DERECHO COMERCIAL IProfesora: Yenny Pinto S.

DERECHO COMERCIAL

Concepto: Es una rama del Derecho Privado que

estudia el conjunto de principios y normas que regulan los actos y contratos mercantiles y los derechos y obligaciones de los comerciantes. Siendo su objeto principal el comercio.

Característica: Es un derecho especial porque sus

normas están establecidas en consideración a particulares. Se aplica de manera supletoria ya que excluye la aplicación del derecho común (Si no está regulado en el código de comercio nos vamos al derecho común). Este derecho se sustrae del ámbito de aplicación del derecho común.

Objeto: Principal: el comercio. Vinculado a instituciones del Derecho

Económico, desde el punto de vista de las regulaciones que impone el Estado al ejercicio de este derecho, ya que precisamente regula los actos, contratos y operaciones que en el ejercicio de las actividades económicas realizan las personas naturales y jurídicas.

Conflicto Derecho Civil y Comercial

El art 4 y 13 del cc resuelven esto porque el art 4 señala el problema de preferencia y otorga un carácter de especialidad al código de comercio.

Por ejemplo: un contrato de transporte si no señala nada sobre el plazo nos vamos a remitir al CC.

En contrato de compra-venta nos vamos al CC.

El CC es supletorio, así se desprende específicamente del art 2° del código de comercio.

Art. 2° En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil.

¿Cuándo se aplican las normas del código de comercio?

Art 1, 2, 3, 7 y 8 del código de comercio.

Comercio

Proviene de la raíz latina CUM MERX, que significa con mercancías.

El CC le dio un sentido mucho más amplio que es todo bien que es susceptible de apropiación.

Origen Histórico La primera manifestación de comercio es el

intercambio de mercaderías, vale decir, el trueque. Sin embargo posteriormente se extendió al intercambio de servicios.

En cuanto al concepto de comercio nos encontramos con dos significados, uno es el económico y otro el jurídico.

Concepto económico

Siguiendo al profesor Carlos Varela de Economía Política, es posible clasificar las industrias humanas en:

Extractivas; consiste en tomar de la naturaleza los bienes.(riquezas)

Manufactureras; que transforman la riqueza natural. Comercial; que es la que realiza el intercambio

entre las extractivas, las manufactureras y los consumidores.

Desde este punto de vista el derecho mercantil sólo regularía la etapa comercial (de intermediación), pero desde el punto de vista jurídico no es así.

Otros autores consideran el transporte como algo inherente al comercio, por lo que de esta concepción podríamos resolver el problema señalando que, “El derecho comercial es aquel que regula el comercio con actividades de intermediación, incluido el transporte”. Sin embargo este concepto no nos sirve por lo que debemos ir al concepto jurídico.

Concepto jurídico

La palabra es de origen latino que significa “con mercaderías”, por lo que se trataría de una actividad que se relaciona con las mercaderías, sin embargo es una acepción vulgar, ya que se aplica a cualquier tráfico o actividad lucrativa más o menos continuada, por lo que en sentido figurado podríamos hablar de cualquier clase de intercambio incluso comercio de esclavos, sexual, etc.

La palabra tiene varias acepciones sin embargo el concepto que tiene la economía política del concepto jurídico se diferencia en que el jurídico es más amplio ya que comprende no sólo la industria comercial de que habla la economía política sino también la denominada industria manufacturera o fabril, a las que se refiere el C. Comercio específicamente en el art. 3 N°5. de su alcance.

El comercio ha sido considerablemente ampliado y así en el art 3° del c. com. Encontramos una gama de actos que es mucho más amplia que desde el punto de vista económico por lo que este concepto no coincide con el económico.

Por ejemplo, el n° 20 del art 3° c. com. Empresas de construcción de bienes muebles por adherencia. Esto ha llevado a algunos autores a señalar que existe una dificultad insalvable para dar una definición jurídica de comercio porque precisamente la definición no se corresponde con el límite que encierra la ciencia económica, sino más bien que mezcla formas vagas e imprecisas que paulatinamente el derecho ha ido incorporando al derecho comercial.

Al respecto el profesor Julio Olavarría dice que nuestra legislación tiene un concepto de comercio legalista y que de acuerdo con esto se debe entender por comercio: “El tráfico de los actos que el código de comercio señala como mercantiles”.

Sin embargo, esa forma de ver encierra una paradoja porque no se puede definir una ciencia por una cuestión meramente formal. Para esta explicación no hay razón sustantiva que justifique la existencia del derecho comercial separado del derecho civil, y sólo existiría una separación netamente formal arbitraria de acuerdo a un listado contenido en el código de comercio. Por ello algunos autores trataron de elaborar un concepto normativo de comercio, y consideran que el derecho mercantil es el que regula el comercio en sentido jurídico. Lo que tampoco es satisfactorio, por lo que se debe ir a un punto de vista que atiende a la realidad económica.

Desde este punto de vista algunos autores han llegado a postular la disolución del derecho comercial.

Otros autores son más optimistas, por ello la doctrina entendió la imposibilidad de construir en derecho comercial sobre el comercio principalmente por la constante creación de hechos y normas mercantiles.

ELEMENTOS DEL COMERCIO

El cambio, circulación e intermediación de productos y servicios, que constituyen las actividades propias del comercio.

CAMBIO : Actividad propia. El lucro, que es el fin que induce a

realizar dichas actividades. LUCRO Inductor/Finalidad. 

Cambio → Circulación, intermediación que constituyen las actividades del comercio.

Lucro → Fin que induce a las partes a contratar.

EL CAMBIO

Lo que constituye dar una cosa a cambio de otra, lo que antes era el trueque.

Elementos del Cambio Necesidad Valor de uso Valor de cambio Precio Ganancia o beneficio

Necesidad Es la apetencia de bienes, de satisfacer algo a través de la

adquisición de bienes determinados. Ejemplo por una necesidad adquiero algo. 

Valor de uso Es la consideración que le da una persona al bien. Es decir, es

un elemento de carácter subjetivo porque una persona le da un valor, pero yo puedo darle otro. 

Valor de cambio Es de carácter objetivo, lo que quiere decir es que la aptitud

que tiene el bien para satisfacer la necesidad. El valor de mercado, lo que realmente debería valer y no lo que una persona considera que valga. 

Precio Es el valor de cambio expresado en dinero. Ganancia o beneficio Es lo que reciben las partes, pero no solamente dinero,

pueden ser otros factores. Ejemplo, me venden un notebook lo que recibo es el bien. 

LA INTERMEDIACIÓN

La intermediación es la que tiene por objeto acercar la producción y el consumo porque ésta es la que materializa y actúa como intermediaria entre lo que se vende y lo que se compra. Por ejemplo un contrato.

→ Producción OBJETO → ACERCAR → Consumo

EL COMERCIANTE

El comerciante es la persona natural o jurídica que hace del comercio su profesión habitual. (Esto está regulado en el art 7° el c. com.)

La habitualidad en la ejecución de los actos de comercio, que ella sea su actividad principal, es lo que constituye la esencia en la profesión del comerciante. Sin embargo, basta que el comercio sea una actividad importante para él, siendo perfectamente admisible que el comerciante tenga otra actividad. Por el contrario no es comerciante quien realiza un acto de comercio esporádico, sin embargo, queda sujeto a la regulación que sobre dicho acto recae.

El art 7° se le aplica a los comerciantes, a las personas que se dedican a ser comerciantes. Ejemplo, Ripley, Falabella, etc.

El art 8° se le aplica al que no es comerciante, pero que ejecuta un acto de comercio accidentalmente (se aplica el art 3° cuando ejecute un acto de comercio).

REQUISITOS DEL COMERCIANTE

1.- Capacidad para contratar: C. Comercio no tiene reglas generales respecto

a la capacidad. Sólo casos especiales: - Libro IV, título IV, art. 49, en relación a la

quiebra. - En relación a la mujer casada bajo el régimen

de Sociedad Conyugal a partir de la ley 18.802 pasó a ser plenamente capaz . Tiene libertad absoluta.

- Sin embargo hay ciertos actos reservados S.A. especiales y comercio farmaceútico.

2. Debe dedicarse al comercio: Ejecutar actos de comercio (art. 7 y 8). 3. La actividad debe ser su profesión

habitual: constante y no esporádica (en ese caso art. 8)

Debe el comerciante actuar a nombre propio.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

1. Código de Comercio. 2. Leyes Mercantiles. 3. Costumbre Mercantil. 4. Código Civil. 5. Contratos Mercantiles. 6. Lex Mercatoria.

Código de Comercio

Fuente más importante del derecho mercantil, fue promulgado en Chile el 23 de Noviembre de 1865 y entró a regir el 11 de Enero de 1867. Fue redactado por don José Gabriel Ocampo. Constaba de un título preliminar que contiene disposiciones generales y cuatro libros.

Libro 1° que regulaba “De los contratos y obligaciones mercantiles en general”.

Libro 2° “Desde el comercio Marítimo”. Libro 3° “De la navegación y del comercio marítimo”,

que luego fue sustituido por las quiebras. Título final llamado de la observancia de este código

que se refiere a la fecha en que entró en vigencia.

Además podemos decir que en el código de comercio encontramos fuentes legislativas y doctrinales. En cuanto a las doctrinales se materializan en disposiciones legislativas que aparecen por primera vez a la vida positiva del derecho. En orden de importancia las fuentes legislativas son las siguientes:

Código de Comercio Español de 1829. Código de Comercio Francés de 1807. Ordenanzas de Bilbao. Código de Comercio Portugués de 1833. Código de Comercio Holandés de 1838. Leyes extranjeras, como por ejemplo la ley francesa de 17 de

Julio de 1856, cuyo modelo sirvió de base para las sociedades en comandita. Y la ley francesa de 1863 que sirvió de base para la regulación de la quiebra.

El Código de Comercio chileno constituyó una fuente principal en la mayoría de los códigos latinoamericanos como: Colombia, Honduras, Panamá, Nicaragua y Argentina.

Criticas estructura del código

1.- La regulación en relación al comerciante es insuficiente ya que solo se regula al comerciante en el art 7° c. com.

“Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual.”

2.- Regulación de la sociedad. Se critica porque debió haber sido tratada en un libro especial por la importancia que tienen las sociedades dentro del Derecho Comercial. Se reguló en el párrafo de los contratos en circunstancias que la sociedad es una persona jurídica.

3.- insuficiente el tratamiento de los contratos ya que en variados contratos sólo se remite al CC, como por ejemplo: la fianza, la prenda, etc.

4.- No trata las formas de contratación moderna como el Leasing, Factory, etc.

  5.- Da insuficiente tratamiento a los

auxiliares del comercio, como por ejemplo: los agentes, mandatarios, etc.

Leyes Mercantiles

Frente a los vacíos lo que se hace es dictar leyes mercantiles. Éstas nacen frente a la necesidad de regular ciertas materias o instituciones especiales en que el código no lo regulaba, o no había sufrido una actualización en relación al tema. En el caso de existir una pugna entre la ley mercantil y el c. com. se preferirá la ley en razón del principio de especialidad. En caso de existir vacío en la ley mercantil se preferirá al c. com. Y en cuanto al c. com. se preferirá al CC, en razón del art 22 inc 2° CC donde señala: “Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

Algunas leyes que podemos mencionar es la Ley 3.918 de Sociedades de Responsabilidad Ltda.; Ley 18.045 de Mercado de Valores; Ley 18.046 de Sociedades Anónimas; Ley 18.075 de Quiebras; Ley 18.092 de Letras de Cambio; Ley 18.010 sobre Operaciones de Crédito en Dinero; Ley 19.496 sobre Protección al Consumidor, etc.

Costumbre Mercantil

El diccionario de la real academia de la lengua española la define como: “la práctica muy usada y difundida que ha adquirido fuerza de precepto.

El profesor Julio Olavarría señala que la costumbre “es un conjunto de actos que revelan un sentimiento jurídico que consiste en tener una certeza de tener una sanción legislativa y judicial”.

El profesor Sandoval señala que “es la repetición constante y uniforme de ciertas conductas realizadas con la convicción de que con ella se sanciona por el juez o por la ley.

La costumbre tradicionalmente nace a la luz de un contrato mercantil, sea para suplir la ausencia de una regulación adecuada, sea para subsanar las lagunas que existen en los contratos, o bien, para interpretar los mismos.

Arts 2, 4 y 6 del c. com. se refieren a la costumbre.

Art 2° : La costumbre suple el silencio de la ley.

Art 4° : Además se le otorga un carácter interpretativo.

Art 6° : Señala expresamente que la costumbre determina el sentido de las palabras o frases técnicas.

La costumbre constituye una fuente formal del derecho en materia mercantil y no sólo cuando la ley se remite a expresamente a ella.

Diferencias costumbre Civil de la Mercantil

Costumbre Civil Sólo rige cuando la ley expresamente

se remite a ella.

Costumbre Mercantil Rige según la ley y fuera de la ley.

Civil: Se puede probar por cualquier medio

de prueba. Mercantil: Sólo se puede probar por algunos

medios establecidos expresamente en el art 5° del c. com.

Civil: No señala en que consiste la

costumbre. Mercantil: El art 4° del c. com. señala

expresamente en que consiste la costumbre y sus requisitos.

Además existen diferentes clases de costumbre: Costumbre Jurídica; es aquella conformada por

los hábitos generales que surgen como resultado de la observancia de una regla formulada tácitamente por la voluntad colectiva. Y estos usos o costumbre se encuentran mencionados por el art 4° del c. com.

La costumbre jurídica debe ser social y colectiva, en relación a esto tenemos un contenido de la costumbre que se descompone en dos elementos: material y subjetivo.

MATERIA (Acción) CONTENIDO: SUBJETIVO

(Convicción) 

Requisitos de la Costumbre

Uniformidad. Publicidad. Generalidad en la ejecución. Reiteración en el tiempo. Prueba de la costumbre.

Uniformidad Se refiere a la repetición de ciertos actos en un

determinado tiempo que es la única forma de asegurar el respeto de ciertas transacciones.

Publicidad Lo que busca es que ciertos hechos que constituyen

la costumbre sean conocidos ampliamente, lo que quiere decir, es que va a depender del lugar en que yo quiera dar a conocer la costumbre. Por ejemplo: si quiero que se sepa en una ciudad lo publicito en dentro de ella; si es una región dentro de ésta, etc

Generalidad en la ejecución Se refiere al número de personas que deben

practicar los hechos que se invocan como costumbre. El profesor Olavarría señala en relación a este requisito que debe existir un gran número de personas que ejecuten la conducta. A diferencia del profesor Baeza que señala que no se trata de un asunto estadístico sino que más bien dice relación con la frecuencia que las personas ejecutan un acto.

Reiteración en el tiempo El código no se refiere a una expresión

concreta de años o meses, si no a la repetición constante de ellas.

Prueba de la Costumbre

La costumbre debe ser probada de acuerdo al art 5° del c. com. Por lo que es preciso acreditar al tribunal la existencia de dichos hechos con el cumplimiento de todos sus requisitos para que la costumbre pueda tener valor jurídico.

En cuanto a nuestra legislación la prueba de la costumbre está tratada en el art 5° c. com.

Art 5° No constando la costumbre se puede probar: Por testimonio fehaciente de 2 sentencias (No basta

con que lo señale una de las partes sino que el tribunal lo haya aceptado y pronunciado como tal).

Por 3 escrituras públicas anteriores (Deben tener fechas anteriores).

La Mercantilidad

¿Qué se considera por mercantil? Respecto a esto las opiniones se han

dividido principalmente en 2 corrientes que son el criterio objetivo y el criterio subjetivo, y en menor medida porque se ha desarrollado muy recientemente hay una tercera teoría que relaciona a la mercantilidad con las operaciones de los estados.

Criterio Objetivo Este se basa en hechos objetivos, es decir, para

esta teoría la mercantilidad está vinculada a operaciones calificadas de comerciales (son las mencionadas en el art 3° del c.com). Por lo tanto a ellas se va a aplicar el derecho comercial, y por dedicarse habitualmente a ejecutarlas se define a la persona del comerciante. Sin embargo, los que siguen esta teoría se encontraron frente al problema de no poder definir lo que se entiende por acto de comercio. De modo que tuvieron que resignarse con elaborar una lista de los actos de comercio.

Como todo en derecho hay una corriente que piensa que es taxativa la enumeración del art 3° c. com. de los actos de comercio, y otra señala que es enunciativa.

Si nos ajustamos a la idea de que la lista tiene naturaleza taxativa el Derecho Comercial aparecería como un derecho de excepciones, de un campo estrictamente limitado. Sería una especie de excepción frente al derecho privado común.

Por el contrario, si pensamos que es meramente enunciativo se trataría de un derecho especial, es decir, de un campo muy variable según las circunstancias y tendencias.

 

El origen del criterio objetivo es más bien artificial porque de hecho es muy probable que se deba a una apreciación equivocada de los legisladores franceses, precisamente los autores del c. com. de ese país sobre ciertas disposiciones que aparecían en las Ordenanzas Mercantiles dictadas por Luis XVI, por ejemplo: la Ordenanza de Colbert de 1763 señalaba una serie de actos que serían reputados de comercio y que celebrado entre comerciantes podrían dar lugar en caso de conflicto a juicios mercantiles sujetos a jurisdicción de funcionarios judiciales denominados cónsules. Pero esta Ordenanza no trataba de fundar como erróneamente se pensó al dictarse el código de comercio francés de 1807 una nueva concepción sobre la mercantilidad basada en la enumeración de actos de comercio, ya que sólo tenía por finalidad determinar la competencia de los cónsules en los casos de pleitos mercantiles. Sin embargo, sobre la base de esta enumeración el art 632 del c. com. francés señala los actos de comercio expresando una enumeración que constituye la base de la mercantilidad en dicho código. Por otro lado, esta forma de incorporar la mercantilidad se adecúa perfectamente al pensamiento de Napoleón que precisamente abominaba las corporaciones medievales ya que era partidario de la libertad de comercio, por lo cual construyó lo que era el Derecho Comercial sobre la base de los Actos de Comercio y no sobre la persona del comerciante. Además como sabemos las operaciones pueden ser realizadas por un comerciante, como por una persona que no sea comerciante. (Y esto va muy bien con la idea de nuestro c. com.)

Criterio Subjetivo Establece que la mercantilidad está definida

como la expresión de los actos ejecutados por comerciantes por lo cual el carácter comercial de estos actos va a depender de los siguientes puntos:

De la calidad del comerciante, o de la persona, o ente que lo ejecuta.

La pertenencia, conexión o referencia efectiva o presunta de los mismos con el ejercicio que su autor hace del comercio.

El origen del criterio subjetivo se encuentra en la sociedad medieval, donde el comerciante adquiría su calidad de tal mediante formalidades exteriores que lo hacían aparecer como tal de un modo ostensible. Por ejemplo, su admisión en una corporación, la inscripción en un registro, o el hecho de una constancia de su ingreso a una corporación o gremio. Y eso porque el Derecho Comercial tenía más bien un carácter profesional, por lo cual el derecho era profesional ya que era el derecho de los comerciantes. Por lo tanto, para determinar la mercantilidad no se atendía la naturaleza de los actos sino a la intervención en ellos de un comerciante.

Sistema Mixto Surgió como una crítica a estos 2 sistemas anteriores ya que si se tomaba

en forma pura y aislada cada uno de éstos resultaba impracticable, por lo cual surgió esta tercera teoría para la cual el Derecho Comercial es el derecho de los actos mercantiles, de los negocios, y de los comerciantes. Así por ejemplo nuestro c. com. contiene en su art 3° mención a los actos de comercio, no es menos cierto que el art 1° expresa que dicho cuerpo legal está destinado a regir las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, y el art 7° y siguientes se preocupan de definir quiénes son comerciantes, sus atributos, características, obligaciones y prohibiciones.

Lo mismo puede decirse del sistema francés, es decir, que no consagra una teoría objetiva pura del acto de comercio ya que indicó solamente ciertos actos que se consideran como mercantiles adoleciendo de muchas lagunas y vacíos, así como también adolece nuestro art 3°. Pero fuera del ejemplo anterior los llamados actos de comercio objetivos no son considerados como tales sino por la situación de un conjunto de antecedentes que tienen relación entre otras cosas con la persona que los ejecuta, y en último término con la profesión de comerciante.

Actos de Comercio

El sistema que ocupa el código de comercio es preferentemente objetivo, es decir, se basa en la enumeración o listado de un conjunto de actos cuya celebración aunque sea de manera accidental hace aplicable las normas del derecho comercial, tales actos de comercio están regidos por algunos principios:

Principio de la Accesoriedad Este principio se define como el efecto jurídico por el

cual un acto que no es comercial pasa a quedar regido por la legislación comercial en razón de acceder a una obligación mercantil, o bien, son realizados por un comerciante en relación con su giro de comercio.

El Principio de la Accesoriedad está consagrado en el art 3 n° 1 inciso 2° del c. com.

Podemos reconocer dos clases de accesoriedad: Por vía Objetiva: Consiste en que un acto que es naturalmente civil pasa a ser

comercial en razón de complementar un acto de comercio. Esta subcategoría se consagra en el art 1° en aquella parte que señala que el código de comercio rige las obligaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones mercantiles. 

Por vía Subjetiva: Esta es un acto que es naturalmente civil y que pasa a ser

mercantil porque complementa el giro de un comerciante. Se consagra en el art 1° donde señala que el código de comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieren a operaciones mercantiles.

Principio de los Actos Mixtos o de Doble Carácter

La mayoría de los actos del art 3 son actos jurídicos bilaterales (aquellos que necesitan de la voluntad de las dos partes), como son actos jurídicos bilaterales pueden concurrir dos o más partes. A esta categoría de actos jurídicos se le aplica este principio porque puede ocurrir que a un mismo acto concurran dos sujetos a los cuales se le aplica un estatuto diferente, de manera que cuando hablamos de un acto mixto no nos estamos refiriendo a la convención en sí misma, sino que a la regulación del estatuto que le corresponde a cada contratante.

Este principio está consagrado en el art 3 donde señala “son actos de comercio ya de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos”.

En este principio de los actos mixtos nuestra legislación admite que puede ser un acto civil para una parte y comercial para la otra, por ejemplo, en el supuesto de la ley de protección al consumidor donde será civil para el consumidor y mercantil para el proveedor. Que un mismo acto pueda quedar sujeto a dos estatutos distintos genera una serie de problemas en relación con la prueba en cuanto a los derechos y obligaciones aplicables, o plazos de prescripción, etc. Frente a este problema los autores se han dividido y han planteado 3 soluciones: 

Para algunos los actos mixtos deberían regirse por la ley civil. Para otros debería regir la ley comercial, y así ocurre por ejemplo en el

derecho italiano. Regular a cada uno de los contratantes con el estatuto que le

corresponde de manera que los actos puedan tener una regulación legal distinta para cada una de las partes. Esta tercera solución parece ser la solución que ha adoptado nuestro sistema legislativo.

El problema de la mercantilidad de los actos referidos a inmuebles

Tradicionalmente se dice que los actos sobre inmuebles están excluidos del derecho mercantil, y ello porque el derecho comercial nace para la regulación de la actividad profesional de los comerciantes, y además para regular el comercio como transferencia de bienes y dado que algunos estimaban que el comercio importaba transporte de los bienes se llegó a la conclusión que esta clase de bienes no cabrían en la regulación del derecho comercial, de manera que sólo los bienes muebles son susceptibles de ser transportados por lo que sólo ellos podrían ser objeto de regulación comercial. Este criterio es el que adopta nuestro código de comercio en el art 3 que concibe a la mercantilidad siempre en función de bienes muebles, de manera que el art 3 no contempla en parte alguna actos relativos a inmuebles.

El propio redactor del c. com. Don Gabriel Ocampo manifestó expresamente que el contrato de compra-venta y arrendamiento de locales o almacenes no eran actos de comercio porque no reunían las calidades necesarias. Ocampo agregaba que siendo operaciones civiles no existe ninguna excepción desde el momento en que el código exige que los actos jurídicos recaigan sobre bienes muebles. Existen sin embargo algunas dudas, por ejemplo en el art 3 se regula como acto de comercio la compra de un establecimiento de comercio, y el establecimiento de comercio es una universalidad de hecho, es decir, que es un ente distinto a sus componentes por lo que en la universalidad de hecho se hace tradición de acuerdo a cada bien de esa unión, por lo que la regulación será de acuerdo a los bienes. El establecimiento de comercio es la unión de bienes materiales donde opera el comercio donde se incluye por ejemplo el inmueble, clientela, know-how, la licencia o marca.

La doctrina tradicional estima que la venta de un establecimiento de comercio no traspasa la mercantilidad como un todo, eso quiere decir que la adquieres del inmueble en que ésta opera. Parte de la doctrina sostiene por ejemplo que si una sociedad desea instalarse en otra ciudad y para establecer dicha sucursal compra un bien raíz, dicha compra sería un acto de comercio por tener por tener relación directa con el giro o actividad comercial. No obstante ello gran parte de la doctrina y en forma unánime la jurisprudencia sigue considerando excluidos de la mercantilidad a los bienes raíces. Por otra parte el art 3 en el n° 20 parece haber variado el criterio tradicional y haber admitido la posibilidad que los inmuebles queden regulados por el derecho mercantil, por cuanto dicho número considera como acto de comercio a las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia. Sin embargo, no parece que esta norma pudiera resolver por sí sola el problema, por cuanto se cataloga por acto de comercio el giro de la construcción y no la comercialización de los inmuebles.

Importancia enumeración art. 3

1° GRUPO: El que corresponde a los actos que son mercantiles por su propia naturaleza.

En este grupo se incluyen los actos de comercio que regulan los cuatro primeros numerales del art 3, en ellos están los que comprenden también el n° 2 que es “la compra de un establecimiento de comercio”; y el n° 4 que es “la comisión o mandato comercial”. Ambos numerales son comerciales, es decir, los del n° 2 y 4 sin que la norma legal expresa exija expresamente a diferencia de los otros casos, como lo es el n° 1 y n° 3 la intención de efectuar operaciones de mercantiles.

Art 3 n° 1: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos

contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1° La compra y permuta de cosas muebles,

hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.

Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.”

La Compra Mercantil Conforme al art 3 n° 1 será acto de

comercio en primer lugar la compra, por lo cual el código separa la mercantilidad de la compra o adquisición por permuta de lo que es la venta o enajenación por permuta, ya que exige distintos requisitos a cada una de estas operaciones, y encuentra su fundamento en que el contrato puede ser mixto o de doble carácter.

Para que haya compra mercantil se requiere que verse sobre una cosa mueble y que se haga con ánimo de vender, permutar o arrendar esa misma cosa obteniendo una ganancia o lucro (lo que importa es que se trate de cosas muebles). La calidad de muebles puede recaer tanto en cosas corporales como incorporales, como por ejemplo: los efectos negociables donde encontramos títulos o valores mobiliarios (las acciones), y también puede recaer sobre muebles por anticipación como por ejemplo los frutos de una plantación. En esta compra lo esencial es el elemento intención, y dicha intención ya sea de vender, dar en permuta o arrendar debe existir al momento de efectuarse la compra, aun cuando el propósito no se concrete ya que ello no afectará la mercantilidad de la operación, como tampoco a la inversa. Por ejemplo: si una persona efectúa una compra civil, es decir, para su uso personal y después la vende, en dicha situación no sería un acto comercial ya que la intención debe existir al momento de comprar.

No existe obligación de que la venta, permuta o arrendamiento se realice inmediatamente, ya sea a continuación de la compra o en plazo breve, ya que puede no llegar a realizarse nunca, por lo que aquí sólo bastará con la intención al momento de efectuar la adquisición. Evidentemente al tratarse de un elemento íntimo y personalísimo se dificulta enormemente la prueba respecto de la mercantilidad del acto, la cual conforme a las normas generales la prueba quien alega el hecho contrario (Art 1698 CC). Dicha prueba se rendirá por los medios generales y recaerá en las circunstancias de revelar la intención del comprador. A pesar de que la ley no lo exige, la doctrina se pronuncia unánimemente por la exigencia de que exista en el sujeto el propósito de obtener una ganancia o lucro, por lo que las compras hechas sin el ánimo de obtener lucro no son mercantiles, como por ejemplo: si el que compra es una Sociedad de Beneficencia (María Ayuda, Hogar de Cristo, Coanil, etc.)

La Venta Mercantil Efectuada una adquisición que tenga el carácter de mercantil,

la venta también lo será ya que ésta constituye la realización del propósito del comprador que la adquirió con ánimo de venderla. Por lo tanto, las ventas que son precedidas de otros actos que no son mercantiles tampoco serán a su vez mercantiles. Por tanto, si no precedió una compra mercantil se regirá por las normas del CC. Lo mismo sucede, es decir, que son civiles las ventas que hagan los productores primarios (agricultor, pescador, etc.) porque a ellos no les antecede la compra mercantil.

La excepción a esto será cuando se suministra el insumo a una fábrica que hace la transformación de la materia prima y esta es su actividad ordinaria, vendiendo a terceros los productos ya transformados, por ejemplo: la harina de pescado, en ese caso va a ser comercial.

La Permuta Para que sea mercantil la permuta

debe estar precedida de una compra que tenga ese carácter. Se aplican las mismas reglas anteriores, es decir, que se compra con la intención de realizar un acto mercantil.

El Arrendamiento Mercantil Para que exista Arrendamiento Mercantil debe haber

precedido una adquisición mercantil, es decir, de la compra o adquisición por permuta de una cosa mueble con el ánimo de arrendarla en la misma forma o en otra distinta y con el propósito del lucro comercial.

Por su parte el numeral 3 del art 3 también mercantiliza el contrato de arrendamiento de cosas muebles hecho con el ánimo de subarrendarlas. Sin embargo, estos tipos de contratos de arrendamiento que a pesar de ser actos de comercio se regirán básicamente por el código civil, ya que en nuestro código de comercio no existen disposiciones que complementen las normas de este contrato, aunque en materia de prueba se aplicarán las normas en materia mercantil.

Art 3 n° 2 y 3: “Son actos de comercio, ya de parte de

ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:

2° La compra de un establecimiento de comercio.

3° El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas.”

Arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas (Art 3 n° 3)

El establecimiento de comercio es en general un conjunto de bienes materiales e inmateriales que conforman una unidad económica dedicada al ejercicio de una actividad comercial. Entre sus principales elementos está la existencia de un local comercial, su individualización y sus elementos distintivos como los letreros, imágenes publicitarias, etc. Además están las mercaderías, el personal, las marcas patentes, la clientela y una empresa o empresario que está a cargo de todos estos elementos ya mencionados, con la finalidad de cumplir una actividad mercantil que es la que constituye su destino económico. No es necesario saber cuál es la finalidad con que se compra un establecimiento mercantil ya que la ley no atiende ni a la finalidad ni a la intención, que generalmente será la explotación de dicho establecimiento, pero nada obsta a que permanezca cerrado.

A pesar de que la ley no dijo nada al respecto la doctrina estima que la venta de un establecimiento de comercio es también comercial, ya que si la compra de un establecimiento es el acto por el cual una persona se inicia en la vida de los negocios la última venta en ese giro es el acto mercantil que el dueño ejecuta en relación a ese establecimiento al desprenderse de él. No obstante lo anterior la falta de legislación sobre el tema ha llevado una serie de conflictos que la doctrina no ha podido resolver.

(El art 3 n° 2 solamente se refiere a la compra de un establecimiento comercial, sólo hace referencia a la persona que compra, nada señala acerca de la persona que vende.)

Los que sostienen que no está dentro de los actos mercantiles señalan que los diferentes elementos de este establecimiento comercial deberán enajenarse por separado y argumentan que no hay disposición legal que señale qué elementos son esenciales del establecimiento comercial y cuáles no. Al respecto la jurisprudencia sólo ha señalado que en la cesión de un establecimiento comercial se entiende conferido el derecho de usar el nombre de éste.

Por otro lado se señala que a menos que se exprese lo contrario en la venta de un establecimiento de comercio no quedan incluidas ni las mercaderías ni las deudas del vendedor (porque la regla general en nuestro derecho es que las deudas no se pueden ceder sin el consentimiento del acreedor). En este tipo de operaciones generalmente ha acarreado problemas de interpretación la cláusula por la cual se obliga al vendedor al no competir en el mismo rubro del establecimiento vendido, la que tiene por objeto obtener del vendedor que se abstenga de arrebatarle la clientela al comprador, la cual se realiza dentro de un determinado tiempo y en un determinado radio, ya que si no se estableciera un límite en contra del tiempo atentaría en contra de la libertad de comercio garantizada por nuestra constitución.

Art 3 n° 4: “4° La comisión o mandato comercial.” Este art está relacionado con el art 233 del c. com. porque

éste es el que define el mandato comercial como un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño.

El art 233 señala lo que es el mandato y a su vez el art 234 señala las especies de mandato comercial, y señala a la comisión como uno de los tipos de mandato comercial, por lo que debe entenderse que el n° 4 del art 3 citó confusamente como sinónimos a la comisión y el mandato ya que entre ellos hay una relación de género y especie. Siendo la comisión una especie de mandato.

En la mayoría de los casos será el acto encomendado el que dará carácter mercantil al mandato o la comisión en su caso. Si el acto encomendado es mercantil el mandato también será mercantil. Por el contario, si no lo es se tratará de un contrato civil.

Al calificar la mercantilidad del acto encomendado no sólo hay que atender a lo que sea exclusivamente respecto del mandante o del mandatario, porque el mandato comercial y la comisión son actos mixtos o de doble de carácter, y debe atenderse a la mercantilidad que el acto encomendado tenga para cualquiera de las partes. Pues el encargo (acto) puede ser civil o mercantil para cualquiera de ellos. (Lo importante es que sea un acto de comercio, por ejemplo: un dueño de un restaurant encarga mediante mandato comercial la compra de un establecimiento de comercio, art 3 n°2, entonces sería un acto comercial regido por el c. com. Pero puede suceder que para una parte sea comercial y para otra civil, y hay que tener claro el distingo del acto porque siempre será de doble carácter).

En cualquier caso será indiferente la naturaleza del acto encomendado respecto del tercero con el cual el mandatario va a contratar.

2° grupo: los actos de comercio en que interviene el elemento empresa

Se señala así porque dentro del art 3 encontramos numerales que hacen alusión al elemento empresa.

El art 3 se refiere a distintas empresas, declarando mercantiles a los actos realizados por ella. Pero en ninguna parte se señala lo que es empresa, buscando dentro de la legislación encontramos una definición de empresa en art 3 del código del trabajo. Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada. El concepto de empresa en el código del trabajo es indudablemente más amplio que aquél que nosotros debemos usar en el derecho mercantil, porque aquél comprende también las actividades que no persiguen ninguna finalidad de lucro, tan indispensablemente característico de lo mercantil.

Ya que señala actividad que no persiguen fines de lucros que es tan característico para el derecho mercantil. Aunque tampoco la enunciación de una mera finalidad económica es sinónima de una actividad mercantil ya que puede haber una gran cantidad de entidades que realizan funciones económicas, pero que no persiguen finalidades de lucro. Por ejemplo: cooperativas de consumo.

Por lo tanto, desde el punto de vista mercantil podríamos definir empresa como una organización formada con el objeto de poner sistemáticamente en acción todos los elementos materiales y jurídicos necesarios para optimizar la realización de una actividad económica determinada con fines de lucro.

A pesar de esto la doctrina señala que es mucho más claro especificar cuáles son elementos de una empresa, y los elementos son tres:

Una organización destinada a enfrentar una actividad en forma metódica y profesional

  Dicha actividad tiene que ser económica.  El propósito de lucrar con el ejercicio de dicha

actividad.

Algunos autores agregan un cuarto elemento que es el de intermediación entre productores y consumidores, exigencia obligatoria para todos aquellos que insisten en considerar la intermediación como el elemento económico permanente de los actos de comercio. Sin embargo, no resulta posible que esta intermediación sea un elemento que este siempre presente en las empresas mercantiles ya que el mismo código señala algunos casos donde no existe esta intermediación, por ejemplo: las empresas de seguros terrestres a prima que están mencionadas en el n° 9 del art 3 donde señala “las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos.” (En este caso no hay intermediación entre el productor y consumidor.)

Aquí el elemento fundamental es el propósito de lucro que es precisamente el que permite distinguir a una empresa civil de una comercial, pero también tiene mucha importancia considerar a la empresa como el ente que organiza los factores de la producción para realizar una actividad económica.

Aquí es importante no confundir a las empresas con las sociedades porque no toda empresa es sociedad, por ejemplo: una cooperativa o una mutual que a pesar de no ser sociedades siguen siendo empresas con fines de lucro. Tampoco hay que confundir a las empresas o asimilarlas con la noción de comerciantes, ya que no todas las empresas son comerciales, por ejemplo: empresas mineras, pesqueras, agrícolas, editoriales.

Tampoco hay que confundir a la empresa con el establecimiento de comercio ya que éste puede ser una de las unidades que las utilizan para realizar sus actividades.

El concepto de empresa ha ido ganando importancia a tal punto que algunas doctrinas modernas pretenden que la empresa sea tomada como base de la mercantilidad y que sus actividades sean tomadas como fuente primaria de la regulación jurídica en relación a lo mercantil.

Art 3 n° 5: “5° Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes,

tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes.”

  Este número no es taxativo porque deja abierto a otros semejantes,

por lo tanto es meramente enunciativo. Por ejemplo, la corte de Valparaíso lo hizo extensivo a los establecimientos de baños públicos. No son propiamente las empresas los actos de comercio, sino los actos realizados por ella, sean de compra-venta trasporte o de cualquiera otra naturaleza. Sin perjuicio que los más importantes se dan en relacionar a la transformación fabril o manual de materias primas. La transformación de materias primas será acto mercantil ya sea que las entregue el propio proveedor o el propio fabricante quien las adquiera o produzca, en este caso será siempre una cuestión de hecho determinar cuándo un agricultor, pescador o minero ejerce una industria civil al transformar sus productos para venderlos.

Que sea una cuestión de hecho tiene importancia en relación que será el propio tribunal quien va a determinar cuándo corresponde interponer el recurso de casación en el fondo, y en relación con el recurso de casación.

Serían mercantiles sus operaciones en relación a este art 3 n° 5 c. com. En cuanto a los almacenes tiendas y bazares son sus actos mercantiles porque generalmente en este tipo de negocios su principal actividad o giro principal será la compra y venta de cosas muebles de toda clase. Por lo tanto, en este caso no solamente será mercantil.

Las fondas, cafés y otros establecimientos semejantes, y el giro de su empresa consiste en atender necesidades tales como: restaurant, fuente de soda y semejantes, vendiéndoles a sus clientes productos alimenticios y bebidas, proporcionándoles el goce de sus locales e instalaciones.

Art 3 n° 6: “6° Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales

navegables.”   Corresponde a las organizaciones que realizan contratos de

transporte, es decir, aquellos en los que se obligan por cierto precio a conducir de un lugar a otro por tierra, lagos, canales o ríos navegables, ya sea pasajeros o mercaderías ajenas y entregar éstas a la persona a quien van dirigidas. Esto está contenido en el art 166 del c. com. (Art que define al contrato de transporte). Este artículo en su inciso final contempla el único concepto de empresa que existe en nuestra legislación mercantil, aun cuando este concepto se encuentra limitado sólo a este contrato porque la disposición señala “el que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio se llama empresario de trasportes, aunque algunas veces ejecute el trasporte por sí mismo.”

De acuerdo a esta definición tenemos que distinguir al porteador; el que contrae la obligación de conducir el vehículo ejecuta un acto civil cuando realiza el transporte por sí mismo. Distinto es el caso en que esta misma persona esté organizado como una empresa de transporte, en ese caso no sólo la conducción sino todos los actos propios de su giro serán mercantiles.

Si está organizado como empresa sus actos serán mercantiles y se regirán por estas normas.

Si no está organizado como empresa serán civiles sus actos.

A pesar de lo señalado el contrato de transporte terrestre, ya sea ejecutado por un empresario o no, sea realizado por un comerciante o un particular, es decir, ya sea un acto civil o mercantil siempre se regirá por el título V del libro 2° del c. com. en virtud del art 171 (porque en el CC no está regulado el contrato de transporte). Por lo que debe entenderse que se les aplicarán las reglas de fondo al transporte civil, por lo que igual va a surgir el interés si es comercial para otras finalidades o motivos, como por ejemplo, en relación a la prueba del contrato.

En lo que se refiere a la otra parte del contrato de trasporte que es quien encarga la conducción, en ese caso nos iremos a la teoría de lo accesorio para saber si el contrato es mercantil o no.

Si bien el art 3 n° 6 no se refiere a la navegación por lagos cabe señalar que el transporte por lagos también es mercantil ya que el art 166 c. com. también lo menciona entre los contratos de trasporte terrestre.

En cuanto al transporte que se verifica por mar éste siempre es mercantil y está mencionado en los números 15 y 16 del art 3, y está tratado en el libro 3° del c. com.

En cuanto al transporte aéreo el código aeronáutico no contempla reglas para regular el carácter que tenga este contrato por lo que habrá que atenerse a las normas generales ya expuestas anteriormente para decidir sobre su mercantilidad.

Art 3 n° 7: “7° Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o

suministros, las agencias de negocios y los martillos.”   Las empresas de depósito de mercaderías Están contenidas en el art 3 del c. com. que señala que son

mercantiles las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos.

El depósito en sí mismo es un acto civil y por su naturaleza es aún más, ya que es gratuito. Por lo tanto, en el hecho que se constituye una empresa con fines de lucro para explotar el ramo de depósito de mercaderías, lo que le dará el carácter al empresario de comerciante y a los actos de depósito que celebre de mercantiles, por lo que pasarán a ser mercantiles no sólo estos contratos sino todas las actividades del giro.

Las empresas de provisiones o suministros La primera observación a esta norma es que el código no debió haber

empleado la conjunción “o” sino la conjunción “y” porque tanto las empresas de provisiones como las de suministro son mercantiles. La ley no ha definido ni limitado sobre qué debe recaer la provisión o el suministro, de modo que pueden formar parte de estos actos los bienes, servicios, gestiones y las meras informaciones.

La doctrina define a la empresa de suministro como aquella constituida para facilitar el goce, la utilización de bienes, servicios, gestiones o informaciones mediante cierto precio fijado de ante mano y que permanecerá invariable durante un cierto lapso de tiempo. En algunos casos esta empresa puede llegar a tener el alcance de una empresa de servicio público, pero no será esta circunstancia la que la defina sino que la uniformidad de tratamiento para la clientela a su servicio o de las prestaciones y la mantención de tarifas uniformes durante cierto periodo. Generalmente sus actividades serán masivas y se traducirán en contratos de adhesión

Las agencias de negocios Las agencias de negocios son intermediarias por

naturaleza y prestan a su clientela servicios muy variados, incluyendo el desempeño de toda clase de mandatos cualquiera sea el encargo que se dé la ley las reputa comerciales y mercantiliza sus actividades.

Entre las agencias de negocios más comunes podemos mencionar las de publicidad, la agencia de turismo y viaje, las de empleos, de informaciones comerciales, etc.

En cuanto a la mercantilidad del acto para el cliente habrá que recurrir a la teoría de lo accesorio.

Los martillos Esta se refiere a que son actos de

comercio los que realizan los martilleros que como agentes auxiliares de los comerciantes son personas encargadas de vender al mejor postor productos naturales, muebles y mercaderías, las cuales pueden ser personas naturales o jurídicas que deben estar inscritas en un registro.

Art 3 n° 8: “8° Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las

medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa.”

Empresas de Espectáculos Públicos Contempladas en el n° 8 del art 3 del c. com. Son aquellas que tienen

por objeto divertir o entretener al público como los cines, teatros, conciertos, conferencias, circos, parques de entretenimiento, etc.

La naturaleza de estos espectáculos no obsta su mercantilidad. Para el empresario son actos de comercio: la contratación con artistas, autores, tramoyistas, decoradores, etc. Incluyendo a los que indican al público sus localidades, es decir, los acomodadores. Aunque los contratantes no ejecuten actos de comercio sino que por el contrario sean civiles. El empresario en este caso es comerciante porque contrata trabajo ajeno, a diferencia de los trabajadores y empleados que prestan sus servicios por lo cual no tienen la categoría de comerciantes ni ejecutan actos de comercio de ninguna otra naturaleza.

Art 3 n° 9: “9° Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas

que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos.” Empresas de Seguros Terrestres a Prima Reguladas en el n° 9 del art 3 del c. com. Respecto a esto el DFL 251 de

1931 señala que el comercio de seguros a prima no puede ser ejercido por personas naturales sino que solamente por sociedades anónimas chilenas, de modo que el asegurador será comerciante y el seguro a prima será siempre un acto de comercio.

En cuanto al seguro marítimo el n° 9 no se refiere a él, lo que no quiere decir que no sea mercantil pues está señalado junto con todos los contratos del derecho marítimo los cuales son siempre mercantiles.

En cuanto al asegurado, es decir, la persona que contrata, el seguro tendrá que atenderse a la teoría de lo accesorio para determinar si el contrato es o no mercantil para él. El mismo n° 9 añade aquellas empresas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos lo cual resulta innecesario ya que el seguro terrestre a prima es mercantil cuando versa sobre cosas objeto de un transporte terrestre por cualquier vía que se realice.

Art 3 n° 20: “20 Las empresas de construcción de bienes inmuebles por

adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.”

Empresas de Construcción de Bienes Inmuebles por Adherencia Para que la actividad de construcción de bienes inmuebles por adherencia

quede comprendida dentro de los actos que la ley considera mercantiles es necesario que se ejerzan bajo la organización de una empresa y sólo bajo esta forma tendrá el carácter de mercantil, y si no se ejerce bajo esta forma de empresa, es decir, que persigue una finalidad de lucro será una actividad civil.

El legislador al señalar a las empresas cuyo objeto es la construcción de inmuebles por adherencia excluye aquellas actividades que ejecutan actos o contratos relativos a bienes inmuebles como por ejemplo: la administración, arriendo, urbanización de bienes raíces, etc.

Parte de la doctrina piensa que la intención del legislador ha sido al incluir este tipo de empresas en lo mercantil facilitar la aplicación de los procedimientos de quiebra en contra de los deudores comerciales.

3° GRUPO: LOS ACTOS DE COMERCIO QUE SON COMERCIALES POR SU NATURALEZA

Art 3 n° 10: “10 Las operaciones sobre letras de cambio,

pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.”

Operaciones de letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden y el contrato de cambio

Art 3 n° 10 del c. com. Este artículo tiene un error de redacción porque no es la intención del legislador que las operaciones sobre letras de cambio, pagarés o cheques sean a la orden para tener el carácter de mercantiles. Lo que en realidad quiso decir el legislador es que además de la letra de cambio, pagaré y cheques pueden existir otros documentos o títulos que en la medida que sean extendidos a la orden tendrán el carácter de mercantiles, por ejemplo la carta de parte o conocimiento de embarque, este tipo de actos llamados “actos formales de comercio” siempre tienen el carácter de mercantil para ambas partes. Por lo tanto son actos mercantiles absolutos por lo que para calificarlos de tales no se atiende a la intención de las partes, ni tampoco dejarán de ser comercial por complementar una actividad principal de carácter civil.

En cuanto a las letras de cambio la ley declara mercantiles por su forma las operaciones sobre letras de cambio sin indicar cuáles por lo que cabe señalar que las principales operaciones aludidas son el giro, emisión o libramiento que es el acto por el cual el librador crea la letra.

La aceptación que es la declaración unilateral de voluntad del librado que acepta la orden contenida en la letra y se obliga a pagarla.

El endoso que es el acto mediante el cual el beneficiario o el portador de la letra transfiere el documento, lo da en cobro o lo constituye en garantía.

Y el aval que es un acto escrito y firmado en la letra de cambio en una hoja de prolongación adherida a ésta, o un documento separado por el cual un girador, un endosante, o un tercero garantiza el pago de la letra.

Fuera de estas operaciones principales existen otras como la prórroga, la reaceptación, el pago, el protocolo, etc. Que también son mercantiles en razón de la forma.

El pagaré se diferencia de la letra de cambio porque en esta última existe una orden dirigida por una persona a otra de pagar una suma de dinero a una tercera persona. De modo que por naturaleza intervienen tres personas en la letra de cambio aunque podrían intervenir solo dos, aunque por naturaleza intervienen tres personas en la letra de cambio.

En tanto que el pagaré es una confesión o reconocimiento de deuda que hace el suscriptor unilateralmente, quien puede señalar al beneficiario nominativamente, a la orden o al portador, siendo las principales operaciones sobre pagarés: la suscripción, el endoso, la garantía de aval, el pago, el protesto y la prórroga.

En cuanto al cheque se trata de un documento con el cual la persona que lo gira ordena a un banco pagar a quien se presente a cobrarlo en calidad de “legítimo beneficiario” todo o parte de los fondos que posea el girador en una cuenta corriente en dicho banco, o que éste le asigne en crédito. Las principales operaciones sobre cheques son: el giro, el endoso, la cancelación, el pago, la revalidación y el protesto. Incluso la cesión de un cheque nominativo mediante el mecanismo de la “cesión de crédito” es una operación comercial.

El código también se refiere a las operaciones sobre documentos a la orden, de manera que la emisión, circulación, garantía y pago de otros documentos a la orden que no sean letras de cambio, pagaré y cheque constituyen también actos formales de comercio. También quedan incluidas dentro de esta clase de actos las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio, aunque no se realicen mediante el empleo de una letra de cambio.

Operaciones de Banco Aquí el código de comercio se refiere a todas las

operaciones de banco, y al referirse a operaciones no utiliza este término desde el punto de vista económico que supone la realización de varios actos jurídicos para completar la operación.

Las operaciones que están autorizadas para efectuar los bancos están contempladas en la Ley General de Bancos de 19 de diciembre de 1997.

Son bancos comerciales las instituciones que se dedican al negocio de recibir dinero en depósito y darlo a su vez en préstamo sea en forma de mutuo, de descuento de documentos, o en cualquiera otra forma, de acuerdo a la definición del art 40 del DFL N° 3.

Las operaciones de los bancos se encuentran enumeradas en el artículo 69 de el mismo cuerpo legal (DFL N° 3).

“Artículo 69.- Los bancos podrán efectuar las siguientes operaciones: 1) Recibir depósitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria. 2) Emitir bonos o debentures sin garantía especial. 3) Hacer préstamos con o sin garantía. 4) Descontar letras de cambio, pagarés y otros documentos que

representen obligación de pago. 5) Emitir letras de crédito que correspondan a préstamos otorgados en

virtud del Título XIII de esta ley. Las obligaciones del mutuario en estas operaciones se computarán para los efectos de los límites que establece el artículo 84, Nº 1 y 4.

6) Adquirir, ceder y transferir efectos de comercio, con sujeción a las normas que acuerde el Banco Central de conformidad a su Ley Orgánica.

Asimismo, los bancos podrán efectuar operaciones con productos derivados, tales como futuros, opciones, swaps, forwards u otros instrumentos o contratos de derivados, conforme a las normas y limitaciones que establezca el Banco Central de Chile.

7) Con sujeción a las normas generales que dicte la Superintendencia, los bancos podrán otorgar créditos que se encuentren amparados por garantía hipotecaria. Tales créditos se extenderán por escritura pública que lleve cláusula a la orden, de la cual se otorgará una sola copia autorizada que se entregará al acreedor, la que será transferible por endoso colocado a continuación, al margen o al dorso del documento, con indicación del nombre del cesionario. Para fines exclusivos de información, la cesión deberá anotarse al margen de la inscripción de la hipoteca.

El cedente sólo responderá de la existencia del crédito. Podrán ser cesionarios de estos créditos los bancos y otras

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras – Chile entidades reguladas por leyes especiales que les permitan este tipo de inversiones. La administración de estos créditos deberá quedar en estos casos encargada a un banco o sociedad financiera o a alguno de los agentes administradores de mutuos hipotecarios a que se refiere el artículo 21 bis del decreto con fuerza de ley Nº 251 de 1931, o cualquier otra entidad autorizada por ley para administrar mutuos hipotecarios endosables.

8) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos. 9) Efectuar operaciones de cambios internacionales con arreglo a la ley.

10) Emitir cartas de crédito. 11) Avalar letras de cambio o pagarés y otorgar fianzas simples y

solidarias, en moneda nacional, con sujeción a las normas y limitaciones que imparta la Superintendencia.

12) Emitir letras, órdenes de pago y giros contra sus propias oficinas o corresponsales.

13) Emitir boletas o depósitos de garantía, que serán inembargables por terceros extraños al contrato o a la obligación que caucionen.

14) Recibir valores y efectos en custodia, en las condiciones que el mismo banco fije y dar en arrendamiento cajas de seguridad para el depósito de valores y efectos.

15) Constituir en el país sociedades filiales conforme a los artículos 70 y siguientes.

16) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, de acuerdo con el Título XII de esta ley.

17) Servir de agentes financieros de instituciones y empresas nacionales, extranjeras o internacionales, y prestar asesorías financieras.

18) Adquirir, conservar y enajenar, sujeto a las normas que fije el Banco Central, bonos de la deuda interna y cualquiera otra clase de documentos, emitidos en serie, representativos de obligaciones del Estado o de sus instituciones. Los bancos podrán adquirir, conservar y enajenar oro amonedado o en pastas, dentro del margen general que fija el inciso 2º de este artículo.

19) Adquirir, conservar y enajenar bonos u obligaciones de renta de instituciones internacionales a las que se encuentre adherido el Estado de Chile.

20) Adquirir, conservar y enajenar valores mobiliarios de renta fija, incluso letras de crédito emitidas por otros bancos, y encargarse de la emisión y garantizar la colocación y el servicio de dichos valores mobiliarios. Estas operaciones se regirán por los márgenes de crédito que señala el artículo 84, tanto respecto del emisor como de los demás obligados al pago.

21) Los bancos podrán adquirir acciones o tomar participación en bancos o en empresas constituidas en el extranjero, con sujeción a las normas contenidas en el artículo 76 y siguientes.

Podrán, también ser accionistas o tener participación en las sociedades a que refiere el artículo 74.

22) Adquirir, conservar, edificar y enajenar bienes raíces necesarios para su funcionamiento o el de sus servicios anexos. El banco podrá dar en arrendamiento la parte de los inmuebles que no esté utilizando o los bienes raíces que requiera para futura expansión.

23) Adquirir, conservar y enajenar los bienes corporales muebles necesarios para su servicio o para la mantención de sus inversiones.

24) Emitir y operar tarjetas de crédito.

25) Actuar como agentes colocadores de acciones de primera emisión de sociedades anónimas abiertas pudiendo garantizar su colocación. Las acciones que adquieran como consecuencia del otorgamiento de esta garantía deberán ser enajenadas dentro del plazo máximo de dos años contado desde la fecha de su adquisición. Este plazo será de un año para las acciones aprobadas en conformidad al artículo 106 del decreto ley Nº 3.500, de 1980. Mientras las acciones estén en poder del banco no gozarán de derecho a voz ni voto en las juntas de accionistas. La enajenación de las acciones deberá hacerse en la forma, condiciones y bajo las sanciones que establece el artículo 84, Nº 5. Esta garantía no podrá aplicarse a un porcentaje que supere el 35% del capital suscrito y pagado del emisor, y los montos a que correspondan la garantía o las acciones adquiridas en virtud de ella quedarán incluidos en los márgenes de crédito establecidos en el artículo 84.

Las acciones que un banco adquiera en virtud de este número no podrán tener un valor de mercado que, en total, exceda de su capital pagado y reservas.

26) Otorgar a sus clientes servicios financieros por cuenta de terceros, en la forma y condiciones que determine la Superintendencia.

Tratándose de servicios prestados o encargados por instituciones sujetas a la fiscalización de otra Superintendencia, la autorización deberá ser otorgada por todas ellas por norma de carácter general conjunta.

27) Prestar el servicio de transporte de valores. El conjunto de las inversiones que el banco efectúe en las

clases de bienes a que se refieren los Nºs 15, 21, 22 y 23 no podrán exceder del total de su capital pagado y reservas.

El banco que adquiera bienes en exceso de lo dispuesto en el inciso anterior, incurrirá en una multa del 10% sobre el exceso de la inversión realizada por cada mes calendario que lo mantenga.”

Operaciones de Cambio Están contempladas en el n° 11 del art 3 “Las

operaciones de banco, las de cambio y corretaje”. El concepto de cambio tiene dos acepciones: Contrato de Cambio, que es al que se refiere el n° 11

del art 3 del c. com. Cambio o Trueque normal de monedas. Estas

operaciones de cambio son mercantiles respecto de la persona natural o jurídica que tiene a disposición del público el cambio, éstas son los “bancos o casas de cambio”. Para la persona que concurre a efectuar el cambio realizará una operación mercantil solo en el caso que ella acceda a un negocio de ese carácter.

  El Corretaje Está regulado en el art 3 n° 11 del c. com. Por su parte el art 234 menciona la correduría como una forma de mandato

comercial según el cual los corredores son oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos. Sin embargo, en la actualidad no existen corredores que sean oficiales públicos, pero el código de comercio ha dado amplia aplicación al art 80 y deja abierta la posibilidad para que existan corredores particulares y privados que no requieren de este nombramiento, por lo tanto no tienen el carácter de oficiales públicos (hace alusión a la existencia de tribunales de comercio que propondrían una terna al presidente de la república para que sean designados por éste, cosa que en Chile no existe.)

El título III del libro I del código de comercio regula los corredores de comercio. Los corredores de comercio son comerciantes ya que realizan actos de

intermediación con finalidad de lucro, por lo tanto los actos son siempre mercantiles para ellos, en tanto que para la persona que contrata con ellos será civil o mercantil de acuerdo a la teoría de lo accesorio.

Operaciones de Bolsa Regulado en el n° 12 del art 3 del c. com. Las operaciones de bolsa están definidas en el art 38 de la Ley 18.045

sobre Mercado de Valores, que señala que las bolsas son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros de la implementación necesaria para que puedan efectuar eficazmente las transacciones de valores en el lugar que les proporcione mediante mecanismos continuos de oferta pública, y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores que procedan en conformidad a la ley.

El mercado de valores está organizado jurídicamente y las bolsas de valores se encuentran fiscalizadas por la superintendencia de valores y seguros.

Las principales operaciones de bolsa son la compra-venta de acciones, valores y monedas que se realizan por su intermedio, ya sea en rueda de bolsa o a través de los modernos medios electrónicos de transacción bursátil.

Estas operaciones que son siempre mercantiles, tanto respecto a las bolsas de comercio y los corredores que en ella intervienen.

Respecto de la persona que concurre a la bolsa a transar dichos valores debe aplicarse el principio de lo accesorio sin perjuicio de tener presente que la compra-venta de valores mobiliarios será siempre mercantil en el caso que se efectúe a título de inversión lucrativa, que es lo que ocurre corrientemente.

Actos de comercio marítimo Nuestro código mercantiliza todos los contratos y operaciones relacionadas con

el tráfico marítimo. Los actos de comercio marítimos señalados en el art 3 son los siguientes:

  Los del n° 13 “Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves,

sus aparejos y vituallas”. Los del n° 14 “Las asociaciones de armadores”. Los del n° 15 “Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones

marítimas”. Los del n° 16 “Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al

comercio marítimo”. Los del n° 17 “Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías,

naufragios y salvamentos”. Los del n° 18 “Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitán,

oficiales y tripulación”. Los del n° 19 “Los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes y

gente de mar para el servicio de las naves”.  

Hay ciertos actos de comercio que no mencionan en el art 3.

Las Sociedades Ya que el art 2059 CC expresa que las sociedades

comerciales son las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio.

  “Art. 2059. La sociedad puede ser civil o

comercial. Son sociedades comerciales las que se forman

para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.”

El Contrato de Cuenta Corriente Mercantil El cual a pesar de no estar en el art 3 y no constar en otro

cuerpo legal que no sea el propio código de comercio tiene el carácter de mercantil, lo que a juicio de parte de la doctrina se debería a que este contrato es intrínsecamente civil aunque pueda asumir caracteres mercantiles, así piensa por ejemplo el profesor Olavarría. En cambio otro sector piensa lo contrario, es decir, que es un contrato que en la práctica usan en forma exclusiva los comerciantes, así piensa el profesor Osvaldo Contreras.

  El Mutuo El cual se encuentra regulado en forma distinta en el código

de comercio y en el código civil. Para determinar si es de uno u otro se recurre

Los Contratos Accesorios Principalmente la Prenda y la Fianza. Regulados en el código civil y el código de

comercio, también recurriéndose a la teoría de lo accesorio. En cuanto a la hipoteca no es nunca mercantil aun cuando se constituya para garantizar obligaciones mercantiles, por dos razones:

Porque no está mencionado este carácter en el código de comercio.

Porque afecta principalmente a bienes inmuebles.