XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL- 2011

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUCUMAN

COMISION DE REALES: POSESION. REMEDIOS POSESORIOS. PUBLICIDAD

POSESORIA Y PUBLICIDAD REGISTRAL.

TITULO: FUNCION SOCIAL DE LA POSESION Y DE LA

PROPIEDAD. SU DEFENSA.

AUTORES:

Dr. Florinetti Damián. Adjunto cátedra de Derechos

Reales – UAI

Dra. Noriega Nina. Adjunta cátedra de Derechos Reales

–UAI

Dra. Pasquet María Alejandra. Titular cátedra Derechos

Reales- UAI

RESUMEN En la presente ponencia se presentará a este instituto y su relación con la función social de la propiedad desde la Ley 24374, Código Civil, la Constitución Nacional y la Ley 26.160. El análisis del instituto de la posesión desde las normativas citadas nos muestran la precariedad de los derechos ante la diversidad de criterios que surgen desde la normativas citadas, y la inseguridad jurídica que surge para el poseedor )

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 2

1.- TEORIAS SOBRE LA POSESION

2.-LA FUNCION SOCIAL PROPIAMENTE DICHA.

3-LEY PIERRI Y TIERRAS OCUPADAS POR PUEBLOS ORIGINARIOS 7

CONCLUSION

INTRODUCCIÓN

Siendo discutible y discutida la etimología de "possideo" y de "possessio", ambas voces parecen derivar del verbo "sedere", sentarse, estar sentado, y del prefijo "pos" que refuerza el sentido. Así "possidere" significará "establecerse" o "estar establecido". Posiblemente, el prefijo "pos" viene de "pot" ("pot-sum", "potens"), por lo que llevaría en sí la idea de poder, muy en concordancia con la concepción romana de la posesión.

Pero, fuere cual fuere su etimología, "possidere" significaba para los romanos tener una cosa en el propio poder o, dicho en fórmula más explícita, tener un poder de hecho sobre la cosa que permitiera disponer de ella en la totalidad de sus relaciones con exclusión de las demás personas y tener así mismo la intención de mantenerse en esa relación inmediata o independiente con la cosa. Es pues "possessio", un poder o señorío entendido como una relación de hecho entre la persona y la cosa; señorío que expresa lo que es contenido normal de la propiedad y que se manifiesta exteriormente como el ejercicio de hecho de la misma.

No fue extraño a los romanos un concepto amplio de posesión que incluía la mera detentación o poder de hecho sobre la cosa; pero la posesión propiamente dicha, única a la que se atribuían efectos jurídicos de importancia, exigía dos elementos: uno material o físico, el poder de hecho sobre la cosa, y otro, psíquico o intelectual, la voluntad de tener la cosa sometida a la propia disposición y a la satisfacción de los propios fines. Para aludir al primer elemento se empleaban las expresiones "tenere", "detinere in possessione esse", "naturaliter possidere" o "corporaliter possidere". De allí los términos "naturalis possessio" o "corporalis possessio" y la frase "corpore possidere", de donde la terminología escolástica derivó el término "corpus" para designar el señorío de hecho sobre la cosa. Por otra parte, el elemento psíquico era denominado "animus domini" y "animus rem sibi habendi".

Así pues, si la relación fáctica con la cosa no iba unida a la correspondiente intención de tenerla sujeta, no existía sino la detentación, una "naturalis possessio", improductiva, o mejor dicho, casi improductiva de efectos jurídicos. El punto de partida romano fue pues, no la relación material entre hombre y cosa, sino un "poder" porque la posesión era originariamente en la conciencia del antiguo pueblo, como señala Bonfante (1979), "señorío", "dominación".

Así, la propiedad privada es la “suma” expresión jurídica del poder de la persona sobre las cosas.

Regresando a la Posesión, decimos que ella no es la propiedad y puede manifestarse en dos situaciones: integrada en el derecho de propiedad (genéricamente hablando) y como uno de los modos de manifestarse; o bien la posesión sin más, en sí, abstracción hecha de si es consecuencia o no de la propiedad o de otro derecho real. En este segundo caso, obtiene un significado “autónomo”. Hernández Gil menciona que la posesión importa un uso cualificado, la más directa proyección de la persona sobre las cosas, determinante de consecuencias jurídicas1 dirigidas al mantenimiento de una situación dada.

En línea con la propuesta, nos interesa indagar sobre la posibilidad de que la posesión, le brinde entrada al colectivo social en materia de propiedad, individualista y liberal. Sabemos que ella es un constructo jurídico que tiene un fundamento predominantemente económico y político, pero la Posesión, tiene una base social más pronunciada.

El siglo XIX fue un período de fructuosos debates alrededor de este tema. Así, surgieron algunas grandes concepciones tradicionales consideradas de desde el punto de vista de su finalidad social.

TEORIAS SOBRE LA POSESION

La Teoría de Savigny tiene un componente social valioso que lo neutraliza solo el “animus domini” . Recoge la tesis de Niebuhr: la posesión está ligada al ager publicus y es un medio para expresar el poder atribuido a los detentadores de esas tierras. Así, explica la protección posesoria como fundamento de la tutela de la usucapión.

El gran aporte de Savigny consiste en haber reducido la posesión a un mínimo elemental dotado de autonomía respecto de la propiedad. Si indagamos el significado autónomo de la posesión, el autor reconoce que puede presentarse como emanación del derecho de propiedad pero lo que sí afirma es la existencia además de derechos que derivan estrictamente de la posesión. La posesión se encuentra en un punto equidistante de la propiedad y la mera tenencia.

1 Hernández Gil, Antonio. La función social de la posesión. Alianza. Madrid. España. 1969

Reconocer la independencia de la posesión es una tesis socialmente valiosa. Da a entender que el goce y la utilización de los bienes adquieren trascendencia jurídica fuera de la estructura de la propiedad y los derechos provenidos de ella. Las habituales referencias a la posesión como estado de hecho que se tutela sin considerar la propia legalidad, por cuestiones que hacen a la convivencia pacífica, nos llevan, sin hesitar, a la conclusión que la institución está directamente enraizada en la realidad social.

Para Savigny la posesión está integrada por dos elementos: corpus y animus, siendo este último el característico de la posesión y el que transforma la detentación en posesión. El animus es la voluntad de tener la cosa para sí, más, la intención de ejercer la propiedad, por lo cual el animus possidendi se identifica con el animus domini y se contrapone al animus detinendi que es propio del detentador. Este, no teniendo o no pudiendo tener, la intención de tratar la cosa como propia (por ej.: porque él mismo la ha recibido en arrendamiento, comodato o depósito), la posee para otro ("nomine alieni") quien es el verdadero poseedor (en los ejemplos indicados, el arrendador, comodante o depositante).

De acuerdo con Savigny, sólo la posesión era protegida por los interdictos. Pero, en realidad, el acreedor pignoraticio, el secuestratario y el precarista, que según la definición de Savigny debían ser considerados detentadores, gozaban de protección interdicta!: Para resolver la objeción, Savigny recurrió al concepto de posesión derivada: el poseedor originario podía transferir a otra persona su posesión, o sea, no sólo la mera detentación sino también la posesión que gozaba de protección interdictal. Así esas tres figuras anómalas en el sentido de que desprovistas del "animus domini" eran protegidas interdictalmente como verdaderas posesiones, fueron explicadas por Savigny como tres casos de posesión derivada para salvar el principio de que sólo la posesión era protegida por interdictos.

El Derecho germánico amplió la concepción romana en el sentido de extender" la protección posesoria, en principio, a todo detentador.

La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre las cosas en los Derechos germánicos medioevales están englobados dentro de una institución única: la Gewere. Esta palabra, etimológicamente, significa "vestidura" o "investidura". Primitivamente, designó el acto por medio del cual se transmitía el señorío jurídico sobre los inmuebles y que consistía en la toma de posesión de los mismos. Después, la misma palabra designó también todo poder que se adquiría y tenía sobre las cosas (muebles o inmuebles) incluida la posesión misma.

En este sentido Savigny destacaba que la posesión nacía de una situación de hecho, pero que al propio tiempo era una situación de derecho porque producía consecuencias jurídicas; porque, a veces esas consecuencias se producían sin que existiera la mencionada situación de hecho y porque, otras veces, no se producían a pesar de que se daba la suso dicha situación de hecho.

De acuerdo con Savigny el motivo de la protección posesoria viene a ser un motivo jurídico privado, ya que considera que esa protección obedece a la idea de que la perturbación posesoria es un delito civil contra la persona del poseedor.

Rudolph von Ihering, en el año 1867, acuña esta frase “¿Por qué se protege la posesión? Nadie formula tal pregunta para la propiedad. ¿Por qué, pues, se agita respecto de la posesión?”2 Luego de presentar la posesión como exteriorización de la propiedad (primera proposición), agrega que, la protección de aquella es un “complemento necesario de la protección de la propiedad (segunda proposición), la facilitación de la prueba a favor del propietario” (Ihering. El fundamento de la protección posesoria). Tercera proposición: La tutela posesoria, como complementaria de la otorgada a la propiedad, “aprovecha necesariamente también al no propietario”. Es el único reconocimiento que hace de la autonomía de la posesión.

Una forma de sintetizar las concepciones relevadas, importa señalar que, en tanto para Savigny la posesión es una institución estructuralmente independiente de la propiedad, que, no obstante, necesita en el poseedor un animus domini, para Ihering se presenta como dependiente de la propiedad, si bien no requiere de ninguna actitud anímica cualificada.

Luego de estas apreciaciones, el concepto de posesión fue evolucionando tomando en cuenta su fundamento y función. Dentro de las mismas, se perfilaron algunos lineamientos, a saber:

1.- Fundamento y función técnico-jurídica: señala esta teoría que la esencia de la posesión radica en presentarse como el ejercicio normal de los derechos, especialmente, los derechos reales, abstracción hecha de si se ostenta un título. La tutela jurídica toma por base la exterioricidad.

2.- Fundamento y función sociológica o económica- social: en esta línea merece resaltar la tesis de Saleilles. Tiene una visión renovadora de la misión del jurista y de la escuela tradicional exegética francesa. Para él, los conceptos jurídicos no son entidades abstractas. La evolución incesante de las instituciones jurídicas es consecuencia de las pulsiones sociales, la lucha de clases y las apetencias económicas. La sociedad cada vez se acerca más a la organización de los derechos colectivos (Saleilles, introducción a Les méthodes juridiques. 1910.11) La posesión puede definirse como la “efectividad consciente y querida de apropiación económica de las cosas”. “Está constituida por el simple hecho de aparecer el detentador como dueño de la cosa desde el punto de vista económico”3 Para Saleilles no hay más poseedores que los que pretenden la propiedad.

LA FUNCIÓN SOCIAL PROPIAMENTE DICHA.

Una visión interesante es la que revela a la posesión como instrumento de paz y de seguridad jurídica. Las ideas de paz, orden, seguridad y respeto a lo dado o establecido vienen tradicionalmente implicadas en la esencia y función de la posesión.

2 Ihering, “El fundamento de la protección posesoria”. 2 ed. 1926.

3 Hernández Gil, Antonio. La función social de la posesión. Mencionando un párrafo de Saleilles. Ob cit. Pag. 55

Si observamos detalladamente, existe una conexión importante entre la función social de ella y las garantías constitucionales, se vislumbra el sincretismo con el Preámbulo de Nuestra Carta Magna.

Es dable mencionar que siempre se avizora en la posesión una sensibilidad social y un substrato de intereses colectivos.

La función social se muestra como presupuesto (es la constante impulsión social que mueve, atribuye y distribuye) y como fin (el para qué) de la ordenación jurídica. A su vez, teleológicamente hablando, el ordenamiento jurídico debe ser el emergente de la realidad social y también, tiende a modificar estructuras sociales y sus correspondientes encuadramientos jurídicos.

Un ejemplo de fundamento y función social colectiva de la posesión, puede demostrarlo el fallo “Comunidad Aborigen de Quera y Aguas Calientes-Pueblo Cochinoca v. Provincia de Jujuy. C.Civ. Y COM. JUJUY, Sala 1ra, 14/9/2001.

Esta sentencia hace lugar a la demanda por prescripción adquisitiva de bienes aborígenes pero lo llamativo de la misma consta en la ampliación del concepto utilizado de “actos posesorios” (artículo 2384 CC) . La normativa de nuestra Carta Magna requiere que las tierras hayan sido ocupadas “tradicionalmente”. Por ende ¿cómo se puede probar este extremo si los actuales ocupantes solo pueden probar sus propios actos? (Ghersi, Carlos. Nota a fallo. JA. Pag. 87).

Dice el fallo que hay una “preexistencia étnica y cultural, construida por sus antecesores que fallecieron hace cientos de años, capillas y caseríos que guardan imágenes religiosas ligadas por los antiguos, sus mayores como ellos (los aborígenes) aluden”. La existencia de acequias, senderos, pircas que datan de la época precolombina, muchos de los cuales aún están en uso, son su prueba (Ghersi)

Por ello, se destaca que los actos posesorios son su historia misma, sus construcciones prehispánicas, sus costumbres, la dignidad en su amor a la tierra, su inquebrantable lucha por la reconquista (acto voluntario por excelencia, como el mismo Vélez Sarsfield lo reconoció como pilar de la propiedad y del contrato, las herramientas de la civilización del código positivista)4

La pregunta que se nos presenta es si la posesión, conceptualizada en el CC, sigue respondiendo o responde, mejor aún, a la demanda social, si sigue siendo receptora de la realidad social. Declinan las viejas funciones de la posesión porque no canalizan su fuerza social.

La utilización de las cosas (Hernández Gil)5 a través de los derechos o simplemente su gestión económica se traduce en actos posesorios. Desde el punto de vista sociológico, sirve como “piedra de toque” para medir el grado de estratificación social. Sin hesitar, la tenencia de la tierra funda las situaciones posesorias más

4 Buenos Aires, Julio 3 de 2002 – JA 2002-III. Página 79.

5 Ob. Cit.

características. El cultivo y aprovechamiento de la tierra, es también parte del asiento de tradiciones familiares y locales.

Pues entonces desde las apreciaciones mencionadas, hasta nuestros días, muchas circunstancias y nuevas normas se han generado que nos llevan a repensar estos conceptos.

La acuciante falta de viviendas en nuestro país, o el poco acceso a créditos para la vivienda ponen en el tapete y obliga al debate respecto al concepto de propiedad y las formas de acceder a ella. Indudablemente el concepto iluminista o liberal con que se sancionó el Código Civil en el siglo pasado, incluso su reforma, hoy necesita ser revisado profundamente.

Cabe destacar que también el acceso a la propiedad muchas veces deja de resolverse en los ámbitos jurídicos para pasar a ser un slogan político de gobiernos de turno, con tintes populistas, pero que a decir verdad no logran llegar al fondo de la cuestión y la propiedad de un inmueble para hábitat familiar no circula lo que debería, ni llega a cumplir la finalidad para la que fue creada.

LEY PIERRI Y TIERRAS OCUPADAS POR PUEBLOS ORIGINARIOS

Ley 24374,conocida como La ley Pierri ,sancionada el 22 de septiembre de 1994,complementada con los decretos 1661/97 y decreto 1885 ,fechado el 26/10/94, y con su última modificación en mayo de 2011 ha venido a poner en el ruedo, tímidamente, este candente tema.

Esta Ley sitúa a los beneficiarios de este régimen a los ocupantes de posesión pública, pacífica y continua anteriores a enero de 1992, de tierras consideras públicas. De esta forma viene a "blanquear" todas aquellas posesiones sin dominio que no hubieren interpuesto usucapión. Las unifica, acortando el plazo, y no especificando diferencia entre prescripción corta o larga. Ese plazo se restringe a tres años anteriores a enero de 1992.Establece las mismas condiciones que debe reunir la posesión (pública, pacífica y continua) que las que manifiesta el Código Civil.

Importante es recalcar que el artículo 1 de esta Ley, circunscribe el derecho de usucapir exclusivamente a "inmuebles urbanos que tengan como destino principal el de casa de habitación única y permanente y acrediten causa lícita en la posesión. Parecería traducir el espíritu de este artículo, que el fin social que debe encerrar la propiedad, según las doctrinas actuales, estaría acercándose. Bien quedaría protegido el posible abuso en la utilización de la norma, pues habilita a reconocer al estado la posesión que realiza un sujeto como única posesión la que se ejerza sobre un solo inmueble y con el destino de morada familiar. A los fines de excluir toda duda sobre el objeto, el artículo 1 del decreto 1885 /94 nos refiere "Determínese que las viviendas comprendidas en este régimen deberán reunir las características contempladas para viviendas económicas.”

Sin embargo al poseedor para hacer valer su derecho debe acudir a procedimientos diferentes. Si interpone el juicio de usucapión por poseer un inmueble privado deberá acudir a los estrados judiciales y cumplir condiciones muy diferentes y menos beneficiosas, aun cuando la vivienda poseída sea económica y de habitat familiar. En cambio si el poseedor es ocupante de tierras fiscales, aunque el inmueble que se encuentre ocupando reúna las mismas condiciones que el anterior se le exige menos tiempo de ocupación y procedimiento administrativo y no judicial. Cabe acotar también que la Ley había nacido como una excepción y esa excepción se sigue prorrogando, incluso con la sanción de una reforma en Marzo de 2009. La diputada de la Coalición Cívica Marcela Rodríguez pidió que el tema vuelva a comisión para un mejor análisis, al señalar que en su momento la ley fue aprobada como "un régimen de excepción", pero apuntó que con el paso del tiempo, la prórroga "merece un alto estudio", ya que entre otros aspectos "elimina el juicio por usurpación", al dejar de lado la instancia judicial.

Sin embargo los derechos respecto a la vivienda, van mucho más allá. A partir del año 1957, y tras la incorporación de su art. 14 bis , la Constitución Nacional reconoce "la defensa del bien de familia" y el "acceso a una vivienda digna". En el ámbito regional diversas Constituciones han reconocido expresamente el derecho a la vivienda. Así, entre otras, la Constitución de la provincia de San Juan (art. 60); Constitución de La Rioja (LA 1998-C-3747) (art. 39 ); la de San Luis (LA 1987-A-1428) (arts. 48 y 53); la Constitución salteña (art. 36); la de Santiago del Estero (art. 22); la Constitución cordobesa (art. 58); la de Jujuy (art. 59); y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 31)6.7

El derecho a la vivienda integra la nómina de los llamados "derechos económicos, sociales y culturales" y es por ello que el Estado debe asegurar a toda persona la protección de la vivienda, protección que se materializa en dos momentos fundamentales: por un lado, en el acceso equitativo a una vivienda digna, es decir, a un hábitat adecuado para sí o su familia de modo tal que satisfaga sus necesidades mínimas y las de su núcleo familiar; y por el otro, en el amparo de la vivienda digna ya obtenida, ya sea en propiedad o por cualquier otro medio legítimo -locación, usufructo, posesión, etc.-.8

La vivienda familiar constituye "el lugar físico en que de modo permanente la familia desenvuelve su realidad cotidiana. Es el sitio en que la familia concreta su existencia, el lugar determinado que ocupa, localizado en la ciudad o en la zona rural, y que se destina a la vida familiar"9.

Luego de los derechos fundamentales, o de primera generación reconocidos por el ordenamiento jurídico argentino en el contexto del Estado de Derecho, como el derecho a la libertad, a la propiedad, a la resistencia, plasmados originalmente en la

6 FAMÁ, María V.: "Hogar, dulce hogar...". Protección de la vivienda familiar tras la ruptura de la

convivencia de pareja”, SJA 12/12/2007 - JA 2007-IV-1124

7 Ibid

8 FAMÁ, Ob. Cit.

9 LLOVERAS, Nora, "La protección constitucional de la vivienda familiar", LL 1993-E-812.

Constitución de 1856/60. Son estos derechos imponen sobre el estado una obligación de “no hacer”: no restringir las libertades, no interferir en la propiedad privada, etc. Al decir de Suárez Gallo, Cecilia y García Vior una norma es operativa “porque enfoca la realidad social con suficiente precisión para que quienes la manejan puedan hacerla funcionar de modo realmente uniforme: en caso contrario, se trata de un principio no operativo"10.

Por lo tanto si las normativas (Código Civil y Ley Pierri) van en sentidos contrarios, su aplicación no se hace operativa y por el contrario genera desconcierto en quién se ampara y la inseguridad jurídica con respecto a lo que posee.

Por lo tanto el espíritu original de la Ley, según lo que entroniza en su artículo 1 era subsanar una anomalía en las posesiones. La anomalía que la ley quiere subsanar es la falta de coincidencia entre la inscripción en el registro inmueble de numerosos inmuebles, y la realidad. Tiene como objetivo darle “emplazamiento registral a los actuales poseedores de inmuebles que fueron enajenados por sus propietarios por un acto jurídico idóneo para transmitir la propiedad, habiéndose hecho también la tradición de la cosa con todos los requisitos legales exigidos, pero a los cuales no se les otorgó el título suficiente que exige el Código Civil para tener por transferido el dominio (art. 2602), pues aquel acto jurídico fue hecho en instrumento privado, sin que se firmara la escritura pública a que obliga el art. 1184 – incisos 1º y 8º del Código Civil”11.

Sin embargo no todas las voces manifiestan los mismos criterios. Dillon sostiene que esta ley Lo que viene a hacer es a suplir la omisión o inactividad del transmitente de la posesión, propietario de la cosa, creando un mecanismo para adecuar la información registral a la realidad extra registral, brindándole al acto de transmisión las solemnidades exigidas por la ley con la intervención de la autoridad de aplicación (que es local) y de un escribano público.

También apunta que la ley 24.374 elimina, a los efectos del trámite administrativo, la exceptio non adimpleti contractus (art. 1201 CC.) lo que podría generar que los vendedores más tolerantes decidan iniciar inmediatamente las acciones correspondientes. Sin embargo lo que la jurista considera más grave es que el art. 1 aprobado no exige que la posesión sea ininterrumpida; o sea “de nada valdrá al propietario haber interpuesto una demanda judicial, invocar y probar que el ocupante reconoció su carácter de tenedor, etc., pues el artículo sólo requiere que la posesión sea pública, pacífica y continua12”.

Tratándose de inmuebles de particulares, la registración de la escritura tiene por único efecto hacer computable la posesión a los efectos de la usucapión. La ley 24.374 no aclara cómo se producirá la mutación registral vencido los 10 años. Las soluciones que propone la autora a este vació son, en primer lugar que la anotación registral se convierta, automáticamente, en inscripción de dominio. Como la ley nada prevé, seguiría rigiendo el principio registral de rogación (art. 6 ley 17.801).

10 SUÁREZ Gallo, Cecilia y GARCÍA VIOR, Andrea E.: “La Corte Suprema de Justicia y el principio de

progresividad”, SJA 24/11/2004 - JA 2004-IV-1200. 11

Dillon, ob. cit., pág. 23. 12

Kemelmajer de Carlucci, Ob. Cit.

Este sistema creado por la ley 24.374 no modifica las condiciones del propietario ya que éste conserva todas las acciones petitorias y frente a los terceros, sólo se modifica el sistema para publicitar registralmente la posesión. No obstante mientras no se cumplan los 10 años desde la inscripción, no es propietario y por lo tanto no podrá afectar el inmueble (art. 3119 CC.) incluso para acceder a un crédito hipotecario.

Por lo tanto bien aventura reforma legislativa, a pesar del profundo interés de sus legisladores, no ha venido a resolver el profundo problema de fondo, que es la falta de vivienda y su acceso para los sectores más vulnerables de la sociedad.

El Decreto 188/2011, publicado el 26 de mayo de 2011, ha creado para la Provincia de Buenos Aires el Programa de Urbanismo Social con la finalidad de llevar a delante el proyecto de vivienda digna y sanear todos los asentamientos precarios urbanos en la Provincia. Tal tarea habrá de llevarse a cabo en conjunto con los Municipios. Dentro de este proyecto se encuentra incluido la compra de las tierras, previo a comenzar la urbanización de los asentamientos precarios.

Para nuestros interrogantes sumamos la situación de los pueblos originarios. Desde el artículo 75, inciso 17 de la Constitución Nacional se reconoce la posesión o propiedad de tierras solamente como una facultad otorgada al Congreso quién tendrá que legislar sobre tal aspecto y solo sobre “la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos”

Por lo tanto los integrantes de comunidades de pueblos originarios solo poseen como la propiedad la que surge constituida en base al derecho del Estado-Nación y en muchos casos como ocupantes de terrenos sin título vigente, encontrándose una gran cantidad de hectáreas de tierras inscriptas a nombre de particulares o del fisco, lo que implica la precariedad del derecho de poseer y de acceso a una vivienda digna.

Por lo tanto para estudiar a las comunidades originarias las categorías de territorio, propiedad y tierra tienen distinto sentido, contenido y vigencia para el Estado y para los Pueblos Originarios

Cuando se obtienen las contestaciones de las contrapartes se impone como argumento, que los pueblos originarios no tienen derecho al título comunitario alguno porque no cuentan con una posesión efectiva, ya que el hecho de no haber realizado verdaderos "actos posesorios". Teniendo en consideración las cuestiones relativas a los diferentes valores de vida del indígena, los cuales deben ser siempre respetados por el sistema jurídico, como ya lo vimos, se debe comprender que para ellos, el modo de poseer es absolutamente diferente nuestro modelo de posesión. Por lo tanto el juez interpreta que no importa que las personas ajenas a esas tierras hayan trabajado la tierra, o hayan tenido una residencia continua o intermitente, o que alguno reconozca la posesión de otro, lo que sí importa es que la comunidad se haya conservado tradicionalmente en el lugar y que pertenezcan a una. El vocablo título no debe entenderse en sentido documental o formal, como instrumento probatorio del dominio, sino como causa legítima de la transmisión o adquisición de un derecho real. Aquí la causa legítima es la ocupación tradicional de una comunidad indígena preexistente al Estado.

La ley nacional 26.160 de “emergencia y regularización de la propiedad comunitaria indígena”. Su texto es claro ya que regula que se debe declarar la emergencia en materia de posesión y propiedad de tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades aborígenes del país, que hayan sido inscriptas en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas u organismos provincial competente, por 4 años. En este tiempo están suspendidas las ejecuciones de sentencias, actos procesales o administrativos que se traten de desalojos o desocupación de las tierras de las comunidades.

Por lo tanto se concluye que por la posesión se puede adquirir derechos relacionados con los inmuebles con normativas diferentes que sobre ellos se aplican y que generan consecuencias jurídicas distintas. Pues entonces : considerando el régimen del código Civil, el régimen de la Ley 24374, la ley 26160 y la aplicación del artículo 75, inc 17 de la Constitución, la posesión es el instituto que permite acceder a un inmueble como vivienda, cuando generan condiciones y circuitos diferentes de adquisición de derechos.

CONCLUSIÓN

Indudablemente el déficit de la propiedad y su acceso a ella devienen en un problema social muy profundo en nuestro país. Poder lograr un equilibrio no es tarea fácil, fundamentalmente porque el rol del estado desempeña un lugar primordial en tal sentido. El delicado equilibrio entre el respeto de los derechos de los particulares respecto a la propiedad y el acceso a nuevos derechos de aquellos que no lo poseen no es tarea sencilla.

Se ha visto en el análisis de las norma que la cuestión queda más en el ámbito de cuestiones políticas que en soluciones de fondo y con normativas que parecen haber sido creada en respuesta a situaciones puntuales, y no armonizadas al contexto del cuerpo legislativo general.

Por lo tanto recomendamos una revisión de todas las normas que legislan la posesión a los efectos de unificar en criterios comunes, que tengan por objetivo proteger al más desfavorecido.

PROPUESTA: habida cuenta del marco conceptual y el estado del arte señalado y las necesidades sociales vinculadas con el urbanismo (como ciencia instrumental del derecho) proponemos:

Como política legislativa: generar una sistematización normativa nacional respetando las idiosincrasias regionales/locales (así como la Ley 17.801 creó el Registro de la Propiedad Inmobiliaria salvaguardando las potestades reservadas constitucionalmente. Mencionamos “regionales” ya que actualmente los límites establecidos por la división política paulatinamente se desdibujan atendiendo de modo más genuino a la

realidad de las regiones, que muchas veces supera la rígida división en provincias.

De lege ferenda: Modificar el concepto de “Acto posesorio” (tanto el que brinda el Código Civil como el que señala la ley 14.159 y decreto ley 5756/58 que regulan el Juicio de usucapión) enfatizando la función social de los mismos. El artículo Artículo 2384 dice que: Son actos posesorios de cosas inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes. Sin embargo no describe un concepto. Por ello, de propone organizar un constructo que los resignifique y represente así: Los actos posesorios son los hechos o actos jurídicos que, independientemente de la existencia de título, responden a la función social que tiene la propiedad en orden a la paz, seguridad y respeto por culturas y costumbres. Luego, continuaría la descripción de los actos posesorios.

El artículo 2384 CC quedaría redactado de este modo: “Los actos posesorios son los hechos o actos jurídicos que, independientemente de la existencia de título, responden a la función social que tiene la propiedad en orden a la paz, seguridad y respeto por culturas y costumbres. Son actos posesorios de cosas inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes”

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