo acudir ante ella como almacenista para solicitar el favor me cotizara aire acondicionado y elementos adquiridos por el concejo y así actuó ella. En cuanto a los folderamas, puede verse obedece a una solicitud de proponentes que hizo el consejo municipal y que no son elementos que se fabriquen en la localidad – Caucasia – por esa razón se cotizo por fuera de la localidad. Como puede verse en las cotizaciones que presenta el investigador, no tuvo en cuenta circunstancias como la de oferta y demanda que rigen los precios, impuestos municipales, el envío de los elementos, la utilidad obvia del comerciante. En cuanto al escritorio, igualmente un bien que se adquirió, se tuvieron cotizaciones previas, es un escritorio bastante cómodo, amplio, en cedro, es un elemento que lleva triplex de 7 y 8 mm, el precio está dado de acuerdo a los estudios previos arrojaron y mal podría yo como ordenador del gasto en un proceso publico o abierto, declarar desierta una propuesta que cumplía con todos los requisitos. Es importante establecer, que este servicio fue a todo costo, el contratista invierte sin anticipo y es por cuenta y riesgo del contratista. Una vez terminado el objeto contratado y recibido a satisfacción los servicios contratados, se procede a cancelar el total del costo del servicio, tal como sucedió en la relación de este contrato. En cuanto a los micrófonos basta con mirar con detenimiento la propuesta y el análisis de conveniencia de documentos previos para determinar con claridad que lo que se contrató y facturó son dos servicios distintos. Se

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observa en el item 5 mantenimientos y cambio de cables para micrófonos y conectores y en el item 6, arreglo de 14 micrófonos. El problema de los micrófonos y del audio en general es bastante complejo, venia desde el año anterior con deficiencias. ´presentaba sulfatado de cables, el sonido no funcionaba y todo ello porque cuando llovía se mojaba más adentro que afuera, el agua se empezaba en el recinto, había que aplazar la sesión para iniciar porque había que recoger el agua. Los archivadores tenían que adquirirse por ley de archivo, no como el que existía que eran tablas viejas clavadas en la oficina del presidente y con respecto al aire incluye instalación, adecuación de la parte eléctrica y rompimiento de muro. En el contrato y cotizaciones esta con instalación. Dentro del proceso en aras de la transparencia, tal y como aparece a folio 112 y 113 del expediente, con relación a la adquisición de los escritorios, la tarima, los folderamas, aparecen cotizaciones de “Mas proyectos empresariales” con NIT 900185621-2, lo mismo que la cotización de fecha 08 de febrero que no se estaba improvisando ni haciéndolo a la ligera con ninguna empresa en particular, aparece la documentación de Delver – Diseños y espacios sin límites a folio 113. Esta cotización, puede dar fe la señora almacenista del municipio. Aporto esos documentos para demostrar que valoraciones se hicieron frente a costos antes de proceder con la contratación, lo que permitió pedir cotizaciones para conocer precios reales de mercado. PROCEDE A APORTAR PRUEBAS: Se relacionan: Escuche del señor investigador Chaverra, de yo le había informado a el que la contratación con las paulinas obedeció a un favor por cuestiones políticas, situación que es contraria a la verdad pues si el observó con detenimiento estos señores pertenecen a un partico político distinto al mío, no entiendo porque en el día de hoy el investigador me sorprende a mí con esta manifestación, que entre otras cosas no aparece en su informe técnico. No es cierto que yo le haya dicho eso porque el tramite como puede verse, esta reglado y se realizó de conformidad con la ley el proceso de contratación. Aportare documento sobre impuestos que el alegaba que las paulinas no pagaban, parece ser que en Caucasia como en cualquier otro, hay personas naturales que ejercen el comercio, están registrada en cámara de comercio y no aparecen en las tesorerías municipales, tal es el caso del mismo señor que el buscó, toda vez que la fecha de la cotización es del 03 de marzo de 2014 y la comisión según él fueron los días 18 y 19 de febrero de 2014. La persona que el consultó se llama JOSE LUIS LOPEZ GUTIERREZ, CC 10875994. Informa la tesorería de rentas que este señor no registra establecimiento de comercio a su nombre en la base de datos de industria y comercio de Caucasia, con fecha 14 de agosto de 2014, se deja para el despacho por pertinencia y conducencia demostrando que el consultado por el investigador, tampoco existe en el espectro tributario del municipio. Esto, para demostrar, que no es asunto del ordenador del gasto del consejo municipal poner al día los registros de industria y comercio” Sobre lo anterior, se hace necesario poner de presente en este acto de fallo, que ya existen pronunciamiento del máximo órgano de cierre en Colombia y concepto de la Contraloría General de la Republica, entes que sobre el tema de los sobrecostos, manifiestan lo siguiente: El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección, B, Consejera Ponente Ruth Estella Correa Palacio, Radicación número: 25000232600019970392401 (18.293) del 27 de abril de 2011, sentenció:

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“La Administración está obligada a establecer el valor estimado del objeto a contratar, con el propósito no sólo de contar con las partidas presupuestales correspondientes que lo respalden, sino de evitar que se presenten defraudaciones, sobreprecios o sobrecostos que perjudiquen el erario, o de pagar menos de lo que realmente valen en detrimento económico de los contratistas; bien ha dicho esta Sección que “…la contratación administrativa no es, ni puede ser una aventura, ni un procedimiento emanado de un poder discrecional, sino que por el contrario es un procedimiento reglado en cuanto a su planeación, proyección, ejecución e interventoría, orientado a impedir el despilfarro de los dineros públicos… En esta actividad, las entidades estatales y los particulares que aspiren a contratar con ellas, además del cumplimiento de los procedimientos y requisitos preestablecidos en las leyes y reglamentos para la adquisición de bienes y servicios “…tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz están sujetos a la economía de mercado y a la libre competencia económica y de empresa regulada en la Constitución Política (arts. 333 y 334 C.P.). Así, cuando pretenden contratar “…están vinculadas a todas aquellas reglas y normas que les determinan los precios dentro de esta economía libre y abierta, (…) regida por las leyes de la oferta y la demanda…”

De ahí que, entonces, ese estimado de los precios reales de los bienes, servicios, 1suministros, etc. con base en el cual se fija el presupuesto oficial, implica, por regla general, un análisis de mercado que permita identificar el valor habitual que tienen o se comercian en el sector de la economía en el cual se encuentren el bien o servicio requerido y en una zona geográfica determinada, teniendo en consideración las variables de dicho sector, porque el valor de los bienes y servicios fluctúa más o menos, debido a circunstancias diversas, y principalmente al funcionamiento de la ley económica de la oferta y la demanda. Además, en la construcción del estudio de mercado por la entidad respectiva para la estimación del valor del contrato, entran en juego múltiples variables como el objeto a contratar, el tipo de contrato, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deban ejecutarse las prestaciones, los costos asociados a la producción y comercialización de los bienes y servicios, el valor de la mano de obra, la distancia de acarreo de los materiales, los fletes, seguros y demás gastos de transporte y entrega de los productos, las condiciones de pago, volúmenes, la administración, los imprevistos, la carga impositiva, la utilidad o provecho económico del contratista, la especialidad de la labor, los riesgos trasladados, etc. (Subrayas propias) Sea lo que fuere, es digno de señalar por la Sala que la Administración debe tener presente que al celebrar los contratos está obligada a obtener, sino el menor precio, por lo menos uno razonable y justificado, no exagerado o con sobreprecios ni tampoco artificialmente bajo, lo que le evitará pagar más o menos de lo que realmente cuesta el bien o servicio, como lo señala algún sector de la doctrina, lo que sólo se garantiza con unos estudios previos de costos que consulten el mercado y que estén a disposición de los interesados en participar para que así se

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garanticen los principios de transparencia, igualdad, libre concurrencia y el deber de selección objetiva en la contratación de las entidades públicas, estudios que constituyen requisito de regularidad o validez de la actuación administrativa contractual”.

Contraloría General de la Republica Los sobrecostos en la contratación, lo han entendido las autoridades judiciales, los organismos de control y la doctrina fiscal especializada, como que éstos corresponden a una diferencia, representada en un mayor valor pagado por un bien o servicio por una entidad pública contratante, en relación con los precios promedio ofrecidos por el mercado, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se origino la diferencia. En este orden de ideas, la Contraloría General de la República en el concepto 80112-EEE35460, del 4 de junio de 2012, definió los precios del mercado así:

“Por precios de mercado entendemos el valor usual o común asignado a un bien o a un servicio por el comercio del lugar donde se va ejecutar el contrato, puede ocurrir que en la localidad no se consigue, entonces habría que recurrirse al mercado de la región, entiéndase por ésta la del respectivo departamento, y en este caso sería también precios del mercado”.

El mismo concepto haciendo referencia a la prueba de los sobrecostos conceptuó:

“Los sobrecostos deben ser corroborados a través del material probatorio conducente que evidencie si hubo omisión en los análisis precontractuales, sobre la viabilidad económica de la futura contratación, o la intención positiva de defraudar la (sic) Erario. Para efectos probatorios en el proceso de responsabilidad fiscal sobre esta forma de causar detrimento al Estado, debe señalarse que las cotizaciones por si solas sobre un mismo producto no tienen mayor mérito, pues suele suceder que en la actividad comercial, los comerciantes vendan a diferentes precios un mismo producto, por tanto la responsabilidad fiscal debe fundarse en el perjuicio causado al Estado. Por tanto, para que las cotizaciones tengan un verdadero valor probatorio, debe cotizarse un bien de las mismas características y marca, en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar”.

Se evidencia en el expediente a folio 2 y siguientes, el valor a recaudar por diversos conceptos, sin reflejar en ellos un tributo más como es la publicación en la gaceta municipal. Así las cosas puede fácilmente, desde la óptica contable, establecer que para los presuntos sobrecostos, no se consideraron los tributos y otras retenciones que por ley o por acuerdo municipal, deban establecerse. Tampoco se atendió asuntos como transporte, términos para pagar, pólizas y los demás que se relacionan por el C.E y la C.G.R. Esto, convierte en subjetivo el establecimiento del presunto daño al erario del Concejo de Caucasia, lo que a la luz de la jurisprudencia se ha tratado bajo el siguiente tenor:

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En sentencia del dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación numero: 25000-23-24-000-2001-00064-01, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, el Consejo de Estado, refiriéndose al daño patrimonial al Estado, puntualizó: “Cabe precisar inicialmente que la responsabilidad fiscal que es de carácter subjetivo, tiene por finalidad la protección del Patrimonio Público; en tal sentido, su carácter es netamente resarcitorio y, por consiguiente, busca la recuperación del daño cuando se ha causado un detrimento patrimonial al Estado…. Para que el daño sea indemnizable, debe ser cierto, actual, real, es decir, que quien alegue haber sufrido un daño debe demostrar su existencia, y que no se trate de un daño meramente hipotético o eventual, precisamente porque no es cierto y se funda en suposiciones, y aunque puede tratarse de un daño futuro, deben existir los suficientes elementos de juicio que permitan considerar que así el daño no se ha producido, exista suficiente grado de certeza de que de todas maneras habrá de producirse”.

Sobre el fallo original y la decisión en grado de Consulta Estos argumentos son los que se debatieron en la primera audiencia de fallo, el día 02 de febrero de 2014, que a la postre fueron revocados en grado de Consulta, mediante Auto J – 425 del 31 de octubre de 2014, toda vez que se consideró que no se expresaba en el fallo el material probatorio que permitiera desvirtuar la existencia de daño al patrimonio del Estado. Sorprende a esta instancia en responsabilidad fiscal, la decisión en grado de Consulta, sobre revocar el fallo sin responsabilidad fiscal 126 del 02 de octubre de 2014, dentro del proceso que nos ocupa, toda vez que se argumenta, que dentro del cuerpo del fallo no se plasman las pruebas a favor de los beneficiados, no se hacen detalles sobre argumentos y básicamente, que no se dan las razones de fondo para adoptar la decisión de fallar sin responsabilidad fiscal. Los fallos en un proceso verbal, se soportan de forma diferente a los fallos que se profieren en un proceso ordinario, toda vez que el debate probatorio y argumentativo que lleva al despacho a tomar la decisión final, se realiza dentro de la oralidad, en las audiencias y es allí donde debe auscultar la segunda instancia para comprender las razones de la primera. Es en esas audiencias, donde los sujetos procesales hacen sus alegatos, presentan descargos, rinden versión libre, surten los contrainterrogatorios a los funcionarios de la Contraloría que elevaron el hallazgo, se revisa documentalmente el expediente y se hace relación directa a los folios en los cuales reposan pruebas y sobre esas actuaciones, el Contralor Auxiliar que las preside, adopta las decisiones. Para el caso de la Tesorera, esta hace una interesante exposición con referencia a folios, donde demuestra que el funcionario de Indagación Preliminar no tuvo en cuenta los tributos. Igualmente, el Presidente del Consejo de Caucasia y su apoderado contractual, demuestran que en lo relacionado con los sobrecostos en un equipo de aire acondicionado, el funcionario de Indagación Preliminar no

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consideró como parte del costo, la obra pública que tuvo que realizarse para la instalación el equipo. También queda demostrado, que la fundación “Las Paulinas” si existe y se aporta al expediente el certificado de existencia y representación, expedido por la Cámara de Comercio de Medellín y se hace relación a folios como en tantas oportunidades se ha citado. Por lo anterior, se desvirtúa uno de los elementos estructurales de la responsabilidad fiscal y en consecuencia, no es posible determinar la existencia de dicha presunción, toda vez que es desdibujado el artículo 5 de la Ley 610 de 2000. No queda más camino para este despacho, que proceder a fallar nuevamente sin responsabilidad fiscal en esta investigación, de la forma que lo establece la Ley 610 de 2000, bajo el siguiente tenor: Artículo 54. Fallo sin responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal. Por lo antes expuesto, este despacho, legalmente constituido como fallador natural funcional en la causa que nos ocupa, dicta su decisión, RESOLVIÉNDOSE, en los siguientes términos: Artículo Primero: FALLAR SIN RESPONSABILIDAD FISCAL, dentro del PRF 126-2014, adelantado en el Concejo municipal de Caucasia, en favor de los ciudadanos MANUEL RAFAEL ARRIETA VILORIA, CC 3.443.800, en Calidad de Presidente de la corporación para la época de ocurrencia de los hechos y MELISSA MARÍA MOLINA PEREZ, CC 1.128.282.656, Tesorera del Honorable Concejo Municipal, por la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCO PESOS ($5.547.105), por las razones expuestas en la parte motiva del presente interlocutorio. Artículo Segundo: DESVINCULAR, a la compañía de seguros ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, NIT 860524654-6 en virtud a la global numero 450-64-994000000071, vigente desde el 17 de diciembre de 2012, hasta el 17 de diciembre de 2013, con cobertura por valor de $70.000.000, inicialmente llamada como garante en el auto de apertura e imputación. Artículo Tercero: Notificar POR ESTRADOS, en la audiencia a los actores procesales interesados. Artículo Cuarto: Remitir el expediente al despacho de la señora Contralora General de Antioquia, para que se surta el legal grado de CONSULTA, en la forma que lo establece el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, con respecto a las decisiones adoptadas en los artículos primero y segundo de esta resolutiva.

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Artículo Quinto: Una vez ejecutoriada la actuación, remitir el expediente al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia, para que se proceda con su conservación y custodia, en la forma que lo establece la Ley 594 de 2000. Artículo Sexto: Contra esta decisión procede el recurso de reposición toda vez que el trámite es de menor cuantía.

Notifíquese, Consúltese y Cúmplase

Santiago Ortega Mateos Contralor Auxiliar