Corte de Apelaciones de Coyhaique, 21/01/2011, 127-10 Tipo: Recurso de Apelacin Resultado: Rechazado

Doctrina:

1.- Corresponde rechazar el recurso de apelacin interpuesto por el actor puesto que no se cumplen los presupuestos establecidos por la ley para que prospere la accin entablada.

2.- Para que prospere la accin de precario, conforme al artculo 2195 del Cdigo Civil deben concurrir, copulativamente, los siguientes requisitos: 1) que el demandante sea el dueo del bien cuya restitucin solicita; 2) que el demandado ocupe dicho bien y 3) que tal ocupacin sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.

Texto Sentencia Corte de Apelaciones de Coyhaique

Coyhaique, 21 de enero de 2011.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada, de fecha once de noviembre de dos mil diez, escrita de fojas 45 a 50; Y SE TIENE, ADEMS, PRESENTE:

PRIMERO: Que, de fojas 52 a 57, comparece don Ervis Bahamondes Olavarra, abogado, en representacin de M.B., quien deduce recurso de apelacin en contra de la referida sentencia definitiva de autos, solicitando que sta sea revocada y se d lugar a la demanda.

Fundamenta su recurso expresando, en sntesis, que el fallo recurrido incurre en un primer error jurdico cuando dice que el objeto de la controversia es conocer de la accin de precario, en la cual el demandado se ha opuesto en atencin a que en su defensa si bien reconoce la ocupacin material de la propiedad de autos, lo es slo en forma parcial, adems que disputa la titularidad exclusiva del dominio, por cuanto se tratara de un bien jurdico de la sociedad conyugal, cuando lo cierto es que el objeto del juicio es conocer de la accin de precario, esto es si el actor es el propietario del inmueble, si la contraria es ocupante, y si tiene ttulo de ocupacin.Indica que agregar al llamado "objeto del juicio" la representacin de la persona jurdica carece de sentido, porque en autos se ha demandado a "Comercial Maxiori Hermanos Limitada", y no a alguna persona natural.

Un segundo argumento del apelante es que, en cuanto a las tachas, la sentencia rechaza las tachas opuestas a los testigos, en el caso de Jos Miranda, quien expres "con toda la familia somos vecinos, conocidos de muchos aos y somos amigos", esta declaracin

aparece como suficiente para dar por acreditada la tachas de ntima amistad, porque se trata de un testigo que es amigo de muchos aos de la parte que lo presenta; respecto a la testigo Francisca Barrientos, su tacha es igual o ms evidente pues ella reconoce que si tiene amistad con todos, la seora O.B. y sus hijos, porque as est redactada la pregunta y as debe entenderse la contestacin, y jams esta testigo expresa que tenga amistad con el actor y ni siquiera lo menciona, lo cual vale para todos los testigos; y respecto a la testigo Fabiola Andrade, esta dice expresamente que su relacin es directa con Oriana, con la que tiene amistad desde nia al punto que jugaban juntas, y lo anterior tampoco se extiende al demandante.De lo anteriormente expuesto se desprende que el juez comete un error evidente en meter a todos los testigos en un solo saco, pues claramente la tacha de la ltima testigo es por su amistad con O.B., socia de la sociedad demandada, y en cuanto a los otros testigos, se debe recordar que las preguntas fueron expresamente dirigidas hacia determinadas personas y que es el juez quien extiende la respuesta a personas no mencionadas ni por el que hizo la pregunta ni por quien las contest. Que en consecuencia, el juez debi acoger las tachas expresadas.

El siguiente motivo que expresa el recurrente es que al momento de sealar el ttulo de ocupacin en el motivo Sptimo el juez indica el ttulo por el cual la demandada ocupa el inmueble deviene en la existencia de una relacin familiar entre el actor y la representante legal de la sociedad mercantil derivada de la existencia del matrimonio en los trminos indicados, y que llama la atencin a la parte recurrente que se haga este racionamiento sin entrar a citar disposiciones legales que la fundamenten.

Enseguida seala el recurrente que debe dejarse asentado una primera cuestin y que es que el actor es don M.B., persona natural, actualmente sin ocupacin, que la demandada es la Sociedad Comercial Maxiori Limitada, formada por los socios M.B. y O.B., y que dicha sociedad comercial es de responsabilidad limitada, que fue constituida el 14 de julio de 2009, la que fij como su domicilio en la comuna de Aysn, sin indicar lugar especfico, sociedad que tiene atributos propios como capacidad, patrimonio, nombre o razn social, domicilio y nacionalidad, pero carece del atributo del parentesco, y que sin embargo el juez ha fallado este juicio fundado en la relacin de parentesco, en circunstancias que es jurdicamente imposible sostener que la sociedad comercial indicada tiene relacin de parentesco con el demandante y que en virtud de ello ocupa el inmueble de su dominio.Agrega que la relacin de parentesco de los socios con el actor no los habilita para que el establecimiento comercial funcione al interior del inmueble de propiedad del demandante, que los socios de esa sociedad son hijos del actor, pero ambos son mayores de edad y con ocupaciones comerciales y no existe obligacin del actor para que se le obligue a la mantencin de ambos; que en suma no existe fundamento o razn para que el padre est obligado a sostener gratuitamente un local comercial, sin posibilidad de recuperar su propiedad, porque los hijos han instalado una frutera en dicho lugar.

Seala tambin el recurrente, que respecto a la relacin matrimonial entre Oriana Mella Alvarado y M.B., es un hecho indiscutible pero que nada tiene que ver con el asunto controvertido en esta causa, porque la primera no es socia de la Sociedad Maxiori, y aunque lo fuera la demandada es la sociedad y no doa Oriana Mella, y el representante

legal de la sociedad son sus socios y no Oriana Mella, y porque la representacin que ostenta Oriana Mella de esa sociedad deriva de un mandato extendido en enero de 2010 por uno de los socios. En este sentido cabe preguntarse si teniendo Oriana Mella, que es cnyuge del demandante, facultad para representar a la sociedad demandada, el poder que se le dio constituye o no facultad suficiente para ocupar el inmueble.Indica el apelante que el juez no falla en ese sentido, ya que dice que la relacin de matrimonio entre Oriana Mella y el actor, habilita a la Sociedad Maxiori, perteneciente a terceros, a ocupar el inmueble, es decir se funda nuevamente el fallo en la relacin de parentesco, esto es la matrimonial, en circunstancias que dicha sociedad no est unida ni por matrimonio ni por relacin de parentesco alguno con el actor.

Indica tambin el recurrente que el juez no entr a determinar cules son los derechos que puede tener la cnyuge casada en la sociedad conyugal, y que solo expres que el ttulo por el cual la demandada ocupa el inmueble deviene en la existencia de una relacin familiar entre el actor y la representante legal de la sociedad mercantil, derivada de la existencia del matrimonio en los trminos indicados; y que el inmueble de autos es un bien social y conforme al artculo 1749 del Cdigo Civil el marido es jefe de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, y que el parentesco de una persona que no es socia de la demandada habilitara a sta para ocupar el inmueble, pero que ello es contrario a derecho porque la Sociedad Maxiori tiene una personalidad jurdica de sus socios y no hay vnculo alguno entre la sociedad y el actor, y que para todos los efectos legales, la sociedad indicada es un tercero ajeno a la relacin matrimonial.

Termina el recurrente citando los artculos 1750 y 1752 del Cdigo Civil, sealando que respecto de terceros el marido es dueo de los bienes sociales, como si sus bienes y los sociales formasen un solo patrimonio, y que es ms, la mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, y que el hecho de ser cnyuge habilita a Oriana Mella para vivir en el hogar comn, pero no le otorga facultades de administracinde bienes de la sociedad conyugal, por lo cual ni an ella puede otorgar un ttulo que habilite a la Sociedad Maxiori a ocupar el inmueble.

Pide por tanto el apelante, que el Tribunal de Alzada enmiende la sentencia recurrida conforme a derecho y resuelva en definitiva que se acogen las tachas opuestas a los testigos de la contraria y se le reste todo valor probatorio a sus dichos, y que se acoja la demanda en todas sus partes, condenndose a la demandada a hacer abandono del inmueble dentro de tercero da bajo sancin de lanzamiento, con costas.

SEGUNDO: Que, segn se constata del libelo que corre de fojas 3 a 4, el actor M.B.interpone demanda de precario en contra de la Sociedad Comercial Maxiori Hermanos Limitada, conforme a los artculos 2195 y siguientes del Cdigo Civil, y la parte demandada al contestar de fojas 17 a 19 indica que contesta dicha demanda de precario.

Que as entonces, lo controvertido es si en autos se dan o no los presupuestos de hecho de la accin de precario, y que conforme a dicho artculo 2195 del Cdigo Civil, son tres: 1) que el demandante sea el dueo del bien cuya restitucin solicita; 2) que el demandado

ocupe dicho bien y 3) que tal ocupacin sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.

TERCERO: Que, segn aparece del fallo en examen, el juez del grado, en el motivo Primero fij el objeto de la controversia, conocer y resolver la demanda de comodato precario conforme al artculo 2195 del Cdigo Civil, en el motivo Segundo analiz los medios de conviccin aportados al proceso por las partes, en el motivo Cuarto seal los requisitos de la accin de precario y en el motivo siguiente la regla sobre la carga de la prueba, en tanto que en el motivo Sexto analiz la prueba de la parte demandante. En el motivo Sptimo analiz la prueba documental y testimonial de la demandada, extrayendo las siguientes conclusiones: Que el actor se encuentra casado con Oriana del Carmen Mella Alvarado, matrimonio celebrado el 28 de abril de 1972, bajo rgimen patrimonial de sociedad conyugal; que el 14 de julio de 2009, se constituy la Sociedad Comercial Maxiori Hermanos Limitada, cuyos socios son O.B. y M.E.B., y que el uso de la razn social le corresponde a ambos socios en forma indistinta y Manuel Er nesto deleg en Oriana Ins la facultades de administracin de dicha sociedad, concluyendo el juez a quo en el numeral tercero de dicho motivo Sptimo que del anlisis del certificado de matrimonio en conexin con la escritura de dominio y alegaciones de la defensa donde no controvierte la ocupacin parcial del inmueble de autos, concluye que efectivamente el inmueble fue adquirido durante la vigencia del matrimonio, el que actualmente sigue vigente y el rgimen de bienes contina siendo el de la sociedad conyugal, y la naturaleza del ttulo es oneroso, especficamente una compraventa, por lo que en definitiva se est en presencia de un bien que forma parte del haber de la sociedad conyugal, donde el actor en su calidad de cnyuge y jefe de la sociedad conyugal le corresponde su administracin, pero no su titularidad exclusiva y excluyente de los derechos de la representante legal de la sociedad demandada, quien ostenta la calidad de cnyuge, sealando en el numeral cuarto que el ttulo por el cual la demandada, esto es la Sociedad Comercial Maxiori Hermanos Limitada, ocupa el inmueble deviene en la existencia de una relacin familiar entre el actor y la representante legal de la sociedad mercantil derivada del matrimonio, en tanto que en el numeral quinto seala el sentenciador, que habindose rechazado la incidencia de inhabilidad de los tres testigos de la demandada, los cuales estn contestes en cuanto a los hechos y circunstancias esenciales en relacin a los puntos 1 y 3 del auto de prueba en cuanto manifiestan que el inmueble litigioso corresponde a la residencia de la familia dela representante legal de la sociedad demandada, con giro social destinado a frutera, inmueble que se adquiri en el ao 1985 y 1986, siendo que lo fue en el ao 1984, conforme a la inscripcin de dominio ofrecida por el demandante, no ser contradichos por otros testigos, y conforme al artculo 384 del Cdigo de Procedimiento Civil, deber otorgarse valor de presuncin y sin perjuicio de hacer reserva que la prueba testimonial slo ser pertinente para acreditar nicamente el punto de prueba nmero 1, esto es, el ttulo de ocupacin de la demandada, ya que el punto de prueba N 3, relativo a la poca de adquisicin del inmueble slo podr acreditarse mediante el instrumento pblico respectivo derivado de la compraventa y del registro de inscripcin pertinente y, finalmente, en el numeral seis, el juez a quo concluye que no habindose demostrado por el demandante un ttulo exclusivo

de dominio, excluyente del derecho de la demandada, deber rechazarse la demanda en todas sus partes.

CUARTO: Que, as resulta entonces, que corresponde dilucidar si en la sentencia por la cual el Juez rechaz la demanda de precario y contra la cual se recurre, estuvo en lo correcto, al decidir que el demandante, con las probanzas rendidas, no logr demostrar un ttulo exclusivo de dominio, excluyente del derecho de la demandada, o lo que es igual,que sta ltima ocupaba la propiedad cuya restitucin se pide, por la mera tolerancia de su propietario.

Al efecto cabe sealar que el trmino tolerar, significa entre otras acepciones, "llevar con paciencia", "soportar", "aguantar", "sufrir". El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, agrega tambin, "Permitir algo que no se tiene por lcito, sin aprobarlo expresamente". En otros trminos la tenencia denunciada es simplemente tolerada y por lo tanto precaria, cuando est sustentada en la simple y exclusiva indulgencia, condescendencia, aceptacin, admisin, favor o gracia del dueo.

QUINTO:Que, acorde con lo referido y reseado por el Juez a quo en los considerandos Primero a Sptimo reproducidos, del fallo recurrido, en forma alguna puede decirse que la demandada ocupa el inmueble sublite por la mera tolerancia del actor. A aquellas consideraciones se suma, el hecho de que conforme al documento agregado de fojas 2 a 2 vuelta, se encuentra inscrita en el registro de Propiedad ao 1984, fojas 69 vuelta del Conservador de Bienes Races de Aysn, el inmueble que all se describe, a favor de M.B., con fecha 18 de abril de 1984, el cual conforme al certificado de matrimonio de fojas 8, se encuentra unido en matrimonio con doa Oriana del Carmen Mella Alvarado, desde el 28 de abril de 1972, bajo rgimen de sociedad conyugal, de modo que esa propiedad le pertenece a la sociedad conyugal y con el documento agregado a fojas 7, se acredita que M.E.B., uno de los socios de la sociedad Comercial Maxiori Hermanos Limitada, es hijo del demandante y de Oriana del Carmen Mella Alvarado, quien ostenta un mandato general de administracin de dicha sociedad, documentos que entonces se oponen al concepto de tolerancia, puesto que al ocupar la sociedad una parte del inmueble motivo de la accin de precario, donde funciona un negocio en el que tienen participacin familiares directos del demandante, ello es contrario a una tenencia, que es precisamente lo opuesto a la tolerancia.

SEXTO: Que, la accin de precario requiere que entre las partes no concurra ninguna clase de relacin convencional jurdicamente relevante entre el ocupante del bien inmueble y su dueo.Al funcionar un negocio familiar en una parte de la propiedad perteneciente a la sociedad conyugal formada entre el actor y la madre de los socios de la sociedad comercial demandada, los que a su vez son hijos de ambos, sin duda alguna vincula a las partes jurdicamente y por tanto le empece a la sociedad conyugal como duea del predio en el sentido de tener que tolerar la ocupacin en virtud de no existir ignorancia o mera tolerancia del dueo. Est claro que, en relacin a los presupuestos de la accin de precario, que el actor es dueo del predio sublite en conjunto con doa Oriana del Carmen Mella Alvarado, siendo del caso sealar que tanto el primero solicita la restitucin del predio, esta ltima se opone a ello; en seguida, es efectivo que la sociedad

demandada ocupa parte de dicho predio, con el objeto de que all funcione una sociedad comercial denominada Maxiori Hermanos Limitada, pero tal ocupacin, si bien es sin contrato, de ninguna manera lo es por ignorancia o mera tolerancia del dueo del predio.

Que, la carga de la prueba de las dos primeras exigencias corresponde siempre al actor, y este ltimo no ha acreditado que l sea el dueo del predio cuya restitucin solicita, ya que el mismo le pertenece a la sociedad conyugal de la que forma parte doa Oriana del Carmen Mella Alvarado, con quien se encuentra casado, siendo del caso sealar, como ya se ha dicho anteriormente, que la compraventa de ese predio se efectu por M.B., como administrador y representante legal de la sociedad conyugal, durante esematrimonio, de modo que este primer requisito no se ha cumplido en los autos y slo una vez que se hubiera acreditado que el actor era el nico propietario del predio y que ste es ocupado por la sociedad demandada, entonces recae en sta ltima el peso de probar que esa ocupacin est justificada por un ttulo o contrato y no en la ignorancia o mera tolerancia de los dueos de la propiedad.

Por consiguiente, no habindose probado los presupuestos de la accin de precario y existiendo adems indicios respecto de algn vnculo que pueda relacionar al verdadero dueo del predio con el que detenta la cosa, o a este ltimo con la especie cuya restitucin se pretende, no puede afirmarse que se est en presencia de un precario.

SPTIMO: Que, conforme a lo antes razonado, al no reunirse la totalidad de los requisitos legales de la accin de precario deducida por la actora, dado que no se logr demostrar que la tenencia del predio reclamado, por parte del demandado, era por ignorancia o mera tolerancia del dueo, el recurso de apelacin deducido por ste, habr de ser desestimado.

Con lo expuesto, mrito de autos, disposiciones legales citadas y lo establecido, adems, en el artculo 186 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, se declara:

Que, se CONFIRMA, con costas, la sentencia definitiva apelada, de fecha once de noviembre de dos mil diez, escrita de fojas 45 a 50.

Regstrese y devulvase.

Redaccin del seor Ministro Titular don Luis Daniel Seplveda Coronado.

PRONUNCIADA POR LA SEORA PRESIDENTE TITULAR DOA ALICIA ARANEDA ESPINOZA, LOS SEORES MINISTROS TITULARES DON SERGIO FERNANDO MORA VALLEJOS Y DON LUIS DANIEL SEPULVEDA CORONADO. NO FIRMA EL SEOR MINISTRO TITULAR DON SERGIO FERNANDO MORA VALLEJOS, NO OBSTANTE HABER CONCURRIDO A LA VISTA Y ACUERDO DEL FALLO, POR ENCONTRARSE HACIENDO USO DE SU FERIADO LEGAL. AUTORIZA DON GASTON HERNANDEZ LEIVA, SECRETARIO SUBROGANTE.