Preguntas_Frecuentes_(2008a)

8/3/2019 Preguntas_Frecuentes_(2008a)

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Introducción al Derecho II Prof. Fernando Atria L.Teoría de la Argumentación Jurídica Segundo Semestre de 2008

PREGUNTAS FRECUENTESEste documento es una recopilación preguntas y respuestas sobre el contenido del curso, basadaen los foros de los años 2005-2007. Es posible revisar las mismas preguntas de modo más fácil

en la sección correspondiente en la página web del curso.

1. Razonamiento práctico en contextos institucionalizados.

1.1. Instituciones y hechos institucionales.

1.1.1. Dos conceptos de regla Dos conceptos de regla.

1. ¿Cuáles son los dos conceptos de regla de Rawls?

Rawls identifica dos conceptos de reglas sin pretensiones exhaustivas

(esto quiere decir que podrían haber otras).(1) Las reglas como resúmenes (mira sumaria en la traducción) sonaquellas que tienen su origen en una sostenida repetición en la forma desolucionar un mismo (o similares) caso. Es decir, si cada vez que al agenteracional X se le aparece el caso A concluye C, y asumimos que todos losagentes son racionales podemos concluir la regla “A entonces C”. Lacaracterística de las reglas como resúmenes es que son posteriores a loscasos particulares, esta es una consecuencia lógica puesto que de dichoscasos surge la regla, un corolario también lógico de lo anterior es que loscasos particulares tienen existencia con independencia de la regla, que noes sino un resumen de la conducta que en el pasado ha sido juzgadacomo adecuada en esas condiciones típicas. Por tanto, el fundamento delas reglas como resúmenes es la confianza que nos produce el hecho deque una gran cantidad de agentes racionales hayan decidido conanterioridad de la misma manera, lo que no impide que se desconfíeracionalmente de dicha regla, es tan sólo una guía o máxima.

(2) Por otro lado, las reglas como práctica (concepción de la práctica en latraducción) vienen a definir una práctica, es decir, la práctica existe, seconstituye, por referencia a la regla. Por ejemplo, puedo ver personasgolpeando con el pie una esfera de cuero e introducirla en dos palos verticales y uno horizontal sin que esto no signifique más que un hecho

bruto, sin embargo, puede ser fútbol cuando identifico que existen reglasque constituyen las delimitaciones, objetivos, posibilidades y prohibiciones del mismo hecho bruto (no es necesario que estas reglassean explícitas, pueden ser tácitas). Cuando a una persona que golpeauna pelota de cuero se le pregunta “¿qué haces?” y responde “juegofútbol” quiere decir “participo de una práctica que define algo que selama “fútbol””. Las características de las reglas como práctica es que comoconsecuencia lógica, son anteriores a los casos particulares (no puedehaber un gol o un fuera de juego si no hay reglas que especifica quécuenta como cada uno). Además, la única forma de realizar una acción alinterior de la práctica es seguir las reglas que la definen; éstas no son

guías que ayuden a decidir correctamente los casos particulares (como lasreglas como resúmenes ), no tienen su fundamento en la estadística o la



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experiencia sino en el hecho de que sólo siguiéndolas es posibleparticipar de la práctica (otra cuestión es, desde luego, la de si hay razones para participar de una práctica).

Finalmente, para concluir nuestro ejemplo, el hecho de que en el fútbol

jueguen 11 jugadores por equipo se remite a las reglas como práctica pero que estos jugadores se ordenen en arquero, defensa, mediocampo,ataque, etc. es el fruto de una regla como resumen (la experiencia hamostrado en el pasado que si los jugadores no asumen posicionesdiferenciadas en el campo de juego, probablemente van a perder).

2. ¿Cómo se diferencia la justificación de una práctica y la de una acción bajo la práctica?

La distinción entre reglas como resúmenes y reglas como prácticasrealizada por Rawls (ver pregunta anterior) permite distinguir entre (1)justificación de la práctica y (2) justificación de una acción bajo la práctica.

Es distinto preguntarse por las razones que justifican la regla o las reglasque crean una práctica a preguntarse por la justificación de una acciónparticular que ocurre al interior de la práctica.

(1) La justificación de las reglas que constituyen una práctica puede ser decualquier tipo, pertenecen a la argumentación moral o práctica y susargumentos deberán ser sopesados en el discurso general. Para Rawls(que en este artículo asume la posición de un utilitarista) el criteriodecisivo para justificar una práctica es el principio utilitarista: se justificauna práctica si ella es (en el sentido relevante) útil en cuanto a sus

consecuencias.

(2) Distinto es la justificación de una acción bajo la práctica, que sejustifica por referencia a las reglas de éstas, no al principio utilitarista.

Esta será la importancia de la distinción entre dos tipos de reglas. Comose hace evidente, la distinción entre justificar la regla y justificar la acciónbajo la regla no puede hacerse cuando se trata de reglas como resumen.Dicho de otro modo, las reglas como resúmenes no son capaces deromper la transitividad de la justificación. En el derecho, para Rawls, lafunción legislativa requiere de justificación puesto que crea reglas comoprácticas que vendrán a constituir el ordenamiento jurídico. La funciónjudicial, sin embargo, es distinta, porque debe decidir un caso particularbajo la práctica legislativa (la adecuación de una ley general a un casoparticular) y por tanto, como única justificación requiere remitirse a algunade las reglas emanadas del legislativo cuyo contenido sea aplicable alcaso, lo demás deviene irrelevante. Las reglas como práctica rompen latransitividad de la justificación.

3. ¿Cómo justifica el utilitarismo una decisión sin atender a susconsecuencias en cada caso? La tesis de Rawls es que el principio utilitarista se aplica a la práctica, no a

la acción bajo la práctica. La pregunta es si es útil que exista la práctica decumplir las promesas, o de sancionar sólo a los culpables. Si la respuesta



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es que sí, entonces la decisión sobre si una promesa debe cumplirse o unapersona debe ser sancionada no debe tomarse atendiendo a lasconsecuencias que de ese cumplimiento o sanción se sigan, sino sóloatendiendo al hecho de que conforme a la práctica la promesa esobligatoria o la sanción debida. No hay aplicación directa del principio

utilitarista a la decisión sobre si una promesa debe ser cumplida o unapersona sancionada.

4. ¿Cuál es la semejanza entre las reglas técnicas y las reglas-como- resumen? Las reglas técnicas son hipotéticas (si quieres hacer X debes hacer Y), y lasreglas como resúmenes pueden ser hipotéticas o no. Si el fin es un fin queno es condicional al deseo del agente, entonces la regla como resumen noes hipotética. Aunque ambas comparten una característica fundamental: noconstituyen un fundamento independiente para una obligación.

5. ¿Cuál es la relación entre la distinción de Rawls (entre reglas como prácticas y reglas como resumen) y la que importa par el curso,entre razonamiento jurídico y razonamiento práctico general? Si la distinción de Rawls es correcta, es posible responder a la preguntapor la diferenciación entre el razonamiento práctico general y elrazonamiento jurídico de la siguiente forma: razonamiento jurídico es elrazonamiento dentro de una práctica, el razonamiento práctico general esrazonamiento sobre la práctica. Al interior de la práctica no hay razonamiento práctico general, sino razonamiento-conforme-a-la-práctica.En el caso de rawls, lo que nosotros llamamos "razonamiento prácticogeneral" es razonamiento conforme al principio de utilidad. Rawls diría: al

interior de la práctica de castigar (o de prometer) no hay espacio para elrazonamiento conforme al principio de utilidad. Las referencias alprincipio de utilidad sólo son relevantes cuando discutimos sobre cómosería bueno que la práctica fuera. La decisión de cada caso de castigar ocumplir una promesa debe corresponder no al principio de utilidad, sino alas reglas de la práctica. Traducido al problema del curso, podríamosdecir: al interior de la práctica jurídica, argumentos morales (práctico-generales) son impertinentes, de lo que se trata es de aplicar las reglasque conforme a la regla de reconocimiento son válidas. Cuandodiscutimos (por ejemplo, en sede legislativa) sobre cómo deberían ser esasnormas, entonces los argumentos morales (práctico-generales) son

pertinentes. Pero no cuando el juez está decidiendo un caso. Ello porqueel legislador razona moralmente, el juez jurídicamente.

1.1.2. La justificación y su transitividad.

6. ¿Qué significa 'transitividad'? “Transitividad” es una propiedad de una relación, tal que si aRb y bRcentonces puede correctamente concluirse que aRc. Así, si a es mayor queb y b es mayor que c, entonces puede correctamente concluirse que a esmayor que c. La relación “mayor que”, entonces, es transitiva. Pero si a esabuelo de b y b es abuelo de c no puede correctamente concluirse que aes abuelo de c. La propiedad “abuelo de” no es, entonces, transitiva.



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7. ¿Qué es la transitividad de la justificación (o del razonamiento práctico)? El razonamiento práctico es transitivo (véase la respuesta a esta pregunta),en el sentido de que hay principios (“a”) que justifican una regla (“b”) y laregla justifica una decisión determinada (“c”), de modo tal que puede

correctamente concluirse que los principios justifican la decisión: aRb, porun lado y bRc, por otro, y es correcto decir que aRc.

8. ¿Qué es la 'ruptura de la transitividad'? ¿Qué es la 'ruptura de la transitividad'? Es el efecto que producen las reglas, en particular lo que Rawls denominalas “reglas como práctica”: En los casos por él discutidos, el principioutilitarista (a) justifica una regla (o práctica) como la de que debencumplirse las promesas válidas o que sólo puede sancionase a unapersona que es culpable (“b”), y la regla de que deben cumplirse laspromesas o que sólo puede sancionarse a los culpable (b) justifica ladecisión de que una promesa particular o un individuo culpable debecumplirse o sancionarse, sin que por ello pueda decirse que es elprincipio utilitarista el que justifica directamente la obligatoriedad de lapromesa o la sanción al culpable. El argumento de Rawls es que elinocente no puede ser sancionado (o las promesas o pueden serincumplidas) aun cuando en un caso hacerlo maximice la utilidad.Independientemente de que usted esté de acuerdo o no con esta tesis,aquí vemos la idea de que las reglas como práctica rompen latransitividad: del hecho de que el principio justifique la regla y la regla ladecisión no puede concluirse que el principio justifica la decisión.

1.1.3. Reglas regulativas y constitutivas.

9. ¿Qué es una 'institución' y un sistema institucionalizado?

Institución es una palabra que soporta distintos significados. Los sentidosque distinguimos en el curso son:

(i) Un género de literatura jurídica. Las de Gayo y Justiniano son las másfamosas. Se trataba de breves exposiciones del derecho dirigidasespecialmente a estudiantes, que intentan presentarlo de un modoorganizado y sistematizado. Fueron, de hecho, los primeros intentos desistematización del derecho.

(ii) Conceptos que existen en virtud de reglas que los constituyen, como“promesa”, “dinero”, o “usucapión”. Aquí se habla de hechosinstitucionales. Todos estos son hechos que no existen naturalmente en elmundo, sino que son consecuencia de la ocurrencia de ciertos hechos enel mundo (como pronunciar en el contexto adecuado las palabras “yoprometo” etc) y la aplicación de ciertas reglas constitutivas (reglas queespecifican qué cuenta como una promesa en qué contextos etc).

(iii) Se dice también "institucionalizado" a un sistema normativo cuandoéste se organiza distribuyendo competencias entre diversos órganos o

personas. En el caso del derecho, por ejemplo, éste es institucionalizadoen la medida en que crea órganos especializados en la creación,



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aplicación, etc de reglas del sistema. Esos órganos tienen un ámbito deatribuciones en la que pueden ejercer determinadas facultades válidamente. Un sistema institucionalizado en este sentido se vuelve sobresí mismo, haciendo (más o menos radicalmente) autorreferente. Lainstitucionalización de un sistema, en términos hartianos, ocurre cuando

se desarrolla la distinción entre reglas primarias y secundarias. Sin reglassecundarias, no habría sistema, pues entre las reglas primarias no podríahaber relaciones de unidad ni ordenación. El Derecho moderno es unainstitución en los sentidos (ii) y (iii).

Dentro de los sistemas institucionalizados, podemos distinguir entre (a)autónomos: que posibilitan una actividad nueva, e.g. los juegos, y; (b)regulativos: que regulan una práctica que existe antes de las reglas, e.g. elderecho.

10. ¿Cómo se prueban los hechos institucionales en un sistema institucionalizado como el jurídico? La ley regula los medios de prueba, el peso de cada uno de ellos, y laforma y tiempo en que pueden rendirse en juicio. Por supuesto, respectode cada una de estas cosas, la ley puede ser más o menos liberal. Porejemplo, cada vez es más común que la ley, en vez de regular el peso decada medio de prueba, deje entregada al juez la tasación de ésta. Así sedistingue entre "prueba legal tasada" y "sistemas de libre convicción", o"sana crítica" o "apreciación de la prueba en conciencia". Lo que se pruebason hechos. Los hechos pueden ser brutos o institucionales, aunque lamanera de probar un hecho institucional es probar la concurrencia de lossupuestos brutos que, de acuerdo a la regla constitutiva, "cuentan como"institucionales e invocar ésta. Habitualmente las reglas serán reglas válidas

de derecho, y entonces no será necesario probarlas (se presumenconocidas). Si la regla no es una regla válida de derecho, será necesarioprobar su existencia.

11. ¿Existen prácticas no institucionalizadas? Esto está relacionado con la ambigüedad del término "institución". En elsentido en el que la institucionalización de una práctica supone lacreación de órganos con competencias diferenciadas, ellas pueden o noser institucionalizadas. Así, podría pensarse que el fútbol como se juega en"pichangas" de barrio no es institucionalizado mientras que el de losmundiales de fútbol sí lo es. Pero en el sentido de Searle el fútbol es

institucionalizado, porque no es concebible el fútbol en términos noinstitucionales, es decir, como un conjunto de hechos brutos.

12. ¿Qué relación hay entre las nociones de razones excluyentes y sistemas institucionalizados?

Que un sistema sea institucionalizado implica que distribuye competenciasentre distintos órganos. Justifica dichas distribuciones según cuál sea elórgano que está en mejor posición para decidir una determinada cuestión(según su configuración institucional); así, serán desplazadas hacia éstetodas las decisiones substantivas de una clase. Esos desplazamientos seprotegen con exclusiones (razones excluyentes), de modo que no vuelva

a ser decidida la misma cuestión por otro órgano al que no lecorresponde.



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Las razones excluyentes implican:

(i) En cuanto razones, cuentan como guías para la realización de unaacción prescrita por una norma del sistema jurídico.

(ii) En cuanto excluyentes, guían tanto a los individuos ordinarios como alos órganos de aplicación de normas a no considerar otras razones enconflicto (y que desde un punto de vista político o ético parece necesarioo, al menos, razonable considerar), sino sólo aquellas que sean señaladaspor las normas que conciernen al caso.

(iii) Constituyen un instrumento adecuado para que aquellos órganosprimarios de aplicación puedan decidir de manera autoritativa, en cuantoa las disputas sobre la aplicación de normas del sistema. Esto es porqueentregan un fundamento alternativo para decidir, atendiendo sólo a lasrazones que han sido consideradas y excluyendo el resto.

(iv) Implican la ruptura de la transitividad. Las razones que justifican unanorma, una vez que ésta es creada, son excluidas para la decisión de uncaso; la solución sólo dependerá de las razones pertinentes (noexcluidas).

Esta respuesta, sin embargo, es una respuesta simplificada: será necesarioel curso entero del segundo semestre para matizarla.

1.1.4. Relaciones entre sistemas institucionales: el ejemplo del derecho y del fútbol

13. ¿Puede un futbolista demandar a otro por el daño causado por una falta durante un partido? La cuestión de si un futbolista puede demandar a otro jugador por unafalta ocurrida durante un partido es una cuestión que depende delcontenido de las reglas del fútbol y las jurídicas. Vea usted que es unproblema que debe ser solucionado desde el punto de vista de cada unade las reglas involucradas, sin que las respuestas deban ser coincidentes:¿tiene, jurídicamente hablando, un jugador ese derecho? La pregunta esuna pregunta de derecho, y el contenido de las reglas del fútbol es a ese

respecto irrelevante: incluso si las reglas del fútbol prohíben esasdemandas, la cuestión de si esas prohibiciones valen jurídicamente es unacuestión de derecho que en definitiva deberá resolver el juez. Suobservación de que el jugador no puede porque participó voluntariamenteen la actividad, tendría consecuencias demasiado radicales si usted laformula como una regla de derecho: ¿qué pasa con el que es dañadocomo resultado de un accidente en un medio de locomoción colectiva alque voluntariamente se subió? En términos estrictamente jurídicos, lacuestión es si el sujeto que sufrió el daño se expuso imprudentemente alriesgo (véase el art. 2330 del Código Civil).

Lo importante aquí es que usted note que cada sistema de reglas reclamacompetencia para calificar la acción desde su propio punto de vista: para



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el derecho lo que dispongan las reglas del fútbol sobre si los jugadorestienen o no derecho a demandar es irrelevante (a menos que una reglajurídica lo haga relevante), y para las reglas del fútbol la cuestión de si unjugador tiene o no derecho a demandar depende de las reglas del fútbol.Éstas podrían prohibirlos, y la demanda contar como una infracción a las

reglas (e incluso acarrear una sanción por el tribunal de penalidades),pero eso no obstaría al ejercicio de la acción civil.

Hay sin embargo una cuestión adicional: el derecho pretende tener unaautoridad total o totalizante que los demás sistemas (como los del fútbol)no pretenden. El derecho pretende delimitar, por ejemplo, lascompetencias de las asociaciones privadas (entre las cuales está la FIFA ola ANFP), y entonces el derecho podría declarar ilegal la regla, si lahubiere, que restringe el derecho de un jugador a un tribunal de justicia.Pero de nuevo, vea que esta es una cuestión que debe ser decidida entérminos de las reglas jurídicas aplicables.

14. ¿Puede la FIFA (o la ANFP) prohibir a alguien desempeñar su profesión de jugador de fútbol? Como está dicho en una respuesta anterior, nótese que la pregunta resistedos interpretaciones, que significa que la pregunta (¿puede el jugadordemandar a la ANFP?) en realidad oculta dos preguntas distintas, cuyasrespuestas no son necesariamente idénticas. Una es una pregunta dederecho, que se responde por referencia a las reglas jurídicas aplicables:tiene el jugador sancionado una acción contra la ANFP? (la cuestión sediscutió por referencia a la prohibición de por vida que le aplicó la FIFA aRoberto "Cóndor" Rojas después del tinglado en el Maracaná en los años

80: aquí el argumento era que lo que la FIFA le había impuesto era algoque conforme al derecho chileno califica como sanción penal (prohibiciónperpetua para desarrollar una profesión u oficio), y lo había hecho sinforma de juicio (jurídico). El argumento en contrario se basaba en lalibertad de asociación: en principio una asociación privada puedeestablecer reglas de acuerdo a las cuales permite o no participar de susactividades a una persona. Esas reglas por supuesto deben satisfacerciertos estándares, y la cuestión se discutió (aunque no mucho, y no enun juicio, porque no hubo demanda) por referencia a si las reglas de laFIFA (ANFP) eran reglas que en términos jurídicos eran aceptables, esdecir, estaban dentro de la competencia que el derecho de asociación da a

las asociaciones particulares. La segunda pregunta es sobre las reglas de la ANFP: ¿son las decisiones del tribunal de penalidades del fútbol revisablespor los tribunales de justicia? En definitiva, uno pensaría que la cuestióndeterminante será la respuesta que dé el derecho, porque el derechoreclama autoridad para regularlo en principio todo, incluida las reglas dela ANFP, pero no viceversa (aunque si se trata de la FIFA la cuestiónparece diversa, ¿no?).

1.2 Forma y substancia

15. ¿Cómo se justifican las razones de forma para Atiyah? Las consideraciones de forma se justifican indirectamente. Ellas no son valiosas en sí, sino porque facilitan la consecución de finalidades que son



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valiosas. En el matrimonio y los contratos Atiyah habla de una "reducciónde costos y minimización del riesgo de error". Argumentos de este tipojustifican las razones formales, aunque no necesariamente estos y sóloestos argumentos. Otro argumento, por ejemplo, es que la formalidadpuede facilitar el intercambio, proteger la libertad (vid. Ihering) etc.

16. ¿Cuáles son los presupuestos y los límites de la forma? El presupuesto del razonamiento formal es que las cuestiones excluidaspor las razones formales, que entonces a pesar de ser sustantivamenterelevantes no deben ser consideradas por quien ha de decidir (el juez),han sido o serán consideradas y decididas por quienes estén en una mejorposición que él para hacerlo. Que el juez pueda decidir conforme arazones formales acerca de la existencia de un contrato o de un unmatrimonio sin mirar a la sustancia, descansa sobre el hecho que loscontratantes hayan previamente calificado al intercambio que hancelebrado como equitativo, o que los esposos hayan considerado a suunión como especialmente significativa. Como señala Atiyah, “adoptar una

decisión por razones de forma exige un grado de autodisciplina; exigeque admitamos que alguna otra persona, algún otro momento, algún otrolugar, algún otro procedimiento, puede ser el correcto para esa decisión”(Véase: Atiyah, P S: “Forma y substancia en el derecho de contratos”.Oxford, Clarendon Press, 1984. p. 15). Si este presupuesto falla, noexistiendo certeza de que las razones sustantivas han sido consideradasantes por quien se halla en la mejor posición para hacerlo, el juez nopuede razonar formalmente para resolver el caso: estas situacionesconstituyen límites al razonamiento formal, pues de faltar el presupuesto,deviene en formalista (en el sentido peyorativo de Atiyah). En esos casoslímite, para cumplir adecuadamente su labor y tratar a las partes como

fines en sí mismos y no como simples medios a través de los cualespuede garantizar la certeza del derecho, el juez deberá mirar a lasustancia. El punto ahora, que será discutido más adelante en el curso, escomo identificar aquellos casos especiales sin mirar siempre a la sustancia.

En otro sentido, podría decirse que el límite de la forma (y del derecho)es la contingencia de lo político. Si se trata lo político junto con lo jurídico(lo formal), lo jurídico no deviene en político, por el contrario, lo políticoes rebajado a lo jurídico. Por eso Kelsen dice que el derecho es como elRey Midas: todo lo que toca se convierte en jurídico. Y de esa manera nosperdemos de algo importante: nuestras deliberaciones políticas acerca de

lo que nos importa como comunidad se ven reducidas a meros juiciosformales, que no atenderán a lo sustantivamente relevante (al ser la formaciega ante la sustancia), y el valor de nuestras discusiones se veráempobrecido. Así, la forma encuentra su límite en la política, no debiendomezclarse con ella, evitándose de ese modo que ocurra el fenómenodescrito. Respecto a este tema, la pregunta central del curso adquiere granrelevancia.

17. ¿Es la corrección o razonabilidad de la aplicación de una norma parte del razonamiento jurídico? El razonamiento jurídico es razonamiento que mira a la aplicación denormas generales, y esa aplicación no es una cuestión mecánica (esto serádetalladamente discutido en el capítulo 3 del curso). Esto da espacio paradistinguir entre razonamiento jurídico y razonamiento práctico: el



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razonamiento jurídico es una forma de razonamiento práctico en que lasrazones formales son determinantes. Por ende las consideraciones encuanto a la corrección de la aplicación de normas cae dentro del campocubierto por el razonamiento jurídico.

18. ¿Es la pregunta respecto de la justicia de la norma parte del razonamiento jurídico? Con una calificación a ser introducida en breve, puede decirse: no, lapregunta respecto de la justicia de la norma es parte del razonamientomoral. El razonamiento jurídico es razonamiento al interior de un práctica, y él supone que las reglas abstractas de cuya aplicación se trata estándadas. La discusión sobre cuáles deberían ser esas reglas no esrazonamiento jurídico sino moral o político. Sin embargo, veremos en elcapítulo 3 que como la aplicación de normas no es una labor mecánica,en ella puede plantearse el problema no de su justicia, sino de larazonabilidad (que podría también llamarse, aun a riesgo de ambigüedad,de “justicia”) de su aplicación al caso. La discusión sobre la razonabilidad(“justicia”) de la aplicación de una regla a un caso particular no necesitaponer en cuestión la justicia abstracta de la norma, y por ello puede serentendido como parte del razonamiento propiamente jurídico. Ladiscusión sobre la justicia de la norma en abstracto no es razonamientojurídico, y por eso no le corresponde al juez en tanto tal.

19. ¿Cuál es la relación entre el derecho y la justicia? En el foro del curso del año 2006 se planteó una interesante discusión,motivada por un participante que entendió que el argumento del cursosuponía que el derecho es un sistema que "no busca en él el

establecimiento de un orden social cimentado en la justicia sino más bienun sistema jurídico predecible y eficiente en su funcionamiento”. Mirespuesta fue que no es ésta la mejor manera de plantearlo, porquesupone que la pregunta por la justicia es externa al derecho. La maneraque a mi juicio es correcta es que la pregunta por la justicia no es externaal derecho sino que está institucionalmente incorporada al derecho, esdecir, que los procedimientos formales de creación del derecho lo quehacen es dar forma a nuestras conclusiones respecto de lo que nosdebemos recíprocamente.

Esta discusión sobre la justicia llevó a un estudiante a plantear la siguiente

cuestión: “¿realmente importa lo que la justicia y/o la verdad es en sí misma? ¿no será más importante llegar a una convención de que es lo quenos debemos unos a otros independientemente de que eso sea la verdad? A lo que apunta mi reflexión es que si sólo existe una especie de"iluminado" con acceso a la verdad, ¿qué es más importante?, ¿seguirlo y determinarnos por esa verdad aunque no nos parezca satisfactoria(suponiendo que de alguna forma pudiésemos confirmar queefectivamente ese sujeto tiene acceso a la verdad, o por simpleconvicción) o por otro lado, construir, por decirlo de algún modo, nuestrapropia verdad, de modo de crear el mundo de acuerdo a convenciones?Sé que el argumento puede parecer ingenuo, pero podemos ejemplificarloincluso con The Matrix, en el sentido de que si bien Neo es quien tieneacceso a la verdad, ¿realmente el resto de los individuos debe preocuparsede esa verdad? o ¿no es mejor en cierto modo que, aunque vivan en una



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especie de fantasía, se encarguen de vivirla de la mejor manera posible? Y por lo que hemos analizado en clases, aparentemente la mejor maneraposible es a través de convenciones, de modo que la mayoría salgabeneficiada e intentemos llegar al ideal del bien común, por ingenuo quesuene.

Suena como a resignarse, pero me parece que lo mejor es vivir de lamejor manera posible la "fantasía" por llamarlo de algún modo (aunqueno es un nombre que me acomode mucho, pero por el momento no seme ocurre otro), que buscar una supuesta verdad a la que no tenemosacceso directo. No es que no exista una verdad, sino que no entiendo ono me parece suficientemente sólido el argumento de buscarla más allá delos que nosotros mismos podemos crear.

Esta última intervención hace referencia a una cuestión central en el curso.En él una de las cosas que se trata de mostrar es que la razón por la quees relevante insistir en la pretensión de que lo que hacemos cuandodeliberamos en público es intentar determinar lo que "correctamente" (o"verdaderamente" o "realmente") nos debemos unos a otros es lasiguiente: sólo si suponemos que lo que nos debemos unos a otros no esconstituido por nuestra deliberación, es decir, sólo si entendemos quenuestra deliberación (y sus resultados) no es (son) autojustificatorios esposible entenderla como eso: deliberación, y no como acción puramenteestratégica (manipulativa). Cuando deliberamos estamos deliberandosobre qué es lo que es correcto, porque si no es difícil evitar la conclusiónde que lo que estamos tratando de hacer no es de utilizar la coacciónracional del mejor argumento, sino de hacer que el otro (por cualquierrazón) coincida conmigo. Sin el presupuesto de que la deliberación

cumple un rol epistémico y no constitutivo (es el único modo no opresivode encontrar qué es lo correcto), no es posible diferenciar entreconvencer y manipular.

A la observación sobre The Matrix, yo diría: la fantasía sólo tiene sentidoen la medida en que sea desconocida para los participantes, que ellos nosepan que es falsa. En algún momento, cuando está pactando con el Agent Smith, Cypher saborea una copa de vino y nota que es deliciosaaunque sabe que no existe. La pregunta es: ¿por qué el hecho de saberque es falsa afecta la posibilidad de saborearla? (¿por qué parte de su tratoes que lo hagan olvidar el hecho de que era parte de la resistencia? o, más

radicalmente: ¿en qué sentido puede decirse que lo que él había pedidoque hicieran con el -- que lo reconectaran borrando sus recuerdospasados y reemplazándolos por otros, falsos -- es distinto de lo que le endefinitiva le pasó -- morir en la nave mientras intentaba asesinar a suscompañeros?).

En breve: es un error, a mi juicio, entender que la referencia a la verdadcomo aquello a lo que nuestras prácticas deliberativas buscan llegar haceapelación a la verdad que puede ser conocida por un iluminado.Precisamente el unto es que no hay acceso posible directo a la verdad,porque como decía Hobbes, ella nunca aparece en primera persona,siempre como la creencia contingente de alguien. La razón por la que lareferencia a la verdad no puede ser reemplazada por la referencia anuestras convenciones es que en ese caso nuestras prácticas deliberativas



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dejarían de tener sentido. Cuando A y B discuten sobre si es justo X, estándiscutiendo sobre si hay razones que se apliquen a ambos para hacer X;no sólo están informándose mutuamente de que A cree que hay razonespara hacer X y B lo niega. No: se trata de que A cree que B tiene razonespara hacer X y B cree que A no tiene razones para X.

Ésta es, por supuesto, la misma cuestión que aparecerá pronto en elcurso, cuando hablemos del tema de la respuesta correcta.

1.3. Instituciones jurídicas y formalismo Instituciones jurídicas y formalismo

1.3.1. Ventajas y desventajas de la forma jurídica

20. ¿Qué es la 'paradoja de la forma'? Por paradoja se entiende una proposición que es contraria a la ortodoxiao a la razón. La paradoja de la forma es de las segundas. Son problemasque surgen en el pensamiento cuando, al seguir los principios delargumento deductivo, se llega a una conclusión contraria a la razón. Elproblema es entonces que si uno es racional, no aceptará la conclusión.Ejemplos de estas paradojas son: la “del montón”, Aquiles contra latortuga, y las “paradojas al infinito”.

El Derecho como herramienta social recurre a la forma para facilitar lacorrecta decisión de casos particulares. La forma provee al funcionarioque decide de un fundamento alternativo para decidir: puede hacerloatendiendo sólo a la forma, y no a la sustancia. De este modo, el

funcionario estará en una posición que en general facilitará su decisión,disminuyendo su riesgo de error, respetando la autonomía de las partesinvolucradas, etc. Así, por ejemplo, en los ejemplos discutidos por Atiyah,el derecho pretende distinguir la regulación jurídica de las relacionessignificativas y de las no significativas entre personas, o pretende hacerobligatorios los intercambios cuando son mínimamente equitativos. Elcriterio substantivo, entonces, es: ¿es la relación entre a y bsuficientemente significativa? O ¿es el intercambio entre c y dsuficientemente equitativo? El problema es, sin embargo, quién ha dedecidir estas cuestiones, conforme a qué criterios. El derecho empleacriterios o razones formales, es decir, criterios o razones cuya

concurrencia es independiente, en sentido estricto del hecho de que lasrazones de substancia concurran: una relación es comprendida por elderecho como “significativa” para las partes si han celebrado matrimonio, y un contrato es entendido por el derecho como “equitativo” si las partes válidamente lo han celebrado. Esto permite a las personas que deseanmarcar su relación de pareja como significativa hacerlo de un modo talque el derecho lo entenderá, y permite a las partes de un contrato decidirpor ellas si el intercambio es equitativo. Cuando el caso se presenta anteel juez, el juez no debe preguntarse sobre la substancia (significación oequidad de la relación matrimonial o contractual) sino sólo de su forma(validez del matrimonio o contrato). Pero esto supone que las razones desubstancia son efectivamente invisibles para el juez, porque si el juez, almomento de decidir, considerara la substancia, y entendiera que larelación es significativa a pesar de que no hay matrimonio (o que no lo es



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a pesar de que hay matrimonio) o que el contrato es inequitativo aunquees válido, entonces no tendría sentido haberse dado el trabajo de crear larazón de substancia. Aceptado esto, sin embargo, surge la paradoja de laforma: es posible que el juez se vea, por razones de forma, llevado adecidir que un matrimonio que no marca una relación significativa es

válido, y en consecuencia a tratar una relación no significativa como si lofuera, o que un contrato es válido aun cuando sea inequitativo, y porende a tratar un contrato inequitativo como si fuera equitativo. Loparadójico aquí es que el derecho lo que pretende es identificar a lasrelaciones significativas o los contratos equitativos pero lo hace a travésde mecanismos que permiten, por así decirlo, dar falsos positivos o falsosnegativos. Y en esos casos, para que el derecho pueda cumplir sufunción, debe estarse a la forma y no a la substancia.

La forma del derecho rompe la transitividad (a) el derecho desplaza lascuestiones sustanciales para que ellas sean solucionadas bajodeterminadas circunstancias, o en determinados procedimientos, o pordeterminadas personas, y luego (b) protege esos desplazamientos conexclusiones. La forma del Derecho es resultado estos pasos.

1.3.2. La forma del derecho occidental

21. ¿Qué son los 'falsos positivos'? ¿Qué son los 'falsos negativos'? Esta terminología describe la manera en que concurren forma y sustanciaa la hora de incluir o excluir un caso dentro del conjunto de aquellosrelevantes para el derecho.

Un falso positivo es aquel caso que conforme a la forma está incluido peroconforme a la sustancia está excluido; un falso negativo, por su parte, esaquel que conforme a la forma está excluido pero conforme a la sustanciaestá incluido.

La distinción queda más clara con un ejemplo, basado en el matrimonio.Supongamos que una mujer de 18 años se casa, y convive junto a suesposo durante sólo 6 meses. Rigiendo la antigua Ley de Matrimonio Civil,no podía disolverse el vínculo mediante el divorcio, por lo que la parejasólo se separa de hecho. Ella conoce a otro hombre, junto al cual convive

50 años manteniendo una feliz relación, y luego muere. Es entonces quesurge la duda sobre a quien pasarán los bienes: ¿A su conviviente de todauna vida, o a su marido por seis meses? Para el derecho la respuesta la dala forma: siendo lo normal que al estatus institucional “matrimonio” leacompañe el contenido sustancial “unión significativa”, el matrimonio deseis meses que contrajo la mujer queda dentro del conjunto de casosrelevantes para el derecho, por lo que los bienes pasarán a quien fueformalmente su marido, pero no sustancialmente su compañero: este casoes un “falso positivo”, pues se halla falsamente incluido dentro delconjunto de aquellos relevantes para el derecho al concurrir sólo la forma.Respecto del conviviente se da la situación inversa, presentándose susituación como un falso negativo.



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1.3.3. Diversos tipos de forma

22. ¿En qué se diferencia el rol que cumple la forma en el derecho moderno del rol que cumplía en el derecho antiguo?

El modo antiguo de comprender al derecho consistía en concebir a éstecomo parte del mundo. De esta manera, la labor del jurista era observar elmundo y procurar entenderlo: las reglas jurídicas daban cuentaregularidades existentes en éste, de las cuales los hombres podíanaprovecharse para obtener sus fines, como si se tratara de leyes de lanaturaleza. Así se explica el formalismo del derecho romano antiguo.

La forma era entendida como forma efectiva, esencial para la obtención decualquier efecto jurídico, pues era la creadora de éste. Esto se ve ligadohistóricamente a una creencia en la naturaleza “mágica” de la forma, demodo que para realizar algún acto jurídico se llevaban a cabocomplicados rituales (consistentes en la pronunciación de palabras precisa y formalmente caracterizadas, reforzada por la realización de algún actosimbólico) que significaban un cambio real (invisible y mágico) en lasrelaciones entre las partes involucradas en él. Ejecutar correctamente lasformalidades acarreaba la completa eficacia del acto, sin importar si acasoesos efectos habían sido deseados por las partes, porque el cumplimientode los requisitos de forma era entendido como la verdadera razón para laexistencia de los efectos jurídicos deseados, no como un simple requisito.La voluntad de las partes sólo podía ser descubierta a partir de laspalabras pronunciadas en el ritual, lo que hacía inconcebible cualquierdesadecuación entre ambas.

Pero con el paso de los años se desarrollaron dos fenómenos: por unaparte aparecieron los contratos informales, que gatillaron una nuevaconcepción de las obligaciones contractuales, donde era el consentimientode las partes, y no la forma, el pilar de éstas. Por otra, un aumento deluso de la escritura provocó que se entendiera al documento como unmedio probatorio más que como la representación o encarnación de latransacción.

De esta manera, la forma pasó a ser concebida como forma protectora,exigiéndola el derecho como unh medio para promover alguna finalidad.Ésta es la comprensión moderna de la forma: siendo la voluntad de las

partes el elemento central de todo acto o contrato, el derecho exigeformalidades ya no como la razón de la existencia de un acto en elsentido que lo entendían los antiguos, sino que como un requisito para la validez del mismo, una medida de protección del contratante o deterceros, una medida de publicidad , una forma de facilitar la prueba, etc.

23. ¿En qué sentido puede decirse que la forma protege la libertad? ¿No es que la limita? La forma protege la libertad desplazando las cuestiones sustantivas hacia

la persona, el procedimiento, o el momento adecuado para resolverlas. Unclaro ejemplo es el derecho de contratos: la razón sustantiva que justificaque el derecho reconozca la validez de ciertos intercambios es que éstos



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sean equitativos, y el principio de libertad contractual entrega a las partesla competencia para decidir si el intercambio que han celebrado cumpledicha condición, por hallarse ellas en la mejor posición para hacerlo. Estoporque al desaparecer la noción del “justo precio” propia del derechomedieval, que atribuía a las cosas un valor intrínseco, se hizo difícil para

el juez calificar un intercambio como equitativo, al existir la posibilidad deque tuviese una idea distinta a la de los contratantes respecto del valor delas prestaciones en juego. Entonces, hallándose ambas partes en igualdadde condiciones, siendo ambas racionales, y no viéndose afectada su voluntad por algún vicio ( fuerza: amenaza, dolo: engaño, error :equivocación), tenemos buenas razones para creer que el intercambiocelebrado por ellas es equitativo. Y la manera de garantizar que elderecho respete la decisión de las partes es el cumplimiento de losrequisitos formales, de manera tal que al intercambio se le asigne elestatus institucional de contrato (válido). Así se impide que el juez mire losustantivo, pues al presentársele un contrato (por ejemplo, para suejecución forzada si una de las partes se niega a cumplirlo) no deberá

inmiscuirse en la equivalencia de las prestaciones, sino que sólo deberápreguntarse por la existencia o no de un contrato válido digno de serprotegido por el derecho, lo cual está determinado por razones formales.De esta manera, las formalidades no limitan la libertad de las partes, sinoque la refuerzan garantizando el respeto de lo sustantivo de los acuerdospactados. Tal como lo expresó Ihering: “Enemiga jurada de laarbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad” (véase el textode Ihering, p. 641)

24. ¿Qué es la derrotabilidad de una norma? Que una norma pueda ser derrotada quiere decir que ésta puede no ser

aplicable a un caso que en principio corresponde a un caso de aplicaciónde ella. Esta situación es la misma que se discutirá más adelante enrelación a las leyes de expresión impropia. Aquí lo problemático no es lanorma, sino que el caso, que escapa al conjunto de situaciones previstas almomento de dictarse la norma, pero que literalmente cabe dentro de él.Un ejemplo es la regla de Bologna que castigaba a quien “derramarasangre en la calle”. ¿Correspondería aplicarla al caso del barbero que se vio en la necesidad de hacer una sangría a otro hombre, con el fin desalvarle la vida, en la vía pública y derramando su sangre en ella? Si bienliteralmente el caso está cubierto por la norma, no es difícil suponer quealgo anda mal. La expresión “derramar sangre en la calle” ¿incluye los

casos en que el fin es salvar la vida de otra persona? Es razonable pensarque no, que la intención del legislador al momento de dictar la norma sedirigía a condenar los asesinatos. Por lo tanto, en este caso (como en otroscasos límite), la demanda de adecuación supera a la de certeza, por lo quela norma no se aplica al caso, ya que, en realidad, éste nunca estuvoconsiderado dentro del universo de casos a ser cubierto por ella.

1.3.4. La paradoja de la superfluidad del derecho (Nino)

25. ¿Cuál es la supuesta 'paradoja de la superfluidad del derecho' (Nino)

La cuestión es si el derecho puede crear razones para actuar: Nino dice quecuando el derecho es justo no las crea, sino sólo las reitera (porque el solo



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hecho de que la justicia demande hacer X ya es una razón), y si es injustotampoco (porque el hecho de que el derecho exija hacer X no cambia a X deinjusto en justo). El derecho, entonces, sólo crearía razones para actuargenuinas cuando se refiere a cuestiones moralmente irrelevantes, es decir,prácticamente nunca. Pero se trata de una falsa paradoja: el derecho da un

fundamento alternativo para determinar qué es lo que nos debemos enpúblico, lo que quiere decir: un fundamento que no depende de que estemossubstantivamente de acuerdo. Esto nos libera de la necesidad de tener quediscutir desde primeros principios cada vez que debemos determinar quédebemos hacer. El precio es que los métodos para determinar qué es lo quenos debemos, si han de permitirnos identificar lo debido con independenciade nuestras creencias substantivas, deben ser tales que su satisfacción no esgarantía de que la exigencia es correcta (esos "métodos" son las denominadas"fuentes formales del derecho" o "modos de creación de normas" estudiadosen el curso del semestre pasado. Si bien la configuración institucional de laspotestades públicas pretenden hacer probable que la decisión seasubstantivamente correcta, no pueden asegurarlo).

2. Discreción en la aplicación del derecho2.1. Formalismo y escepticismo.

26. ¿Qué caracteriza al escéptico ante las reglas? El escéptico ante las reglas es quien considera que hablar sobre las reglases una ilusión ya que lo único que existen son decisiones judiciales .Creeque el único valor de las reglas es permitirnos predecir la decisión que esprobable que adopte un juez. Sin embargo, Hart demuestra que talafirmación es incoherente, ya que considerando de manera general laexistencia de reglas primarias y secundarias, es absurdo indicar que no

existen reglas si luego se acepta que existen decisiones de los tribunales ya que la existencia de un tribuna implica la existencia de reglassecundarias que le otorgan potestad jurisdiccional a sucesión cambiante deindividuos. (Hart, El Concepto del Derecho, p.170).

27. ¿Qué es 'formalismo'? “Formalismo” es aquel tipo de razonamiento donde las razones formalesson cruciales para adoptar decisiones. i.e. que bastará con que lospresupuestos del razonamiento formal concurran para excluir cualquierconsideración substantiva de la toma de decisión. Las razones formalesson excluyentes respecto de otras razones. Esto supone que las razones

substantivas han sido consideradas por otra persona, en otro momento oprocedimiento. De lo contrario, aceptar el formalismo sería irracional. Deahí el “formalismo” en su sentido peyorativo, en el cual la decisión setoma mecánicamente con razones formales, sin verificar a lospresupuestos del razonamiento formal.

Este concepto es adoptado también por distintos autores. Es así que paraHart una teoría de la discreción judicial debe evitar dos extremos (vicios),cuales son el escepticismo que es la idea de que las reglas nunca obliganal juez a fallar en un sentido u otro y el formalismo que es la idea de quela función judicial se reduce a la aplicación “mecánica” de reglas generalesa casos particulares (en palabras de Montesquieu “el juez es la boca quepronuncia las palabras de la ley”). Atiyah diferencia entre razonamientoformal y el formalista, que equivale al vicio que indica Hart. Para este



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autor, el razonamiento formal es el que permite reconocer la autoridad dequien debe tomar las decisiones, por ejemplo al celebrarse un contrato nole corresponde al juez intervenir en razones sustantivas, exceptuando elmargen que le otorga la ley en ciertos casos, pues se les ha otorgado talpotestad a los ciudadanos (art. 1545 CC) y el juez debe reconocer tal

potestad y respetarla. Por otra parte el formalismo sería el razonamientoformal cuya justificación está ausente, es decir, cuando fallando elsupuesto de que otro ya ha decido las razones sustantivas , se pasa porsobre ellas aplicando de manera “mecánica” la ley.

Finalmente en el caso de Ihering, usa el concepto de formalismo no en su

sentido peyorativo sino como Atiyah se refiere al razonamiento formal. Para

Ihering la forma es la manera en que el derecho ve las razones sustanciales

permitiendo así la distribución de competencias. De aquí su frase “La formacomo hermana gemela de la libertad “, pues teniendo como supuesto que ya se

ha decido sobre lo sustancial no le corresponde al juez decidir de nuevo sobre

tales razones sino sobre las razones formales que visualizan la sustancia en elderecho, entregándole a quien debe decidir la posibilidad y garantía de que lo

que decida será respetado.

28. ¿Cuál es la comprensión peyorativa del término, y cuál la no peyorativa (neutra)? El formalismo surgido en el s. XIX por la codificación se fundaba en quelas decisiones ya habían sido tomadas por el legislador y al juez sólo lecorrespondía aplicarlas. Es así como este formalismo determinaba la esferapolítica del ciudadano, en donde a éste le corresponde decidir qué leyeslo van a regir y la esfera jurídica del juez, en donde adjudica las reglas ya

establecidas. Así entendido, el formalismo no ignora las razonessustantivas sino que supone que la competencia para pronunciarse sobreellas es propia de la potestad legislativa. Sin embargo, este formalismo fuedegenerándose en un formalismo ridículo al ir perdiendo el motivo de suimportancia y siendo desarrollado sólo porque sí. Esto es el formalismo enel sentido peyorativo, el que considera las razones formales por sobre lassustantivas aunque no hubieran sido determinadas éstas últimas.

29. ¿Por qué puede decirse que el escéptico ante las reglas es un formalista desilusionado? Según Hart, el escéptico es un formalista desilusionado, pues se ha dadocuenta que no es posible un “ paraíso formalista”. Esto se debe a que elser humano no puede prevenir los hechos futuros al momento de redactarlas leyes, lo cual impide que el juez pueda aplicar de manera automáticala ley, ya que se presentaran casos que no han sido previstos por ella. Porotra parte la idea de que la textura abierta es una característica necesariade las reglas impide también la consideración del formalista, pues seacepta que existirán casos “difíciles” donde no será suficiente la merarepetición de la ley. Hart dice que en el origen del escepticismo ante lasreglas está esta expectativa de que las reglas deberían ser suficientes parasolucionar todos los casos: cuando el que sostiene esta expectativa se dacuenta de que ella no puede ser realizada, deviene escéptico: si las reglasno pueden controlar la decisión en todos los casos, no pueden controlarla

en ninguno.



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2.2. La vía media: textura abierta

30. ¿Qué expresa Hart cuando se refiere a la textura abierta del derecho?

Textura abierta se refiere a significados extensionales (la extensión de unconcepto es el rango de casos a los cuales él se aplica) de las reglas oconceptos jurídicos. La idea de que los conceptos tienen textura abiertaquiere decir que la extensión de un concepto tiene un área nuclear (casos“obviamente” comprendidos por el concepto, de modo que el hecho deque alguien cuestione respecto de ellos la aplicación del concepto muestrasu icnompetencia lingüística) y casos “penunmbrales”, es decir, casos enlos cuales habría desacuerdo entre usuarios competentes sobre si elconcepto es aplicable. Así, tratándose de la regla “no pueden transitar vehículos por el parque”, no habrá acuerdo en si los carros motorizadosde un desfile cuentan como “vehículos” (el que no sabe que un vehículomotoriado es un vehículo no sabe bien lo que significa la palabra“vehículo”). El argumento de Hart es que en los casos penumbrales (queson los de textura abierta), el juez tendrá discreción para decidir.

31. ¿Cuáles son los dos sentidos de la textura abierta? ¿Qué son loscasos claros y los casos difíciles? En Hart, es posible encontrar dos versiones de textura abierta:

(a) La textura abierta es un problema de los lenguajes naturales: seexplica porque el significado está dado por el uso. Así, según hayaacuerdo en los usuarios competentes del lenguaje en aplicar un concepto,habrá casos claros (obvios) de aplicación como casos penumbrales (de

textura abierta). Mediante esta tesis de la textura abierta Hart busca daruna explicación normativamente neutra del desacuerdo jurídico. Ello porcuanto reduce el desacuerdo a una cuestión de hecho, salvando así la tesisde la separación (i.e. la tesis de que existe una distinción lógica entre loque el derecho es y lo que el derecho debe ser). Le permite, en otraspalabras, encontrar un camino medio entre dos actitudes ante las reglasque resultan igualmente inaceptables, el formalismo y el escepticismo. Sinembargo, y sin que el propio Hart parezca advertirlo, al poco andar setropieza con que esta forma de explicar la textura abierta no logra dar unadescripción cabal al desacuerdo en punto a cuestiones jurídicas. Expresaaquí una segunda variante de la textura abierta.

(b) La textura abierta es un problema de las reglas jurídicas: lo quedistingue un caso difícil no es el hecho bruto de los límites del lenguajenatural, sino una cuestión evaluativa; el caso será difícil cuando lasolución provista por la aplicación literal de la norma da al caso resultainadecuada. El asunto es, ahora, que en toda aplicación de reglas a uncaso particular pugnan dos necesidades sociales: la demanda de certezaen la aplicación de las reglas y demanda de la adecuación de la norma alas circunstancias particulares del caso. Un caso será difícil, según estasegunda versión de la textura abierta, cuando el caso sea de aquellos cuyasolución fue dejada abierta para una posterior elección oficial informada,esto es, cuando la demanda de adecuación derrota la demanda de certeza.



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El problema que presenta esta segunda versión de la textura abierta esque todos los casos requieren por parte del juez una nueva valoración("fresh judgment"). Esta valoración es inevitablemente de tipo moral. Lasegunda versión de la textura abierta es, por tanto, incompatible con latesis de la separación.

Hart, que buscaba una solución entre el Escila y el Caribdis de la teoríajurídica, termina forzado a estrellarse contra alguna de ellas. Contra elEscila del formalismo si se adopta la primera tesis de la textura abierta (sise “congela” el significado de los conceptos abarcando un numerodeterminado y definido de propiedades relevantes); contra el Caribdis delescepticismo si se adopta la segunda, pues la aplicación de las reglasrequeriría siempre una evaluación, de manera que las normas no seríanobligatorias para los jueces, por lo que tendrían siempre discreción (alrespecto, véase el artículo de Atria, “Del derecho y del razonamientojurídico”, en los materiales del curso)

32. ¿Logra la tesis de la textura abierta mediar entre el escepticismo y el formalismo? De los sentidos de textura abierta explicados en la pregunta previa, sólouno puede solucionar el problema del formalismo y el escepticismo. Elsentido al cual nos referimos es el que considera que la textura abiertadesigna una propiedad del derecho, en el que nuestra “relativa ignoranciade los hecho” y nuestra relativa “indeterminación de los propósitos” haceninsensato pretender que las normas operen de manera formalista(aplicación mecánica de la regla al caso). Este sentido posibilita mediarentre estos dos extremos, pues da cuenta de las objeciones que se realizan

al primer sentido de discreción, reconoce que las discusiones entrejuristas no son semánticas sino sustantivas: sobre como han debalancearse en la práctica las necesidades sociales de predecibilidad y adecuación, da cuenta del problema de la derrotabilidad y porque muestrala textura abierta como una propiedad de las reglas jurídicas por serjurídicas, por lo cual es posible que las reglas de otros sistemas, auncuando sean expresadas en lenguajes naturales, no tengan las mismascaracterísticas. El problema es que en este sentido la tesis de la texturaabierta es incompatible con la tesis de la separación entre derecho y moraldefendida por Hart (al respecto, véase el artículo de Atria, “Del derecho y del razonamiento jurídico”, en los materiales del curso).

2.3. Sentidos de 'discreción'

33. ¿Cuáles son los sentidos de discreción reconocidos por Dworkin? El profesor Dworkin comienza por caracterizar al concepto de discrecióncomo uno relativo a un particular tipo de contexto; aquel en que alguienesta encargado de tomar una decisión sujeta a normas establecidas poruna autoridad determinada. Así, la discreción sólo existe como un espaciorodeado de restricciones. Fuera de ese contexto no tiene sentido hablar deella.

Distingue, luego, entre dos sentidos de discreción, uno fuerte y uno débil,dividiendo este último, a su vez, en dos formas en que es posible.



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(1) La discreción en sentido fuerte alude a la situación en que seencuentra el funcionario llamado a decidir cuando éste no está vinculadoa ningún estándar establecido por la autoridad en cuestión. Ello nosignifica libertad ilimitada, ni que su decisión no pueda ser objeto decrítica, quiere decir que su decisión no está controlada por la autoridad en

particular a que está sujeta la decisión, pero no es libre por ello de decidirsin atender a la sensatez o a la justicia.

(2) Entiende discreción en sentido débil, en la primera de sus dos formasposibles, cuando la aplicación de una norma determinada requiere algúntipo de discernimiento, o, lo que es lo mismo, la norma no puede seraplicada mecánicamente.

Hay también discreción en sentido débil, ahora en una segunda formaposible, cuando el funcionario llamado a decidir tiene autoridad finalsobre la decisión, esto es, la aplicación que este haga de la norma no estásujeta a la corrección de nadie.

Al segundo sentido débil de discreción alude el llamado “realismojurídico” (una forma de escepticismo), quienes sostienen que el juezsiempre tiene discreción, aún ante normas claras, pues siempre tienen ladecisión definitiva sobre el caso. Esta concepción de la discreción sederiva de su caracterización del derecho como lo que los tribunales dicenque es, y de su particular caracterización de las normas comopredicciones de lo que los tribunales han de decidir.

34. ¿La diferenciación entre discreción en sentido débil y discreción en

sentido fuerte, ayuda al escéptico? No, el escéptico debe entender que la discreción que tiene el juez en uncaso difícil es discreción en sentido fuerte. La discreción judicial ensentido "débil" excluye el escepticismo que es teóricamente relevante. Elescéptico cree que en casos difíciles no hay respuestas correctas, y poreso cualquier cosa que el juez decida (dentro de ciertos límites) será poreso correcta. Esto sólo puede ser discreción en sentido fuerte, porque sóloésta es la discreción que tiene el funcionario que decide cuando sudecisión no debe aplicar estándar alguno. Si el juez tiene discreción ensentido débil quiere decir que hay una respuesta correcta, pero que paraencontrarla debe el funcionario ejercer su juicio y por eso puede tener

una opinión diversa de la del funcionario de al lado. Lo importante aquí es que sólo en la medida en que entendamos la discreción judicial comodiscreción débil podemos criticar la decisión como errada, o celebrarlacomo ajustada.

35. ¿Cuál es el rol que cumplen los principios dentro del derecho?,¿implica su uso el restablecimiento de la transitividad? La respuesta a esta pregunta es discutible. Una manera de caracterizar alos principios es entenderlos como razones de las que Raz llamaría deprimer orden, es decir, razones para decidir de un modo determinadopero que no tienen una dimensión excluyente como las reglas. Si esto es

correcto, entonces pareciera que decidir conforme a los principios implicarestablecer la transitividad. Pero esta conclusión puede ser evitada,diciendo que el principio no pierde su relevancia porque haya una regla



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aunque eso no significa que el aporte que el principio haga a la decisiónsea solucionar el caso, pero no justifica directamente la decisión del caso.El principio es utilizado para comprender la regla, y la regla decide elcaso. Como el principio es utilizado para comprender la aplicabilidad dela norma al caso, y no para resolver el caso, la discusión sobre la

relevancia del principio para el caso no es simplemente una discusiónacerca de la decisión del caso de acuerdo al principio por lo tanto latransitividad no se reestablece.

2.4. La tesis de la respuesta correcta

36. ¿Cuáles son las formas de escepticismo que distingue Dworkin? Dworkin distingue dos formas de escepticismo: externo e interno. Estasetiquetas hacen alusión a la ubicación que asume el escéptico respecto dela práctica argumentativa: el externo no pretende participar de esapráctica, sino hablar sobre ella; el interno participa de la práctica

argumentativa: su escepticismo, a diferencia del escéptico, es unargumento más. El escepticismo teóricamente interesante es elescepticismo externo, pero (según Dworkin) es anodino; el escepticismoque no es anodino es el interno, pero es teóricamente irrelevante; despuésde todo, no hay diferencia de tipo entre la posición del escéptico interno y la de los demás participantes de la práctica argumentativa.

37. ¿Qué quiere decir que el escéptico externo no pretende participar de la práctica argumentativa mientras el interno si? Esto puede aclararse con un ejemplo. Imagínese una discusión sobre, por

ejemplo, la constitucionalidad de una regla X. Para que haya discusióndebemos imaginar al menos dos participantes: uno que cree que laproposición “X es inconstitucional” es correcta, y otro que cree que lanegación de esa proposición es correcta.

El escéptico interno es el que niega la corrección tanto de la primeraproposición como de su negación. Él cree que la proposición correcta es“no hay respuesta constitucional a la pregunta sobre si X es o noinconstitucional”. Esta posición es cualitativamente idéntica a las anteriores(es decir: sólo se distingue de ellas por su contenido). El escéptico internocree que hay una respuesta correcta a la pregunta sobre la

constitucionalidad de X, y esa respuesta es que no hay respuestaconstitucional a la pregunta sobre la constitucionalidad de X. La posicióndel escéptico interno es tan contraria a la del primer participante como ladel segundo. Nótese adicionalmente que la diferencia entre nuestros trespersonajes es una diferencia substantiva, es decir: su discusión es unadiscusión no de teoría del derecho, sino de derecho constitucional (dadonuestro ejemplo: si hubiera sido un ejemplo de derecho comercial, lacuestión sería de derecho comercial).

El escéptico externo es un cuarto personaje, que pretende ocupar unaposición cualitativamente distinta de los tres anteriores. Ese cuartopretende defender una proposición no de derecho constitucional (ocomercial, etc), sino teórica, es decir: una proposición sobre lasproposiciones de derecho constitucional o comercial. Lo que este



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escéptico externo dice es que las proposiciones constitucionales son talesque ellas nunca pueden ser correctas o incorrectas.

38. ¿Cómo puede pretender este escéptico externo que su proposición no es una proposición substantiva si ella implica la negación de

otras proposiciones substantivas? Es que el escéptico externo no cree que implique esa negación (Dworkincree que sí lo hace, y eso cuenta como un argumento en contra delescepticismo externo, porque si Dworkin está en lo correcto el escépticoexterno o está loco o es un escéptico interno). El escéptico dice que él ohabla desde una perspectiva al interior de nuestras prácticasargumentativas, sino que desde una perspectiva externa a ellas. Eso es loque Dworkin quiere decir cuando habla de un “punto arquimedeano”.

39. ¿Cuál es la respuesta de Dworkin al escéptico externo? La objeción a éstos se deriva de la pregunta: ¿Desde dónde opina elcuarto, si es que no opina desde el interior de las prácticasargumentativas? Dworkin llama al punto desde donde opina el cuarto el"punto arquimedeano", que es una manera de decir que opina reclamandopara si una perspectiva imposible. Ahora, lo que opina no es indiferente:si el escéptico externo tiene razón, nuestras prácticas argumentativascarecen de sentido, y son sólo prácticas manipulativas (puramenteretóricas). Esta conclusión parece inaceptable, pues ni el escéptico externola cree; porque cuando deja su función de filósofo profesional y asume lamás humilde de ciudadano empieza a opinar cosas que según su filosofíason imposibles: cree, por ejemplo, que aunque en Chile haya habido (porhipótesis) un consenso social más o menos dominante respecto de queera necesario exterminar ciertas personas para salvar a Chile del cáncer

marxista el terror de Pinochet es inaceptable. No se hace aceptable porquehaya sido aceptado por uno, varios o muchos de los chilenos de la época.

Pero si el escéptico tiene razón, entonces no hay respuesta correcta a lapregunta sobre si "verdaderamente" la constitución, por ejemplo, prohíbela píldora del día después, o si negar a una mujer la tuición de sus hijos es"verdaderamente" discriminatorio. Como no hay respuestas "verdaderas" o"verdaderamente correctas", entonces el juez que debe decidir estascuestiones puede responderlas de acuerdo a sus creencias personales.Uno puede quejarse de que las creencias de los jueces son diversas de lassuyas, pero ante esta queja el juez puede encogerse de hombros y notar

que él no tiene la obligación jurídica de tener las mismas creencias queotro.

Cuando uno afirma un juicio de debe ser (en un juicio moral, y con mayorrazón en una práctica institucional) lo que está afirmando es que elcontenido de ese juicio es correcto. Por consiguiente, participar en eljuego de expresar juicios supone compromiso con la idea de que hay respuestas correctas a las preguntas a las que esos juicios pretendenreferirse.

40. ¿Supone la idea de jurisdicción la tesis de la respuesta correcta?

Una teoría de la jurisdicción busca identificar teóricamente la potestadjurisdiccional y sus modos de ejercicio. No pretende mostrar que todos loscasos en los que el juez debe decidir habrá una respuesta fácilmente



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identificable y que no pueda ser controvertida. Por consiguiente, unateoría de la jurisdicción no necesariamente implica la tesis de que siemprehay una respuesta correcta. Sin embargo, si nunca hubiera respuestascorrectas, entonces la aplicación de normas no tendría sentido, y si laaplicación de no normas carece de sentido la ida misma de jurisdicción

sería inútil. Por consiguiente, en el sentido mínimo de que no puede serradicalmente escéptica, una teoría de la jurisdicción sí supone la tesis de larespuesta correcta.

La teoría se hace cargo del hecho de que las cuestiones en derecho sonen muchos casos discutibles y opinables, y simplemente propone unamanera de entender esa controversia: como una controversia en torno aqué es lo que el derecho exige para un caso particular, y no unacontroversia sobre cómo ejercer de mejor manera las facultades legislativasque las insuficiencias de la ley implican para el juez. El solo hecho de quelas sentencias judiciales tengan en algún momento fuerza de cosa juzgadamuestra que incluso cuando un juez traiciona los deberes judiciales loque decide puede ser jurídicamente obligatorio. La pregunta por cuál es ladecisión correcta en derecho, entonces, no es la pregunta por cuál es ladecisión válida, porque puede ser válida una decisión incorrecta (véase loque dice Raz sobre decisiones "vinculantes")

2.5. Lagunas en el derecho y función judicial

41. ¿Se explica el desacuerdo entre Bulygin y Atria por el hecho de que uno esté argumentando desde la lógica del derecho privado y el otro del derecho penal?

Bulygin cree que l diferencia entre él y Atria es reducible a que Atriaadopta la óptica del derecho penal y él la del civil. Atria creo que eso esun error de Bulygin, porque en casos civiles también debe decirse que sino hay norma que conceda al demandante el derecho que reclama, lademanda del demandante debe ser rechazada. Bulygin cree que para esoes necesario que haya una norma que obliga al juez a rechazar lademanda cuando no haya fundamento para el derecho reclamado, y Atriacree que para concluir eso no se necesita una norma, basta entender lanaturaleza institucional del derecho: como el juez debe determinar conautoridad si un hecho institucional ha sido creado, modificado oextinguido, si no hay regla constitutiva involucrada debe negarse a dar esa

declaración, lo que quiere decir debe rechazar la demanda (esto de hablarde uno en tercera persona, como Leonel Sánchez, es harto incómodo!).

42. ¿Cuál es el argumento para sostener que en casos de lagunas el juez debe rechazar al demanda? El argumento descansa en el hecho de que lo que se le pide al juez esque declare que un hecho institucional ha sido creado, modificado oextinguido: para que algo “cuente” como un hecho institucional o comoalgo capaz de crear, modificar o extinguir un hecho institucional debehaber una norma en virtud de la cual eso sea el caso. SI no hay norma, nohay hecho que sea creado extinguido o modificado. Por consiguiente eljuez debe rechazar la pretensión de que algún hecho ha sido creado,modificado o extinguido, es decir (normalmente) debe rechazar lapretensión del demandante.



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43. ¿Qué quiere decir Bulygin cuando dice que el juez a veces rechaza

la demanda sin resolver el conflicto? La idea la expresa Bulygin en el siguiente párrafo: "Si la demanda tienedefectos sustanciales, el juez la rechazará, pero no resolverá el conflicto.

Sólo cuando el juez resuelve el conflicto, dicta una norma que calificaexplícita o implícitamente la conducta del demandado como obligatoria ono obligatoria". Él se refiere aquí a casos en que faltan a la demanda losrequisitos de forma o fondo que son necesarios para que ella esté válidamente interpuesta, de modo que el juez la declara inadmisible. Sedeclara incompetente, por ejemplo, por razones de fondo (e.g. es un casopenal y el juez tiene competencia sólo en lo civil) o de forma (e.g. no estápatrocinada por abogado habilitado). Lo que Bulygin enfatiza aquí es queal resolver de este modo el juez no se está pronunciando sobre el fondo, y por eso no dicta una norma que obligue o permita a una de las parteshacer algo.

44. Negar la existencia de lagunas o de discreción en casos de lagunas, ¿supone afirmar que el derecho es un sistema estático?

La cuestión discutida en el foro del año 2006 fue la siguiente: la tesis esque no hay lagunas, o al menos que “no habían lagunas, y que si lashabía no se seguía de ello que el juez tuviese discreción, porque el juezdebe encontrar "la" respuesta al caso particular del que se trate según losprincipios del ordenamiento jurídico, los que entonces estarían siendoentendidos desde un punto de vista vinculante, similar o igual (rogaría alprofesor aclararme bien ese punto) a como entendemos una normajurídica. Mi pregunta es, si entendemos que no hay lagunas en el derecho

ya que el juez ha de regirse por los principios del ordenamiento jurídico,cuál es el sentido de la creación legislativa de normas si ellas podríandesprenderse de los principios jurídicos? no estaríamos entendiendo alsistema jurídico de este modo como un sistema estático?”

Mi (intento de) respuesta es: Una laguna es un caso no regulado por elderecho. Autores como Eugenio Bulygin (véase su artículo "creación y aplicación del derecho" en los materiales del curso) dicen que cuando hay una laguna, como el derecho exige al juez fallar en todo caso, el jueztiene discreción. Ellos dicen: el juez tiene una obligación genérica de fallar(principio de inexcusabilidad) pero no tiene una obligación específica de

acoger o rechazar la demanda. Yo diría que ellos van demasiado rápido:cuando no hay respuesta en las reglas jurídicas, es posible que eso seaporque el derecho deja a las partes en libertad al respecto (no hay unaregla jurídica que imponga a la mujer el deber de seguir al marido en suelección del lugar de vacaciones, pero esa "ausencia de regla" no quieredecir que ante la demanda del marido el juez tenga discreción paraacogerla o rechazarla: aquí la ausencia de una norma jurídica queimponga un deber significa ausencia de deber, y si la mujer no tiene undeber de seguir al marido, entonces el juez tiene el deber de rechazar lademanda del marido, que alega precisamente la existencia de ese deber).En otros casos, es posible que la ausencia de regla jurídica no tenga esasignificación: el caso discutido por Dworkin es uno fallado en Nueva Yorken el siglo XIX, en el cual debió decidirse si un heredero que había sidocondenado por el homicidio del testador tenía derecho a recibir la



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herencia. Ninguna regla de la ley de testamentos del Estado de Nueva York establecía el ser culpable del homicidio del testador como una causalde inhabilidad para suceder, pero en ese caso debía decidirse confirme alprincipio de que nadie puede aprovecharse de su propia acción ilícita. Aquí hay laguna en las reglas, pero tomando en cuenta lo que el Código

Civil llama "el espíritu general de la legislación" (art. 24), la respuesta eraque el demandante no debía recibir la herencia. La discusión sobre casosde este tipo, verá usted, lleva directamente a lo que estamos discutiendoen el curso: ¿es posible decir que en casos como Riggs v. Palmer hay unarespuesta correcta? En todo caso, los principios valen porque son la mejorinterpretación del derecho que ha sido legislador, es decir, válidoconforme a criterios procedimentales de validez, y eso permite negar laimplicación de que esto lleva a concebir el derecho como un sistemaestático.

45. ¿Existe una relación entre las lagunas y las leyes de expresión indeterminada? La respuesta a esta pregunta dependerá de la tesis quese comparta, la que determinará la comprensión que se tiene sobre lanaturaleza de las lagunas. Para Alchourrón y Bulygin una laguna es uncaso que no se encuentra regulado por norma alguna, es decir, unconjunto de propiedades que el sistema jurídico no correlaciona con unasolución. Se denomina a estos casos “lagunas normativas”, las que sondetectables de forma a-valorativa o no-normativa, conforme a un métodode reconstrucción lógica del sistema jurídico. Ante esta situación, el casono puede ser resuelto sin que antes el juez cree una norma que locorrelacione con una solución, por lo que las lagunas serían análogas alos casos de leyes de expresión indeterminada: estas también seidentifican de manera lógica o formal, sin necesidad de referencia a un

caso particular y requieren, para su aplicación, que el juez completepreviamente su expresión.

Para Atria, en cambio, no existen lagunas normativas, en tanto todo casono regulado por el derecho es un caso en que, ante la inexistencia de lanorma primaria, el juez carece de potestad para modificar la posicióninstitucional de las partes. Así, ante un caso no regulado la únicarespuesta que el juez puede dar es el rechazo de la demanda. Lo queBulygin llamaría “laguna normativa” es, en realidad, una “lagunaaxiológica”. En términos de Alchourrón y Bulygin, “dicha laguna suponeuna propiedad relevante (en el sentido prescriptivo del término) para el

caso en cuestión que, sin embargo, es irrelevante (en el sentidodescriptivo) para el sistema considerado” ( IMCJS , p. 158), en otraspalabras, es un caso que el derecho “no regula” pero que “debieseregular”. Esta distinción, sin embargo, no puede ser demasiado tajantepues implicaría que las normas del sistema y los casos que regulanpueden ser identificadas de forma no-normativa. Por lo tanto, la existenciade dichas lagunas dependerá de nuestra mejor comprensión delordenamiento jurídico como un todo y de lo que las leyes, correctamenteentendidas, ordenen para el caso particular. Esta cuestión que no seresponde de forma inmediata por el sólo hecho de que no exista normaexpresa que regule el caso particular (de hecho, esta es la principaldiferencia entre la tesis de Alchourrón y Bulygin de la de Atria): de larespuesta a la pregunta por la existencia de una determinada norma no sesigue, inmediatamente, la respuesta a como debe decidirse el caso



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particular. Conforme a esta comprensión de las lagunas, su tratamiento esanálogo al de las leyes de expresión impropia, en tanto dicha propiedadrelevante en sentido prescriptivo influye directamente en la forma en queel caso deberá decidirse. La relación entre lagunas y leyes de expresiónindeterminada pasa a ser la misma que la que existe entre estas últimas y

las leyes de expresión impropia.

3. La jurisdicción y su configuración institucional

3.1. La distinción entre jurisdicción y legislación

3.1.1. La versión ingenua de la distinción: Montesquieu

46. ¿Por qué es tan importante la distinción entre legislación y jurisdicción? La distinción entre legislación y jurisdicción es entendida como ladistinción entre crear y aplicar la ley, aunque aquí “crear” y “aplicar”deben ser entendidas en un sentido distinto al sentido ingenuo de“creación ex-nihilo” y “aplicación mecánica”, como discutiremos en elcurso. Podemos aceptar que se nos aplique la ley porque la entendemoscomo propia, como algo común a las partes: son los ciudadanos los quecrean la ley que el juez les aplica. Pero si el juez crea y aplica sus propiasreglas, y no las reglas del ciudadano, no las comunes a las partes,entonces lo tratará como medios, y no como fines.

Adicionalmente, si no hay diferenciación entre jurisdicción y legislaciónparecería difícil entender el derecho como un sistema institucionalizado encualquiera de los dos sentidos importantes: como diferenciación decompetencia y como conjuntos de reglas constitutivas.

47. ¿Por qué Schmitt creía que un ‘tribunal’ constitucional no es un tribunal propiamente tal? "Jurisdicción" es la potestad que ejerce un tribunal. "Jurisdicciónconstitucional" es la potestad que ejerce un tribunal constitucional. La tesisde Schmitt es que el tribunal constitucional no es un tribunal, por lo tantono ejerce jurisdicción. Si Schmitt está en lo correcto, "jurisdicción

constitucional" es una contradicción en los términos. Un tribunalconstitucional es un tribunal que decide autoritariamente sobre conflictosde interpretación constitucional, como si una ley X es constitucional. Ahora bien, cuando un tribunal decide sobre la base de la constitución (deuna ley constitucional) el elemento decisionista es central: no es sólo unaspecto de la sentencia como en el caso de un juez ordinario (i.e. noexiste el proceso típicamente judicial de subsunción de hechos a normas,sino de normas a normas). Por eso, y en contra de quienes defendían(como Kelsen) que un tribunal constitucional era un tribunal, Schmittalegaba que un (mal llamado) "tribunal constitucional" en realidad no eraun tribunal, y la potestad que ejercía no era jurisdiccional sino legislativa.

48. ¿Qué es el decisionismo para Schmitt?



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Es la facultad del juez de tomar una decisión no contenida en la ley.Schmitt creía que este elemento necesario en toda sentencia judicial,porque sólo entonces podrá ésta adquirir fuerza de cosa juzgada (la ley nodecide si el inculpado es culpable o no, para poner el caso obvio. Si eljuez no tomara la decisión respectiva, sólo podría pronunciar una

sentencia que reprodujera el contenido abstracto de la ley: “el que matadebe ser sancionado”, por ejemplo).

3.1.2. La negación de la distinción: Kelsen

49. ¿Por qué afirma Kelsen que no hay distinción (cualitativa) entre legislación y jurisdicción? Dada la construcción piramidal (o arborizada) del sistema jurídico deKelsen, en la que todo acto jurídico pertenece a una cadena de validezotorgada por un acto válido anterior y que posibilita la realización deactos jurídicos posteriores, se entiende que tanto el acto legislativo comoel judicial son la aplicación de normas jurídicas y la creación de otras (yasea como ley general o como sentencia o resolución de un casoparticular). Así, la distinción entre ambos actos sería sólo una de grado,es decir, sería una diferencia cuantitativa y no cualitativa.

3.1.3. Una reconstrucción post-kelseniana de la distinción

50. ¿Puede solucionarse correctamente un caso de expresión impropia de la ley sin restablecer la transitividad? La respuesta no es sencilla. La transitividad que la ley quiebra (véase esta respuesta y las siguientes a ella) es la que hay entre A: las razonesconforme a las cuales hacer X es razonable (justo, etc), B: la regla que

dispone que en esas condiciones debe hacerse X y C: la decisión del caso,en el que, habiéndose probado que las circunstancias son las fijadas por laley, el juez decide que el demandado debe hacer X. La identificación de laimpropiedad no exige que el juez conteste de nuevo la pregunta sobrequé es lo razonable (esa pregunta – y las razones en virtud de las cualesdebe responderse de una manera u otra – están fuera de la vista deladjudicador en tanto tal). La pregunta mediante la cual la impropiedad dela expresión aparece para el juez no es la pregunta por qué es (enabstracto) razonable dadas las circunstancias FGH, sino la pregunta de sies razonable aplicar a este caso FGHN una regla que dispone que hacer X es razonable cuando FGH. La pregunta que responde el legislador (¿Qué

es razonable o justo?) es diversa de la que responde el juez (¿es razonableaplicar a este caso lo que el legislador ya ha decidido que es razonable enabstracto?).

Pero, ¿qué deberíamos decir si, bajo el pretexto de encontrarimpropiedades de la expresión, los jueces decidieran los casos del modoen que les parece justo, es decir, si usaran su poder para responder lapregunta sobre lo que es razonable aplicar al caso para usurpar el poderdel legislador para responder qué es lo razonable en abstracto? Aquí larespuesta a cierto nivel es simple: si hicieran eso estarían actuando comoactivistas, no como jueces. Por eso la siguiente pregunta de una teoríasobre jurisdicción y legislación debe ser: ¿cuáles son los mecanismosinstitucionales para asegurar que los jueces seguirán siendo jueces, y noempezarán a ser activistas disfrazados? Pero nótese que esta es una



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cuestión diversa, porque las consideraciones anteriores ya nos hanprovisto del criterio que nos permitirá distinguir los "jueces" que deben serreprimidos: los que usurpen el poder legislativo para decidir qué es (enabstracto) razonable. Aquí corresponde empezar a discutir, por ejemplo,sobre el sistema de recursos, los mecanismos de calificación de jueces, etc.

51. ¿Puede ser la transitividad reestablecida parcialmente? En cierta medida si, dado que el juez atiende a los principios que entiendeque la ley pretende reflejar, pero no para decidir conforme a esosprincipios sino para comprender la norma general que debe ser aplicada.Lo que decidirá en el caso después de eso dependerá de su comprensiónde la norma general, y por eso indirectamente de los principios, no sólode su comprensión de esos principios de justicia (véase esta pregunta).

52. ¿El juez esta ligado a la ley en su tenor literal?, ¿Si el juez se desliga de la aplicación automática de la ley en su tenor literal, reestablece la transitividad?

El juez no esta obligado a la ley en su tenor literal, a lo que el juez estáobligado es a la correcta comprensión de la norma. Cuando un juez noaplica una norma por considerar que el caso en cuestión no se subsumeefectivamente bajo ella lo que hace es comprender la ley de tal forma quepuede ser que esté de hecho aplicándola (habrá que ver si la razóninvocada por el juez para no aplicar la norma debido a las peculiaridadesdel caso es una razón correcta).

53. ¿Qué significa que el legislador sea racional? El llamado “dogma” del legislador racional no debe ser entendido comouna hipótesis sobre la psicología del legislador. La cuestión no es, en

rigor, sobre el legislador sino sobre el derecho: el dogma del legisladorracional quiere decir que el derecho debe ser interpretado asumiendo quees el resultado de la acción de un agente racional. Por consiguiente, elintérprete debe tratar de encontrar la mejor interpretación de la ley que ellegislador ha producido, y aquí "mejor" incluye "la más racional". La versión formalista de la dogmática la entiende como un ejercicio dirigido adesentrañar el significado semántico de los textos de la ley (“formalista”usado aquí en el sentido peyorativo de Atiyah); la versión escéptica no vediferencia entre el discurso político y el del jurista: ambos son discursosorientados a avanzar por cualquier fin posible las finalidades políticas delintérprete.

54. ¿Que se entiende como la potestad para aplicar una norma y quienes la poseen?

Aplicar una norma es decidir que conforme a ella en el caso particular unaposición institucional ha sido creada, modificad o extinguida. Ese procesode aplicación es mecánico, porque implica que el juez debe en principioesta atento a las peculiaridades del caso para determinar si el caso esespecial de modo que la ley resulte entonces de expresión impropia.También puede tratarse de una ley de las que Savigny llamaba deexpresión indeterminada. En este segundo caso debe decirse que aldeterminar la ley el juez ejerce una potestad propiamente legislativa. Estaparte de la potestad legislativa, sin embargo, se entrega a los tribunales. Larazón por la que se le entrega esta parte de la potestad legislativa a lostribunales es (1) que no es demasiado significativa (por las razones



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explicadas por Savigny en el Sistema de Derecho Romano Actual) y (2)que si se le entregara al legislador eso sería inconveniente por dos razones(a) porque permitiría a los tribunales determinar la agenda del legislador,decidiendo a qué cuestión debe el legislador dedicar su tiempo, y esto esincompatible con la idea de la soberanía del parlamento, y (b) porque

implica exponerse a que el legislador resuelva el caso teniéndolo a la vista, con lo cual estaría afectando la prerrogativa jurisdiccional de decidirel caso particular.

55. ¿Por qué no puede haber jueces en momentos constitutionales? Esto está discutido en el texto “Sobre la soberanía y lo político”, queaunque no es parte de los textos obligatorio se refiere a algunos temascentrales para el curso. La idea de “momento constitucional” está tomadade Ackerman (We The People), y son, para decirlo en breve, momentos enlos que el soberano actúa sin mediación, es decir, de modos diversos a losinstitucionalmente previstos. El argumento es que en estas circunstancias

no puede haber jueces, no puede haber jueces, porque sólo tiene sentidohablar de jueces cuando existen formas procedimentales de identificaciónde la voluntad del soberano. En momentos constitucionales, en los que elsoberano se expresa a través de formas no institucionales, sólo hay ciudadanos (o, si usted lo prefiere en su versión más dura, amigos y enemigos: "ciudadanos" es el nombre que se dan quienes se reconocencomo amigos; el nombre para los otros suele ser algo así como"terroristas", "extremistas" u otros similares).

56. ¿Por qué los jueces no deben decidir conforme a razones morales, políticas o de otra índole fuera de las jurídicas?

Porque si los jueces deciden con más razones que las jurídicas entonces seconvertirían en legisladores, no ya en terceros imparciales llamados adirimir conflictos (tribunales).

57. ¿Es imposible que el juez se abstenga de decidir conforme a suscreencias? El juez tiene una visión personal sobre las cosas, pero en tanto juez tieneel deber de ignorarla. Hoy está de moda decir que eso es "imposible"(porque no es posible conocer el mundo sin pre-comprensiones, etc),pero eso no es sino una trivialidad o una profecía auto-cumplida: es unatrivialidad si sólo dice que para conocer hay que comenzar de algún

punto (pero por supuesto parte del punto del cual el juez comienzacontiene la idea de que las pre-comprensiones pueden ser sujetas aanálisis crítico); es una profecía auto-cumplida en el sentido de que si losjueces creen que es imposible dejar de lado sus pre-comprensiones eintentar decidir el caso conforme al derecho y no a ellas, entonces no loharán. Recuérdese que el derecho es un hecho institucional, que en parteestá configurado por las creencias de los agentes sobre cómo es ese hechoinstitucional. Si nosotros creemos que el derecho es algo que está en elmundo, o que tiene dentro de sí una racionalidad intrínseca, o que sólodepende de nuestra voluntad, el derecho terminará por ser (o, lo que es lomismo aquí: será comprendido por los participantes como si fuera) lo quenosotros creamos de él, producto de nuestra “intencionalidad colectiva”.



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Es mejor replantearlo: el primer requisito para poder actuar como un juezes que la creencia específica del juez sea que debe ignorar sus creenciassubstantivas y decidir conforme a derecho. La tesis hoy de moda esprofundamente subversiva de las instituciones jurídicas.

3.1.4. Leyes de expresión impropia y de expresión indeterminada

58. ¿Cuál es la definición utilizada en el curso de casos de expresión incompleta, indeterminada e impropia? En los casos de ley de expresión indeterminada ésta no contiene unpensamiento concreto, en términos de Savigny. Esto implica que no esdeterminable en abstracto ateniéndose al tenor literal qué es lo que ellapretende regular y cómo. La expresión incompleta de la ley deja sinexplicitar la resolución del caso hipotético; se trata de un discursointerrumpido. Estas dos categorías, para efectos del curso, se asocian enuna, ya que se trata del mismo tipo de defecto, un defecto lógico en laformulación de la ley, que hace imposible su aplicación directa a casoalguno. (vid supra).

Por otro lado, las leyes de expresión impropia corresponden a los casosen que, si bien las propiedades del hecho bruto se condicen con lasdescritas en el caso hipotético de la norma, ella no puede sercorrectamente aplicada al caso. Se entiende que, dadas las limitaciones dellegislador (relativo desconocimiento de hecho y relativa indeterminaciónde propósitos), éste no ha considerado los intereses en juego en el casoparticular a la hora de legislar generalmente. Así, la expresión de la normatraiciona su verdadero pensamiento.

59. ¿En qué sentido es la expresión impropia un problema del caso y no de la ley? La expresión impropia no es un defecto en la ley misma, dado que éstapuede ser aplicada en sus propios términos y posiblemente sin conflicto alos casos que fueron considerados por el legislador. Cuando un caso haescapado del pensamiento de la ley, pero igualmente parece caberdentro del ámbito de aplicación de una norma, es cuando debe rectificarsela expresión de la norma para aplicarla correctamente al caso,consecuentemente con su pensamiento. Lo problemático es el caso quetiene alguna propiedad “no prevista” por la ley, no la ley considerada

como una norma abstracta.

60. ¿Qué quiere decir, y qué importancia tiene, que la identificación del problema de impropiedad de la expresión no sea neutral respecto del resultado? En los casos de expresión impropia, a diferencia de los de expresiónindeterminada, el problema no se detecta mediante un análisis de lanorma. El juez se ve enfrentado al caso. Por otro lado, para determinarque la expresión ha traicionado al pensamiento, debe el juez determinaréste en primer lugar. Así, no es neutral la identificación del problemarespecto de la solución, ya que hacer notorio el defecto adelanta la tareadel juez al rectificar la expresión.



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3.2. La configuración institucional de la jurisdicción en el derechocontemporáneo

61. ¿Qué diferencia a las dos comprensiones del rol del tribunal de casación?

La primera comprensión del Tribunal de Casación se funda en los idealessustentados por la revolución francesa que le dieron forma: la supremacíade la ley, la independencia judicial y separación de los poderes. Así, enuna primera etapa, el tribunal de casación tenía la función de vigilar y fiscalizar la aplicación de la ley por parte de los jueces. Entendiendo quela facultad de vigilar la aplicación de la ley pertenecía por naturaleza alcuerpo encargado de dictarla, el Tribunal de Casación se constituyó comoun mandatario del legislador, un órgano entre el poder legislativo y eljudicial encargado de velar por su ejecución. No obstante, para asegurar laindependencia judicial (evitando que los jueces se convirtieran enmandatarios del poder legislativo), dicho tribunal tenía característicasparticulares que hoy en día han desaparecido: el Tribunal de Casaciónactuaba de forma negativa, por lo que sólo constataba la infracción a laley pero no decidía por sí mismo el caso. En otras palabras, no dictabasentencia de reemplazo, sino que se limitaba a devolver el asunto altribunal competente para que decidiera nuevamente la cuestión.

Posteriormente, sin embargo, esta comprensión del Tribunal de Casación varió y su función pasó a ser la de uniformar la jurisprudencia (i.e., lainterpretación judicial de la ley). Dicha reforma se armonizó desaparicióndel referimiento legislativo (que otorgaba la potestad de interpretar la ley exclusivamente al legislador) y con una ampliación de potestades delmismo tribunal, el cual ya no sólo casaba las sentencias que infringían la

ley, sino también las que la interpretaban equivocadamente, decidiendo,además, el asunto controvertido. Su función, en esta segunda etapa,perdió parte su carácter netamente legislativo y adquirió maticespropiamente jurisdiccionales.

62. ¿Por qué fallaron los intentos franceses de fortalecimiento institucional de la jurisdicción?

El référé legislatif – que consiste en autorizar o forzar a los jueces enciertos casos a referir cuestiones problemáticas en la interpretación de laley al legislador- falló primero porque se decidió que el juez debía estar

obligado a dar una solución al caso, es decir que el referimientofacultativo quedaba eliminado. El referimiento obligatorio calló en eldesuso. El Tribunal de Cassation dejó de ser un comisario del legislativo.El delegar la potestad de decidir un caso conforme a derecho en entesexternos al poder judicial generaba por un lado una ineficiencia, dado queéstos tenían razonablemente también funciones que les eran propias quecumplir. Éstas son las razones de tipo externo.

Pero por sobre todo, estas instituciones no lograban hacer posible sufunción, dado que en la práctica al delegar la decisión en el legislador,imposibilitaban la separación de poderes del estado que pretendía, y

entregaba a él una tarea que no es propia de la potestad legislativa,permitiendo, en términos de Detmold, un razonamiento de racionalidadextrínseca. Así, comprobamos un posicionamiento institucionalmente



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invertido: el legislador debe decidir lo que corresponde a un juez y unjuez se hace programador de la agenda legislativa.

4. Justificación de la decisión judicial: interna y externa La justificación de las decisiones judiciales

4.1. Justificación interna

63. ¿En qué consiste la justificación interna de la decisión judicial? ¿Por qué es relevante? La justificación interna de una decisión, es la justificación delrazonamiento (silogístico) que lleva desde las premisas aceptadas por eljuez a la conclusión (la corrección de esas premisas, corresponde a la

justificación externa). En otras palabras, se trata de ver si la conclusión sesigue de las premisas, según las reglas de la lógica (proposicional). Alreconstruir la justificación interna de una decisión, se puede determinar siel razonamiento es formalmente válido (la justificación de la decisiónjudicial estará completa cuando se compruebe la justificación externa).

Es importante pues si el razonamiento es inválido, podremos saber si eljuez: (a) inventó la conclusión, o (b) ocultó una premisa (en este casodeberemos someterla al examen de justificación externa).

64. ¿Qué es un silogismo jurídico y de qué se compone? Silogismo es un tipo de razonamiento deductivo, que consta de (a lomenos) dos proposiciones, como premisas (antecedente), y otra comoconclusión (consecuente), que se sigue necesariamente de las primeras. Elsilogismo jurídico es aquel que utiliza normas pertenecientes a un sistemajurídico como premisas, en razonamientos de aplicación del derecho. La Justificación interna de la decisión judicial se vale de silogismos jurídicos.

La forma más simple de silogismo es:

p • q (premisa mayor)

p (premisa menor)

----------

q (conclusión)

Por ejemplo:

Premisa mayor : El que comete homicidio calificado (mate a otro conalevosía, por premio, veneno, ensañamiento, o premeditación) [•] será(debe ser) condenado con presidio con presidio mayor en su grado medioa perpetuo (art. 391 CP).

Premisa menor : Juan comete homicidio calificado.



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Conclusión: Juan debe ser condenado con presidio mayor en su gradomedio a perpetuo.

La primera premisa es una norma general y abstracta, en la que unsupuesto de hecho (conjunto de propiedades) aparece como condición

(antecedente) para una consecuencia jurídica (consecuente). A estapremisa se le llama premisa mayor o normativa.

La segunda premisa, representa un hecho (estado de cosas en el mundo)que corresponde al supuesto de hecho de la premisa mayor. A estapremisa se le llama premisa menor o fáctica.

La conclusión establece, dado que a ese estado de cosas en el mundo secorresponde con el supuesto de hecho de la norma, se le debe anudar lamisma consecuencia prevista por la norma para el supuesto de hecho.(Nótese que la conclusión también es una norma).

4.2. Justificación externa

4.2.2. Sobre la noción de justificación externa

65. ¿En qué consiste la justificación externa de la decisión judicial? ¿Por qué es relevante?

Justificación externa, es la corrección (fundamentación o adecuación) delas premisas aceptadas en la justificación interna. En dicha justificación,podemos distinguir dos tipos de premisas (Alexy distingue tres, pero porotros motivos).

(1) Premisas Normativas: deben explicarse, principalmente, problemas deadecuación e interpretación de las normas de las premisas sean aplicablescorrectamente al caso.

(a) normas del derecho positivo: se justifican mostrando que cumplencon los modos de producción establecidos por el derecho vigente (reglade reconocimiento).

(b) premisas propias del razonamiento jurídico: Éstas se preocupan de loque habitualmente se denominan problemas de justificación externa. Aeste respecto el juez deberá utilizar una teoría del derecho (paraidentificar las normas y establecer cuáles son aplicables al caso), unateoría de la interpretación y cánones argumentativos. También pertenecena este grupo aquellas que indican como evaluar los hechos y la validezepistémica de una proposición fáctica (son temas habitualmente vistos enla justificación de la premisa fáctica, pero son realmente enunciadosnormativos).

Alexy agrupa éstos temas en lo que llama “Premisas que no son

enunciados empíricos ni normativos”. Estas pueden ser reglas o modos deinterpretación, de la argumentación dogmática, del uso de los



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precedentes, de la argumentación práctica general, de la argumentaciónempírica y formas especiales de argumentos jurídicos.

(2) Premisas fácticas : se refieren principalmente a la determinación de loshechos, de modo que las proposiciones de las premisas fácticas tengan

valor de verdad. Deberán resolverse problemas de prueba y problemasde calificación.

Lo relevante de la justificación externa es que nos permite diferenciarcontextos de justificación y contextos descubrimiento en la decisiónjudicial. En los casos claros, se dice que no es necesaria la justificaciónexterna, dado que la conclusión se sigue lógicamente de las premisas. Yaque si una premisa no es controvertida, no es necesario dar argumentospor ella (en el contexto de la práctica jurídica).

4.2.3. Sobre las antinomias

66. ¿Qué es una antinomia? Una antinomia puede definirse como aquella situación en la que dosnormas se encuentran en relación de incompatibilidad, siempre que secumplan dos condiciones: a. Que las normas pertenezcan al mismoordenamiento o sistema y b. Que las normas tengan el mismo ámbito de validez (o un ámbito de validez que sea, al menos, en parte igual).

Hay una relación de incompatibilidad normativa entre dos normas cuandosus respectivos contenidos deónticos no pueden ser verdaderos al mismotiempo. Así, por ejemplo, la norma “Se prohíbe fumar en todo el territorio

nacional” es incompatible con la norma “Se permite fumar a toda personamayor de dieciocho años”. Son tres las relaciones de incompatibilidadnormativa que pueden presentarse (véase Bobbio, p. 187): 1. La que existeentre una norma que manda hacer x y una norma que prohíbe hacer x, 2.La que existe entre una norma que manda hacer x y otra que permite nohacer x y 3. La que existe entre una norma que prohíbe hacer x y otra que

permite hacer x.

Para que dos normas incompatibles den origen a una antinomia seránecesario que pertenezcan a un mismo ordenamiento, o bien, que elordenamiento al que pertenece una esté subordinado al ordenamiento al

que pertenece la otra.

Finalmente, es necesario que las normas incompatibles tengan el mismoámbito de validez (o, al menos, que compartan parte de su ámbito de validez respectivo), de modo que su contenido normativo se aplique a unmismo caso o conjunto de casos. Así, por ejemplo, “Se prohíbe elconsumo de bebidas alcohólicas en la vía pública” no es incompatible con“Se permite el consumo de bebidas alcohólicas en recintos privados”,puesto que el ámbito de validez espacial de ambas normas no coincide.

Los ámbitos de validez de una norma son cuatro: a. Temporal, b. Espacial,

c. Personal y d. Material. Para que haya una antinomia, cada uno de los



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ámbitos de validez de una norma debe coincidir, al menos en parte, conlos ámbitos de validez respectivos de otra norma incompatible.

67. ¿Cuáles son los criterios de solución de antinomias? Uno de los sentidos en que puede entenderse que el ordenamiento

jurídico es un sistema es aquél según el cuál no pueden coexistir en éstenormas incompatibles. Bajo este punto de vista, el derecho no admitiríaantinomias y, por tanto, toda relación de incompatibilidad entre dosnormas del sistema sería aparente, puesto que la antinomia es un defectoque el intérprete puede finalmente eliminar. Para tal tarea,tradicionalmente se ha dicho que el intérprete cuenta con tres criterios: a.jerárquico, b. de especialidad y c. cronológico.

Según el criterio jerárquico, de dos normas incompatibles que se aplican aun mismo caso prevalece la aplicación de la norma superior. La normainferior es, por tanto, preterida. El criterio jerárquico se explica por laconstrucción escalonada del ordenamiento jurídico: siendo las normas dejerarquía superior condición de validez de las normas de inferior jerarquía,nunca podrán éstas abrogar las normas superiores.

Según el criterio de especialidad, de dos normas incompatibles prevalecela norma especial, mientras que la norma general es preterida. Estecriterio se explica porque la ley especial es aquella que sustrae una partede la materia que comprende la ley general para someterla a unareglamentación diversa. Así, una ley especial puede entenderse como unadiferenciación de categorías que hace el legislador para dar a cada una deéstas un tratamiento distinto.

El criterio cronológico es aquél según el cual, entre dos normasincompatibles, ha de preferirse la norma posterior sobre la anterior. Suexplicación nada de problemático tiene, si se entiende que de dos actosde voluntad de un mismo agente (en este caso, el legislador), es válido elúltimo en el tiempo. La alternativa contraria, por lo demás, conduce alabsurdo: convierte a la creación de toda norma posterior (y con ello agran parte de la actividad del legislador) en un acto inútil.

Como puede suponerse, puede que más de un criterio se aplique a unarelación de incompatibilidad entre normas. En tal caso, nada problemáticoresulta si los criterios que resultan aplicables conducen a una misma

solución. Sin embargo, es posible que se presenten conflictos y, en talcaso, la solución de la antinomia requiere determinar qué criterio debepreferirse. Puede decirse al respecto que el criterio cronológico es el demenor jerarquía de los tres, en el sentido que, enfrentado al criteriojerárquico o al de especialidad, siempre deben preferirse éstos y no elprimero. Un caso problemático se plantea en caso de conflicto entre elcriterio jerárquico y el criterio de especialidad. Si bien, en teoría, debieseprevalecer el criterio jerárquico, es difícil establecer una regla general.

Finalmente puede darse el caso que, frente a una antinomia, ninguno delos criterios mencionados sea aplicable. Tal situación se produciría cuando

las normas incompatibles son contemporáneas, generales y de igualjerarquía. Aunque tal situación no es recurrente en la práctica (piénseseque las normas incompatibles debiesen pertenecer a un mismo texto



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normativo, aprobado en bloque), se han discutido criterios que atienden ala forma de la norma (a si ésta es prohibitiva, permisiva o imperativa). Sinembargo, siendo su razonabilidad discutible, muchas veces la solución deantinomias de este tipo pasa por detectar que no se ha interpretadocorrectamente una de las normas que se suponen en conflicto.

4.2.4. Sobre el precedente

68. ¿Qué son obiter dicta, ratio decidendi y distinguishing? Los tres conceptos son propios del common law y se plantean en elmarco de la doctrina del stare decisis que sigue la tradición jurídicaangloamericana. Según esta doctrina, las consideraciones o razones quesirvieron para la decisión de un tribunal, pasan a ser obligatorias como“precedentes” para las decisiones posteriores que deban tomar (al menos)los tribunales de jerarquía inferior. Sin embargo no obliga comoprecedente cualquier enunciado formulado o implicado en una sentencia.

Ratio decidendi designa precisamente aquella parte la sentencia queobliga como tal. De esta manera, la ratio decidendi no corresponde acualquier fundamento normativo de una sentencia, sino que ha dedeterminarse en estrecha relación con los hechos tenidos por probados y los argumentos del caso que se controvierten. Su determinación, porúltimo, es algo que se debate en el juicio posterior en que se invoca lasentencia como precedente y no requiere encontrarse explícitamenteformulada como tal.

Obiter dicta, por su parte, es un concepto que puede definirsenegativamente, por oposición al concepto de ratio decidendi. Designa al

conjunto de enunciados formulados por el tribunal que no obliga comoprecedente, es decir, aquella parte de la sentencia que no constituye laratio decidendi del caso.

Distinguishing es distinguir un caso actual de un precedente anterior. Sehace atendiendo el conjunto de propiedades esenciales características deun caso que permiten distinguirlo de los demás y, de ese modo,determinar la extensión del efecto vinculante de un precedente. Comoningún caso histórico puede ser idéntico a otro, el efecto vinculante delprecedente está sujeto a que el nuevo caso comparta las propiedadesesenciales del que fue anteriormente resuelto. Así, afirmar que un

precedente se aplica a un caso es resultado de una evaluación entre lassimilitudes y diferencias de un caso, tomando en consideración laimportancia relativa de cada una de estas semejanzas y diferencias.

69. ¿Cuál es el problema de la regla del stare decisis?

Limitada por la identificación de los fundamentos normativos del caso queson vinculantes (ratio decidendi) y sujeta a complejas operacionesargumentativas para determinar si un caso es símil de otro anteriormentedecidido (distinguishing), la regla del precedente constituye un modo decreación de normas jurídicas sumamente indeterminadas. Constituye, así,

una fuente parcialmente objetivada en la clasificación de Ross (véaseBascuñan, p. 25).



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Existe, sin embargo, una crítica adicional y más profunda. La regla del stare decisis , estimula la improbabilidad de la jurisdicción, al incentivarque los casos no sean juzgados en sus propios términos, sino conforme aotros anteriormente fallados. Por lo anterior, la regla del stare decisis vuelve al common law un sistema inestable. Su aplicación rigidiza la

adjudicación favoreciendo el formalismo (en sentido peyorativo). Dicharigidez es, sin embargo, insostenible con la demanda de adecuación queenfrenta todo ordenamiento jurídico y, cuando los nefastas consecuenciasdel formalismo se hacen patentes, la regla del stare decisis pierde fuerza y favorece una situación donde tanto considerar el precedente como vinculante como apartarse de él parece justificado, reinando laarbitrariedad (Véase Atria, La forma del Derecho, Capítulo 1).

4.2.5. Sobre la interpretación de la ley

70. ¿En qué casos es necesario interpretar la ley? ¿Cuál es la diferencia entre interpretación in abstracto e interpretación adjudicativa? Es tradicional la discusión sobre si la ley debe interpretarse sólo en todoslos casos o sólo en casos en que existen dudas respecto al significado deuna disposición. Wróblewski soluciona este problema diferenciando“interpretación sensu largo” (interpretación como comprensión de un sigolingüístico, atribución de significado según las reglas del lenguaje) de“interpretación sensu stricto” (determinación del significado de unaexpresión lingüística cuando existen dudas referentes a este significado en

un caso concreto de comunicación). Resulta claro, pues, que si se asumeel primero de los sentidos propuestos, la ley deberá interpretarse en todoslos casos. Sin embargo, Wróblewski concluye que el uso del sentidorestringido de “interpretación” es más adecuado a los fines de una teoríade la interpretación jurídica porque, de un lado, el problema dedeterminación de significado es evidentemente relevante en el discursojurídico y, de otro, la situaciones de duda o de claridad respecto alsignificado de una expresión, no pueden determinarse en abstracto, sinoque dependen de los contextos concretos de uso de las palabras (o de lostextos legales). Por ello, es preferible decir que la ley se interpreta cuandopragmáticamente no es lo bastante clara para los fines de comunicación

en un determinado contexto, es decir, en situaciones en las que surgencontroversias sobre el significado de las reglas. Esto es lo que Wróblewsky llama “situación de interpretación”, por oposición a las “situaciones deisomorfia”, que se producen cuando no se discuten problemas referentesal significado de las reglas que se utilizan en un determinado caso.

Existe una importante diferencia entre (1) interpretación en abstracto, y (2) interpretación adjudicativa. Ambos corresponden a diversos modos dedeterminación del derecho (vid . Detmold). (1) Establece reglas paraatribuir significado a una norma-preexistente. Esto lo hace habitualmentela doctrina para explicitar la clase de cosas que regula la norma en

cuestión. (2) Es aquella realizada en la adjudicación. El juez decide si elcaso particular se corresponde a la clase de la norma. Esta mediaciónentre lo universal y lo particular no es automática, quedando un espacio



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de decisionismo al juez (siempre queda un “vacío de particularidad”), y por ello se le llama interpretación adjudicativa.

Si bien Wróblewsky es sutil en decir que la situación de interpretación se da en

un contexto comunicativo, la manera en que se resuelve es aplicando reglas para

determinar la clase que regula la ley, por ello es distinta de una interpretaciónadjudicativa.

71. ¿Qué son las directivas interpretativas de primer y de segundo nivel? Las directivas interpretativas son aquellas reglas utilizadas para determinarel significado de un texto legal que justifican la decisión interpretativa. Lasdirectivas de primer nivel determinan el modo en que el intérprete deberíaatribuir significado a una regla legal, teniendo en cuenta los contextosrelevantes de la regla (contextos lingüístico, sistémico y funcional). Lasdirectivas interpretativas de segundo nivel se refieren a las de primer nivel.

Las hay de dos tipos: a. Directivas interpretativas de segundo nivel de procedimiento (son aquellas que determinan cómo deben utilizarse lasdirectivas de primer nivel: qué tipos deben utilizarse, cuando han de serutilizadas y en qué orden), y b. Directivas interpretativas se segundo nivel de preferencia (son aquellas que determinan la manera de elegir entre losresultados de una aplicación de las directivas de primer nivel).

Directivas interpretativas de primer nivel pueden encontrarse fácilmenteen el párrafo cuarto del título preliminar del Código Civil. Un ejemplo deuna directiva interpretativa lingüística, por ejemplo, aparece claramente enel art. 20, al establecer que las palabras de la ley se tomarán en su sentidonatural y obvio, a menos que el legislador las haya definido expresamente,en cuyo caso se les dará su significado legal.

Una directiva de segundo nivel de procedimiento sería, por ejemplo, “parainterpretar las disposiciones de éste título deberán seguirse las reglas deinterpretación de los arts. 19 a 23 del Código Civil, salvo que persistandudas acerca del significado de la norma, en cuyo caso se deberá atendera las reglas siguientes…”.

Finalmente, un ejemplo de directiva interpretativa de segundo nivel de preferencia, sería: “siempre prevalecerá el significado funcional de unaregla sobre su significado lingüístico”.

4.3. Sobre la integración de lagunas

72. ¿Cuál es la función de los principios en la integración de lagunas? Los principios permiten la integración de lagunas, pues entregan unestándar normativo con el cuál guiar dicha integración (o “rellenar lalaguna”). e.g . en el caso de Alonso, encuentra que las reglas del Códigoespañol no solucionan un caso (el que en el curso se conoce como caso"4"). Por consiguiente, no puede justificar una decisión particular de

acuerdo a las reglas (que no contemplan ese caso). Entonces Alonsorecurre a los principios que pueden entenderse que justifican las reglas



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que regulan los otros casos. Luego se puede formular una regla(justificándola con dichos principios), que correlacionará el caso 4 conuna solución. Finalmente esa regla puede ser utilizada para solucionar elcaso.

El hecho de que se extraigan los principios de las reglas existentes y que“rodean” a la laguna es importante, pues esto hace que la utilización delos principios no sea arbitraria, sino que pueda ser entendida como lasolución que corresponde según el derecho. Por otra parte, si bien espotestad legislativa delegada, no es problemático en la medida en que loscasos de lagunas sean marginales.

73. ¿Por qué Alonso llega a determinar que no hay respuesta jurídicamente correcta para el caso que analiza? Una vez identificada una laguna conforme al método de Alchourrón y Bulygin en el sistema conformado por los tres artículos del código civilespañol y utilizando la teoría de la argumentación jurídica de MacCormickpara completarla, Alonso concluye que existen dos soluciones posibles alproblema de las acciones que el derecho reconoce en el caso de un gastoútil realizado por un poseedor de mala fe que ha sido vencido en suposesión. Ambas respuestas, alega, son igualmente coherentes y consistentes con el sistema antes propuesto y los principios derivados delmismo no permiten discriminar entre ellas, con lo que rechaza laposibilidad de la existencia de una única respuesta correcta para todos loscasos de lagunas (con lo que tampoco afirma que esta exista en algúncaso).

La conclusión de Alonso, sin embargo, es apresurada en al menos dos

sentidos relevantes. En primer lugar el logra identificar que, dentro delsistema por él propuesto, existe una laguna que parece tener dosrespuestas posibles. No obstante, esto no elimina la posibilidad de que,utilizando las demás normas contenidas en el código civil y sus principios,sea posible discriminar entre ambas respuestas y determinar que una escorrecta. En el fondo, la conclusión de Alonso se debe más a los límitesque el mismo se fija que a una característica propia de todo ordenamientojurídico, pues nada impide (por el contrario, es lo más probable) que,considerado éste en su totalidad, encontremos argumentos suficientes parapreferir una solución a la otra.

En segundo lugar, es claro que Alonso invierte la conclusión a la quellegaban Alchourrón y Bulygin: ya no podemos tomar la existencia de unalaguna como algo constatable de forma lógica o no-normativa, por elcontrario, las lagunas pasarán a ser la conclusión de nuestro razonamientouna vez que consideremos todos los posibles argumentos a favor de una uotra respuesta para un caso determinado. Su existencia no puededeterminarse a-priori como quiere concluir.

5. La constitución como premisa jurídica. El llamadoneoconstitucionalismo



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5.1. Principios constitucionales y su operatividad en la práctica jurídica

74. ¿Cómo se reprime institucionalmente a los activistas disfrazados

de jueces? Un activista disfrazado de juez es una persona que ocupa el rolinstitucional de “juez” pero se resiste actuar de acuerdo a él: cree que sudeber es solucionar el caso conforme a su mejor comprensión de lajusticia. En general, esta cuestión se hace relevante en casos discutibles,por lo que no es posible utilizar medios directos para neutralizar alactivista disfrazado de juez. Esto quiere decir: no es suficiente (aunquepueda ser necesario) dictar una regla que prohíba al juez actuar como unactivista disfrazado de juez. La estrategia debe ser indirecta. Por eso hemosestudiado la regulación del recurso de casación, como un intento demostrar modos indirectos de hacer improbable que el juez actúe como

activista disfrazado. Recuérdese el caso de la competencia de casación dela Corte Suprema, al menos en su modo original en Francia: El tribunal decasación anula o no la sentencia recurrida, pero no dicta sentencia dereemplazo. La competencia para dictar sentencia de reemplazo se le niegaal tribunal de Casación porque si la tuviera la posibilidad de que decidierala cuestión de derecho teniendo los ojos puestos no en la correctainterpretación de la ley, sino en hacer justicia para el caso era muy grande. En esas circunstancias, era razonable negar esa competencia, porlo que el Tribunal de Casación debía decidir la cuestión de derecho y luego remitir el caso al juez que según las reglas generales correspondierapara que éste decidiera. Este es un ejemplo de mecanismos institucionalesque guardan la frontera entre lo legislativo y lo jurisdiccional, intentadoimpedir que ambos se mezclen.

75. ¿Cuál es el sentido político de los derechos fundamentales? La idea de derechos fundamentales en sentido propio (político) parecedemasiado débil. En efecto, ¿de qué sirven esos conceptos en laconstitución si jurídicamente no tienen aplicación y si políticamente lasdivisiones no son conceptuales sino en torno a concepciones? Lo primeroes distinguir dos situaciones: a) El drama de tratamiento inhumano deseres humanos: Producto de la violencia en situaciones de excepción, enlas que lo jurídico ha sido interrumpido, y lo político se disuelve. Aquí sólo podemos tener la esperanza, de que el torturador (policía,

mercenario, etc.) sea capaz de detenerse al escuchar el grito del que estáclamando su "derecho a la vida". En esta hipótesis, el llamado "derecho"debe ser elevado sobre la política; pues en cada ser humano, hay algosagrado. b) Condiciones políticas normales (creo que su preguntaapuntaba a este supuesto): Las controversias acerca del contenido de underecho (dentro de una comunidad política), SON controversias políticas, y su utilidad es que quien reclama cierta concepción de un derecho tieneuna demanda (o reclamación) política que hacer a la comunidad. Por ellola respuesta a ellas fluctuará de una comunidad social a otra. Ejemplos delas controversias hay muchos (Aborto, Indígenas, Testigos de Jehová,Libertad de expresión, etc.). No se trata de que los reclamos se

trasformen en un griterío; de ser así, nunca serían escuchados por unacomunidad de ciudadanos libres e iguales. La pretensión política siempredeberá ser fundamentada racionalmente, y con la convicción de que es



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una solución justa para todos; como cuando las feministas reclamabancontra el machismo en extremo hegemónico. Si la demanda tiene éxito,será considerada; basta con notar que actualmente existen Jefes de Estadomujeres. Es necesario hacer notar que las demandas políticas no sonadversariales, como sí lo son las jurídicas. Por otro lado, y hablando ya de

las relaciones entre comunidades políticas, la tesis de Schmitt sobre ladistinción entre "amigo" y "enemigo" debe ser entendida referida a lacontingencia de lo político, y no como un conflicto de intolerancia y persecución. Sobre los temas en exposición, véase Atria, "La hora delDerecho: Los "derechos humanos" entre la política y el Derecho".

5.2. La constitución entre la política y el derecho No hay preguntas asociadas.

5.3. Conclusión: vulgarismo y formalismo No hay preguntas asociadas.

Créditos

Esta página de preguntas frecuentes fue realizada con la colaboración de los ayudantesIgnacio Gepp, Edson Dettoni y Nicolás Pavez sobre la base del material contenido en elforo principal del curso de los años 2005 y 2006. Para el curso del año 2008, y aprovechando los foros del año 2007, fue revisada y complementada por Edson Dettoni,Mauricio Garetto, Carla Sepúlveda, Ignacio Wilson, Sebastián Aylwin, Valeria Ortega,Sergio Valenzuela, Rocío Martínez y Anita Martínez. Mis agradecimientos tanto a losayudantes como a los estudiantes que con su participación en el foro hicieron estoposible.

Fernando Atria

Preguntas_Frecuentes_(2008a)

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