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DERECHO COMERCIAL . PARA FINAL. X LAURA (Antes de desarrollar el preguntero, transcribo los artículos del título I para tener a mano.) De los comerciantes CAPITULO I De los comerciantes en general y de los actos de comercio Art. 1°. La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual. Art. 2°. Se llama en general comerciante, toda persona que hace profesión de la compra o venta de mercaderías. En particular se llama comerciante, el que compra y hace fabricar mercaderías para vender por mayor o menor. Son también comerciantes los libreros, merceros y tenderos de toda clase que venden mercancías que no han fabricado. Art. 3°. Son comerciantes por menor los que, habitualmente, en las cosas que se miden, venden por metros o litros; en las que se pesan, por menos de 10 (diez) kilogramos, y en las que se cuentan por bultos sueltos. Art. 4°. Son comerciantes así los negociantes que se emplean en especulaciones en el extranjero, como los que limitan su tráfico al interior del Estado, ya se empleen en un solo o en diversos ramos del comercio al mismo tiempo. Art. 5°. Todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario. Art. 6°. Los que verifican accidentalmente algún acto de comercio no son considerados comerciantes. Sin embargo, quedan sujetos, en cuanto a las controversias que ocurran sobre dichas operaciones, a las leyes y jurisdicción del comercio. Art. 7°. Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial. Art. 8°. La ley declara actos de comercio en general: 1° Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor; 2° La transmisión a que se refiere el inciso anterior; 3° Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate; 4° Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador; 5° Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra; 6° Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto;
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DERECHO COMERCIAL. PARA FINAL. X LAURA
(Antes de desarrollar el preguntero, transcribo los artículos del título I para tener a mano.)
De los comerciantes
CAPITULO I
De los comerciantes en general y de los actos de comercio
Art. 1°. La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual.
Art. 2°. Se llama en general comerciante, toda persona que hace profesión de la compra o venta de mercaderías. En particular se llama comerciante, el que compra y hace fabricar mercaderías para vender por mayor o menor.
Son también comerciantes los libreros, merceros y tenderos de toda clase que venden mercancías que no han fabricado.
Art. 3°. Son comerciantes por menor los que, habitualmente, en las cosas que se miden, venden por metros o litros; en las que se pesan, por menos de 10 (diez) kilogramos, y en las que se cuentan por bultos sueltos.
Art. 4°. Son comerciantes así los negociantes que se emplean en especulaciones en el extranjero, como los que limitan su tráfico al interior del Estado, ya se empleen en un solo o en diversos ramos del comercio al mismo tiempo.
Art. 5°. Todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial.
Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario.
Art. 6°. Los que verifican accidentalmente algún acto de comercio no son considerados comerciantes. Sin embargo, quedan sujetos, en cuanto a las controversias que ocurran sobre dichas operaciones, a las leyes y jurisdicción del comercio.
Art. 7°. Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial.
Art. 8°. La ley declara actos de comercio en general:
1° Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor;
2° La transmisión a que se refiere el inciso anterior;
3° Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate;
4° Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador;
5° Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra;
6° Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto;
7° Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo;
8° Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen;
9° Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes;
10. Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial;
11. Los demás actos especialmente legislados en este Código.
HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL: NARRE LAS DISTINTAS ETAPAS HASTA NUESTROS DÍAS.
Historia del derecho comercial.
Época anterior a Roma: Código de Ur-Namu: Se hallan rastros del derecho comercial que se remonta a 2050 A.C
y es unos 300 años anterior al de Hammurabi; este regula formas precarias de sociedad,
transporte (en especial marítimo), préstamo, deposito, compraventa y comisión.
Países de oriente como China e India, contaron con antiguas disposiciones mercantiles;
en China se conoció la contabilidad antes que en occidente.
En tanto existe comercio, aparecen reglas escritas o se conservan normas verbales que lo
reglamentan. Pero el ordenamiento legal diferenciado no aparecería hasta bastante
después.
En Grecia y en Roma :
Se desarrolla el comercio, pero desenvolviéndose por dos carriles diversos:
el pequeño comerciante, que no es ciudadano y es mal mirado por quienes lo son;
y el comercio extrazonal, manejado desde los niveles gubernamentales.
De los griegos recibimos:
el nauticum foenus,
la echazon (que vendría a su vez de los fenicios),
la lex Rhodia de iactu
y la comenda, como pacto de una sociedad embrionaria.
El der. Mercantil gozo de cierta autonomía, aunque no se crean instituciones con sólido
apoyo doctrinario.
El der. Marítimo, diversas figuras negociales, la utilización de principios consuetudinarios
bien arraigados y un especial procedimiento para resolver los litigios referentes al
comercio, son pruebas fehacientes de la existencia de un der. Mercantil diferenciado.
Civilización romana:
El derecho mercantil en Roma:
era der. Común.
pero a la vez, era un der. Especial, distinguible del der. Común general.
Aunque, como ocurre todavía en el sistema anglonorteamericano, no había una
sistematización legal especifica.
El tráfico jurídico regulado por el der. Civil romano comprendía en su unidad al mercantil,
tanto en el der. Material como en el der. Procesal; esto era natural en aquel tiempo.
En Roma se conocieron estructuras asociativas.
Había también dos figuras de sociedad:
societas bonorum, en la cual los socios aportaban la totalidad de sus patrimonios (bienes
presentes y futuros) .
societas alicuius negotii, en la cual los aportes se realizaban para una sola operación o
una serie determinada de negocios.
En el mundo romano también existían las corporaciones y asociaciones de mercaderes
y navieros, esencialmente privadas, pero protegidas por el Estado.
En cuanto a las personas, merece destacarse que en la etapa cristiana de roma se
produce el nacimiento de cierta aristocracia terrateniente, de mayor tradición, y la
influencia del cristianismo, que condenaba la usura y el agio.
Edad media:
Aparición del derecho mercantil diferenciado.
Con la invasión de los bárbaros se opera un cambio en el centro de poder; de los
países mediterráneos pasa a los francos; de allí surgirán las principales novedades
económicas, políticas, culturales, sociales y jurídicas.
La actividad general se traslada al campo. Algunos autores dicen que durante la edad
media descienden los niveles culturales, decaen las escuelas, las leyes, la administración,
etc.
En la baja edad media el comercio llega a su mínima expresión:
el trafico mercantil por tierra en largas distancias se hace imposible;
el marítimo ve grandemente menguada su vitalidad anterior, y con algunas excepciones-
como la ciudad-estado de Venecia- se ve muy dificultado.
Los pueblos invasores traen sus leyes y costumbres jurídicas, las que se enfrentan con el
rigorismo formal romano.
El derecho de los invasores es fundamentalmente consuetudinario, fuente de gran
importancia en el der. Comercial.
Hacia el IX aparece el feudalismo, cuyo fundamento económico es la organización
agrícola-pastoril.
A partir de este siglo se abre el desarrollo y progreso del sector terciario (actividades
comerciales e intelectuales).
Hasta el siglo XVI, son las ciudades-puertos las que impulsan el comercio medieval.
En el siglo XI es etapa de prosperidad.:
Se produce un fenómeno que es la migración del hombre de campo, que poco a poco se
va instalando en las ciudades.
El sector primario (agricultura) sede su puesto al artesanado (sector secundario).
En el siglo XIII.
► comienza a usarse libros y normas de contabilidad por partida doble;
► el tráfico se complica,
► los negocios que se abarcan son mayores: ello determina la creación de diversas formas
de acumulación de capital y su uso en operaciones de banca de gran magnitud.
► En ese siglo y en el siguiente se generaliza el uso de la letra de cambio y una moneda
“de banca”.
► El comerciante comienza a tener sus instituciones, incluido el procedimiento concursal
cuando sus negocios no van bien.
Poco a poco, cada uno, sale de la dependencia campesina como artesano, vendedor
ambulante, mercader al por menor o en mayor escala.
Los burgueses
quieren el poder político y tribunales propios según las necesidades de la dinámica de
las transacciones;
desean libertad de residencia,
seguridad de la persona y de los traslados personales y de las mercaderías; libertad para
negociar.
Todo ello se logra cuando se acepta una lex mercatoria, basada en usos, costumbres y
normas que regulan la actividad de grandes y pequeños mercaderes.
Ese conjunto de normas de contenido jurídico es el “estatuto del comerciante”.
Con los mercaderes se produce el notable desarrollo de la economía mobiliaria; por eso
el nuevo derecho no se ocupa de inmuebles, ni de actividades agrícolas: se basa en el
intercambio y en la intermediación de cosas muebles.
Ferias y mercados:
Los mercaderes pertenecen a una ciudad; operan en ella o preparan caravanas para
llevar cada vez más lejos sus productos.
Los mercados son su ámbito permanente de trabajo La venta al menudeo se produce
principalmente en los mercados.
Las ferias, ámbito de trabajo discontinuo. A las ferias van los mercaderes profesionales:
allí se intercambian los distintos productos, se las celebra anualmente o a lo sumo dos
veces al año. En vez de vender de ciudad en ciudad, se van organizando reuniones
permanentes, que son las ferias: En ellas los comerciantes intercambian experiencias
reciprocas; la población a su vez se beneficia con la mayor disponibilidad de productos y
más variedad en cantidad y calidad.
En ambos se intercambian o venden productos, se rinden las cuentas y se liquidan las
deudas.
Los transportes son primitivos: mulas, caballos, carretas, carros.
El ius mercatorio nace en las ferias y en los mercados:
► El vínculo entre ciudad y mercado es evidente.
► Aparece como un nuevo derecho ciudadano, frente al derecho feudal, tradicional y
jerarquizado: es el derecho de los bienes, del crédito, del intercambio, del dinero.
► Es un sistema legal reglamentado por nuevos estatutos. Es el derecho comercial
naciente, uno de cuyos aspectos es la reglamentación real de la política de las ferias.
Las casas de comercio:
Aparición de la “casa comercial”. marca una nueva etapa con la superación de la figura
personal del comerciante y el mercader.. Supera la tienda, el almacén, y con el progreso
económico mejora y perfecciona sus instalaciones.
Aparecen las organizaciones,: figuras asociativas, descentralización por medio de
matrices y filiales, el uso desde marcas específicas.
Las organizaciones crecen a medida que crecen los negocios.
Estas estructuras de derecho comercial se expande de las ciudades italianas a los puertos
sobre el mediterráneo y a las más protegidas ciudades interiores.
Moneda de Banca: de tanta mayor cotización cuanto más importante es la “casa
bancaria” que la produce El dinero se utiliza cada vez más, pero con él también ésta
forma de multiplicación de la moneda.
El contrato de cambio. La letra de cambio; el vale o pagare; el cheque: Son figuras
jurídicas utilizadas por los comerciantes con el fin de agilizar sus negocios, evitar el envío
de moneda metálica o lugares lejanos y de simplificar pagos y enjugar deudas.
No es en las ferias y en los mercados donde se crea el contrato de cambio, el cheque, la
letra de cambio, el vale o pagare. Pero se afirma que en las ferias y mercados comienza
el perfeccionamiento y una suerte de recreación de esas modalidades negóciales.
Primero como contrato solemne, el contrato de cambio aparece como un instrumento
utilizable, pero no el más idóneo para las transacciones mercantiles.
Se dejan de lado las formas: los testigos, la intervención notarial, la redacción completa
de un contrato; esto constituye una serie de pasos que se dan en un largo periodo y que
van desde una simple carta, hasta llegar aceptarse un titulo, con breve escritura y una
firma, la del responsable.
Las corporaciones:
Nace como centros de autorregulación.
Las corporaciones se forman entre comerciantes o entre artesanos.
como protección contra el poder gubernamental,
y también en concepto de agrupaciones profesionales, excluyentes de competencia y
vigías de la calidad del trabajo de cada gremio.
El derecho corporativo implica el derecho estatutario.
Las guindes
designan la solidaridad pecuniaria y la fuerza del grupo.
fueron las primeras cofradías de la gente del pueblo
al principio no eran asociaciones profesionales, pero mas adelante pasaron a serlo.
Así nacen las corporaciones que no se denominan de ese modo hasta el siglo XVIII;
antes se llaman guindes, guildas, cofradías, hansas.
Estas asociaciones nacen durante el periodo feudal; pasan de voluntarias y espontáneas, a
ser obligatorias, al punto de impedir el ejercicio del oficio a quien no estuviera
autorizado por ellas.
Comienzan a controlar las ferias
participar en cargos municipales
propugnar ordenanzas y reglamentos
adquirir privilegios y franquicias
intervenir en asuntos de impuestos y aduanas
acrecentar sus propiedades inmobiliarias y almacenes de depósitos.
Las corporaciones imponen estatutos.
Junto a los estatutos profesionales se establecen otros, más generales, similares a leyes o
códigos.
El derecho corporativo queda abolido completamente con la revolución francesa.
La jurisdicción:
El comerciante, el artesano, no se ve suficientemente atendido en sus conflictos por los
jueces, acostumbrados a resolver asuntos civiles.
Aparecen primero los arbitrios mercantiles, personificados por los comerciantes de
mayor prestigio;
Después se crea la jurisdicción consular, especializada para aplicar la justicia frente al
orden creado por las costumbres y el consentimiento informal de las partes.
También se utiliza el derecho romano renovándolo o adoptándolo a las exigencias del
tráfico; en ocasiones con una fuerte interpretación errónea, y en otra usando un criterio
correcto y renovador.
Así se adopta de los textos romanos:
el contrato literal y la confessio.
la teoría del consentimiento y su valor en el caso de existir causa valida obligandi.
se recrea la disciplina de los documentos y la del contrato entre ausentes.
aparecen soluciones en la representación merced a la actuación de agentes y
comisionistas de casas comerciales en al exterior.
La lex marcatorum surge así, tanto de los propios comerciantes como de la jurisdicción
especial, que recibe el nombre de consulado.
Los cónsules no son letrados.
Juzgan aplicando la buena fe, las costumbres, la equidad.
Atienden a los principios esenciales de este derecho, fundamentalmente mobiliario:
o Celeridad
libertad de formas
internacionalidad,
libre creación de estructuras negóciales.
También se aplican :
las regulaciones reales o municipales de policías y registros
y también los estatutos o reglamentos corporativos.
La salida del periodo medieval:
Los italianos en el siglo XIII dominaban los principales mercados de Europa.
o Manejaban sus asuntos con representantes en distintas plazas y por correspondencia;
principalmente son “hombres de despacho” y de gran cultura para la época; los grandes
mercaderes debían tener conocimientos mercantiles en general, saber leer y escribir,
entender un sistema de contabilidad; poseer criterio sobre temas jurídicos y actuar en
política.
La hegemonía proveniente de las ciudades italianas es sustituida por el crecimiento
propio de la Europa central.
En el siglo XV:
Mediante los grandes descubrimientos, Europa toma posesión del mundo y comienza
una era de colonización y explotación de las colonias.
El renacimiento, impone un desarrollo e impulso fundamental al derecho mercantil.
El derecho comercial pasa en esa época a formar parte de los derechos estatal de los
estados monárquicos; ellos reivindican para sí el monopolio de la función legislativa. Pero
la disciplina sigue siendo autónoma.
En este periodo y no con la codificación, se produce la objetivación del derecho
comercial:
muchos no comerciantes practican uno o más actos de los realizados por mercaderes,
pero sin intervención profesional.
La ley aplicable natural que se impone es la mercantil, porque así lo exige el
razonamiento lógico.
El código de comercio francés, sella la objetivizacion mercantiles de nuestra materia.
Las economías nacionales:
economías nacionales, centralizadas y organizadas
avance expansionista del renacimiento.
Del siglo XV en adelante
comienza a desaparecer la artesanía
se perfeccionan los procedimientos industriales en estado embrionario (la imprenta, el
papel, el hierro, vidrio, textiles)
El paso de la declinación del corporativismo y el avance del industrialismo naciente se
hace simultáneamente, coexistiendo la artesanía manual con formas embrionarias de
industria durante varios siglos.
Los siglos XIV y XV
Se dicen de expansión comercial, podría ser en cuanto al volumen, pero si hay factores
negativos como las guerras, los saqueos, los desequilibrios financieros de los reinos en
pugna.
De todos modos el comercio progresa:
La letra de cambio adquiere notable difusión;
la contabilidad se hace mas compleja; de una columna se pasa a dos, en el sistema “alla
veneziana”.
El seguro evoluciona notablemente; nunca asegura una persona individualmente un viaje
marítimo, sino que lo hacen varios inversores unidos.
Condenado el préstamo a la guerra por usuario por el derecho canónico, se idean
nuevas formas de cobertura de los embargues u operaciones arriesgadas.
La venta con reserva de recompra fue el primer paso.
Hacia el siglo XIV se llega al pago de la prima por adelantado, a cambio de que los
aseguradores compren una mercadería a un precio conocido pagadero a un plazo fijo.
Si la mercadería llega indemne a destino, el acuerdo se anula. De allí a la
instrumentación del seguro moderno falta poco; la noción de empresa aseguradora
nace con el origen de la figura.
Nace un nuevo problema, que es el de crédito al empresario:
El comerciante organizado y próspero; con el crédito aparece la necesidad de la
circulación de él; es entonces cuando el derecho comercial crea nuevas estructuras
jurídicas que posibiliten también la circulación del crédito, como antes circulaban los
bienes.
Las sociedades y los bancos:
Es la creación de las primeras sociedades comerciales, y las mas famosas son las
florentinas, que señalaban con su nombre a quienes pertenecía el poder de decisión, la
familia florentina de los Medici tuvo amplia influencia sobre las compañías comerciales.
La sociedad comercial tuvo una doble vertiente:
La sociedad privada
Fundada sobre la base del poder político vinculado a los negocios, favorecido por el
anonimato de los verdaderos dueños del capital.
La sociedad publica
Gestada desde el Estado para realizar importantes empresas.
Las compañías de Indias de los siglos XVII y XVIII:
► Eran grandes empresas dedicadas a la colonización de nuevas regiones.
► En ellas se generaliza un beneficio que solo era conocido para una clase de socios en las
sociedades en comandita.
► Nacen de un pacto establecido entre el soberano y un grupo empresarial, destinado a
explotar las riquezas de ultramar, lo cual había de producir por añadidura la riqueza en
potencia política y económica del Estado.
► Estas grandes empresas a diferencia de las pequeñas sociedades personales, limitan la
responsabilidad de los socios intervinientes y dividen su capital en acciones, las que con el
tiempo, se convertirán en títulos circulatorios.
► Quienes dirigen estas grandes compañías, además están liberados de responsabilidad
personal.
El código napoleónico legisla después sobre sociedades anónimas y en 1867 su uso se
generaliza en Francia con la ley de ese año.
La estructura societaria :
permite la concentración de capitales,
favorece el desenvolvimiento del mercado de estos
beneficia con su mayor elasticidad a las estructuras bancarias, que, desde la edad media
se desarrollan a lo largo de los siglos XVII y XVIII.
Con la organización accionaria recuperan vida los bancos.
intermedian exclusivamente respecto del dinero y de los papeles de comercio
reciben depósitos, otorgan créditos y financian operaciones con grandes
ganancias.
Se crea la “moneda contable” y la expansión económica con una minima
circulación de la moneda metálica.
Derecho subjetivo. Derecho objetivo:
El derecho comercial pasa:
de un primer estadio subjetivo (en cuanto regula la persona del comerciante)
a otro que históricamente se califica de objetivo, porque se establecen actos que son, por
su naturaleza, mercantiles.
Las normas jurídicas escritas: Los primeros códigos
De las costumbres se pasan a los estatutos.
De la autorregulación corporativa se llega a la normativa
impuesta por el príncipe o el rey.
Los estatutos personales …… pasan a ser cuerpos escritos, que. contienen
normas orgánicas
de una preponderante subjetivización se pasa a una. objetivizacion de lo
regulado
Del derecho comercial de los estatutos corporativos y las costumbres recopiladas
Con la formación de las grandes monarquías,se pasa a un nuevo derecho mercantil de
los edictos y ordenanzas reales.
Esta transmisión empieza en Francia y se va desparramando a los demás países.
Aparecen ordenanzas como :
en España “Ordenanzas de Bilbao”
ordenanza de la Marina de Cerdeña, leyes y constituciones de Víctor Amadea II, el código
de Francisco III
reglamento sobre la letra de cambio de la republica de Venecia
el código de la Marina Mercante y el Edicto de Navegación Comercial de las provincias
austriacas.
Con la codificación
► se pretende cristalizar un derecho eterno e inmutable, perfecto.
► Se trata de otorgar estabilidad jurídica a las instituciones.
► El centro de la norma no será ya la figura del comerciante;
► habrá reglas subjetivas para el y otras objetivas, admitiendo o condicionando la forma en
que se practiquen la actividad mercantil.
a) Francia:
En 1563 aparece La jurisdicción des juges et consuls de Paris, promulgada por
Carlos IX que se conoce simplemente como el edicto de Paris.
Se insinúa ya en ese edicto una cierta aprehensión de lo comercial por la
doble vía subjetiva-objetiva (por hechos de mercancías”.
Después en el reinado de Luis XIV en Francia se dicta el Code Savary. Y así un
montón de ordenanzas.
De esta manera se extiende el derecho comercial escrito a todo el reinado
uniforme y obligatorio.
b) El código de comercio Frances:
En 1791 se promulga el decreto del 14 de junio por el cual quedan definitivamente
disueltas las corporaciones, estipulándose que el comercio será ejercido por quien
lo desee y con toda libertad.
El código de comercio francés se promulga por la ley del 15 de septiembre de
1807, utilizándose las formas del cod. Civil: 648 art. Divididos en libros y títulos.
c) Holanda:
Tanto Holanda como Bélgica reciben y adoptan el modelo francés.
Pero más adelante se elabora un sistema con algunas peculiaridades
. Actualmente, la legislación privada esta unificada en un proceso constante de
revisión y actualización.
d) España:
se elabora el Llibre del Consolat de Mar, que es un código de costumbres marítimas.
Otra recopilación es el Llibre de las costum de Tortosa.
También influyen las partidas y los fueros.
Más adelante España reconoce las ordenanzas reales y consulares.
También están las ordenanzas de Bilbao.
El código de comercio español fue reconocido como muy bueno para su época y
superior al francés, legislaba tanto en aspectos objetivos como otros subjetivos.
Actualmente el código de comercio español, esta integrado con reformas mas
recientes y leyes complementarias.
El derecho comercial en nuestro país.
La época colonial y la era independiente anterior a la codificación:
Antes de 1810 regia en nuestro país la legislación hispana para sus colonias de America:
► las leyes de Indias y las de Castilla primero, y las Ordenanzas de Bilbao.
► Después se crea la Casa de Contratación de Sevilla, compuesta por un tesoro, un
contador y un factor, a cargo del cual corría la recepción del oro, la piedra y plata.
► También aparece el Real y Supremo Consejo de Indias. Todos estos organismos
comienzan aplicando las leyes de España, pero demuestran que son insuficientes.
► La Nueva Recopilación 1567 era un verdadero “código” de legislación ultramarina, fue
completada en 1807 por la Novísima Recopilación.
Las principales reglas mercantiles para esta región eran:
la Real orden sobre comercio con colonias extranjeras y después con colonias neutrales;
Real Cedula de erección del Consulado de Bs. As;
Real Decreto sobre comercio directo entre el puerto de Bs. As y los de la Península; etc.
En el año 1776 se crea el Virreinato del Río de la Plata; cuyo destino no había de ser por
cierto un centro de gran producción minera como su nombre sugiere.
En 1783 se crea la Real Audiencia de Bs. As, que fue un tribunal político-jurídico.
Época independiente:
En los primeros años de independencia de nuestro país, se aplican los preceptos
hispanos, salvo los que contradijeran expresamente la nueva organización política; se
mantiene con pocas excepciones el derecho castellano vigente.
En cuanto al derecho comercial: el código de comercio español fue al principio
adoptado por varias provincias, dadas las faltas de un ordenamiento adecuado a la realidad
mercantil.
La asamblea del año XIII :
Crea la “matricula de comerciantes nacionales” .
Adopta algunas disposiciones sobre consignaciones.
En 1815 se resuelve que los contratos de sociedad deben otorgarse ante el escribano del
Consulado.
Otras leyes posteriores:
En esta etapa se crea la Bolsa Mercantil
Se emiten normas para corredores y martilleros, que se complementan en años
posteriores.
En 1822 propugnan decretos sobre:
“causas de comercio”,
“actos de comercio”
“alza de comercio”.
En el periodo rosista predomina una economía agraria con desarrollo de una única
industria a partir de aquella actividad: los saladeros.
El código de comercio argentino.
El proyecto Vélez-Acevedo se presenta en la legislatura en el año 1857, la aprobación
se consigue en 1859, el 6 de Octubre, sin reformas ni enmienda alguna.
La flamante ley para el Estado de Bs. As regiría seis meses después de su promulgación.
Este código tenía algunas particularidades:
comerciantes eran los que se inscribían en la matricula
no se legislaba cobre cheques
eran incompletas las reglas sobre sociedades
no existía aun el cod. Civil.
Nuestro código tuvo influencias :
- del código francés
- también otros como español,holandés, portugués, brasileño ..
- proyecto de Wurttemberg. Bajo la presidencia de Bartolomé Mitre, el 12 de septiembre se promulgo el Código de Bs. As
como código de comercio de la nación, cumpliéndose así una etapa de progreso en la
organización nacional.
……………………………………………………………………………………………………………
Sacado de la web : etapas del derecho mercantil
*Primer etapa: Dcho. Mercantil como dcho. de los comerciantes
El derecho mercantil surge como ordenamiento especial en la época medieval. La
economíaes una esencia del hombre (desde que existió hombre existió economía) y no
puede concebirse el comercio en forma aislada, por lo tanto mientras existió comercio
existieron normas que lo regulaban.
La ppal. Función del dcho. comercial en esta etapa era garantizar un régimen de libertad
(poder trasladarse de un centro a otro, permitir la circulación de los diversos bienes, etc)
Nacen las corporaciones y gremios con reglamentos específicos de funcionamiento.
*Ferias y mercados:
-pequeños mercados locales en ciudades, donde se realizaban ventas al menudeo para el
abastecimiento de la población. Eran reuniones semanales y con radio de acción limitado.
-las ferias reunían a artesanos y comerciantes de lejanos lugares. Ventas al mayoreo y con
extenso radio de acción.
*Corporaciones:
Su objetivo era de carácter monopólico, evitando la concurrencia, estableciendo las
jornadas de trabajo y utilizando técnicas para uniformar y garantizar la calidad, fijando
reglas para el intercambio y tráfico mercantil.
Frente a la gran inseguridad en lo referente a los traslados de hombres y mercaderias, los
comerciantes se trasladaban utilizando el sistema de caravanas (bandas armadas).
Posteriormente (con el asentamiento territorial) los comerciantes dejan de acompañar sus
mercaderías y se utiliza el trasporte como actividad especial.
Las reglas, normas dentro de las corporaciones eran de origen consuetudinario (basado en
costumbres)
En Francia (1413) se libera a los artesanos del control de las corporaciones.
Síntesis:
• Nace el dcho. comercial por la realidad económica y social
• Dcho especial, frente al dcho. común
• Carácter subjetiva (dcho. de los comerciantes)
• Carácter objetivo residual (para aplicar esas normas a los que no fueran comerciantes)
• Elaboración de normas específicas en la marteria
*Segunda etapa: Dcho. mercantil como dcho. de los actos de comercio
La Rev. Francesa y los acontecimientos históricos que la precedieron imprimieron a la
disciplina mercantil un nuevo estilo tendiente a la búsqueda de elementos objetivos.
En esta época, los artesanos dejan de trabajar personalmente y empiezan a asalariar a
artífices (ellos sólo tareas de supervisión, dirección, compra y venta de MP, etc.)
Explotación agrícola para incrementar el comercio de productos del agro.
Surge una poderosa burguesía, la cual accede a lugares de privilegios económicos y
sociales.
Con la Rev. Industrial hay más libertad. Libre elección de las profesiones, libre ejercicio de
la profesión elegida, libre determinación de las condiciones de trabajo.
Hay 2 nuevos principios del régimen mercantil:
-Libre competencia entre los productores
-Libertad de trabajo de los obreros
El Código de Napoleón (vigencia desde el 1/1/1808)con 4 libros, define al comerciante
como el que realiza actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual; también
enumera una lista de actos de comercio; etc.
Síntesis:
• Etapa predominantemente objetiva. Dcho. Mercantil como dcho. de los actos de
comercio.
• Sistema codificado de normas
• Algunos elementos subjetivos: caracterización del comerciante
• Libertad de comercio
• Tribunales especiales en materia comercial dependientes del control del Estado.
*Tercer etapa: Dcho. mercantil como dcho. de la empresa
Tendencia en la producción en masa y de fenómenos asociativos (en especial sociedades
por acciones). Expansión y perfeccionamiento de los medios de difusión y comunicación.
Se expande el ferrocarril a todo el mundo.
Vuelta al sistema subjetivo, ya que el dcho. comercial centra su atención en el comerciante
y no concibe al acto de comercio como un hecho autónomo, sino en la medida en que esté
realizado por un comerciante.
Surge el concepto de empresa, como conjunto de elementos, organizados de determinada
manera y utilizados por el comerciante para su actividad profesional.
El dcho. mercantil tiene una concepción predominantemente subjetiva, que tiene como
nuevo protagonista a la empresa pero todavía subsisten sistemas de carácter mixto
(subjetivo-objetivo)
Esquemáticamente:
El Derecho Comercial nace y subsiste como Derecho Especial frente al Derecho Común.
Es CATEGORIA- no existió siempre como rama autónoma.
HISTORICA porque- su aparición como rama autónoma surge en un momento histórico,
por necesidad.
Es Relativo: por su conexión con los factores económicos que se transforman
permanentemente.
- Ampliación del ámbito del Derecho Mercantil:
- primero regía sólo para comerciantes;
- luego abarca la industria;
- nació sólo para muebles, posteriormente se amplió a los inmuebles, (NO en el supuesto
de la compraventa, cuidado con ese detalle de importancia) pero por prohibición expresa
de las disposiciones del Código en ese contrato -etc.- Generalización y objetivación
(utilización de instituciones antes, exclusivas del comercio: letras de cambio, pagarés,
cheques, etc.).
- Reducir el ámbito: por la generalización de algunas instituciones se aconseja llevarlas al
Derecho Civil.
ANALICE “LAS FERIAS Y LOS MERCADOS” QUE SURGIERON EN LA EDAD MEDIA; CONSIGNE EJEMPLO Con los mercaderes se produce el notable desarrollo de la economía mobiliaria; por eso el nuevo
derecho no se ocupa de inmuebles, ni de actividades agrícolas: se basa en el intercambio y en la
intermediación de cosas muebles.
Ferias y mercados:
Los mercaderes pertenecen a una ciudad; operan en ella o preparan caravanas para llevar cada vez más
lejos sus productos.
Los mercados son su ámbito permanente de trabajo la venta al menudeo se produce
principalmente en los mercados.
Las ferias, ámbito de trabajo discontinuo. A las ferias van los mercaderes profesionales: allí se
intercambian los distintos productos, se las celebra anualmente o a lo sumo dos veces al año. En
vez de vender de ciudad en ciudad, se van organizando reuniones permanentes, que son las
ferias: En ellas los comerciantes intercambian experiencias reciprocas; la población a su vez se
beneficia con la mayor disponibilidad de productos y más variedad en cantidad y calidad. ( en
Francia Saint germain y Champagne, Ginebra, lyon. En Inglaterra Nothampton, Saint Iveas, Norton
y Winchester.
En ambos se intercambian o venden productos, se rinden las cuentas y se liquidan las deudas.
Los transportes son primitivos: mulas, caballos, carretas, carros.
El ius mercatorio nace en las ferias y en los mercados:
► El vínculo entre ciudad y mercado es evidente.
► Aparece como un nuevo derecho ciudadano, frente al derecho feudal, tradicional y jerarquizado:
es el derecho de los bienes, del crédito, del intercambio, del dinero.
► Es un sistema legal reglamentado por nuevos estatutos. Es el derecho comercial naciente, uno de
cuyos aspectos es la reglamentación real de la política de las ferias.
Para leer más del tema en web
http://www.uv.es/~dpujante/PDF/CAP1/A/Carmen_Cuellar_C_Parra.pdf
ANTECEDENTES DEL DERECHO COMERCIAL EN ARGENTINA. La época colonial y la era independiente anterior a la codificación:
Antes de 1810 regia en nuestro país la legislación hispana para sus colonias de America:
► las leyes de Indias y las de Castilla primero, y las Ordenanzas de Bilbao.
► Después se crea la Casa de Contratación de Sevilla, compuesta por un tesoro, un
contador y un factor, a cargo del cual corría la recepción del oro, la piedra y plata.
► También aparece el Real y Supremo Consejo de Indias. Todos estos organismos
comienzan aplicando las leyes de España, pero demuestran que son insuficientes.
► La Nueva Recopilación 1567 era un verdadero “código” de legislación ultramarina, fue
completada en 1807 por la Novísima Recopilación.
Las principales reglas mercantiles para esta región eran:
la Real orden sobre comercio con colonias extranjeras y después con colonias neutrales;
Real Cedula de erección del Consulado de Bs. As;
Real Decreto sobre comercio directo entre el puerto de Bs. As y los de la Península; etc.
En el año 1776 se crea el Virreinato del Río de la Plata; cuyo destino no había de ser por
cierto un centro de gran producción minera como su nombre sugiere.
En 1783 se crea la Real Audiencia de Bs. As, que fue un tribunal político-jurídico.
Época independiente:
En los primeros años de independencia de nuestro país, se aplican los preceptos
hispanos, salvo los que contradijeran expresamente la nueva organización política; se
mantiene con pocas excepciones el derecho castellano vigente.
En cuanto al derecho comercial: el código de comercio español fue al principio
adoptado por varias provincias, dadas las faltas de un ordenamiento adecuado a la realidad
mercantil.
La asamblea del año XIII :
Crea la “matricula de comerciantes nacionales” .
Adopta algunas disposiciones sobre consignaciones.
En 1815 se resuelve que los contratos de sociedad deben otorgarse ante el escribano del
Consulado.
Otras leyes posteriores:
En esta etapa se crea la Bolsa Mercantil
Se emiten normas para corredores y martilleros, que se complementan en años
posteriores.
En 1822 propugnan decretos sobre:
“causas de comercio”,
“actos de comercio”
“alza de comercio”.
En el periodo rosista predomina una economía agraria con desarrollo de una única
industria a partir de aquella actividad: los saladeros.
El código de comercio argentino.
El proyecto Vélez-Acevedo se presenta en la legislatura en el año 1857, la aprobación
se consigue en 1859, el 6 de Octubre, sin reformas ni enmienda alguna.
La flamante ley para el Estado de Bs. As regiría seis meses después de su promulgación.
Este código tenía algunas particularidades:
comerciantes eran los que se inscribían en la matricula
no se legislaba cobre cheques
eran incompletas las reglas sobre sociedades
no existía aun el cod. Civil.
Nuestro código tuvo influencias :
- del código francés
- también otros como español,holandés, portugués, brasileño ..
- proyecto de Wurttemberg.
Bajo la presidencia de Bartolomé Mitre, el 12 de septiembre se promulgo el Código de
Bs. As como código de comercio de la nación, cumpliéndose así una etapa de progreso
en la organización nacional.
LAS FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL. QUÉ ES LA LEX MERCATORIA Y SU HISTORIA.
Ius mercatorium
En el siglo XI es etapa de prosperidad.:Se produce un fenómeno que es la migración del
hombre de campo, que poco a poco se va instalando en las ciudades. El sector primario
(agricultura) sede su puesto al artesanado (sector secundario). En el siglo XIII.comienza a usarse libros y normas de contabilidad por partida doble;
► el tráfico se complica, ► los negocios que se abarcan son mayores: ello determina la creación de diversas formas de
acumulación de capital y su uso en operaciones de banca de gran magnitud. ► En ese siglo y en el siguiente se generaliza el uso de la letra de cambio y una moneda “de
banca”. ► El comerciante comienza a tener sus instituciones, incluido el procedimiento concursal
cuando sus negocios no van bien. Poco a poco, cada uno, sale de la dependencia campesina como artesano, vendedor ambulante, mercader al por menor o en mayor escala. Los burgueses
quieren el poder político y tribunales propios según las necesidades de la dinámica de las transacciones;
desean libertad de residencia, seguridad de la persona y de los traslados personales y de las mercaderías; libertad para
negociar. Todo ello se logra cuando se acepta una lex mercatoria, basada en usos, costumbres y normas que regulan la actividad de grandes y pequeños mercaderes. Ese conjunto de normas de contenido jurídico es el “estatuto del comerciante”.
Con los mercaderes se produce el notable desarrollo de la economía mobiliaria; por eso el nuevo derecho no se ocupa de inmuebles, ni de actividades agrícolas: se basa en el intercambio y en la intermediación de cosas muebles.
Los mercaderes pertenecen a una ciudad; operan en ella o preparan caravanas para llevar cada
vez más lejos sus productos.
Los mercados son su ámbito permanente de trabajo La venta al menudeo se produce
principalmente en los mercados.
Las ferias, ámbito de trabajo discontinuo. A las ferias van los mercaderes profesionales:
allí se intercambian los distintos productos, se las celebra anualmente o a lo sumo dos
veces al año. En vez de vender de ciudad en ciudad, se van organizando reuniones
permanentes, que son las ferias: En ellas los comerciantes intercambian experiencias
reciprocas; la población a su vez se beneficia con la mayor disponibilidad de productos y
mas variedad en cantidad y calidad.
En ambos se intercambian o venden productos, se rinden las cuentas y se liquidan las deudas.
Los transportes son primitivos: mulas, caballos, carretas, carros. El ius mercatorio nace en las
ferias y en los mercados:
El vínculo entre ciudad y mercado es evidente.
► Aparece como un nuevo derecho ciudadano, frente al derecho feudal, tradicional y
jerarquizado: es el derecho de los bienes, del crédito, del intercambio, del dinero.
► Es un sistema legal reglamentado por nuevos estatutos. Es el derecho comercial naciente,
uno de cuyos aspectos es la reglamentación real de la política de las ferias.
Palabras de Etcheverry en una charla: Desde su nacimiento en la Edad Media, el derecho mercantil ha experimentado varias modificaciones. Su surgimiento se comprende a partir de la acumulación de un conjunto de usos y costumbres, algo que termina representando un indicio más que elocuente de la salida del feudalismo y el incipiente amanecer de un joven capitalismo primitivo. Sumado a la propagación de estos usos y costumbres se produce la creación de las ciudades, la acumulación del capital y la formación de la burguesía. Es en esta transición en la que asoma la persona del comerciante, quien más tarde se convertiría, ya según la legislación, en empresario. “Aparecen negocios nuevos, aparece este personaje nuevo que es el comerciante, empresario, que tiene costumbres distintas, tiene formas de operar distintas a lo que era el derecho civil de la época”, expresó. De este modo, empiezan a formarse las primeras grandes riquezas que se asocian a amplios emprendimientos comerciales, todo ello con una fuerte incidencia sobre la economía local.
Este derecho mercantil temprano no se basa en una legislación debido a que esta surge mucho tiempo después. Es a los franceses a quienes se les ocurre la posibilidad de introducir una norma escrita que establezca determinadas regulaciones sobre las actividades comerciales que se desarrollaban en esos tiempos. Esto no es más ni menos que “compilar la costumbre”. A decir verdad, lo que se ha dado en conocer como “actos de comercio” no es más que una compilación, sin una unidad de criterio conceptual, de usos y
costumbres del comerciante, “un conglomerado, un abigarramiento, un listado de cosas que habitualmente se veía que los llamados comerciantes hacían”. Adicionalmente, observó que esta normativa que se introdujo tuvo entre otras finalidades la de controlar a este grupo de personas conocidas como comerciantes, y que acumulaba capital, empezando a ser temida por quienes contaban con poder político. El control y cobro de tributos fueron, en principio, los dos elementos que distinguieron a estas primeras legislaciones en materia mercantil.
NARRE SOBRE EL DERECHO COMERCIAL DEL SIGLO XXI. Los distintos movimientos legislativos del Derecho Comercial, los intentos de unificación del
derecho privado y la evolución de las instituciones y el examen de los hechos y actos
empresarios, son hechos que ayudan a pensar y delinear una nueva normativa de la disciplina
para este siglo XXI.
La ley de sociedades argentina, es aún el instrumento legal básico de nuestro orden societario,
aunque su estructura va siendo superada por realidades asociativas nuevas. Como la realidad
tarde o temprano se impone, resulta evidente hoy que la actividad comercial, industrial y de
servicios, desborda la estructura que idearan sus autores. El avance de las organizaciones
mercantiles y no mercantiles y de la concentración empresarial, probablemente sea imparable. La
multiplicidad de organizaciones empresarias con o sin fines lucrativos directos, pero todas con
algún grado de actividad económica, hacen ver como deseable admitir una mayor flexibilización
de los esquemas de negocios dentro del sistema argentino de organización empresaria e
interempresaria.
Una nueva visión del sistema mercantil, se apartará de los actos de comercio y del ya desusado
“estatuto del comerciante” e implantará un “derecho que sirva” al empresario y a la comunidad.
La globalización nos presenta, además de las nuevas necesidades, un nuevo desafío:
comprender e integrarnos en un derecho mercantil nacional con proyección hacia lo internacional.
Concepto y contenido del Derecho Mercantil actual: debemos distinguir entre el Derecho presente
en el Cód. (nuestro Cód. de Com.) y el realmente vivo en la realidad del tráfico mercantil. En el
Cód. de Comercio:
Es el ordenamiento destinado a regular los actos de comercio; y también a los comerciantes que
adquieren calidad de tal, cuando ejercitan actos de comercio naturales de un modo profesional.
El Derecho Mercantil presente en nuestra realidad económica: La generalización ha producido
una "comercialización del Derecho Civil".
Efectos:
- emigración de normas e instituciones mercantiles al Código Civil;
- ciertos contratos civiles que son desplazados por sus homónimos mercantiles;
- cierta tendencia a la unificación de las obligaciones.
Todo esto enfatiza la afirmación de que el Derecho Comercial es ESPECIAL por razón de la
MATERIA.
El contenido del actual Derecho Mercantil moderno se estructura en torno a tres elementos
esenciales:
1.- El empresario;
2.- La empresa;
3.- La actividad externa (actividad económica realizada por medio de una empresa).Elementos de
la realidad económica que para algunos autores explican la especialidad del Derecho Comercial, y
ponen el acento distintivo en la EMPRESA como elemento coadyuvante tanto del contenido,
cuanto del avance del derecho mercantil.Aceptemos o no que la idea de "empresa" es la que
marca la nota distintiva del actual derecho mercantil, lo cierto es que ha ido marcando
connotaciones específicas que, le van dando al derecho mercantil un signo diferente y
dinámico.Se entiende por empresario mercantil a la persona física o jurídica que en nombre
propio ejercita ORGANIZADA y PROFESIONALMENTE una actividad económica dirigida a la
producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado.
Entendemos por empresa (segundo elemento de la realidad económica que explica la
especialidad y el fundamento del derecho mercantil) a: La "organización de capital y de trabajo
destinada a la producción o mediación de bienes o de servicios para el mercado".Es el medio del
que se vale instrumentalmente para realizar una determinada actividad económica. El régimen
jurídico de la empresa corresponde a varias disciplinas y especialmente al derecho laboral, fiscal,
mercantil y civil.
El tercer elemento que justifica la especialización del Derecho Mercantil y delimita su contenido es
la actividad económica realizada por medio de la empresa. Es realizada profesionalmente,
concretándose a través de un conjunto de actos y en la estipulación de negocios jurídicos.Pero
aún cuando en la idea de empresa podemos ver hoy el centro de importancia de la actividad
mercantil que se traslada a la regulación jurídica, el Derecho Comercial, no es "todo" el derecho
mercantil. Podrá ser una de las partes más importantes y actuales pero no su totalidad.
Así, se define el DERECHO COMERCIAL como: Conjunto de normas jurídicas que regula la
actividad de los que tienen calidad de comerciantes, su estatuto y de quienes, sin ser
comerciantes, realizan algunos de los actos que el legislador llama "actos de comercio".
FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL: LAS LEYES, ORDEN DE PRELACIÓN, DERECHO APLICABLE, APLICACIÓN DE
LAS LEYES En el tema de las fuentes interesan aquellas normas dictadas expresamente para la materia
comercial, ya que las demás disposiciones establecidas para regir relaciones de Dº Privado
conservan su carácter jurídico propio, aun cuando en ocasiones sean aplicadas a la materia
comercial. El carácter civil o mercantil de la norma jurídica no depende de su eventual aplicación
al caso concreto sino del destino que originaria y fundamentalmente se le impuso. Así, el estudio
de los modos de manifestarse las normas jurídicas lleva al planteo del problema de las fuentes del
Derecho.
Fuente formal o lógica del Derecho: en cuanto al modo de manifestarse externamente el precepto
jurídico. Se aplica al Derecho Mercantil y en cuanto tal, son los preceptos jurídicos mercantiles.
Son:
Primera fuente:
.- Ley Mercantil: Pensamiento jurídico deliberado y consciente, expresado por órganos
adecuados que representan la voluntad preponderante de una multitud asociada.La ley entendida
como "pronunciamiento solemne del Derecho", la expresión racional del mismo. Es
conjuntamente:
Pensamiento porque determinación lógica voluntad comprende acto de imperio
Norma jurídica emanada de órganos competentes del Estado y destinada a regular la materia
mercantil, esto es, todos aquellos supuestos de hecho a los que la ley considera mercantil, en
cuanto ha sido dictada con la finalidad de regular principal y directamente dicha materia mercantil.
Podemos distinguir distintas categorías:
a.- las que regulan exclusivamente la materia mercantil aplicables únicamente a
negocios comerciales y no susceptibles de aplicación a relaciones civiles (por ej. letras de
cambio, negocios marítimos, prenda mercantil, venta de cosa ajena en el Código de
Comercio).
b.- las que regulan principal y directamente, pero no exclusivamente materia
mercantil y de aplicación analógica a la materia civil.
Leyes mercantiles y leyes civiles: las leyes civiles conservan tal carácter aunque se
apliquen a negocios mercantiles. La ley civil no rige como ley comercial o en función de ley
comercial, sino como de derecho civil verdadero y propio, aplicable en razón de su
naturaleza de elemento integrador de la unidad del Derecho Privado, y dado que el
ordenamiento jurídico no admite lagunas en su sistema.
Siguiendo a autores como Fontanarrosa, admitimos que la remisión que el Código de
Comercio hace al Código Civil o al derecho civil, no significa conferir a éste la
jerarquía de fuente del derecho comercial, sino proveer a la función integradora de las
lagunas del derecho comercial mediante la determinación de las normas subsidiarias
aplicables.
Leyes comerciales en particular: consideramos mercantiles, por su referencia directa y
principal a la materia comercial. No sólo el Código de Comercio sino también las leyes
especiales que regulan tal materia.
Es el Código de Comercio el núcleo fundamental de la legislación mercantil, en él figuran
normas básicas que delimitan la materia comercial (arts. 5, 6, 7, 8 etc.) y a las que se
refieren luego, en detalle, las demás normas reguladoras. Dentro de él deben considerarse
comprendidas todas aquellas leyes especiales que por expresa voluntad legislativa se
declaran incorporadas al mismo. Por lógica, deben considerarse parte integrante del código
de comercio las leyes derogatorias o modificatorias de algunas de sus disposiciones.
La segunda fuente
USOS Y COSTUMBRES respecto a los cuales hay una discrepancia doctrinaria relativa al orden
de prelación en que debe colocárselos.
El Derecho Comercial se originó en usos y costumbres profesionales. La doctrina distingue entre
usos y costumbres y algunos autores añaden las prácticas comerciales. Nuestra ley no distingue
entre usos y costumbres empleando la expresión "usos" en sentido genérico.
Genéricamente, se entiende por USOS: La observancia de una línea de conducta sin
conciencia de su obligatoriedad porque cuando esa regla se observa con conciencia de
obligatoriedad, entonces se constituye la COSTUMBRE.
La costumbre es fuente del derecho comercial y se la puede definir como: La observancia
constante y uniforme de ciertas normas de conducta por parte de una generalidad depersonas
con el convencimiento de que constituye una necesidad jurídica.
De esta definición deducimos que la costumbre tiene las siguientes características:
uniforme: es decir, una práctica no contradicha
general: observada por un número considerable de afectados
constante: no se trata de actos accidentales. Ello no significa la existencia de una antigüedad o un número considerable de tiempo o años, porque ello repugna a la rápida evolución del derecho comercial que ha visto crearse importantísimas costumbres en el transcurso del tiempo.
convicción de obligatoriedad: el entendimiento o creencia de que la norma no puede ser violada impunemente.
Según la doctrina se distinguen dos clases de costumbres o usos:
-Los usos interpretativos o de tráfico: aquellos que tienen una función meramente
auxiliar. Sirven como elementos para interpretar la ley y la voluntad deficiente de las partes
del contrato.
-Los usos legales o de Derecho: son normas objetivas, es decir, se refieren
expresamente a la ley y se aplican con ella.
Es importante esta distinción, porque para algunos autores, consiste en que los primeros, son las
partes quienes deben alegarlos y probarlos y en los segundos, los usos integran el Derecho: los
jueces deben conocerlos y aplicarlos de oficio, como si se tratara de una norma escrita
mencionada por el legislador.
-La costumbre jurídica en sentido estricto: (Derecho consuetudinario) constituye una norma
jurídica autónoma cuya fuerza vinculatoria no deriva de la ley sino que nace y actúa a la par de la
ley.
Otra clasificación doctrinaria divide a los usos en:
A.- Usos según la ley: (secundum legem) esta clase de usos no ofrece problemas puesto que han sido receptados por la ley.
B.- Usos contra la ley: (contra legem) este tipo de costumbre tuvo valor jurídico antes de la reforma de la ley 17.711 ya que el art. 17 del Código Civil decía: Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, costumbre o práctica no pueden crear derecho sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente". Se admite la costumbre en defecto de ley para llenar vacíos legislativos. Esto es criticado por autores como Halperín porque opina que ello puede dar lugar a costumbres contrarias a la ley (El ejemplo utilizado por algunos en el sentido de este tipo de costumbre es el del cheque que, de instrumento de pago se ha convertido en instrumento de crédito y para
algunos, siendo contrario a la ley, debería tratarse de eliminar tal costumbre. La realidad actual exige lo que hay que hacer es modificar la legislación para adecuarla precisamente a esa realidad).
C.- Usos que van más allá de la ley: (preatem legem) llenan los vacíos legislativos. Se presume que el ordenamiento jurídico es completo y los jueces están obligados a fallar en todos los casos (art. 15 del Cód. Civ.), pero como el Dº Positivo es elaborado por los hombres y como toda obra humana no es perfecta, no pueden preveerse todos los casos que se presentan y sí, aparecen las "lagunas del Dº" que deben ser resueltas por la interpretación judicial, en cuyo caso puede aceptarse la costumbre como la solución al caso no previsto.
No parece en nuestro Derecho estar admitida la costumbre como fuente autónoma del Derecho,
autores como Fontanarrosa y Halperín no la consideran tal. En el primitivo Código de Comercio la
costumbre, sí era admitida como fuente autónoma, por lo menos en el espíritu de los legisladores.
A pesar de ello, la cátedra reconoce jerarquía de fuente del Derecho Comercial a
la costumbre y también funciones integrativas e integradoras.
Según Etcheverry los usos son prácticas habituales o habitualmente seguidas en una
profesión o tarea. Al ser repetidas se incorporan al uso escrito (contratos-tipo) o al uso oral
(costumbres). Cuando el uso o la costumbre tienen connotación jurídica son fuente del
Derecho Comercial.
Según Alterini, Del Carril y Gagliardo constituyen la fuente del Derecho más antiguo ya que
nacen antes que las normas escritas (Ver: tomo 56 págs. 801/811, fallo del 2412-74).
Etcheverry indica que no debe agregarse a la definición la faz subjetiva porque dicha
"necesidad jurídica" puede o no, darse según las diversas circunstancias de tiempo y de
lugar.
En estricto rigor científico debe distinguirse costumbre por una parte, de los "usos
convencionales o usos del comercio, o del tráfico" llamados también usos interpretativos; y
por otra, los usos legales.La diferencia entre unos y otros consiste en que:
A los usos les falta el elemento sociológico, la convicción de quienes los practican, de
que sea necesaria su observación u observancia como derecho. No alcanzan a tener una
fuerza coactiva y su cumplimiento queda librado a la conveniencia e interés de los sujetos,
o bien, a alguna disposición legal que a ellos se refiera. La necesidad de aplicación del uso
no deriva de su propia fuerza interna sino de una norma legal que la establece.
La costumbre jurídica obliga a su comportamiento en función de su propia fuerza
interna que infunde a los individuos el sentimiento de su necesaria vigencia.
Doctrinariamente se admite a la costumbre como fuente del Derecho y no se conoce tal
calidad para los usos.
Esquematizando las clasificaciones de la costumbre tenemos:
COSTUMBRES:
a- INTERPRETATIVAS O CONTRACTUALES: llamadas “ de hecho”, aplicadas para establecer
la verdadera voluntad de las partes (la parte que invoca debe probarla).
b- LEGALES O DE DERECHO: normas objetivas supletorias de la ley (integran el Dº, el juez
debe conocerlas y aplicarlas de oficio).
COSTUMBRE:
o GENERAL: de todos los ramos de negocios o de todo el país, prevalece sobre la
especie o local.
o ESPECIAL O LOCAL: de cierto ramo de negocios o de determinada región o
ciudad.Costumbre ante la convención y la ley:
Los usos y costumbres pueden ser derogados por las convenciones y a su vez, derogar la ley
Valor interpretativo de los usos y costumbres:
El art. V del Tít. Preliminar atribuye expresamente a los usos y costumbres mercantiles valor
interpretativo respecto de las convenciones, las cuales pueden dejarlos sin efecto en forma
expresa, pero en caso de silencio u oscuridad se las complementa e integra de conformidad con
ellos.
Otras fuentes:
Si bien algunos autores sólo admiten la ley y los usos como fuentes del Derecho Comercial, otros
le agregan:
a.- La jurisprudencia: algunos autores la mencionan como fuente de Derecho y otros van más
lejos diciendo que en todos los casos los jueces crean Derecho. Es evidente que es fuente del
Derecho autónoma.
b.- Los principios generales: Están mencionados en el art. 16 del Código Civil:"Cuando una
cuestión civil no pueda resolverse ni por el espíritu de la ley ni por las palabras se atenderá a los
principios de leyes análogas, y si la cuestión fuese dudosa se resolverá por los principios
generales del derecho teniendo en cuenta las circunstancias del caso".
Son uno de los elementos a los cuales debe recurrir el juez cuando la ley está oscura o
dudosa.Estos a veces están codificados y transformados en leyes positivas y muchos de ellos
están en la Institución (ej. garantías como las de trabajar, enseñar, aprender; el principio de que
nadie puede en general, dominan en la legislación de todos los países y están contenidos
ínsitamente en ellas.
c.- La equidad: Muchas veces se confunden los principios generales con la equidad. Citada por el
art. 218 del Código de Comercio inc. 3º y en el 515 del C. C.. En el 1º para sentar una regla de
interpretación de los contratos y en el 2º para definir las obligaciones naturales de equidad; es el
derecho de cada caso particular. La doctrina jurídica, por su naturaleza, está referida a la
generalidad y su aplicación al caso particular pueda dar lugar a una injusticia. Así, funciona la
equidad, para evitar si se quiere, apartándose del sentido estricto de la ley, la aplicación que sería
injusta. La solución implica un verdadero reparto de justicia.
Siguiendo a Fontanarrosa diremos que la equidad no es fuente formal del Derecho Comercial
pues no constituye un modo de exteriorización de la norma jurídica mercantil sino un criterio de
estimación del juez, variable de caso a caso para la solución de un problema concreto. En todo
caso la sentencia será la fuente de la norma y la equidad su fundamento.
d.- La analogía: Los jueces están obligados a juzgar en todos los casos sometidos a su decisión
sin que puedan eximirse de hacerlo so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.
Pero siendo las leyes imperfectas, no pueden prever todas las circunstancias ante la variedad de
casos posibles. Ello hace que a veces, un juez frente a un caso concreto no pueda invocar a un
texto legal que expresa o implícitamente lo subsuma. En tal emergencia deberá recurrir a los
principios de leyes análogas (art. 16 C.C.).
Para que la aplicación analógica sea lícita se requieren tres condiciones:
1º.- Que no exista disposición legal aplicable directamente por interpretación extensiva.
2º.- Que el caso sea sustancialmente semejante a casos reglados por alguna disposición legal
3º.- Que la disciplina legal del caso previsto esté determinada por aquellos elementos sobre la
base de los cuales se puede afirmar que éste se asemeja sustancialmente al supuesto sometido a
resolución.
Si falta la primera condición debe aplicarse la norma que prevé el caso, si faltan las dos últimas,
debe recurrirse a los principios generales del Derecho.
Importante!!
Orden de prelación de los preceptos aplicables en materia mercantil:
1.- Cuando la solución del caso concreto está expresamente previsto por la ley mercantil, se
rige por ésta, pudiendo ser interpretada en forma extensiva o restrictiva y quedando a cargo del
intérprete la tarea de precisar el alcance en cada caso.
2.- Los usos y costumbres integran el contenido de la norma mercantil por lo que,
cuando la ley se refiere a ellos, el juez debe investigar su existencia y aplicarlos como si se tratara
de la ley misma. La interpretación de los usos ha de ser extensiva o restrictiva según lo precise el
intérprete.
3.- Si por los medios citados no se obtiene la solución es dable acudir a la analogía.
4.- Si todavía no se llegara a resolver el caso, se debe recurrir a los principios generales del
Derecho como estos principios tienen su jerarquía, hay que empezar por los atenientes a la
institución jurídica a que se refiere el caso, en este supuesto, en el Derecho Comercial
5 Sólo después habría que recurrirse al Derecho Civil, a sus principios generales.
6 En última instancia, a los principios generalísimos del Ordenamiento Jurídico
vigente.
1 ley mercantil
2 usos y costumbres
3 analogía
4 p.grales del derecho comercial.
5 derecho civil
6 principios generalísimos del derecho
Interpretación y Aplicación de la Ley Mercantil
En la práctica, tanto los jueces como los abogados se encuentran frente a la labor de interpretar
las partes quienes hacen decir a la ley lo que más conviene a sus intereses. Entonces el juez
tendrá que examinar cuál es la interpretación que corresponde y el abogado tendrá que prever la
posible interpretación del juez.
Los criterios de interpretación son similares a los criterios de investigación, sólo difieren en el
objeto, pues mientras el investigador busca el concepto, el intérprete busca la aplicación de los
conceptos, por eso su área es más restringida.
Relaciones del Derecho Mercantil con otras ramas del derecho: Constitucional, Civil,
Administrativo, Espacial, Concursal. ( falta)
NARRAR SUSCINTAMENTE LA UTILIZACIÓN DEL CONCEPTO DE APARIENCIA JURÍDICA. La apariencia. Remisión: Utilización del concepto de apariencia jurídica: Vinculada a la buena fe y la teoría del error, la utilización del concepto de apariencia jurídica nace como una necesidad de tutelar la expectativa o confianza de los terceros de buena fe respecto de
la existencia y alcance de un acto o negocio jurídico.
Implica toda una modificación al sistemas de obligaciones –y consecuentemente de responsabilidad- porque actos cumplidos con apariencia de una posición jurídica, producirá un efecto concreto de orden legal, que se traduce en el deber de responder en la medida del acto aparente y no del real. Se presenta mediante situaciones de hecho, que se manifiestan frente a terceros de buena fe, que creen en la realidad del acto. El ejecutor aparenta un estado o un derecho que no es tal, lo cual hace que el tercero cuente con ese estado o con ese derecho como una realidad jurídica. En materia mercantil la apariencia se da con mucha frecuencia: se presenta en el ámbito de un mercado, como apariencia empresaria frente a los consumidores. Un contrato celebrado en masa, no permite que los consumidores investiguen sobre su contenido y extensión. Frente a la necesidad de proveerse de bienes y servicios, el simple ciudadano contrata, en un estado de elemental confianza y el desconocimiento de las cuestiones técnicas y de detalle. En esos casos, en el consumidor se da un actuar con error excusable, un acto cumplido de buena fe, que responde a la conducta aparente.
EXPLIQUE LOS PRINCIPIOS INFORMANTES…………PRINCIPIOS UNIDROIT. (primero desarrollamos los p.inf y luego los p. unidroit)
Principios informantes o principios generales del derecho comercial.
Los principios informantes no son otros que los que al estudiar las fuentes del derecho comercial utilizamos
para integrar la ley o interpretarla. Según de la ley y de las costumbres y usos del comercio y se
encuentran en todos los ordenes positivos del mundo, incluyendo el common law. Los principios generales
del derecho comercial no son inmutables, cerrados, absolutos, ni se establecen ratione aeternitatis; varían,
en la medida en que la historia y sus hombres evolucionan.
Enumeración, breve análisis y aplicación jurisprudencial de algunos principios.
a) La onerosidad (o el ánimo de lucro).
b) Habitualidad o negocio continuado.
e) Profesionalidad.
d) Buena fe en materia mercantil.
e) Contrataciones principalmente concluidas en el campo de los bienes muebles.
j) Contrataciones posibles respecto de objetos futuros, inciertos, ajenos.
g) Celeridad en los negocios.
h) Mayor libertad en las formas y pruebas.
i) La costumbre y los usos.
j) Solidaridad obligacional.
k) Plazos diferentes de prescripción.
a) La onerosidad: el ánimo de lucro se encuentra en general, en el ordenamiento mercantil, pero no es
único o exclusivo de él, ya que en el derecho civil patrimonial surge en diversas instituciones.
Hay excepciones en derecho comercial: la navegación por placer presupone ánimo de lucro; la fianza
comercial, se presume gratuita; la actividad cooperativa supone un lucro indirecto y los fines del seguro no
son el lucro sino la protección frente a los riesgos.
No obstante, es norma legal que los actos de los comerciantes no se presumen gratuitos, y constituyen
una regla admitida la que señala que un comerciante o un industrial despliegan una actividad tendiente a
realizar buenos negocios, acrecentando su patrimonio con ganancias derivadas de ellos.
El código de comercio contiene una disposición normativa referente a este tema. El art 218 señala: siendo
necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes:…5º)
los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos.
El derecho comercial esta esencialmente basado en el animo de lucro y al mismo tiempo, es necesario
establecer este principio en sus justo limites; solo se trata de una presunción, que aunque importante, no
es absoluta.
b) Habitualidad o negocio continuado: es una característica destacable de la actividad mercantil su
continuidad y repetición en el tiempo. Esta habitualidad debe surgir de la actividad desplegada. La
determinación de la habitualidad es una cuestión de hecho. Si los negocios civiles se pueden realizar sin
tropiezos en forma aislada, los comerciales necesitan de un cierto tiempo, una continuidad, una repetición,
para poder desarrollarse y crecer. Estas características son a las que se refieren los fallos judiciales. La
propia CSJN ha establecido como habitual la actividad regular realizada con el propósito de obtener
beneficios.
El elemento esencial que determina la condición de comerciante no es, simplemente, el de una profesión,
sino el de una profesión efectivamente ejercida.
El ejercicio de una actividad ininterrumpida debe ser valorado en casos de negocios estacionales, que
siguen siendo comerciales, aunque deban, por sus características propias, pasar por períodos de actividad
seguidos por otros sin actividad.
c) Profesionalidad: según cierta doctrina, este principio debería subsumirse en los principios de la
habitualidad y el del lucro. Sin embargo el concepto de profesionalidad debe distinguirse y (para alcanzar
la calidad de comerciante) sumarse al de habitualidad. No se trata de una aptitud específica, al modo de la
exigida para el ejercicio de las profesiones liberales.
La profesionalidad mercantil debe vincularse a la responsabilidad, a la proyección de su actividad: significa
encarar una actividad de contenido económico, afrontar un riesgo, elegir un camino de producción o
intermediación de bienes o servicios, insertando su actividad en el mercado. Esta profesionalidad se debe
manifestar tanto tratándose de una persona física o de una sociedad comercial. El derecho comercial crea,
en virtud de la profesionalidad, una calidad especial de sujetos, dándoles un status jurídico propio y
diferente.
d) La buena fe: es un principio general del derecho, que se señala una manera de actuar deseable y se
presenta en todo el orden jurídico positivo, en sus ramas privada y publica. . Este principio es una faceta
de la conducta querida por el mundo de los valores que compone el orden normativo. Es la medida media
de la conducta social correcta.
Se halla, sin embargo, por debajo de la caridad, la justicia y la verdad, los 3 componentes esenciales del
sistema ético.
El sujeto debe actuar con atención y cuidado en sus negocios o actos, poner la mayor diligencia tendiente
a la concreción del resultado, con lealtad hacia la otra parte. Esa es la conducta querida por el orden legal.
Lo que se realiza con buena fe debe estar exento de negligencia, malicia, culpa o torpeza.
La buena fe se desenvuelve tanto en la esfera contractual como comercial.
Art 217 del cod de comercio: las palabras de los contratos y conversiones deben entenderse en el sentido
que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo.
La buena fe se presume –es una presunción iuris tantum- y quien la alegue no debe probarla, sino que lo
debe hacer quien sostenga la mala fe; salvo en ciertos casos en que la mala fe se presume o se insinúa en
reglas generales de reproche.
e) Contrataciones concluidas con preponderancia respecto de bienes muebles: nuestro derecho
comercial es esencialmente mobiliario. Los inmuebles no podían ser de propiedad de los particulares, sino
de los señores y grandes terratenientes. En cierto modo, estaban fuera del comercio.
La regla legal vigente en nuestro derecho excluye del derecho comercial toda venta o adquisición de
inmuebles; como dice Halperin, ello no excluye otro tipo de negocios sobre dichos bienes, pero hay que
reconocer que la limitación es esencial.
En otros países, este criterio se ha superado, y el acento se pone en el tipo del bien, sino sobre el todo en
que se lo comercializa. Creemos que este es el camino acertado y no indebida extensión jurisprudencial,
aplicando la teoría de la empresa, que dista mucho de otorgar la necesaria seguridad jurídica en este
tema.
f) Contrataciones posibles respecto de objetos futuros, inciertos, ajenos: el art 453 del cod comercial
señala que la compraventa de una cosa ajena es valida frente a la regla contraria civil: “las cosas ajenas
no pueden venderse” (art 1329 del cod civil). Es que la propia naturaleza de la operación de venta
mercantil impone la necesidad de que no solo se admita la venta de un objeto mueble ajeno, sino que por
lo general, ello sea absolutamente común y corriente”.
Los negocios se concluyen prometiendo cosas o bienes de otros, que no han entrado aun a formar parte
del patrimonio del comerciante.
Es común diferir la fijación del precio del negocio o referirlo al valor de mercado; es habitual que el
mercader compre no poseyendo el dinero necesario y venda antes de obtener siquiera la tenencia del bien.
Así, los comerciantes utilizan los títulos de crédito, las operaciones bancarias, los seguros, el transporte y
otros medios que faciliten una negociación muy distinta de la que se cumple en el ámbito civil.
Esta riqueza de la actividad mercantil no va en desmedro de la seguridad jurídica ni de la buena fe, ya que
el ordenamiento legal prevé remedios.
g) Celeridad en los negocios: Cualquier persona medianamente informada sabe que el comerciante
produce bienes o servicios o intermedia con bienes o servicios. Y sabe también que, cuanto mayor sea la
celeridad del giro, mayor será la utilidad del negocio y menores los costos.
El empresario también conoce esto y busca los caminos mas apropiados para acelerar el ritmo de su
producción o del cambio de productos que realiza siendo apoyado en ello por las interpretaciones
jurisprudenciales en el tema.
Una de las vías jurídicas establecidas para la regulación de la aceleración del tráfico, es la llamada
contratación en masa o en serie, que permite la rápida repetición de ciertos contratos o negocios.
En virtud de la contratación masiva, se imponen contratos-tipo o contrato formularios, que apresuran aun
mas los acuerdos, además de otorgar uniformidad a las transacciones.
La celeridad en los negocios importa una necesidad vital.
En ocasiones, cuando se imputa al empresario la imposición de su voluntad a la contraparte, ello no ocurre
por abuso de la posición mas fuerte, sino en virtud de la necesaria celeridad del trafico: masificando y
simplicando el texto contractual se consigue operatividad y eficacia.
H) Mayor libertad en las formas y pruebas (o mayor severidad): el derecho comercial, merced a las
necesidades prácticas del tráfico, fue liberándose cada vez más de los ritos que hacían el negocio más
lento, más complejo, más oneroso. Ejemplo de este hecho fue el contrato de cambio, que era formal y
solemne, se celebraba ante notario con una detallada escritura; este contrato termina convirtiéndose en
una carta, desprendida de formalidades, que da origen a la actual letra de cambio.
Rige además para todo el derecho privado la regla general de la libertad en las formas negociales
(manifestación negocial: cualquier comportamiento exterior de un sujeto, apto para revelar su intención).
Es decir que los actos entre las personas, sean orales, escritos, o de alguna otra forma como en formas
actuales de contratación en masa, producen validez jurídica, y esos actos o gestos son reconocidos como
formas negociales válidas.
No existe relación entre la importancia del acto comercial y u solemnidad, ya que por ejemplo la
compraventa goza de una gran liberalidad en cuanto a formas, y pueden ser intercambios de muchísimo
valor. Sin embargo no para todas las instituciones del derecho comercial existe la liberalidad de formas, ya
que hay ejemplos como en el sistema cambiario, en los que se prefieren ciertos ritos y formalidades, que
tendrían como beneficio dotarlo de una mayor seguridad jurídica.
i) La costumbre y los usos: la costumbre de los comerciantes fue, antes que la ley escrita, la verdadera y
única fuente del derecho mercantil.
El art. 217, referente a contratos y convenciones, dice que las palabras de estos deben entenderse en el
sentido que les da el uso general, a pesar que el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo.
En el inc 6º del art 218 señala: el uso y practicas generalmente observados en el comercio, en caso de
igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán
sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras.
j) Solidaridad obligacional: la solidaridad es un instituto propio del derecho obligacional.
Existen modos implícitos y explícitos mediante los cuales el acreedor trata de asegurar su garantía frente
al riesgo que implica el actuar jurídico dentro del campo patrimonial. Bien sea enmarcado un negocio
dentro de previsiones legales especificas que aseguren la cooperación del deudor o utilizando preceptos
permitidos en el campo de la autonomía de la voluntad, quien concluye una convención, utiliza lícitamente
medios de prevención con poder de coerción para el futuro; uno de ellos es el pacto de solidaridad.
La solidaridad es un concepto jurídico que, posee un efecto que, en síntesis, puede definirse como “unidad
en la prestación y pluralidad de vínculos”
La solidaridad se erige en garantía indispensable en los negocios de gran importancia.
Se señala que la solidaridad pasiva es utilísima para el comercio, porque ella afirma el crédito personal,
que dada la rapidez de los negocios comerciales, no es posible verificar en todo deudor; y puesto que el
comerciante siempre está expuesto a riesgos, la solidaridad se erige en garantía indispensable en los
negocios de gran importancia. Pese a alguna controversia en la doctrina, en general se acepta la
aplicación del orden civil en la materia, el cual estipula que “Para que la obligación sea solidaria, es
necesario que en ella esté expresa la solidaridad por términos inequívocos…”.
En el orden comercial no hay una reglamentación contraria general al principio de la solidaridad, sino que
se establece su utilización en algunos campos del quehacer comercial, como en el derecho cambiario,
donde está inserta en instituciones completas la solidaridad pasiva, o el derecho societario, donde debe
estar inserta en forma expresa en la norma.
k) Plazos diferentes de prescripción: es sabido que el ordenamiento mercantil prevé distintos plazos de
prescripción de los que están legislados en el cod. Civil.
Como es sabido, el instituto de la prescripción y el de su similar, la usucapión, proceden del derecho
común, que sienta su concepto y principales reglas generales; algo similar ocurre con los plazos de
caducidad.
El código de comercio regula la prescripción liberatoria, comenzando con el art. 844, que dice: “las
prescripción mercantil esta sujeta a las reglas establecidas para las prescripciones en el código civil, en
todo lo que no se oponga a lo que disponen los artículos siguientes”.
El análisis de la legislación vigente nos permite resumir: la prescripción en materia comercial se regula: a)
en plazos mas breves; b) con ciertas modalidades no utilizadas por el derecho civil.
Los Principios Unidroit fueron elaborados en 1994 por el Instituto Internacional para la Unificación
del Derecho Privado, organización intergubernamental independiente, con sede en Roma, que tiene como
objetivo estudiar los medios para armonizar, organizar y coordinar el derecho privado entre los estados y
preparar gradualmente la adopción por parte de los distintos países de una legislación de derecho
internacional privado uniforme. Su objeto se encuentra definido en su estatuto orgánico y persigue la
unificación del derecho privado, recurriendo, en cuanto sea necesario, a las normas de conflictos de leyes.
Dicha organización está integrada por estados miembros, pertenecientes a los cinco continentes,
representativos de diversos sistemas jurídicos.
Se los ha definido como una codificación supranacional de derecho convenido. Así mismo, se afirma que
son un conjunto de normas de derecho contractual comunes a diversos ordenamientos jurídicos, mejor
adaptadas a las exigencias del comercio. Son 120 principios, agrupados en 7 capítulos (disposiciones
generales, formación, validez, interpretación, contenido, cumplimiento e incumplimiento).
También que los principios son un paso hacia delante para la globalización del pensamiento legal.
En cuanto al ámbito de aplicación de los principios, éstos están dirigidos a regular los contratos
comerciales internacionales. Una parte de la doctrina los plantea como una nueva lex mercatoria, ya que,
los Principios Unidroit constituyen el núcleo de una forma novedosa de regulación de las relaciones
comerciales, en especial, los contratos internacionales. De la declaración de 1994 se extrae estos
principios:
Libertad de contratación, libertad de forma y prueba, de pacta sunt servanta, de primacía de las normas
imperativas, de la naturaleza dispositiva de los principios, de internacionalidad y uniformidad, de buena fe y
libertad negocial, de primacía de usos y prácticas, de llegada.
PRINCIPIOS INFORMANTES: EXPLIQUE PARA QUÉ SIRVEN LOS PRINCIPIOS INFORMANTES, QUIENES LOS
UTILIZAN Y DESCRIBA EL USO DE LA ABSTRACCIÓN Y DE LA APTITUD CIRCULATORIA EN LOS ACTOS
JURÍDICOS. Los principios informantes no son otros que los que al estudiar las fuentes del derecho comercial utilizamos
para integrar la ley o interpretarla. Según de la ley y de las costumbres y usos del comercio y se
encuentran en todos los órdenes positivos del mundo, incluyendo el common law. Los principios generales
del derecho comercial no son inmutables, cerrados, absolutos, ni se establecen ratione aeternitatis; varían,
en la medida en que la historia y sus hombres evolucionan.
Uso de la abstracción y de la aptitud circulatoria de los actos jurídicos
El derecho mercantil creó, a través de los títulos de crédito y con el fin de facilitar el comercio, instrumentos
que posibilitan transferir un derecho mejor que el que detenta el transmitente, lo que no era concebible en
el derecho común.
Para hacer más segura la adquisición de ciertos derechos, evitando excepciones que el deudor podía
oponer, se crearon estos instrumentos de índole netamente mercantil y cuya completa caracterización
demoró varios siglos.
Se logró la desvinculación del acto jurídico atributivo de la relación base. En tanto que el Código Civil (art.
499) señala que no hay obligación sin causa, el art. 212, C. Com., establece que "...la falta de expresión de
causa o la falsa causa, en las obligaciones transmisibles por vía de endoso, nunca pueden oponerse al
tercero portador de buena fe [...] el derecho que se funda en el título es absolutamente independiente de la
relación jurídica en virtud de la cual se emite el título...". Esto permite multiplicar el crédito sin mengua de la
buena fe y la celeridad en los negocios. Se deja momentáneamente de lado la causa, para favorecer su
aceptación y circulación.
Principios jurídicos tales como el de la incorporación, literalidad, autonomía, legitimación activa y pasiva,
aparecen en la actualidad formando parte de un subsistema obligacional. El título abstracto sólo puede ser
creado por la ley. Los particulares no pueden crear por sí títulos abstractos sin la autorización legal. Los
títulos causales son de libre creación. Los títulos abstractos es una creación de la ley y no pueden los
particulares establecer por si nuevos títulos abstractos sin la autorización legal. Este es un rasgo típico del
derecho comercial, ya que la abstracción utilizada en la letra de cambio, el pagare y el cheque no tiene
equivalentes n el sistema civil.
La circulación o traslación de derechos y obligaciones no solo se da en los títulos circulatorios; también la
posición de socio de las sociedades comerciales se transmite de modo más o menos fluido según los tipos.
Sin el fenómeno circulatorio seria imposible realizar las actividades financieras, cooperativas, de seguro y
muchas otras, que son la base de la vida moderna.
La abstracción y la circulación han permitido el progreso del derecho de los negocios y su modernización.
En ese marco inscribimos los negocios mecánicos y electrónicos que han posibilitado un notorio avance en
el régimen cambiario, en el orden contable, bancario, y de seguros.
PRINCIPIOS INFORMANTES: EXPLIQUE PARA QUÉ SIRVEN LOS PRINCIPIOS INFORMANTES. QUIENES LOS
UTILIZAN Y DESCRIBA EL PRINCIPIO. CONTRATACIONES PRINCIPALMENTE CONCLUIDAS EN EL CAMPO DE LOS
BIENES MUEBLES. Son los que utilizamos para integrar e interpretar la ley mercantil al estudiar las fuentes del derecho
comercial. Los utilizan los jueces, abogados, y doctrinarios.
Surgen de la ley y de las costumbres del comercio y se encuentran en todos los órdenes
positivos del mundo. Se denominan indistintamente principios informantes o principios
generales del derecho mercantil.
Esta enumeración, que es meramente enunciativa, muestra los principales conceptos que se manejan para
crear, pautar e interpretar las instituciones mercantiles, sean ellas legisladas o no; su utilización permite
identificar un negocio mercantil cuando su pertenencia a uno u otro campo del derecho privado fuera
dudosa. Estos principios también aparecen, de uno u otro lado, en la enumeración de los actos de
comercio, verdadera síntesis del ordenamiento mercantil total.
CONTRATACIONES CONCLUIDAS CON PREPONDERANCIA RESPECTO DE BIENES MUEBLES
Nuestro derecho comercial es esencialmente mobiliario, mas esta característica ha variado en otros
derechos y hasta, aunque en menor medida, entre nosotros. El concepto de cosa mueble surge de
los arts. 2311, 2313, 2318, 2319 del Cód. Civil; a él hay que agregarle algunos elementos que no
son cosas corporales (know-how, inventos, patentes, interés asegurable), pero que en cambio
suelen ser frecuentemente objeto de contratos mercantiles.
Ya no se da el derecho comercial en el campo de los muebles y el civil en el de los inmuebles,
varios factores contribuyen a cambiar esta tajante distinción, por lo cual, nuestra idea es mantener
conceptualmente una "preponderancia" de la utilización de muebles en el tráfico mercantil; pero
nada más.
La complejidad del tráfico, el acercamiento y la interpenetración mutua entre los derechos civil y
comercial, la variedad y aun la multiplicidad de las formas negociales, recomiendan una unión o al
menos ciertas formas de dependencia cada vez mayores entre los dos órdenes legislativos
privados.
Esto se da más en los países que han hecho reformas en el tema obligacional o contractual. Los
comercialistas argentinos amplían el precepto contenido en el art.8 , inc 1, del Código de
Comercio, entendiendo que la frase "cosa mueble" debe interpretarse como "bien mueble",
concepto comprensivo de bienes materiales e inmateriales.
Por otro lado, la extensión jurisprudencial del concepto de empresa" permite que ciertas
organizaciones civiles por su contenido, se "comercialicen" por estar ordenadas bajo la forma de
empresa económica". De esta manera se supera el valladar que ofrece el art. 452, inc. 1°, del Cód.
de Comercio'''. En otras ocasiones, ciertas adquisiciones de inmuebles pueden estar regidas por el
derecho comercial (actos preparatorios, empresas y sociedades con objeto de comprar y vender
inmuebles).
¿Por qué se han excluido tradicionalmente los inmuebles de nuestra materia?
La razón es histórica y la respuesta se halla rápidamente con sólo pensar en las condiciones en
que se desenvolvía el comercio en la Edad Media, tiempo en que comenzó la génesis del derecho
mercantil. Los inmuebles no podían ser de propiedad de los particulares, sino de los señores y
grandes terratenientes. En cierto modo, estaban fuera del comercio.
La regla legal vigente en nuestro derecho excluye del derecho comercial toda venta o
adquisición de inmuebles; como dice Halperin, ello no excluye otro tipo de negocios sobre
dichos bienes, pero hay que reconocer que la limitación es esencial.
En otros países, este criterio se ha superado y el acento no se pone sobre el tipo del bien, sino
sobre el modo en que se lo comercializa. Creemos que éste es el camino acertado y no la indebida
extensión jurisprudencial, aplicando la teoría de la empresa, que dista mucho de otorgar la
necesaria seguridad jurídica en este tema. En orden a lo expuesto, es interesante recordar el fallo
anotado por Garrido, donde se distingue entre los resultados de aplicar a la venta de automotores
el régimen civil o el comercial, o aquellos decisorios donde se ha interpretado que la compra de un
inmueble es mercantil si dicha adquisición es accesoria de las compras realizadas para ejercer el
comercio.
PRINCIPIOS INFORMANTES: CONCEPTO, MENCIONE PRINCIPIOS Y NARRE SOBRE LA COSTUMBRE Y LOS USOS. .Usos y costumbres El Derecho Comercial se originó en usos y costumbres profesionales. La doctrina distingue entre usos y
costumbres y algunos autores añaden las prácticas comerciales.
Nuestra ley no distingue entre usos y costumbres empleando la expresión "usos" en sentido genérico.
Genéricamente, se entiende por USOS: La observancia de una línea de conducta sin conciencia de su
obligatoriedad porque cuando esa regla se observa con conciencia de obligatoriedad, entonces se
constituye la COSTUMBRE.
La costumbre es fuente del derecho comercial y se la puede definir como:
La observancia constante y uniforme de ciertas normas de conducta por parte de una generalidad
depersonas con el convencimiento de que constituye una necesidad jurídica.
De esta definición deducimos que la costumbre tiene las siguientes características
uniforme: es decir, una práctica no contradicha
general: observada por un número considerable de afectados
constante: no se trata de actos accidentales. Ello no significa la existencia de una
antigüedad o un número considerable de tiempo o años, porque ello repugna a la rápida
evolución del derecho comercial que ha visto crearse importantísimas costumbres en el
transcurso del tiempo.
convicción de obligatoriedad: el entendimiento o creencia de que la norma no puede ser
violada impunemente.
Según Etcheverry los usos son prácticas habituales o habitualmente seguidas en una profesión o
tarea. Al ser repetidas se incorporan al uso escrito (contratos-tipo) o al uso oral (costumbres).
Cuando el uso o la costumbre tienen connotación jurídica son fuente del Derecho Comercial.
En estricto rigor científico debe distinguirse costumbre por una parte, de los "usos convencionales
o usos del comercio, o del tráfico" llamados también usos interpretativos; y por otra, los usos
legales.
La diferencia entre unos y otros consiste en que:
A los usos les falta el elemento sociológico, la convicción de quienes los practican, de que
sea necesaria su observación u observancia como derecho. No alcanzan a tener una
fuerza coactiva y su cumplimiento queda librado a la conveniencia e interés de los sujetos,
o bien, a alguna disposición legal que a ellos se refiera. La necesidad de aplicación del uso
no deriva de su propia fuerza interna sino de una norma legal que la establece.
La costumbre jurídica obliga a su comportamiento en función de su propia fuerza interna
que infunde a los individuos el sentimiento de su necesaria vigencia.
Doctrinariamente se admite a la costumbre como fuente del Derecho y no se conoce tal
calidad para los usos.
PRINCIPIOS INFORMANTES: EXPLIQUE PARA QUE SIRVEN LOS PRINCIPIOS INFORMANTES, QUIENES LOS
UTILIZAN Y DESCRIBA EL PRINCIPIO MAYOR PUBLICIDAD DE LOS ACTOS Y PROTECCIÓN DEL SECRETO. La publicidad es el medio de notificación a terceros de la existencia del acto que se celebra. Se
cumple mediante las formas escritas, los avisos o anuncios o a través del acto registral.
El comerciante tiene que cumplir pautas de publicidad precisas que implican un doble orden de
publicidad: la suya privada y la legal u obligatoria:
La primera es “privada”, en el sentido de que pertenece a la esfera discrecional de la
voluntad mercantil, en tanto el titular de un ente comercial podrá seleccionar la manera más
apropiada para hacer conocer su actuación y sus productos al publico.
El otro aspecto es la publicidad obligada, que la ley dispone, tal como la publicación de
edictos, ciertas registraciones, presentaron de balances y otros estados contables, que se
exigen en ciertos momentos o etapas de la vida mercantil.
Frente a la fuerza de las disposiciones sobre publicidad, aparece una mayor protección legal al secreto,
en tanto él constituya un bien del empresario: se tutela el secreto industrial ciertas formas de know-
how, el secreto bancario; se sugiere legalmente una conducta respetuosa del secreto societario a los
administradores del ente colectivo.
PRINCIPIOS INFORMANTES: CONCEPTO, ANALICE EL PRINCIPIO CONTRATACIONES POSIBLES RESPECTO DE
OBJETOS FUTUROS, INCIERTOS, AJENOS Son modos negociales que se admiten en derecho civil, pero que se dan con mayor reiteración y
extensión en el derecho mercantil.
El código de comercio admite la compraventa de una cosa ajena, cosa que prohíbe la regla civil.
el art 453 del cod comercial señala que la compraventa de una cosa ajena es válida frente a la
regla contraria civil: “las cosas ajenas no pueden venderse” (art 1329 del cod civil).
Es que la propia naturaleza de la operación de venta mercantil impone la necesidad de que
no solo se admita la venta de un objeto mueble ajeno, sino que por lo general, ello sea
absolutamente común y corriente
El empresario contrata pensando en una serie de factores que no están en la mente del
ciudadano que celebra un negocio civil. Lo negocios se concretan prometiendo cosas o bienes de
otro, que aún no han entrado a formar parte del patrimonio del comerciante, tales como bienes a
fabricar o mercaderías en viaje.
En muchas ocasiones el contenido del negocio es amplio porque no se puede precisar; a veces
se reserva el derecho de fijar la cantidad de cierta mercadería, el nombre de la nave sobre la cual
se embarcará.
En el contrato de seguro muchas veces no se puede precisar cuál es la persona o cosa sobre la
que recae el seguro.
Es común diferir la fijación del precio del negocio o referirlo al valor de mercado.
Es habitual que el mercader compre no poseyendo el dinero necesario y venda antes de obtener
siquiera la tenencia del bien.
Así, los comerciantes utilizan los títulos de crédito, las operaciones bancarias, los seguros, el
transporte y otros medios que faciliten una negociación muy distinta de la que se cumple en el
ámbito civil.
Esta riqueza de la actividad mercantil no va en desmedro de la seguridad jurídica ni de la buena
fe, ya que el ordenamiento legal prevé remedios.
PRINCIPIOS INFORMANTES: CONCEPTÚE, PRECISE Y EJEMPLIFIQUE EL PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD.
La solidaridad es un concepto jurídico que a partir de la mancomunación, posee un efecto que
puede definirse como “unidad en la prestación y pluralidad de vínculos”.
Se señala que la solidaridad pasiva es utilísima para el comercio, porque ella afirma el crédito
personal, que dada la rapidez de los negocios comerciales, no es posible verificar en todo deudor;
y puesto que el comerciante siempre está expuesto a riesgos, la solidaridad se erige en
garantía indispensable en los negocios de gran importancia.
Pese a alguna controversia en la doctrina, en general se acepta la aplicación del orden civil en la
materia, el cual estipula que “Para que la obligación sea solidaria, es necesario que en ella esté
expresa la solidaridad por términos inequívocos…”.
Etcheverry desestima la existencia de cualquier tipo de solidaridad tácita.
En el orden comercial no hay una reglamentación contraria general al principio de la solidaridad,
sino que se establece su utilización en algunos campos del quehacer comercial, como en el
derecho cambiario, donde está inserta en instituciones completas la solidaridad pasiva, o el
derecho societario, donde debe estar inserta en forma expresa en la norma.
PRINCIPIOS INFORMANTES: CONCEPTO. EL PRINCIPIO DE CELERIDAD EN LOS NEGOCIOS
Es sabido que el comerciante produce o intermedia con bienes o servicios, y que mientras mayor
sea la velocidad del giro, mayor será la utilidad del negocio y menores los costos.
Para ello el comerciante busca los caminos más apropiados para acelerar el ritmo de su
producción o del cambio de productos que realiza, recibiendo el apoyo de la interpretación de la
jurisprudencia en el tema. , cuanto mayor sea la celeridad del giro, mayor será la utilidad del
negocio y menores los costos.
La contratación en masa o en serie es utilizada como una vía jurídica para la regulación de la
aceleración del tráfico, ya que permite la rápida repetición de ciertos contratos o negocios.
Colaborando así con la salida de la producción industrial y la recolocación de los productos
comerciales, mediante la estandarización de los convenios y la simplificación de las formas.
En virtud de la contratación masiva, se imponen contratos-tipo o contrato formularios, que
apresuran aún más los acuerdos, además de otorgar uniformidad a las transacciones.
En ocasiones, cuando se imputa al empresario la imposición de su voluntad a la contraparte, ello
no ocurre por abuso de la posición más fuerte, sino en virtud de la necesaria celeridad del trafico:
masificando y simplicando el texto contractual se consigue operatividad y eficacia.
Determina una modalidad negocial diferenciada de las actividades similares civiles, tanto en lo
esencial como en lo formal.
LOS PRINCIPIOS INFORMANTES: CONCEPTO Y LA BUENA FE Es un principio general del derecho, que se señala una manera de actuar deseable y se
presenta en todo el orden jurídico positivo, en sus ramas privada y pública. . Este principio es una
faceta de la conducta querida por el mundo de los valores que compone el orden normativo. Es la
medida media de la conducta social correcta.
Se halla, sin embargo, por debajo de la caridad, la justicia y la verdad, los 3 componentes
esenciales del sistema ético.
El sujeto debe actuar con atención y cuidado en sus negocios o actos, poner la mayor
diligencia tendiente a la concreción del resultado, con lealtad hacia la otra parte. Esa es la
conducta querida por el orden legal.
Lo que se realiza con buena fe debe estar exento de negligencia, malicia, culpa o torpeza.
La buena fe se desenvuelve tanto en la esfera contractual como comercial.
Art 217 del cod de comercio: las palabras de los contratos y conversiones deben entenderse en
el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro
modo.
La buena fe se presume –es una presunción iuris tantum- y quien la alegue no debe probarla,
sino que lo debe hacer quien sostenga la mala fe; salvo en ciertos casos en que la mala fe se
presume o se insinúa en reglas generales de reproche.
LOS PRINCIPIOS INFORMANTES: CONCEPTO Y MAYOR LIBERTAD EN LAS FORMAS Y PRUEBAS (O MAYOR
SEVERIDAD). El derecho comercial, merced a las necesidades prácticas del tráfico, fue liberándose cada vez
más de los ritos que hacían el negocio más lento, más complejo, más oneroso. Ejemplo de este
hecho fue el contrato de cambio, que era formal y solemne, se celebraba ante notario con una
detallada escritura; este contrato termina convirtiéndose en una carta, desprendida de
formalidades, que da origen a la actual letra de cambio.
Rige además para todo el derecho privado la regla general de la libertad en las formas negociales
(manifestación negocial: cualquier comportamiento exterior de un sujeto, apto para revelar su
intención). Es decir que los actos entre las personas, sean orales, escritos, o de alguna otra
forma como en formas actuales de contratación en masa, producen validez jurídica, y esos
actos o gestos son reconocidos como formas negociales válidas.
No existe relación entre la importancia del acto comercial y u solemnidad, ya que por ejemplo la
compraventa goza de una gran liberalidad en cuanto a formas, y pueden ser intercambios de
muchísimo valor.
Sin embargo no para todas las instituciones del derecho comercial existe la liberalidad de
formas, ya que hay ejemplos como en el sistema cambiario, en los que se prefieren ciertos ritos y
formalidades, que tendrían como beneficio dotarlo de una mayor seguridad jurídica.
ORGANISMOS INTERNACIONALES: CONFERENCIA DE LA HAYA Y UNIDROIT. La integración: se manifiesta en una doble modalidad: por un lado, se van creando reglas legales
de derecho mundial unificado; por otro, surge la novedad política y económica de la integración de
varios países de una región, los cuales, partiendo de directivas de integración, van creando las
condiciones y las instituciones que les permitan convertirse en el futuro en una unidad política
federada.
Son muchos los organismos internacionales que trabajan activamente en el campo de la
unificación del derecho internacional y no es causal que los temas, preferentemente, sean los del
derecho comercial. Del primer caso tenemos organismos internacionales que trabajan en la
unificación del derecho, como la Uncitral, que es un órgano de la ONU que trabaja para unificar el
derecho privado, y la Unidroit, que es un organismo paraestatal. Si bien la tarea de estos
organismos se realiza a nivel internacional, sus directivas influyen mucho en las legislaciones
nacionales. Respecto de la segunda forma tenemos a la ALADI y el MERCOSUR.
Organismos internacionales de unificación del Derecho Comercial: Uncitral, Unidroit, Conf. de la
Haya, CIDIP.
UNCITRAL: La Comisión de Las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional: es un
órgano subsidiario de la Asamblea General de Naciones Unidas y es el órgano jurídico central del
sistema de Naciones Unidas en el ámbito del Derecho comercial internacional. Tiene la labor de
fomentar la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional.
UNIDROIT: El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado es una organización
intergubernamental independiente con sede en Roma cuya misión consiste en examinar las vías y
métodos para la modernización, coordinación, y armonización del derecho privado, en particular
del derecho comercial entre los Estados o grupos de Estados.
La Conferencia de La Haya: de Derecho Internacional Privado, es una organización internacional
con sede en la ciudad de La Haya (Países Bajos), con 66 estados miembros; tiene por objeto
buscar la homologación de las normas de derecho internacional privado a nivel mundial, ha
elaborado una treintena de convenciones internacionales donde una veintena están actualmente
en vigencia, y de ellas una gran parte corresponde exclusivamente a conflictos de legislación.
CIDIP: las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado,
organizadas por la OEA, han sido el mecanismo utilizado durante los últimos 25 años para tratar
cuestiones de derecho internacional privado, con éxito demostrado. Una de las características
principales de las CIDIP es que los temas propuestos para consideración por una conferencia
determinada son las recomendaciones presentadas por la CIDIP anterior.
ORGANISMOS INTERNACIONALES DE UNIFICACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL: NARRE LO RELACIONADO AL
TEMA MERCANTIL SOBRE: UNICITRAL Y DE LA CONFERENCIA DE LA HAYA. La Conferencia de La Haya: de Derecho Internacional Privado, es una organización internacional con
sede en la ciudad de La Haya (Países Bajos), con 66 estados miembros; tiene por objeto buscar la
homologación de las normas de derecho internacional privado a nivel mundial, ha elaborado una treintena
de convenciones internacionales donde una veintena están actualmente en vigencia, y de ellas una gran
parte corresponde exclusivamente a conflictos de legislación.
………………sacado de web:
La palabra “conferencia” aquí se refiere a una organización intergubernamental establecida en virtud del estatuto de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado de 1951, que entró en vigor en 1955. Antes de 1951, hubieron seis conferencias de La Haya sobre derecho Internacional Privado. La primera conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado se llevo a cabo en 1893. Las conferencias se convirtieron en un organismo internacional de carácter permanente en 1951 por el acuerdo de los miembros de la conferencia.. Desde que la organización es una conferencia de gobiernos, se pueden recomendar propuestas de convenios o tratados directamente a sus miembros para su aprobación. Pero un tratado no se une a un miembro hasta que el miembro lo ha ratificado de conformidad con los procedimientos establecidos en el tratado.. Estos incluyen, entre otros, La Convención de 1954 sobre procedimiento civil, la convención de 1965 sobre el servicio extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil, la convención de 1970 sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil, y la convención de 1973 sobre la ley aplicable, el reconocimiento y ejecución de resoluciones relativas a las obligaciones alimentarias.
UNCITRAL: La Comisión de Las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional: es un órgano
subsidiario de la Asamblea General de Naciones Unidas y es el órgano jurídico central del sistema de
Naciones Unidas en el ámbito del Derecho comercial internacional. Tiene la labor de fomentar la
armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional.
….sacado de sitio uncitral:
La Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional, CNUDMI (o
UNCITRAL, por su siglas en inglés United Nations Commission for the Unification of International
Trade Law;
Principal órgano jurídico del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil
internacional. Órgano jurídico de composición universal, dedicado a la reforma de la legislación mercantil a
nivel mundial durante más de 40 años. La función de la CNUDMI consiste en modernizar y armonizar las
reglas del comercio internacional.
La Asamblea General dio a la Comisión el mandato general de fomentar la armonización y unificación
progresivas del derecho mercantil internacional. Desde entonces, la Comisión se ha convertido en el
órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil
internacional.
El comercio acelera el crecimiento, mejora el nivel de vida, crea nuevas oportunidades. Con el objetivo de
incrementar estas oportunidades en todo el mundo, la CNUDMI formula normas modernas, equitativas y
armonizadas para regular las operaciones comerciales. Sus actividades son principalmente las siguientes:
La elaboración de convenios, leyes modelo y normas aceptables a escala mundial
La preparación de guías jurídicas y legislativas y la formulación de recomendaciones de gran valor
práctico
La presentación de información actualizada sobre jurisprudencia referente a los
instrumentos y normas de derecho mercantil uniforme y sobre su incorporación al derecho
interno
La prestación de asistencia técnica en proyectos de reforma de la legislación
La organización de seminarios regionales y nacionales sobre derecho mercantil uniforme.
CARACTERES DEL DERECHO COMERCIAL.
Comercio es la actividad del hombre en cuanto ser gregario.
se define el derecho comercial como:
Conjunto de normas jurídicas que regula la actividad de los que tienen calidad de comerciantes,
su estatuto y de quienes, sin ser comerciantes, realizan algunos de los actos que el legislador
llama "actos de comercio".
Como característica de la sociedad moderna o contemporánea podemos decir que la nueva
realidad tecnológica y las relaciones humanas que se forman en torno suyo, generan el fenómeno
del aglutinamiento de medios (hombres y bienes) en función organizativa. En esa realidad es la
EMPRESA, protagonista del Derecho Comercial moderno.
Es CATEGORIA histórica no existió siempre como rama autónoma,porque- su aparición como
rama autónoma surge en un momento histórico, por necesidad.
Es Relativo: por su conexión con los factores económicos que se transforman permanentemente.
- Ampliación del ámbito del Derecho Mercantil:
- primero regía sólo para comerciantes;
- luego abarca la industria;
- nació sólo para muebles, posteriormente se amplió a los inmuebles, (NO en el supuesto de
la compraventa, cuidado con ese detalle de importancia) pero por prohibición expresa de las
disposiciones del Código en ese contrato –etc
.- Generalización y objetivación (utilización de instituciones antes, exclusivas del comercio: letras
de cambio, pagarés, cheques, etc.).
- Reducir el ámbito: por la generalización de algunas instituciones se aconseja llevarlas al
Derecho Civil.
Especialidad del Derecho Comercial:
Distinción entre derecho singular o especial.
El Derecho Especial no contradice el Derecho común sino que aparta ciertas categorías de
personas, cosas y actos de la esfera de la regla general.
El Derecho está en perpetuo movimiento. Un derecho especial nace cuando las
peculiaridades
Técnicas de las relaciones regulables, exigen la implantación de principios jurídicos
distintos de
Los imperantes sobre las relaciones comunes.
El derecho especial es una categoría histórica y no una categoría dogmática.
El Derecho Privado es una sola e inmensa institución. La limitación de las fuerzas humanas
obliga a fraccionarlo para su estudio en una serie de ramas singulares. Desde un punto de
vista sistemático y didáctico esta división es aceptable, pero autonomía no es
independencia.
La ciencia del derecho comercial abarca o implica un fenómeno económico-técnico que
tiene una particularidad que necesariamente se refleja sobre los criterios y método de
investigación, presuponiendo particulares conocimientos y aptitudes.
Existe una profunda diferencia entre las relaciones económico-privadas referidas a la producción
y el cambio y las relaciones económico-privadas, atinentes a las instituciones de la vida civil, al
goce de los bienes o al cambio no productivo.
Se trata de una diferencia de posición más que de estructura y de carácter, puesto que se trata de
un fenómeno estático frente a un fenómeno dinámico.Presupone conocimientos y aptitudes
particulares.
Las relaciones económicas privadas referentes a la producción y el cambio no son iguales a
las relaciones económicas privadas atinentes a las instituciones de la vida
civil, al goce de los bienes al cambio no productivo.No hay una diferencia de estructura ni de
caracteres (son normas jurídicas formalmente iguales) pero sí, hay una diferencia de posición. Por
un lado, está el aspecto estático (derecho civil) y por otro al aspecto dinámico (derecho
comercial).
Autonomía: No hay duda que el derecho comercial es una disciplina que no ha nacido a partir del derecho civil, sino que constituye un conjunto de normas que pretendieron, desde su nacimiento histórico, regular una situación nueva. El derecho comercial nació como un sistema especial destinado a reglar la conducta y los negocios de los comerciantes en la edad media . Ante la carencia propia del régimen civil , hubo que idear normas, instituciones, y nuevos sistemas que pudieran satisfacer aquella modalidad operativa.
La ley mercantil es autónoma: Cuando se trata de la regulación de ciertos estatutos, como podrían ser los comerciantes, de los corredores, de los martilleros.
No es autónoma: en el sistema de los actos jurídicos, obligaciones y contratos en los cuales la remisión al derecho civil es obligada.
Los jueces en su tarea, aplican sin solución de continuidad las reglas civiles, mercantiles o laborales que sean necesarias para dilucidar el caso concreto sometido a su consideración. Es que el ordenamiento jurídico es uno y las normas están reguladas en una integración completa.
La unidad del derecho: como enseña Nino, el sistema jurídico es un sistema normativo, es decir, un “sistema deductivo de enunciados”; en su distinción respecto de otros ordenes normativos, el
jurídico posee la prescripción de sanciones y el consiguiente poder de coactividad para aplicarlas (Kelsen). El ordenamiento positivo es uno e indivisible. Merced a los cambios producidos en este siglo, es cada vez mas difícil separar en forma de comportamientos estancos o grupos de normas, a las instituciones y mucho menos, a sistemas. Modernamente aparece clara una tendencia agrupadora (concursos civiles y comerciales) y otra que importa una ruptura del criterio de división en “ramas del derecho”. Siendo el orden jurídico una unidad, el jurista tiene que conservar y recrear constantemente la visión de ese todo, en el cual solo será una parte nuestra disciplina. Transformaciones del derecho: en tanto el derecho es ciencia social, no es estático. Así como muda la realidad, el orden jurídico cambia, progresa constantemente, aunque a veces retroceda en parte. La disgregación: se ha nombrado así a la fracturación de sectores de una rama del derecho para erigirse en verdaderos sistemas, que después pretenden la clásica “autonomía”. El fenómeno de disgregación y asimilación, no es más que el resultado de la dinámica del orden jurídico, que en ciertas disciplinas se observa con mayor intensidad. Este es el caso de la nuestra. Es importante que las tendencias disgregantes no olviden la unidad sustancial del orden jurídico, el cual exige coherencia y homogeneidad. De este modo, no preocupara la aparición de nuevos regimenes separados. Unificación e integración del derecho privado: la unificación en el campo del derecho privado, sostenida con euforia al promediar este siglo, aparece hoy como un intento realmente complejo, merced a la múltiple bifurcación de soluciones posibles. . La diversidad en la unificación se da en los medios o caminos para obtenerla:
- Unidad de criterio en derecho privado, mediante la unificación de los fueros judiciales. - Unificación por medio de reglas integradoras de la legislación. - Unificación mediante la creación de leyes o códigos de las distintas ramas del derecho. - Unificación por tratamiento multidisciplinario, en una misma ley, de un mismo fenómeno. - Unificación de reglas internacionales para mejorar transacciones, negocios y la aplicación de
la ley en distintos países. - Unificación de normas legales tendientes a la integración territorial de naciones de una misma
región. Además de esta diversidad de medios, existen muchas variantes posibles de unificación: un solo código civil que agrupe las materias civil, comercial y laboral; 2 códigos, uno que agrupe las obligaciones o patrimonial con inserción de la materia mercantil, y otro civil; un solo código de comercio para el tema patrimonial civil y comercial; un solo código de derecho privado con algunos temas de derecho público; un código único y genérico de obligaciones y contratos, etc. El sistema codificado reconoce, en la mayoría de los países, la duplicidad de códigos civil y comercial, originados en Francia. Luego de años avances y retrocesos, hoy se vuelve a pensar en la unificación del derecho privado; de hecho el derecho privado anglo-norteamericano siempre ha estado unificado, en otros se pasó de la duplicidad a la integración, y otros se encuentran en proceso de unificación. La integración: se manifiesta en una doble modalidad: por un lado, se van creando reglas legales de derecho mundial unificado; por otro, surge la novedad política y económica de la integración de
varios países de una región, los cuales, partiendo de directivas de integración, van creando las condiciones y las instituciones que les permitan convertirse en el futuro en una unidad política federada. Son muchos los organismos internacionales que trabajan activamente en el campo de la unificación del derecho internacional y no es causal que los temas, preferentemente, sean los del derecho comercial. Del primer caso tenemos organismos internacionales que trabajan en la unificación del derecho, como la Uncitral, que es un órgano de la ONU que trabaja para unificar el derecho privado, y la Unidroit, que es un organismo paraestatal. Si bien la tarea de estos organismos se realiza a nivel internacional, sus directivas influyen mucho en las legislaciones nacionales. Respecto de la segunda forma tenemos a la ALADI y el MERCOSUR.
ACTOS DE COMERCIO ….ARTÍCULO 8 Inciso 1º: se trata de la adquisición de cosas muebles o de derechos sobre ellas a título oneroso
con fines de lucro, para venderlas en el mismo estado, o bien dándole forma de mayor o menor
valor (incorporando así el concepto de industria), es el acto típicamente comercial.
Inciso 2º: se trata de la transmisión de cosas que el comerciante compró.
Inciso 3º: trata de las operaciones de cambio, banco, corretaje y remate.
Cambio: se refiere al cambio "trayecticio", cambio de una moneda por otra, o sea el cambio que
hacen los Bancos (que se interponen entre los ahorristas y los que necesitan dinero).
Corretaje: también es cambio, acerca de una persona que quiere comprar y otra que quiere
vender.
Remate: no judicial, se refiere al que se hace privada o particularmente, por ej. cuando un
comerciante no puede vender un stock de mercaderías y lo vende por remate, tampoco entran los
remates administrativos o aduaneros.
De esto surge que los primeros incisos se refieren al cambio de mercaderías, a una
intermediación en el cambio de mercaderías, y el tercer inciso se refiere a una interposición en el
cambio: así lo entienden algunos autores, otros, -como Fontanarrosa- dicen que sólo la operación
de cambio de dinero estaría comprendida en este concepto y al corretaje y al remate los lleva a
otra categoría.
Inciso 4º: Trata sobre la negociación de papeles de comercio endosables al portador. La doctrina
los considera como actos de comercio que no son típicamente de cambio. Halperín los llama
"actos por su forma" y Fontanarrosa los llama "actos por disposición de la ley".
Inciso 5º: surge la figura de la empresa, la solución no es la misma cuando la actividad es
realizada en forma individual. El inciso se refiere a la actividad organizada.
Inciso 6º: Se refiere a los seguros y a las sociedades anónimas sea cual fuere su objeto. Para la
mayoría de los comentaristas los seguros no son actos de interposición en el cambio, pero para
Rocco sí.
Inciso 7º: Está referido a los fletamientos, construc-ción, compra venta de buques, aparejo,
provisiones, y todo lo relativo a comercio marítimo. Este inciso va más allá de lo comercial, abarca
actos no comerciales como la navegación de placer.
Inciso 8º: Trata de las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los
comerciantes, en cuanto concierne al comerciante del comercio de quien depende.
Inciso 9º: Trata de las convenciones de los dependientes y de otros empleados de los
comerciantes. Este inciso perdió vigencia puesto que ahora el tema forma parte del Derecho
Laboral.
Inciso 10º: Las cartas de crédito, fianzas, prendas y demás accesorios de una operación
comercial. Se refiere a los actos comerciales por accesoriedad.
Inciso 11º: Habla de los demás actos especialmente legislados en este Código. Esto nos da la
pauta de que no es una enumeración taxativa la del Código, pudiendo estos actos ser legislados
por otras leyes que también son comerciales
EL ACTO DE COMERCIO: DISTINTAS OPINIONES ACERCA DEL CONCEPTO. Históricamente:
Thaller:
en el año 1895 sostuvo que el comercio y el derecho que lo regia regulaban el fenómeno de la
circulación de bienes muebles.
El comercio es en esencia movimiento, tráfico, transmisión ininterrumpida; el derecho mercantil
promueve y protege esa circulación.
Si bien esta concepción explica ciertos caracteres de nuestra disciplina, no lo abarca totalmente, ya que son
muchas las operaciones o estructuras que no se refieren a la circulación.
Heck.
En 1902 presenta su teoría:
► el ejercicio de actos jurídicos repetidos, es decir, en masa o en serie, constituyen la naturaleza misma del
orden mercantil.
Heck reconoce, sin embargo, que hay actos en serie no mercantiles.
Bolaffio
► es acto mercantil por si todo aquel en que se realiza un cambio indirecto o lo que es igual, un acto de
interposición en el cambio, no siendo esencial la finalidad de especulación o lucro.
Tanto los sostenedores de la teoría de comprar para revender, como los puntos de vista de
intermediación en el cambio, como los de la teoría de la circulación, y los partidarios de la
concepción de los actos de comercio profesionales, han tratado de elaborar su teoría pero
ninguna resultó eficaz. Sobre este tema se afirma que existe un criterio de discrecionalidad.
Así, algunos autores afirman que los actos de comercio no tienen otra razón que el
arbitrio del legislador que los ha creado.
Lyon, Can y Renault aseveran que son simplemente actos sustraídos del derecho
civil por razones de utilidad práctica.
Para Rocco todo acto que realice o facilite una intermediación en el cambio, es acto
de comercio.
El criterio legislativo se ha movido dentro de dos opciones:
1.- dar una definición;
2.- dar una enumeración (criterio seguido por nuestro Código)
Para algunos autores la enumeración sería meramente enunciativa, avalando su postura en
la expresión "declara" contenida en el art. 8º, y otros en la redacción del inc. 11.
Según Fontanarrosa es enunciativa porque dentro de cada género o categoría es posible
ampliar de acuerdo a los criterios analógicos comunes.
Teoría de Rocco
La obra de este autor se la reconoce como el máximo esfuerzo para llegar a un concepto
unitario acerca del acto mercantil.
Define al acto de comercio como:
Todo lo que realiza o facilita la interposición en el cambio .
Rocco elabora su definición de la siguiente manera: comienza afirmando que no se puede
definir al Derecho Mercantil como el Derecho que regula las relaciones comerciales, ello por dos
razones:
a.- Porque sería una remisión a un concepto económico discutido y antiguo;
b.- porque el concepto de comercio no comprende todas las relaciones que constituyen el
contenido del Derecho Comercial.
Alfredo Rocco
En 1927 presentó como síntesis su definición:
► “es el derecho comercial el conjunto de normas jurídicas por que se rigen las relaciones
nacidas en la industria comercial”.
Rocco establece cuatro grupos de actos de comercio:
Actos de interposición en el cambio de mercancías, títulos, predios rústicos y urbanos.
Actos de interposición en el cambio de dinero contra dinero a crédito (operaciones de
banca).
Actos de interposición en el cambio de trabajo (empresa).
Actos de interposición en el cambio de riesgos (seguros).
Diferencia actos por conexión o accesorios.
Considera que los legisladores se han limitado a enumerar los casos a los cuales se aplica
nuestra disciplina y han evitado definir el acto de comercio porque les resulta imposible, afirmando
que tal imposibilidad proviene de un análisis superficial en los diferentes actos enumerados o
enunciados por la ley mercantil.
Critica la clasificación clásica de los actos de comercio en subjetivos y objetivos (subjetivos los
que realiza el comerciante y objetivos los que se consideran mercantiles con abstracción de la
persona del comerciante) porque entiende que tal división se mueve en un circuito vicioso y
faltaría un concepto unitario de lo que es acto de comercio objetivo.
En el Código Italiano, se observa que existen actos de comercio por su naturaleza intrínseca, y
otros que lo son por su conexión con los primeros.
De lo expuesto surge la definición de los actos de comercio para Rocco, pudiendo agregarse que
para este autor el lucro no es la esencia de los actos de comercio. Considera que realizan actos
de comercio el Estado Nacional o Provincial, los municipios, los entes autárquicos que no exigen
fines de lucro. También las cooperativas que deben evitar la especulación pero que dentro de su
concepción, forman parte de la intermediación en el cambio.
Crítica a la teoría de Rocco: En nuestra opinión:
► No hay intermediación alguna en el régimen concursal, que recién 1983 se ha unificado
totalmente con el sistema civil respectivo.
► Además, cuando la ley comercial regula temas atinentes a los propios sujetos o a sus
obligaciones (estatuto del comerciante individual o colectivo), en nada se refiere al cambio
o a la interposición en él.
► Tampoco resulta la teoría de Rocco una explicación integral del contenido de nuestra
materia, al menos, en la sociedad actual en la que vivimos, en la cual se nota una fuerte
crisis de estructuras, propias de los tiempos de cambio.
Si bien es cierto que esta teoría tiene aciertos importantes, las fundadas críticas que de ella
nacen llevan a considerar fracasada su finalidad. Fontanarrosa y Satanovsky dicen que deja de
lado los actos declarados mercantiles por la ley, en razón a su conexión con el comercio, por ej.
cheque, letra de cambio, etc.. Fontanarrosa también y en la que Rocco encuentra la
intermediación en el campo del trabajo y en la que Rocco encuentra la nota de comercialidad en
las empresas y dice, que la intermedidación de trabajo también se realiza fuera del campo del
derecho comercial, por ej.: el agricultor que utiliza trabajo ajeno para cosechar cereal, el
profesional que organiz su estudio en forma de empresa, sin que en ninguno de estos dos casos
se realice actividad comercial. También se le critica que reúne todos los actos extraños a su
definición en un grupo que denomina "por conexión" cuando en realidad, se trata de actos
autónomamente comerciales, como los papeles de comercio, las sociedades comerciales, etc..
Siburu tiene una posición muy similar a la de Rocco.
Nuestro Código de Comercio no adoptó un sistema de inspiración dogmática. En la enumeración
compleja del art. 8 incluye actos, operaciones y hasta organizaciones (inc. 5º).
No se puede afirmar, por consiguiente, que se trate exclusivamente de un sistema
objetivo, sobre todo si atendemos la norma del art. 7º (cuando el acto es comercial para
una sola de las partes).Cabe afirmar que estamos en presencia de un sistema
"preponderantemente objetivo" (al decir de Garrones) o "predominantemente objetivo" (según
Halperín) que resulta de los actos incluidos en el art. 8º y de la noción de comerciante del art. 1º.
Es que en la materia no se dan legislaciones puramente objetivas o puramente subjetivas, lo que
produce la gran dificultad de la dogmática para dar una noción fundamental que inspira las
enumeraciones legales y para la clasificación racional de los actos incluidos.
Alcance de "Acto de Comercio"
La expresión "acto de comercio" utilizada por el art. 8 no está empleada con un alcance
estrictamente técnico (sea en el amplio sentido que le da el Código Civil a "acto jurídico" o en el
menos amplio que la dogmática moderna emplea de "negocio jurídico"). La expresión en la citada
norma está utilizada con el alcance de "negocio comercial complejo".
NARRE ACERCA DE LOS ACTOS AISLADOS Y EL ACTO DE COMERCIO PARA UNA SOLA DE LAS PARTES;
EXPLIQUE LA NORMATIVA ESPECÍFICA.
Actos mixtos son aquellos que tienen carácter comercial para una sola de las partes que en ellos
intervienen. Revisten carácter comercial para uno de los sujetos que lo realizan y civil para el otro.
Daremos ejemplos relacionados con la compraventa. Pueden darse los siguientes casos de actos mixtos:
1. Entre un comerciante y un civil. Un comerciante vende una mercadería a un civil que la compra para su
consumo.
2. Entre un comerciante y un civil. El comerciante compra cosechas al labrador.
3. Entre comerciantes. Un comerciante compra a otro un automóvil para paseo. El comerciante que lo
vende está dedicado a la compraventa de automóviles.
4. Entre civiles. Un civil compra una cosa para revender a otro civil..
No hay ningún precepto que desmercantilice algunos de esos actos respecto a una de las partes de la
relación creada.
En consecuencia, las operaciones de cambio y banco, las letras de cambio y el contrato de seguro, son
siempre comerciales para todos los que intervienen o participan en ellas. El civil que celebra cualquiera de
esos actos, se somete al régimen jurídico que los regula, esto es, al C.Com. y a la Ley comercial. No
puede decirse, a su respecto, que el negocio puede ser civil para un contratante o comercial para otro. Es
comercial para los dos contratantes porque la Ley lo ha impuesto.
El civil que participa en uno de esos contratos, estará celebrando un acto aislado de comercio y se
le aplicará, entonces, el art. 6 del C.Com.. No adquiere calidad de comerciante, pero el acto se rige
por el C.Com.. En cambio, quien hace una profesión de estos actos, adquiere la calidad de
comerciante y se convierte en banquero, cambista o asegurador.
Pongamos ejemplos.
El contrato de seguro es comercial para el asegurado y el asegurador. El civil que asegura su casa
contra incendio celebra un acto de comercio, sometido a la Ley comercial; quien hace su profesión
de la contratación de seguros, será comerciante, pero el contrato de seguro es comercial para
ambas partes.
El mandato es comercial cuando se encarga la realización de actos mercantiles. Será comercial
para mandante y mandatario, aun cuando el mandatario sea un civil.
El préstamo es comercial cuando, al menos, quien recibe lo prestado es comerciante y lo hace con
destino a operaciones de su tráfico. Si el prestamista es civil, de igual modo, el contrato celebrado
es comercial.
Quien contrata un préstamo con un Banco, aunque requiera el dinero para afectarlo a un negocio
civil, está celebrando un acto de comercio. Esto es, se trata de una operación de Banco y el
préstamo bancario es comercial sea cual fuere la profesión del prestatario o el destino del
préstamo. Es operación comercial para las dos puntas del contrato.
El problema planteado por los actos mixtos es determinar cuál es la legislación aplicable para
regularlos: la Ley civil o la Ley comercial.
El C.Com. italiano de 1882 disponía que si un acto era comercial para sólo una de las partes, todos los
contratantes quedaban sujetos a la Ley comercial (art. 54). El C.Com. argentino (con reformas de 1890),
Art. 6°. Los que verifican accidentalmente algún acto de comercio no son considerados comerciantes. Sin
embargo, quedan sujetos, en cuanto a las controversias que ocurran sobre dichas operaciones, a las leyes
y jurisdicción del comercio.
Art. 7°. Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él,
sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo
que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto
carácter comercial.
Este artículo 7 comprende una regla general y 2 excepciones: un acto único que para una de las partes es
mercantil, y para la otra, civil.
Sería el caso en que, dado un contrato bilateral, para la parte para la cual el acto es civil, sus derechos y
obligaciones se deberían regir por el derecho civil; y para la contraparte para la cual el acto es comercial
debería aplicarse el código de comercio.
Opinan los autores que dada la ventaja de someter un acto único a una legislación única, y siendo el orden
comercial similar al orden civil, y al ser los intereses mercantiles de mayor interés social, correspondería
someter a ambas partes a la ley comercial.
Esta elección del fuero comercial se puede verificar en todos los ejemplos, tales como la compraventa para
revender que hace un comerciante a alguien que no lo es, o un contrato de transporte que puede ser civil
para una parte pero comercial para el empresario que presta el servicio.
La interpretación moderna: se dan casos, no previstos al momento de la redacción del código, en que
un acto es comercial para una de las partes y administrativo o laboral para la otra. Este presupuesto no
estaba previsto al momento de la redacción del art. 7 del código de comercio, que solo prevé la contraparte
civil, ya que los derechos administrativo y laboral aun no se habían desarrollado.
En estos casos la solución debe darse analizando prudentemente el caso concreto y aplicando luego el
orden legal que corresponda.
Las excepciones: no se refieren al acto en sí mismo, sino a disposiciones relativas al ejercicio profesional
del comercio. Estas son:
Cuando la disposición de la ley comercial se refiere a la persona del comerciante.
Cuando la misma ley comercial haga la excepción, declarando su aplicabilidad solamente respecto
de la parte para quien el acto tiene carácter comercial.
Ambas excepciones han sido criticadas por la doctrina, la a) por ser más aparente que real (se refiere al
estatuto del comerciante, el cual no podría ser aplicado a quien no lo es), y la b) por obvia. Sin embargo
ambas serían aceptables ya que clarifican la intención legal, y responden al significado de toda la norma
legal.
El caso de la compraventa mercantil: el art. 452 del código de comercio entra en colisión con el art. 7, ya
que considera a la compraventa para consumo de orden civil, debido a la ausencia de la intención de
especular. Este conflicto debe resolverse a favor del art. 452, ya que la argumentación para dar prioridad al
sistema mercantil resulta demasiado forzada, siendo preferible en honor a la seguridad jurídica.
Aplicación de los actos de comercio: arts. 5 y 7 Código Mercantil.
Explique la normativa relacionada a los artículos 5, 6 y 7 del Código de Comercio.
El acto de comercio: manifieste lo pertinente sobre el inc. 11 del artículo 8 del Cód. de Comercio.
EL ACTO DE COMERCIO: EXPLIQUE EL INCISO 5º DEL ARTÍCULO 8 DEL CÓDIGO MERCANTIL Y NARRE
SOBRE LAS ENTIDADES NO LUCRATIVAS O DE BIEN PÚBLICO. “Las empresas de fábrica, comisiones, mandaros comerciales, depósitos o
transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra”.(inc 5º)
1 La idea de empresa: la ley positiva no cuenta con un criterio que defina la empresa, ni
directa ni indirectamente, desde un punto de vista legal. Creemos que el derecho, cuando
habla de empresa, no muestra la estructura legal correspondiente en un preciso marco,
sino que remite a la economía política, que si ha expuesto el criterio totalizados:
organización de los factores de la producción para la fabricación o intercambio de bienes y
servicios destinados, en principio, al mercado d consumidores, con un fin económico.
2 La empresa que menciona el inciso: la noción de empresa ha sido incorporada con un
criterio económico más que jurídico. La voz empresa, necesaria para el inciso, se refiere
solamente a cinco clases de empresas:
o de fábrica;
o de comisiones
o de mandatos comerciales
o de depósitos
o de transportes de personas o cosas por agua o por tierra.
Empresa de fábrica: la ley se refiere a la típica empresa manufacturera, porque ese fue el
criterio adoptado de las legislaciones que fueron fuente, lo cual es visible también en la
enumeración de otras empresas que el cod. Quiso integrar a la de fábrica, Comisiones y
mandatos comerciales: el art 222 del cod de comercio define a los contratos de mandato y
comisión: se llama especialmente mandato, cunado el que administra el negocio obra en
nombre de la persona que se lo ha encomendado. Se llama comisión o consignación,
cuando la persona que desempeña por otros, negocios individualmente determinados, obra
a nombre propio o bajo la razón social que representa. Empresa de depósito: cuando se
organiza una empresa de depósitos, la ley considera mercantil, excluyendo la posible
empresa se depósitos civiles; la ley se refiere al modo como se desarrolla la actividad, sin
detenerse a considerar la naturaleza de cada uno de los actos de depósitos realizados.
Empresa de transportes de mercaderías o personas, por agua o por tierra: el inc 5º
comercializa el transporte realiza mediante la previa organización de una empresa. Así, el
caso paradigmático de los taxímetros o automóviles de alquiler, que solo se considera
comercial cuando la organización cuente con más de una unidad o emplee personal
dependiente.
A la dificultad de encontrar una categoría jurídica para la empresa, debemos sumar el
hecho que la misma no es únicamente mercantil, ni tampoco es privativa del derecho
privado. De hecho hay empresa en el orden civil, y también empresas de carácter público.
Además habría que distinguir si la empresa tiene o no fin de lucro. De toda esta
complejidad, podemos hacer un cuadro:
Clasificación de empresas según el fin de lucro.
a) Sin fin de lucro
Derecho privado:
Fundaciones
Asociaciones
Consorcios de propiedad horizontal
Derecho Público
Iglesia Católica
Municipios
b) Con fin lucrativo
Indirecto
A. Empresa estatal
B. Cooperativas, Mutuales
Mixto
S.A. con participación estatal mayoritaria
Sociedad de economía mixta
Personal
Comerciales por su forma: estructuradas según la Ley de Sociedades
Comerciales.
Comerciales por sus actos: algunos actos de comercio y las
sociedades de hecho.
Civiles: reguladas por el art. 1648 de Código Civil
Transcripción de la clase: el inciso 5 del art 8 refiere a empresas de fábrica. Acá
deberíamos englobar a la EMPRESA como organización sistémica de personas y medios que
realizan actividades. . tomamos el concepto “ empresa de fábrica” de manera amplia,
considerando a todas las organizaciones colectivas , privadas, civiles y comerciales , que sean
patrimoniales o no lo sean. Que sean lucrativas o no lo sean.
Consideramos entonces:
A las sociedades civiles privadas patrimoniales.
A las asociaciones colectivas civiles no patrimoniales, como las fundaciones.
Las sociedades civiles patrimoniales privadas mercantiles, como las tipificadas en la ley
19.550
Contratos asociativos
Uniones transitorias de empresa
ACE , que no son patrimoniales.
Actos de comercio: art. 8º inciso 5º: la idea de empresa fábrica, empresas de depósito y del
transporte.
EL ACTO DE COMERCIO: MANIFIESTE LO PERTINENTE SOBRE: INC. 11 DEL ART. 8 DEL CÓDIGO DE
COMERCIO La enumeración que nos da el Art 8 es meramente enunciativa, en virtud del Inc. 11 del Art 8, que
dice “los demás actos especialmente legislados en este código”. Por lo tanto:
pueden existir otros actos que no están en la enumeración pero sí en el C.Com.
no se agota la materia comercial en el C.com, hay actos incorporados por leyes especiales
y otros incorporados por la misma costumbre comercial.
También pueden existir extensiones por analogía, como por Ej. El Inc. 5 del Art 8 que nos
dice, “transporte de mercaderías o personas por agua o por tierra”, se puede extender al
transporte aéreo.
El artículo 8 es enunciativo, por lo que deja incluido a través de este inciso, todos aquellos actos de
comercio que aun no siendo enunciados en los incisos son tratados por el Código como tales. Entre
ellos: el mutuo, mandato, depósito, etc.
APLICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO: ¿DEBEN ENUMERARSE LOS ACTOS DE COMERCIO? Y, LA
ENUMERACIÓN, ¿ES DE ORDEN PÚBLICO? Sobre este tema se afirma que existe un criterio de discrecionalidad. Así, algunos autores afirman
que los actos de comercio no tienen otra razón que el arbitrio del legislador que los ha creado. Lyon,
Can y Renault aseveran que son simplemente actos sustraídos del derecho civil por razones de
utilidad práctica. Para Rocco todo acto que realice o facilite una intermediación en el cambio, es
acto de comercio. El criterio legislativo se ha movido dentro de dos opciones:
1.- dar una definición; 2.- dar una enumeración (criterio seguido por nuestro Código)
La mayoría de las legislaciones ha preferido realizar una enumeración acerca de cuáles actos
deben considerarse comerciales, preferencia que se justifica porque la función de la ley no es
formular teorías sino regular las acciones de la vida práctica.
Nuestro Código no se apartó de la tendencia.
En los arts. 8º, 5º y 7º estructura el sistema de las normas delimitativas de la materia
comercial
el art. 452 tiene importancia por caracterizar en forma negativa, lo que no es acto de
comercio.
Aún cuando no existe en el Código una definición de lo que es acto de comercio, existe un criterio
general que domina la materia sin agotarla asentando el principio de la interposición en el cambio.
En lo que hace al carácter de la enumeración del art. 8º la tendencia general está inclinada hacia
el carácter meramente enunciativo de la misma, pudiendo incluirse otros actos por analogía,
siempre que se lo haga dentro de cada categoría de los actos declarados comerciales por la ley,
no pudiendo -en cambio-, crearse nuevas categorías.
- la enumeración ejemplificativa es la más conveniente; permite agregar nuevas formas comerciales a las
existentes;
- el art. 8º no niega carácter mercantil a los actos no enumerados;
- la expresión "en general" del art. 8º revela una generalización de actos singulares.
Enumeración legal: Es de orden público desde que ella sirve para DELIMITAR EL AMBITO
DE APLICACION DEL DERECHO MERCANTIL. La determinación de la materia de comercio
es de orden público y por ende, queda sustraída al efecto derogatorio o modificatorio de la
autonomía de la voluntad.
CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO: INTRODUCCIÓN Y PRUEBA DE DICHOS ACTOS. Son muchas las clasificaciones que se han intentado. Puede hacerse una lectura legal de los actos de comercio, que tiende a deslindar su categoría jurídica.
1. Actos jurídicos de intermediación lucrativa de cosas muebles. 2. Hechos y actos jurídicos de variada complejidad, relacionados con el punto anterior pero de carácter
industrial. 3. Actos jurídicos, hechos o actividad, referidos específicamente por la ley, como los seguros o las prendas. 4. Cierta clase de títulos valores, como el cheque, su confección y negociación. 5. Ciertas organizaciones empresarias, como las de producción en general, o las de depósito o transportes. 6. Estructura jurídica que es sujeto de derecho, como las sociedades anónimas. 7. Todo lo relativo al comercio marítimo. 8. Actos o hechos jurídicos que realizan los factores, tenedores de libros y otros empleados de los
comerciantes. 9. Convenciones sobre salarios con dependientes y otros empleados (actualmente no vigente porque se ha
independizado en el derecho del trabajo). 10. Derecho real de prenda. 11. Actos de comercio de una operación mercantil.
Prueba de los actos de comercio: Los actos de comercio están establecidos por la ley. Como su descripción es objetiva, no necesitan probanza alguna, pues de la propia actuación surge su naturaleza mercantil o civil. Pero sí deben probarse los actos que no aparecen objetiva e indubitablemente mercantiles, o aquellos que resultan comerciales para una sola de las partes. La prueba está a cargo del que afirma una postura: que el acto es o no mercantil Los actos de comercio pueden probarse por todos los medios de prueba, respetando la normativa que impone el propio código de comercio. La duda en materia probatoria la resuelve el juez, ateniéndose a los principios de validez y eficacia del acto, también previstos en el orden mercantil. La determinación de la comercialidad o no de un acto implica la aplicación del derecho comercial y los recaudos legales en materia de capacidad, inhabilidades, formas, publicidad, etc.
EL COMERCIANTE: ANALICE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES, MATRÍCULA, LIBROS Y RENDICIÓN DE
CUENTAS. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 1º DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Obligaciones comunes a los comerciantes.
La ley mercantil establece ciertas cargas y la obligación de rendir cuentas, según dispone
el art. 33 del cod. De comercio que dice: “los que profesan el comercio contraen por el
mismo hecho la obligación de someterse a todos los actos y formas establecidas en la ley
mercantil”.
Entre esos actos se cuentan:
La inscripción en un registro público, tanto de la matricula como de los documentos que
según la ley exigen ese requisito.
La obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad y de tener los libros necesarios a
tal fin.
La conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante, así
como la de todos los libros de la contabilidad.
La obligación de rendir cuentas en los términos de la ley.
La matrícula: la calidad de comerciante proviene de una situación láctica: el ejercicio
regular y profesional de actos de comercio. La matrícula da la posibilidad de operar y da
beneficios por probanzas..
La ley establece que todo comerciante debe matricularse, es decir, inscribirse como tal en
el Registro Público de Comercio. El art. 25 del cod. De comercio señala: “para gozar de la
protección que este código acuerda al comercio y a la persona de los comerciantes, deben
estos matricularse en el tribunal de comercio de su domicilio. Si no hubiere allí tribunal de
comercio, la matricula se verificara en el juzgado de paz respectivo”.
El art. 26 del código de comercio estableció cinco ventajas para el comerciante
matriculado:
“todos los comerciantes inscriptos en la matricula gozan de las siguientes ventajas:
1º. La fe que merezcan sus libros con arreglo al art. 63.
2º. Derecho para solicitar el concordato.
3º. Moratoria mercantil.
Para que la inscripción surta los efectos legales, debe ser hecha al empezar el giro o
cuando no tuviere necesidad el comerciante de invocar los privilegios mencionados”.
El inc 2º fue derogado implícitamente por la reforma al régimen concursal.
La moratoria mercantil ya no existe; la rehabilitación es un instituto concreto y diferente,
perteneciente al sistema concursal.
Los inc 4º y 5º fueron derogados por la ley 11.719: la ley 19.551 no incluyo ninguna
disposición al respecto.
A diferencia de lo que disponía el Cód. de 1.862 ahora el estado de comerciante no se
obtiene por inscripción en la matrícula, sino por una cuestión de hecho que produce el
efecto de la aplicación de la legislación mercantil y el juzgamiento en los pleitos que surjan,
por la jurisdicción especial. Pero hay ciertos beneficios que la ley otorga a quienes
regularicen una inscripción registral y lleven contabilidad en forma legal
El registro publico de comercio: el art. 34 dice: “en cada tribunal de comercio ordinario
habrá un Registro Publico de Comercio, a cargo del respectivo secretario, que será
responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos”. Este registro estará siempre
fiscalizado por el juez de comercio respectivo.
- Su función es jurisdiccional, en cuanto valora, ordena o rechaza los pedidos de inscripción o
autorización, y administrativa, en cuanto cumple materialmente la rubrica, registración,
formación de legajo, inscripción de medidas cautelares y archivos.
- La competencias, en general, no es contenciosa y cabe un recurso judicial ante
resoluciones del Registro que ahora, en la Capital Federal, son resoluciones de la
Inspección General de Justicia.
Qué se registra: los actos que se pueden registrar o se registran son:
Convenciones matrimoniales
Sentencias de divorcio, separación de bienes y liquidaciones practicadas respecto de la
sociedad conyugal.
Escrituras o contratos de las sociedades mercantiles y los actos modificatorios o extintivos
respecto de esos contratos; también la disolución de las sociedades, aun las irregulares o
de hecho, casos de fusión, escisión y transformación; instalación de sucursal y constitución
de sociedad originada en sociedad extranjera; cesación y nombramiento de
administradores de las sociedades mercantiles<; contratos de emisión de debentures.
Transmisión de establecimientos mercantiles
Reglamentos o contratos de gestión de fondos comunes de inversión.
Matriculación de los comerciantes y auxiliares del comercio, y toda modificación de las
mismas.
Los poderes que otorguen los comerciantes a factores y dependientes y la revocación de
ellos.
Las autorizaciones expresas a menores de edad y su revocación.
Registro de fallidos.
Otras funciones:
Rubrica de libros de comercio y autorización de empleo de medios mecánicos de
contabilidad.
Exámenes jurídicos.
Información a terceros sobre constancias. Función de publicidad.
Anota embargo, inhibiciones, constitución de usufructo, etc.
Contabilidad y libros: Art. 43: “Todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de
sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable
uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de
todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. Las constancias
contables deben complementarse con la documentación respectiva”.
Art. 44: “Los comerciantes, además de los que en forma especial impongan este Código u
otras leyes, deben indispensablemente llevar los siguientes libros:
1. Diario;
2. Inventarios y Balances.
Sin perjuicio de ello el comerciante deberá llevar, los libros registrados y la documentación
contable que correspondan a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y
que le exijan la importancia y la naturaleza de sus actividades, de modo que de la
contabilidad y documentación resulten con claridad los actos de su gestión y su situación
patrimonial.”
La fuerza misma de las cosas ha impuesto a los comerciantes una necesidad que se ha
convertido en legal: la de llevar libros de comercio, de acuerdo con un sistema uniforme de
contabilidad. Ya fuera del Derecho Comercial, cabe observar que la exigencia de una
contabilidad ordenada es impuesta a los comerciantes y a veces a personas o entidades no
comerciales pero que desarrollan complejas e importantes actividades en negocios civiles,
con propósitos puramente fiscales.
La teneduría de libros consiste en el mecanismo de registración de los libros contables. La
contabilidad es la disciplina técnica basada en el procesamiento de datos para la
producción de información útil para la toma de decisiones y el control de la gestión
Rendición de cuentas:
Renunciabilidad: creemos que la renuncia por adelantado seria contaría a la moral y
buena fe exigibles en toda relación jurídica; sin perjuicio de ello, es posible que el
beneficiario apruebe “a libro cerrado” las cuentas, en una demostración de confianza que
cabe justificar jurídica y humanamente.
Quien las rinde y cuales son sus efectos: está obligado a rendir cuentas quien actúa por
otro o quien tiene obligación de restituir.
Si son varios los gestores, administradores o comisionistas, cada uno deberá rendir
cuentas –y responder después- por la parte que le correspondió en la negociación (art 71).
También puede haber cuentas reciprocas.
El efecto jurídico personal para el que rinde cuentas es que inmediatamente afronta la
responsabilidad por reclamaciones o impugnaciones que realice el principal, a las cuales
deberá satisfacer o reparar. Si no las hay, se libera de su obligación eventual y concluye
así su gestión.
Después de rendida la cuenta, el principal adquiere los derechos de la negociación
cumplida y contra las obligaciones inherentes a ella.
Otros derechos del empresario: el empresario (comerciante o industrial) tiene otros
derechos que modernamente se le reconocen:
a) Organización de una comunidad laboral: el empresario privado tiene derecho a
organizar una comunidad laboral; por medio del llamado contrato de trabajo. Se crea, entre
el y sus subordinados de cualquier nivel, un vinculo que los autores llaman “relación de
dependencia”, cuya caracterización jurídica es propia del derecho laboral. La ley de
contrato de trabajo define el contrato (“a fines de esta ley”) como toda actividad lícita que
se preste a favor de quien tiene la facultad de dirigir, mediante una remuneración.
b) Organización de los bienes: el conjunto de bienes es llamado “fondo de comercio”. Se
advierte una unidad productiva porque los bienes se agrupan coordinadamente, de manera
interactiva y en persecución de un fin previamente determinado.
c) Concurrencia: la temática de la concurrencia o competencia tiene dos aspectos en el
derecho: por un lado, se da como un derecho propio del empresario de los países de
organización capitalista, donde es necesario fomentar y reglamentar el libre juego de la
oferta y la demanda. Por otra parte, en países de economías fundadas en la iniciativa
privada, donde el empresario individual o colectivo puede acumular capital, es necesario
que el estado se ocupe de contrabalancear el correspondiente derecho de concurrencia al
mercado.
d) Publicidad: es un acto de comunicación. El comerciante esta obligado a desplegar una
publicidad activa, que opera en múltiples manifestaciones. El empresario tiene derecho a
publicitar sus actividades, sus productos, su organizaron.
e) La imagen: mediante la propaganda, el mercader mejorara su imagen comercial,
aumentara sus ventas y consecuentemente, obtendrá una mayor satisfacción profesional y
económica; por ello la imagen empresaria trasciende el mero derecho extrapatrimonial para
llegar a ser una cualidad de contenido económico.
f) Proceso concursal: el empresario, colectivo o individual, tiene tradicionalmente un
beneficioso procedimiento procesal, que comporta un derecho emanado de su estado.
Análisis del art 1
El art. 1º dispone: La ley declarará comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad
legal para contratar, ejercen por cuenta propia actos de comercio haciendo de ello profesión
habitual.
Comerciante en sentido amplio será el empresario individual o colectivo, que se ocupe de
actividad comercial o industrial. Con una diferencia, el comerciante colectivo, es decir las
sociedades, pueden ejercer actividades civiles o comerciales. En cambio el comerciante o
empresario individual adquiere esa categoría únicamente si se dedica habitual y profesionalmente
a una actividad comercial o industrial. Importa la definición ya que si bien todas las personas
pueden realizar actos de comercio, si son comerciantes la sujeción a la ley mercantil es más
amplia. Son sujetos de derecho comercial: a) los comerciantes o industriales; b) los auxiliares del
comercio y c) Las sociedades comerciales.
(De la clase):
A partir del año 1972, con la ley de sociedades comerciales 19.550 la diferencia entre sociedad
civil o comercial ya no está dada por el objeto, sino por el tipo. Es decir, que si cumple el tipo
enmarcado en la ley comercial, será una sociedad comercial, y la sociedad civil no está prevista
en la ley comercial. El lucro está contemplado en las dos, la diferencia es de tipo.
EL COMERCIANTE: CALIDAD DEL COMERCIANTE. LA MATRÍCULA Y ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA CALIDAD
DE COMERCIANTE. …Régimen legal argentino del comerciante o empresario individual.
Calidad de comerciante:
La calidad de comerciantes se obtiene de modo láctico: en forma profesional, si una persona física realiza actos de comercio. Las normas legales básicas son las siguientes: el art 1º del código de comercio dice: “las ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual”. El art. 6º, señala: “los que verifican accidentalmente algún acto de comercio no son considerados comerciantes”. No exige la norma legal el propósito de lucro o especulativo, aunque generalmente este acompañe al mercader o al productor. El orden legal se maneja con contrafiguras: quien habitualmente realiza actos de comercio, haciendo de ello profesión, es comerciante. Pero el que realiza un acto de comercio a modo accidental, no adquiere tal calidad. Solo se aplica el derecho comercial a la operación cumplida, pero no a él mismo. Análisis de la norma legal que determina la calidad de comerciante: son varios los aspectos a destacar:
a) Individuos: la ley se refiere a personas de existencia visible. Quedaría excluidas las sociedades comerciales.
b) Capacidad legal para contratar: hubiera sido preferible hablar de capacidad para ejercer el comercio y no para contratar, ya que no son expresiones análogas, ya que hay ciertas discordancias como corresponde a 2 sistemas de emancipación.
c) Ejercicio por cuenta propia: para interpretar este inciso hay que distinguir la representatividad del interés en el negocio jurídico. Esta frase contiene un error técnico, ya que dejan afuera a los comisionistas, que obran en nombre propio pero por cuenta ajena.
d) Actos de comercio: la profesión debe consistir en realizar actos de comercio. Pero no todos ellos otorgan la calidad de comerciante, pues muchos no son actos jurídicos ni contratos que puedan celebrarse.
Profesión habitual: se discute si esta disposición no es redundante por sus términos. Pero son las palabras unidas las que indican una idea aclaratoria cuya intención es marcar bien la voluntad que se ha querido transformar en ley. La habitualidad se refiere a la repetición del acto, en tanto que la profesión alude al medio de vida propio de la persona que los hace y a su responsabilidad. Perdida de la calidad de comerciante: la condición de comerciante se pierde también de hecho; es decir, por no hacer ejercicio habitual y profesional de actos de comercio. Aunque el mercader mantenga su inscripción en el Registro Público de Comercio, su inactividad como tal, debidamente comprobada, demostrara que no es comerciante, que ha dejado de serlo. La perdida de la calidad de comerciante podrá demostrarse por todos los medios de prueba, los que deberán incrementarse en caso de que permanezca inscripto en la matricula, dada la presunción legal del art. 32. Prueba de la calidad de comerciante: la calidad de comerciante es un hecho jurídico, que si se lo controvierte, debe ser probado por quien invoca tal calidad. La ley se maneja con una regla general: son comerciantes los que realizan actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual art 1’ Y además, se presume iuris tantum que el que se inscribe en la matrícula de comerciantes posee la calidad de tal art 32, cod de comercio. Puede probarse con las reglas de la prueba de los actos jurídicos en general, reguladas por el derecho procesal: confesional, testimonial, instrumental, pericial e informativa, son algunos ejemplos. Para los contratos se aplica las reglas del art 208 y ss. del cod. De comercio. prudencia ha resuelto que no es comerciante pero no hay un criterio uniforme al respecto.
CLASIFICACIÓN DE LOS COMERCIANTES El art. 2º del Cód. de Com. complementando el art. 1º, proporciona supuestos ejemplificativos, la doctrina sostiene la inutilidad de la norma. El art. 3º distingue los minoristas de los mayoristas. El art. 4º habla del comerciante extranjero. En cuanto a comerciante minoristas y mayoristas :
la doctrina le concede a esta clasificación un valor relativo, aducen que debió definirse una y otra categoría en términos generales y no mediante anacrónicas indicaciones.
La jurisprudencia ha resuelto que no hay entre ellos una categoría intermedia y está conteste en que para referirse a esta división, debe tomarse por referencia el acto de venta y no de compra. Tiene importancia la distinción en materia económica y numerosas disposiciones regulan su actividad, ( ver los arts. 47, 50 y 151).
No debe confundirse la figura del minorista con el pequeño comerciante. Minorista: según el art. 3, será el que habitualmente, en las cosas que se miden venden
por metros, en las que se pesan, por menos de 10 kgs. y en las que se cuentan, por bultos sueltos.
Pequeños comerciantes: son los que tienen actividades de poca cantidad e importancia.
Otro criterio de clasificación permite distinguir:
- comerciante de hecho: que adquiere su calidad de tal por la sola realización habitual y profesional de actos de comercio, esté o no matriculado;
- el comerciante por la forma de su actividad: por ej. las sociedades comerciales de la Ley 19.550.
También podemos distinguir entre: ► 1.- comerciante individual ► 2.- comerciante social. En este caso cabe hacer algunas acotaciones de importancia.
Socios de entes colectivos: el accionista, el comanditario, el socio de las cooperativas realizan actos en nombre y por cuenta del ente colectivo del cual forman parte o en el cual tienen intereses económicos; luego, no son comerciantes. La doctrina no es conteste en cuanto al socio comanditado y del socio colectivo en las colectivas. Con respecto al socio colectivo, sin entrar en el estudio de la personalidad de las sociedades colectivas, éstas constituyen entes distintos de las personas de los socios (art. 33 CC) y aunque el socio colectivo responde personal, solidaria e ilimitadamente por la gestión social, tal responsabilidad es siempre subsidiaria de la de la sociedad. Por lo tanto, los socios colectivos actúan en nombre de la sociedad y por ello no son comerciantes.
En la actualidad, con la redacción de la Ley 19.550 sin lugar a dudas son comerciales todas las que enumera dicha ley, con ello, a pesar de la redacción del art. 1º del Cod. de Comercio, serían sociedades comerciales no sólo la colectiva, sino también las cooperativas y las de economía mixta. Las sociedades enumeradas por la Ley 19.550 serían comerciales por la forma jurídica que adoptan, cualquiera sea su objeto, y aún cuando no realicen actos de comercio. Distinto es el criterio a adoptar cuando se trate de sociedades no enumeradas por la Ley
19.550 : se debe examinar el objeto principal para el que fueron constituidas y que justifica
su funcionamiento. La calidad de comerciales de las sociedades cooperativas también ha sido controvertida (ver fallo plenario en el cual se establece que son comerciales siempre y sin distingo alguno). Las de economía mixta se rigen por las disposición del Cod. de Comercio relativas a las sociedades anónimas (Dec-15.349/46). Las Empresas del Estado pueden tener por objeto actividades de carácter industrial comercial o de explotación de servicios públicos.
LA CALIDAD DE COMERCIANTE: HABLE SOBRE EL ESTATUTO
Nuestro art. 1º sigue los lineamientos filosóficos-sociales del Código francés disponiendo que: "la
ley declarará comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar,
ejercen por cuenta propia actos de comercio haciendo de ello profesión habitual".
Siendo que, en realidad las personas jurídicas también pueden ser comerciantes, al vocablo
"individuos" debe entendérselo como sinónimo de "personas".
Resultan así tres condiciones del texto de la norma referida:
► a.- es necesario REALIZAR ACTOS DE COMERCIO
► b.- es necesario realizarlos A TITULO DE PROFESION HABITUAL
► c.- es necesario que dicho ejercicio sea A NOMBRE PROPIO, o POR CUENTA
AJENA (que es el caso del comisionista)fuere la actividad a la que se dediquen.
- Son diversos los conceptos dados para explicar la noción, algunos autores hablan de la idea de
especulación.
Queda claro que, la calidad de comerciante no resulta:
- de la afirmación o declaración de que alguien lo es
- de la inscripción en el Registro Público de Comercio (ella sólo es una presunción).
La importancia práctica de precisar la calidad de comerciante radica en que:
- sólo los comerciantes pueden realizar actos de comercio por accesoriedad;
- la capacidad para ser comerciantes está sometidas a reglas especiales;
- los comerciantes están sometidos a un estatuto profesional particular;
- los comerciantes tienen derechos y obligaciones especiales;
- los comerciantes están sometidos a exigencias particulares respecto a la Ley 19.551
de Concursos y Quiebras.
Profesión habitual: Hemos dicho que, para ser comerciante, es necesario practicar actos de
comercio a título de "profesión habitual"
Esta condición implica, en primer lugar, la REPETICION HABITUAL DE ACTOS DE
COMERCIO (uno o varios actos aislados no darían la calidad de comerciante a su autor).
Ahora bien, tampoco es suficiente la repetición habitual, es necesario que ello CONSTITUYA EL
EJERCICIO DE UNA PROFESION, es decir, la voluntad de sacar de la
actividad comercial los recursos o una parte de los recursos necesarios para la existencia.
Según lo señala Halperín, cuando los actos de comercio se ejercen habitualmente a nombre
propio y por cuenta ajena, termina por ejercer el comercio por interpósita persona y debe
concluirse que ambos adquieren la calidad de comerciantes.
Para tener en cuenta:
La calidad de comerciante se adquiere en nuestro derecho, mediante el EJERCICIO
HABITUAL Y CON PROFESIONALIDAD DE LOS ACTOS DE COMERCIO.
La Ley no exige otra cosa, no es necesaria la inscripción en el Registro Público de
Comercio (aspecto formal), ni el pago de patente (aspecto tributario).
La prueba de la calidad de comerciante queda a cargo de quien la alega.
El art. 32 crea a favor de los comerciantes inscriptos una presunción "iuris tantum" de esa
calidad.
Aún cuando existan algunas discordancias en orden al valor probatorio de los distintos
medio de prueba, en general, tanto doctrina como jurisprudencia, han admitido toda clase
de prueba para acreditar la calidad de comerciante
La pérdida de la calidad de Comerciante se produce al dejar de realizar actos de comercio en la forma
prevista por el Código, esto es, con profesionalidad y habitualidad.
Ninguna otra cosa (inscripción libros, pago de patente, etc.) puede desvirtuar el derecho de la inactividad,
tales actos nada dicen respecto a la conservación de la calidad de comerciante.
En caso de interdicción o inhabilitación, brusco alejamiento o muerte, es fácil determinar tal momento con
precisión y quedará supeditada la fecha a prueba que rindan las partes interesadas y a la apreciación del
magistrado para su fijación
Estatuto del Comerciante
Se denomina estatuto del comerciante al conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
comerciantes y que conforman un haz de normas.
La doctrina suele reunir en el llamado "estatuto", las modalidades de la actividad, los deberes y
los derechos de los comerciantes (entre ellos Etcheverry).
Este estatuto crea en algún aspecto una situación de privilegio, y en otros, los somete a un mayor
rigor de disciplina
Quien resulte ser, conforme a las reglas del código, comerciante o empresario, está sujeto a un
estatuto especial que le da ventajas (art. 26: fe de sus libros, etc.) y que le impone ciertas
obligaciones y responsabilidades (art.33: inscripción, contabilidad, conservación de
documentación y rendición de cuentas).
Esta última norma reafirma el principio de que el ejercicio de comercio es una actividad de
interés público que, con fundamento en la tutela del crédito, exige a los profesionales,
estén o no matriculados, el cumplimiento de ciertas conductas.
O sea que el comerciante además de ventajas tiene obligaciones, lo que se verifica en
materia de libros por las sanciones explícitas o implícitas en materia concursal ante su
incumplimiento.
Adviértase que el citado art.33 contiene la bases de dos grandes sistemas comerciales.
Uno es el sistema de “registración mercantil”, que procura el control de probidad,
de legalidad y la publicidad de los sujetos y de los actos que se inscriben en el
Registro Público de Comercio, el que ha dado lugar al desarrollo del denominado
“Derecho Registral Mercantil”13.
El otro sistema es el de “contabilidad legal” que, mediante ciertas reglas
obligatorias en materia de reconocimiento, valuación, registro y exposición de los
hechos económicos, procura dar transparencia a las operaciones y determinar las
responsabilidades, formando parte de una reciente disciplina creada en nuestro país
denominada “Derecho Contable” .
A tales sistemas se suma el carácter irrenunciable de la rendición de cuentas en materia
comercial y las obligaciones de conservar correspondencia y documentación, las que hoy incluyen
todas las comunicaciones informáticas.
Finalmente, la norma también reitera el sometimiento de los comerciantes a las soluciones
especiales del derecho comercial como, por ejemplo, el valor del silencio ante una
manifestación de la otra parte, el que en nuestra materia implica consentimiento (arts.73 y 474) a
diferencia de la regulación civil.
Se contemplan en el estatuto diversos asuntos:
Capacidad mujeres
En general, todas las incapacidades y capacidades especiales previstas para las mujeres y para
los menores de 18 años en el código de comercio original, han quedado sin efecto como
consecuencia de diversas y sucesivas leyes capacitantes, como la 11.357 y la 17.711, siendo la
última la comentada ley 26.579 que, como ya se señaló, dispuso la mayoría de edad a los 18
años con plenos efectos civiles y comerciales. ad: mujeres
Capacidad. Menores.
A partir de la ley 26.579, que derogó expresamente el sistema de autorización para
ejercer el comercio de los arts. 10 a 12 del código de comercio, y como consecuencia de las
derogaciones anteriores de las limitaciones a las mujeres casadas, cualquier mayor de 18 años
está habilitado para ejercer el comercio, con las únicas restricciones de los arts. 22 a 24 del
código respectivo.
Los menores de edad tienen incapacidad de derecho para iniciar, ni aún por medio de sus representantes, el ejercicio del comercio, pero pueden continuar el comercio que hubieren recibido por herencia, legado o donación sin que ello los convierta en comerciantes plenos.
Los menores de edad, aunque estén emancipados por matrimonio con dispensa, o sean poseedores de título profesional, no pueden ser comerciantes, factores, administradores de hacienda comercial, directores o gerentes de sociedades comerciales, ni martilleros ni corredores.
Tales menores pueden, por sus representantes o por sí según el caso, realizar actos aislados de comercio para los que solo se requiere la capacidad civil, como es la
constitución o integración de sociedades comerciales, las que deben ser con responsabilidad limitada si se trata del caso del art. 28 de la ley 19.550.
La incapacidad comercial de derecho anula de nulidad absoluta el acto, pero la
incapacidad comercial de hecho no puede declararse de oficio, el acto puede ser
confirmado y la acción de nulidad está sujeta a prescripción.
Incompatibilidades e incapacidades. La incompatibilidad supone capacidad:
los actos de los incapaces son nulos los que ejecutan los declarados incompatibles por la ley son válidos.
Los motivos de las prohibiciones del ejercicio del comercio son: a) en protección de determinadas funciones o profesiones; b) en tutela del crédito, y c) en interés del comercio o interés público. Son declarados incompatibles para el ejercicio del comercio:
Corporaciones religiosas: se refiere a órdenes o congregaciones en general. Se excluyen las asociaciones formadas por laicos. Tuvo su origen en una adecuación del código Comercial al derecho canónico.
Clérigos: son quienes han sido consagrados para la celebración de los divinos ministerios.
Los magistrados civiles y judiciales: los primeros son los funcionarios públicos de la administración pública nacional, provincial o municipal de jerarquía superior. No pueden ejercer el comercio en el territorio donde ejercen su autoridad. Para los jueces se aplica igual precepto. Si pueden ambas categorías de funcionarios ser accionistas de una empresa mercantil, siempre que sea una sociedad por acciones. . No pueden ejercer en esas empresas ninguna función de administración ni control.
Interdictos: son los que están bajo algún régimen especial de incapacidad y a los inhabilitados.
Fallidos: son los quebrados cuya conducta se ha calificado y que no han sido rehabilitados luego de la declaración de la quiebra.
Corredores y martilleros: los corredores tienen expresamente prohibido el ejercicio del comercio. A los martilleros la ley no los inhabilitó, pero su ejercicio no es conveniente, dada su específica función.
Escribanos: también se hallan inhabilitados para ejercer el comercio.
ATENCION: Los cónyuges de los inhabilitados no incurren en la misma prohibición, ya que el ejercicio del comercio es personal. Validez de los actos celebrados por los incapaces de hecho y de derecho: La incapacidad de hecho es la carencia de aptitud para ejercer por sí mismo los derechos que se tienen.
Los actos celebrados con incapacidad de hecho son nulos de nulidad relativa. Los celebrados por incapaces de derecho son nulos de nulidad absoluta.
Domicilio del Comerciante
El comerciante individual posee un domicilio real y uno comercial que será aquel donde centraliza la administración de su empresa.
En las personas jurídicas el domicilio será simplemente el del contrato establecido con conocimiento de la autoridad de inscripción y contralor (en las sociedades irregulares los dos conceptos se pueden unificar).
Puede el comerciante (individual o societario) tener más de un domicilio comercial, en cuyo caso, a los efectos jurídicos, valdrá el correspondiente al principal asiento de los negocios o establecimientos.
El domicilio es modificable al cambiar o al elegir otro como sede de los negocios o empresa.
Cualquier domicilio comercial de los comerciantes es válido para recibir reclamos extrajudiciales o notificaciones judiciales. No es válido, en cambio, cualquiera de ellos para determinar la competencia territorial.
Nombre Comercial Es el nombre bajo el cual un comerciante o una sociedad comercial ejerce el comercio. En cuanto a su naturaleza:
para algunos se trata de un derecho de propiedad, con criterio de derecho al uso exclusivo (no de dominio)
otros hablan de un derecho intelectual (bien inmaterial) para otros es un accesorio del fondo de comercio transferible conjuntamente con
él (con el que nada se explica sobre la naturaleza del mismo).
Sus característica es que en principio, es INVARIABLE (hasta tanto no se produzca un cambio en las situaciones jurídicas que justifiquen su cambio). La adquisición del derecho al nombre se adquiere por su EMPLEO. Aunque no medie registro, el derecho de oposición al uso caduca al año de su uso público respecto de la persona que lo ha empleado según el art. 44 de la Ley 3975). Es transferible o cesible. Nacionalidad del Comerciante
En nuestro país no existe un criterio discriminatorio respecto a los comerciantes extranjeros como ocurre en muchos otros países. Los art. 14. 17 y 20 de la Constitución Nacional garantizan el derecho a trabajar (comercio e industria) a todo habitante sin distinción entre argentinos y extranjeros. Respecto a las sociedades comerciales extranjeras la Ley 19.550 ha previsto un régimen particular.
Obligaciones comunes a los comerciantes. La ley mercantil establece ciertas cargas y la obligación de rendir cuentas, según dispone el art. 33 del cod. De comercio que dice: “los que profesan el comercio contraen por el mismo hecho la obligación de someterse a todos los actos y formas establecidas en la ley mercantil”. Entre esos actos se cuentan:
La inscripción en un registro publico, tanto de la matricula como de los documentos que según la ley exigen ese requisito.
La obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad y de tener los libros necesarios a tal fin.
La conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante, así como la de todos los libros de la contabilidad.
La obligación de rendir cuentas en los términos de la ley. La matrícula: la calidad de comerciante proviene de una situación láctica: el ejercicio regular y profesional de actos de comercio. La ley establece que todo comerciante debe matricularse, es decir, inscribirse como tal en el Registro Público de Comercio. El art. 25 del cod. De comercio señala: “para gozar de la protección que este código acuerda al comercio y a la persona de los comerciantes, deben estos matricularse en el tribunal de comercio de su domicilio. Si no hubiere allí tribunal de comercio, la matricula se verificara en el juzgado de paz respectivo”. El art. 26 del código de comercio estableció cinco ventajas para el comerciante matriculado: “todos los comerciantes inscriptos en la matricula gozan de las siguientes ventajas:
4º. La fe que merezcan sus libros con arreglo al art. 63. 5º. Derecho para solicitar el concordato. 6º. Moratoria mercantil.
Para que la inscripción surta los efectos legales, debe ser hecha al empezar el giro o cuando no tuviere necesidad el comerciante de invocar los privilegios mencionados”. El inc 2º fue derogado implícitamente por la reforma al régimen concursal. La moratoria mercantil ya no existe; la rehabilitación es un instituto concreto y diferente, perteneciente al sistema concursal. Los inc 4º y 5º fueron derogados por la ley 11.719: la ley 19.551 no incluyo ninguna disposición al respecto. El registro publico de comercio: el art. 34 dice: “en cada tribunal de comercio ordinario habrá un Registro Publico de Comercio, a cargo del respectivo secretario, que será responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos”. Este registro estará siempre fiscalizado por el juez de comercio respectivo. Función:
- jurisdiccional, en cuanto valora, ordena o rechaza los pedidos de inscripción o autorización, y administrativa, en cuanto cumple materialmente la rubrica, registración, formación de legajo, inscripción de medidas cautelares y archivos.
- La competencias, en general, no es contenciosa y cabe un recurso judicial ante resoluciones del Registro que ahora, en la Capital Federal, son resoluciones de la Inspección General de Justicia.
Forma de registración: se inscribirá en un registro especial la matricula de los negociantes que se habilitaren en el tribunal, y se tomara razón, por orden de números y de fechas, de todos los documentos que se presenten al registro, formando tantos volúmenes distintos cuantos fueren los objetos especiales del registro. El Registro Público de Comercio lleva distintos libros, que están ordenados por índices y foliados. Su consulta es pública. Que se registra: los actos que se pueden registrar o se registran son:
Convenciones matrimoniales Sentencias de divorcio, separación de bienes y liquidaciones practicadas respecto de la
sociedad conyugal. Escrituras o contratos de las sociedades mercantiles y los actos modificatorios o extintivos
respecto de esos contratos; también la disolución de las sociedades, aun las irregulares o de hecho, casos de fusión, escisión y transformación; instalación de sucursal y constitución de sociedad originada en sociedad extranjera; cesación y nombramiento de administradores de las sociedades mercantiles<; contratos de emisión de debentures.
Transmisión de establecimientos mercantiles Reglamentos o contratos de gestión de fondos comunes de inversión. Matriculación de los comerciantes y auxiliares del comercio, y toda modificación de las
mismas. Los poderes que otorguen los comerciantes a factores y dependientes y la revocación de
ellos. Las autorizaciones expresas a menores de edad y su revocación. Registro de fallidos.
Otras funciones: Rubrica de libros de comercio y autorización de empleo de medios mecánicos de
contabilidad. Exámenes jurídicos. Información a terceros sobre constancias. Función de publicidad. Anota embargo, inhibiciones, constitución de usufructo, etc.
Contabilidad y libros: Art. 43: “Todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva”. Art. 44: “Los comerciantes, además de los que en forma especial impongan este Código u otras leyes, deben indispensablemente llevar los siguientes libros:
1. Diario; 2. Inventarios y Balances.
Sin perjuicio de ello el comerciante deberá llevar, los libros registrados y la documentación contable que correspondan a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que le exijan la importancia y la naturaleza de sus actividades, de modo que de la contabilidad y documentación resulten con claridad los actos de su gestión y su situación patrimonial.” La fuerza misma de las cosas ha impuesto a los comerciantes una necesidad que se ha convertido en legal: la de llevar libros de comercio, de acuerdo con un sistema uniforme de contabilidad. Ya fuera del Derecho Comercial, cabe observar que la exigencia de una contabilidad ordenada es impuesta a los comerciantes y a veces a personas o entidades no comerciales pero que desarrollan complejas e importantes actividades en negocios civiles, con propósitos puramente fiscales. La teneduría de libros consiste en el mecanismo de registración de los libros contables. La contabilidad es la disciplina técnica basada en el procesamiento de datos para la producción de información útil para la toma de decisiones y el control de la gestión Rendición de cuentas: Renunciabilidad: creemos que la renuncia por adelantado seria contaría a la moral y buena fe exigibles en toda relación jurídica; sin perjuicio de ello, es posible que el beneficiario apruebe “a libro cerrado” las cuentas, en una demostración de confianza que cabe justificar jurídica y humanamente. Quien las rinde y cuales son sus efectos: esta obligado a rendir cuentas quien actúa por otro o quien tiene obligación de restituir. Si son varios los gestores, administradores o comisionistas, cada uno deberá rendir cuentas –y responder después- por la parte que le correspondió en la negociación (art 71). También puede haber cuentas reciprocas.
El efecto jurídico personal para el que rinde cuentas es que inmediatamente afronta la responsabilidad por reclamaciones o impugnaciones que realice el principal, a las cuales deberá satisfacer o reparar. Si no las hay, se libera de su obligación eventual y concluye así su gestión. Después de rendida la cuenta, el principal adquiere los derechos de la negociación cumplida y contre las obligaciones inherentes a ella. Forma: la rendición de cuentas de una negociación deberá presentarse por escrito si los actos o negocios jurídicos realizados son de cierta importancia; así surge de la realidad y no de normas jurídica alguna. En ciertos casos, puede admitirse una rendición verbal de cuentas, con exhibición de los respectivos comprobantes de apoyo. Si se la exige judicialmente, la rendición deberá ser siempre escrita. Momento: las cuentas se rendirán al finalizar cada negociación en que sean exigibles, según las pautas ya señaladas, o al concluir el año o el ejercicio, si la tarea es continuada por un tiempo relativamente largo. Lugar: dice el art. 74 del cod. De comercio que la presentación de la rendición de cuentas debe hacerse en el domicilio “de la administración”, es decir, en el domicilio comercial del rindiente. Pero es valido el pacto en contrario que estipule que las cuentas se presentaran en el domicilio (real o comercial) del principal. En el caso de rendición de cuentas en juicio, se las presentara por escrito al juez y se las agregara a la causa; de ellas se dará traslado y el procedimiento se adecuara a las resultas de las peticiones de las partes. Costas: gastos y honorarios que deriven de la negociación, se cargaran al patrimonio del principal; en principio pesaran sobre los bienes administrados, pero si no los hay o no son suficientes, deberá pagarlos el beneficiario o principal. Si la liquidación es impugnada y procede la queja judicial, los gastos que devenguen dicha reclamación deberá pagarlos el rindiente; no así si se rechaza la impugnación. Aceptación e impugnación. Acción judicial: lógicamente, ante la presentación de la rendición de cuentas, el interesado o principal podrá aceptarlas, callar o rechazarlas con algún cargo; si las acepta, cumplirá un acto jurídico cancelatorio, siempre y cuando no haya vicios en la voluntad del principal. Si las acepta expresamente, se concluye la negociación y se produce de pleno derecho el total traspaso de derecho y obligaciones, sin perjuicio de los derechos de terceros. Si no hay respuestas del principal, pasado un mes de la recepción fehacientemente comprobada de la cuenta, se presume la aceptación y conformidad con ella; pero se puede aprobar que el silencio se debió a una especial circunstancia, ya que la presunción es iuris tantum. Limitación de la responsabilidad: cada persona corresponde de un patrimonio, no es posible en principio, que el comerciante individual limite su responsabilidad por e giro comercial a una parte determinada de su patrimonio. En materia de sociedades comerciales se ofrece la posibilidad de separar patrimonios y de limitar la responsabilidad a partes de el. Lo contrario dispone el derecho societario civil. Otros derechos del empresario: el empresario (comerciante o industrial) tiene otros derechos que modernamente se le reconocen:
g) Organización de una comunidad laboral: el empresario privado tiene derecho a organizar una comunidad laboral; por medio del llamado contrato de trabajo. Se crea, entre el y sus subordinados de cualquier nivel, un vinculo que los autores llaman “relación de dependencia”, cuya caracterización jurídica es propia del derecho laboral. La ley de contrato de trabajo define el contrato (“a fines de esta ley”) como toda actividad lícita que
se preste a favor de quien tiene la facultad de dirigir, mediante una remuneración. h) Organización de los bienes: el conjunto de bienes es llamado “fondo de comercio”. Se
advierte una unidad productiva porque los bienes se agrupan coordinadamente, de manera interactiva y en persecución de un fin previamente determinado.
i) Concurrencia: la temática de la concurrencia o competencia tiene dos aspectos en el derecho: por un lado, se da como un derecho propio del empresario de los países de organización capitalista, donde es necesario fomentar y reglamentar el libre juego de la oferta y la demanda. Por otra parte, en países de economías fundadas en la iniciativa privada, donde el empresario individual o colectivo puede acumular capital, es necesario que el estado se ocupe de contrabalancear el correspondiente derecho de concurrencia al mercado.
j) Publicidad: es un acto de comunicación. El comerciante esta obligado a desplegar una publicidad activa, que opera en múltiples manifestaciones. El empresario tiene derecho a publicitar sus actividades, sus productos, su organizaron.
k) La imagen: mediante la propaganda, el mercader mejorara su imagen comercial, aumentara sus ventas y consecuentemente, obtendrá una mayor satisfacción profesional y económica; por ello la imagen empresaria trasciende el mero derecho extrapatrimonial para llegar a ser una cualidad de contenido económico.
l) Proceso concursal: el empresario, colectivo o individual, tiene tradicionalmente un beneficioso procedimiento procesal, que comporta un derecho emanado de su estado.
Otras preguntas similares:
Capacidad para ser comerciante: se debe registrar en su domicilio? Ventajas de estar inscripto. Si vendo
una heladera en mercado libre, soy comerciante? Justifique
El estatuto del comerciante: los derechos y las obligaciones, libros, rendición de cuentas, matrícula del
comerciante.
Clases de comerciantes: individual y colectivo; el comerciante y el socio? El estado empresario.
El estatuto del comerciante: obligaciones, rendición de cuentas, la matrícula y el Registro público de
comercio, diferencias con los artesanos, con los empresarios, con los industriales y los proveedores.
NARRE SOBRE LA JURISDICCIÓN COMERCIAL Y EL ARBITRAJE.
La jurisdicción: Si rememoramos los antecedentes históricos vemos que: El señor delegó en los mercaderes y artesanos la jurisdicción especial, con jueces que al principio eran comerciantes; éstos daban rápidas definiciones a las controversias por causa del comercio, ya que las otras, seguían correspondiendo a la justicia común. Aplicaban la lex mercatorum a sus pares, apartándose de un rígido y formal Derecho Civil renaciente de la tradición romana, pero no apto para regular el explosivo desarrollo de tráfico mobiliario, así los juicios, las ejecuciones y los embargos, son sumarios. Se llama "Cónsules" a los jueces que se ocupan de estos pleitos, no son letrados sino, gentes del oficio.
- Aplican en sus sentencias los principios que informan el Derecho Mercantil: la buena fe,la costumbre, la equidad, el respeto mutuo y la observancia de las reglas de las ferias y los estatutos de las corporaciones.
- El cónsul debía prestar juramento de que se aplicarían las normas y las costumbres de la
corporación; los juramentos se redactaban por escrito y compilaban ordenadamente, llamándose estatutos.
- Las normas jurídicas de los estatutos son la base del actual Derecho Comercial. Todas estas reglas legales deben ser obligatoriamente aplicadas por los tribunales consulares.
Entonces podemos afirmar :
No hay duda de que el origen de las normas jurídicas mercantiles se encuentra en las reglas de las corporaciones, los estatutos de las ciudades y las costumbres mercantiles; las reglas más antiguas son las de las ciudades italianas.
Los jueces especiales se manejan al principio según los usos y costumbres; luego con estatutos, que poco a poco serán recopilaciones de normas agrupadas. Con la formación de las grandes monarquías, el Derecho Comercial de los estatutos corporativos y las costumbres recopiladas, cede paso a un nuevo Derecho Comercial: de los Edictos y Ordenanzas Reales. Comenzará en Francia y pasa a los demás centros de Europa. Este fenómeno coincide con la formación de Estados Nacionales más amplios que las comarcas feudales. En la actualidad la jurisdicción mercantil no tiene el carácter de excepcional y comprensiva únicamente para una determinada clase social o profesión (los comerciantes), sino que se relaciona con el concepto de "acto de comercio" y quedan sometidos a la jurisdicción mercantil, todos aquellos actos que el Código ha enumerado como comerciales. En provincias como Salta no existe mayor problema en cuanto a la jurisdicción comercial por cuanto tanto en primera como en segunda instancia, (Juzgados de Primera Instancia y Cámaras de Aplicaciones) son Civiles y Comerciales, es decir que tienen competencia y conocen, tanto en los casos civiles, como en los comerciales. Así no existen tantos problemas de incompetencias como los que se generan en la Capital Federal y Provincia de Buenos Aires donde la jurisdicción está separada en los juzgados de grado y en los tribunales de Alzada (Juzgados Civiles y Juzgados Comerciales, y Cámaras Civiles y Cámaras Comerciales).
Existiendo un único Código de Procedimientos Civil y Comercial, tan sólo se justifica el desdoblamiento cuando el número de casos y de justiciables así lo aconseje por cuestiones de número, pero no parece aconsejable separar las jurisdicciones salvo por el hecho, que se verifica casi siempre, de que en alguna medida los jueces civiles y comerciales parecen ser más civiles que comerciales y, estando imbuidos de mentalidad civilística, a veces omiten o se olvidan de aplicar los principios propios de la materia mercantil.
El arbitraje: nacido para resolver los conflictos entre comerciantes, es un procedimiento auspiciado por la doctrina. Halperin considera que está condicionada su aplicación ventajosa a una correcta regulación de la que se carece en nuestro país. Aplicado en los tiempos más remotos, pareciera que en principio se lo consideró caído en desuso, pero en la actualidad ha retomado gran auge y se propicia doctrinariamente su aplicación.Es un modo de resolver los conflicto mercantiles que surgen en el ámbito doméstico o en el internacional. Para nosotros, hay contrato seguido de un proceso de justicia privada. El arbitraje no puede existir sino de una sociedad pacifica y estructurada en base al respeto de principios éticos. Ante un conflicto entre particulares
una posible solución es la conversación y acuerdo extrajudicial. Otra es el intento compulsivo de la vía judicial. La intermedia es resolver la cuestión por medio de terceros, con imparcialidad, honestidad
y capacidad técnica: el arbitraje. Este último medio es muy utilizado en derecho internacional, ya que entre las naciones hay escasa normas coercitivas.
Entre comerciantes, el árbitro reemplaza la juez, pero no será un magistrado del Estado, permanente, sino que intervendrá en casos aislados, percibiendo una paga por ello. Al arbitraje se llega por vía convencional, pero puede haber alguno impuesto por la ley. Las partes nombran y delimitan la competencia de los árbitros, quienes deben comportarse como verdaderos jueces, aunque con más libertad formal. Su resolución final se llama laudo. Todo derecho patrimonial puede ser objeto de transacción, aunque no es posible someter a arbitraje cuestiones de orden público. Clases de arbitraje:
1 Arbitraje convencional: que surge de pacto o convención. Generalmente forma parte de un contrato o acto jurídico, cuya posible futura controversia se prevé y se deriva al procedimiento arbitral.
2 Arbitraje convencional: pero previsto en un acto posterior al contrato. Se hace por acto separado y resulta así una forma de transacción entre las partes.
3 Arbitraje legal: es el previsto en el ordenamiento jurídico.
Clases de árbitros: tradicionalmente se distinguen en doctrina dos clases de árbitros: iuris o de derecho; arbitradores o amigables componedores.
La diferencia esta en el modo de cumplir la función; el código procesal hace distinciones formales necesarias; para dar un ej., los recursos contra los laudos de los árbitros iuris son distintos que los admitidos contra los de los amigables componedores.
Preguntas similares:
Comparar solución de conflictos: comerciales, judicial, mediación y arbitraje. Tipos de arbitraje.
El arbitraje: la jurisdicción comercial.
NARRE SOBRE EL COMERCIANTE EN EL MERCADO Nuestro sistema económico es capitalista; se basa en la división del trabajo y en la propiedad privada de una buena parte de los medios de producción. Otra parte está en poder del estado, con diversas variantes en lo que concierne a la descentralización de su administración. La constitución protege las libertades económicas, pero ellas no deben lesionar principios de solidaridad social. El empresario debe comprender su responsabilidad y el público apoyar a sus empresas, porque ellas son el motor del desarrollo económico. La concurrencia al mercado y la protección de la competencia: la concurrencia significa establecer un orden legal para los actos y la actividad realizado para y en el mercado. En nuestro país, existen algunas leyes que defienden la competencia (ley 22.262) y la lealtad comercial (ley 22.802 e indirectamente la 22.362 sobre marcas y designaciones). La ley de defensa de la concurrencia, trata de asegurar el acceso libre de todas las empresas
competidoras al mercado, prohibiendo y sancionando las conductas y actos que, relacionados con la producción o el intercambio de bienes y servicios, limiten, restrinjan o distorsionen la competencia. También se pena la existencia de una posición dominante en el mercado, cuando ella constituya un perjuicio para el interés económico general. A partir del art 41 de la ley 22.262, se tipifican delitos y penas aplicables, para quienes hagan variar los precios de un mercado, controlen el desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la producción de bienes y servicios, establezcan condiciones de venta, emprendan acciones de división del mercado o de impedimento del acceso a los competidores, establezcan condiciones discriminatorias de compra o venta de bienes y servicios, destruyan productos o abandonen cosechas. Castigo de las prácticas desleales en el mercado: en nuestro país se sanciona en 1983 la ley 22.802, de lealtad comercial. El orden legal argentino dispone también que deba existir una conducta leal en el proceder empresarial en materia de marcas y patentes, metrológicas y pesas y medidas y abastecimiento, y específicamente se refiere al tema, con referencia a la identificación de mercaderías, denominaciones de origen, publicidad y promoción mediante premios, en la ley 22.802. Se procura una correcta y leal identificación de las mercaderías, los frutos y los productos puestos en el mercado. Elo vale tanto para la presentación en si, como en ocasiones de publicitarlos. Se castiga, no solo la publicidad engañosa o abusiva, sino también la promoción de ventas mediante premios, considerada desde hace años en el país como la práctica desleal. Protección de terceros indeterminados y del consumidor: la protección de terceros indeterminados es más acentuada en las previsiones legales mercantiles que en las del ordenamiento civil u otros. En el derecho mercantil, los actos jurídicos pueden ser bilaterales o plurilaterales, pero es inevitable una traslación de importantes efectos a terceros, grupos de terceros o a la comunidad en general. El consumidor será fiel al empresario siempre y cuando este responda a las cambiantes necesidades de la dinámica sociedad en que vivimos y sea leal, honesto, no induzca a error y se conforme con una ganancia razonable.
LOS AUXILIARES DE COMERCIO: ANÁLISIS DE LOS REGLADOS EN EL CÓDIGO DE COMERCIO. Los denominados “agentes auxiliares del comercio” Son empresarios dedicados a una rama concreta del quehacer mercantil. No practican actos de comercio en general, sino que ejercen una parte de las tareas del mercado, con dedicación a veces exclusiva. Dice el código de comercio en su art. 87: Son considerados agentes auxiliares del comercio, y, como tales, sujetos a las leyes comerciales con respecto a las operaciones que ejercen en esa calidad:
1. Los corredores; 2. Los rematadores o martilleros; 3. Los barraqueros y administradores de casas de depósito; 4. Los factores o encargados, y los dependientes de comercio; 5. Los acarreadores, porteadores o empresarios de transporte.
La lista incluye a quienes trabajan en relación de dependencia como los factores y dependiente, auxiliares de comercio autónomos como los corredores y martilleros, y a verdaderos empresarios dedicados a un rubro mercantil que dirigen, como los transportistas y barraqueros. No es una lista
completa ni actual, ya que excluye a diversos empresarios con y sin estatuto específico, como los agentes de bolsa, despachantes de aduana y los banqueros. Corredores: el corredor es un intermediario en el negocio que desean celebrar dos partes; el acto jurídico intentado por ellas puede ser naturaleza civil o mercantil. El corredor no es gestor ni mandatario, actúa en función propia y autónoma. Puede realizar pericias y tasaciones conexas con su labor central. Requisitos para ser corredor: art. 88 del cod. De comercio reformado por la ley 23.282:
a) Ser mayor de edad. b) Poseer titulo de enseñanza secundaria expedido o revalida en la Republica con arreglo a
las reglamentaciones vigentes. c) Aprobar el examen de idoneidad para el ejercicio de la actividad. Que se rendirá ante
cualquier tribunal de alzada de la Republica con competencia en materia comercial…” Puede ejercer como corredor el menor autorizado legalmente. Las mujeres también pueden ser corredoras. Martilleros: son los auxiliares cuya actividad ha sido objeto de la mayor cantidad de regulaciones legales en nuestro derecho mercantil. La función principal del martillero es su intervención en el ato del remate, que siempre será publico, sea judicial o no, en el que podrán vender al mejor postor cualquier clase de bienes; podrá tasar los bienes según su valor real o de mercado y, además, solicitar directamente a oficinas publicas y bancos los informes y certificados necesarios para cumplir su cometido. Inscripción: es obligatorio para el martillero inscribirse en la matrícula correspondiente a la jurisdicción donde vaya a desempeñarse. Además deberá constituir una garantía real o personal. La Cámara Nacional en lo Comercial fija la forma y el monto de ella para su jurisdicción. EL gobierno de la matrícula lo ejerce la autoridad judicial u organismo profesional, según las leyes de cada región. Barranqueros y dueños de casas de deposito: son los propietarios de las barracas, una clase de casas de depósitos. Derechos:
a) A cobrar una retribución por el deposito y su labor según lo estipulado o lo que fuera usual en la plaza. Si hay reclamaciones pendientes, pueden exigir el deposito de la retribución, hasta si se debe pagar o no indemnización.
b) Poseen derechos de retención sobre efectos depositarios. c) Podrán emitir certificados de depósito y warrants bajo ciertas condiciones.
Obligaciones y responsabilidades: la ley dispone: a) Deben llevar un libro con las formalidades exigidas en el art., 53. b) Recibir las mercaderías y dar recibos detallados de lo que le dejan en deposito. c) Conservación y cuidado de los objetos en depósito. d) La exhibición de la mercadería. e) Entregar la mercadería. f) Viajantes de comercio:: son las personas que facilitan la actividad de las empresas, promoviendo
la oferta y la demanda.
g) Funciones: si bien gozan de cierta autonomía y prerrogativas, por lo que su labor muchas veces se
confunde con la de los vendedores a comisión (sin relación de dependencia), los viajantes de
comercio trabajan en relación de dependencia del comerciante/empresario. Su tarea es ofrecer los
productos o servicios del comercio que representa, sobre cuyas ventas cobra sus salarios, aunque
además podrá ser beneficiario de una salario básico mínimo. Los clientes que consigue no son
propios, es el empresario el que concluye los negocios. Su actividad está regulada por la ley
14.546, que es especial para ellos y que les otorga varias ventajas, por ejemplo indemnización por
clientela.
Agentes de bolsa: el agente de bolsa hace de intermediario con exclusividad en la compra y venta y
demás transacciones con acciones y títulos en las bolsas, de acuerdo con la ley, los reglamentos y las
normas atinentes a la actividad. Es un profesional que conoce el mercado y sus mecanismos, y como tal
asesora a su clientela en la colocación de sus ahorros, en la gestión de sus patrimonios, en la colocación
de nuevas emisiones de acciones y/o títulos de la deuda pública.
La inscripción se realiza en un registro de agentes de bolsa que llevará el mercado de valores, el cual
reglamentará sus formalidades.
Sin esta inscripción será imposible operar legalmente en un mercado de valores o usar la denominación
de agente de bolsa. No es necesario estar registrados como comerciantes.
Despachantes de aduana y otros auxiliares del servicio aduanero: Despachantes de aduana: Son profesionales que realizan trámites y diligencias para tramitar y despachar mercaderías y efectos, en operaciones de importación, exportación y otras aduaneras. Deben ser personas de existencia visible, no se admiten sociedades, debido a la exigencia implícita de una actuación y responsabilidad personal. Trabajan representando a terceros, que son los importadores o exportadores, en la generalidad de los casos, pero también lo pueden hacer en nombre propio. Son agentes exclusivos ante la aduana, no pudiendo actuar, salvo en caso excepcional, en más de una. Deben inscribirse en un registro propio. Productores asesores de seguros: cumple con lo que se llama una actividad periférica de la empresa de seguros. Siendo el seguro una tarea clara de intermediación en el riesgo, la aparición del productor asesor implica una doble, o a veces triple, intermediación de carácter contractual.
ESTATUTOS ESPECIALES: CONCEPTÚE Y ESPECIFIQUE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CORREDORES.
HABLE SOBRE SU ENCUADRAMIENTO LEGAL Corredores: el corredor es un intermediario en el negocio que desean celebrar dos partes; el acto jurídico intentado por ellas puede ser naturaleza civil o mercantil. El corredor no es gestor ni mandatario, actúa en función propia y autónoma. Puede realizar pericias y tasaciones conexas con su labor central. Requisitos para ser corredor: art. 88 del cod. De comercio reformado por la ley 23.282:
a) Ser mayor de edad. b) Poseer título de enseñanza secundaria expedido o revalida en la Republica con arreglo a
las reglamentaciones vigentes. c) Aprobar el examen de idoneidad para el ejercicio de la actividad. Que se rendirá ante
cualquier tribunal de alzada de la Republica con competencia en materia comercial…” Puede ejercer como corredor el menor autorizado legalmente. Las mujeres también pueden ser corredoras. Inscripción: el corredor que posea los requisitos enunciados deberá inscribirse en la matrícula, bajo pena de perder el derecho al cobro de la comisión. La jurisprudencia no ha aplicado el precepto con rigor, ya que podrían darse casos de abuso del derecho, o enriquecimiento sin causa.
La petición de inscripción debe hacerse presentando todos los requisitos, y para lo que no surja claramente deberá ser acompañada de la respectiva prueba. Aprobada la presentación, el postulante prestará juramento ante el juez encargado del Registro Público de Comercio de observar fielmente los deberes que le impone la ley. Incompatibilidades: existen en el código para el ejercicio del corretaje, por un lado inhabilitaciones (art. 88 bis), y por el otro prohibiciones (art. 105 a 108). Art. 88 bis: Están inhabilitados para ser corredores:
a) Quienes no puedan ejercer el comercio; b) Los fallidos y concursados cuya conducta haya sido calificada como fraudulenta o culpable, hasta 5
años después de su rehabilitación: c) Los inhibidos para disponer de sus bienes; d) Los condenados por delitos dolosos incompatibles con la función que reglamente la presente ley;
hasta después de 10 años de cumplida la condena. e) Los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción disciplinaria; f) Los comprendidos en el art. 152 bis. del Código. Civil.
Art. 105: Es prohibido a los corredores: 1. Toda especie de negociación y tráfico directo ni indirecto, en nombre propio ni bajo el ajeno, contraer
sociedad de ninguna clase de denominación y tener parte en los buques mercantes o en sus cargamentos, so pena de perdimiento de oficio y de nulidad del contrato;
2. Encargarse de hacer cobranzas y pagos por cuenta ajena, so pena de perdimiento de oficio; 3. Adquirir para sí, o para persona de su familia inmediata, las cosas cuya venta les haya sido
encargada, ni las que se dieren a vender a otro corredor, aun cuando protesten que compran una u otra para su consumo particular; so pena de suspensión o perdimiento de oficio a arbitrio del Tribunal, según la gravedad del caso.
Art. 106: No se comprende en la disposición del artículo antecedente, la adquisición de títulos de la deuda pública ni de acciones de sociedades anónimas, de las cuales, sin embargo, no podrán ser directores, administradores o gerentes, bajo cualquier título que sea. Art. 107: Toda garantía, aval o fianza dada por un corredor sobre el contrato o negociación hecha con su intervención, ya conste en el mismo contrato o se verifique por separado, es nula, y no producirá efecto alguno en juicio. Art. 108: Está asimismo prohibido a los corredores:
1. Intervenir en contratos ilícitos o reprobados por derecho, sea por la calidad de los contrayentes, por la naturaleza de la cosa sobre que versa el contrato, o por la de los pactos o condiciones con que se celebran;
2. Proponer letras o valores de otra especie, y mercaderías, procedentes de personas no conocidas en la plaza, si no presentaren a lo menos un comerciante que abone la identidad de la persona;
3. Intervenir en contrato de venta de efectos o negociación de letras pertenecientes a personas que haya suspendido sus pagos;
4. Tener, además de la comisión, interés en el mayor valor que se obtuviere en las operaciones, o exigir mayor comisión que la legal establecida o que en adelante establecieran los respectivos poderes legislativos, salvo convención en contrario.
Sanciones: el corredor que contravenga lo dispuesto alguna de las disposiciones precedentes incurrirá en la pena que disponga la ley o la destitución.
ESTATUTOS ESPECIALES: MARTILLEROS, CONCEPTO Y FUNCIÓN, REQUISITOS E INSCRIPCIÓN, INCOMPATIBILIDADES Y SANCIONES.
La función principal del martillero es actuar en el acto del remate, que siempre será público, sea judicial o no, en el que podrá vender al mejor postor cualquier clase de bienes. Podrá tasar los
bienes a su precio real o de mercado, y además solicitar directamente a oficinas públicas y bancos los informes y certificados necesarios para cumplir su cometido. Requisitos
o Ser mayor de edad. (También puede ser menor autorizado legalmente). o Poseer título secundario expedido o revalidado en la república con arreglo a las
reglamentaciones vigentes o Aprobar el examen de idoneidad para el ejercicio de la actividad, que se rendirá ante
un tribunal de alzada con competencia en materia comercial, ya sea federal, nacional o provincial, el que expedirá el certificado habilitante en todo el territorio nacional.
Inscripción: es obligatorio para el martillero inscribirse en la matrícula correspondiente a la jurisdicción donde vaya a desempeñarse. Además deberá constituir una garantía real o personal. La Cámara Nacional en lo Comercial fija la forma y el monto de ella para su jurisdicción. EL gobierno de la matrícula lo ejerce la autoridad judicial u organismo profesional, según las leyes de cada región.
Inhabilidades e incompatibilidades
o Los fallidos por quiebra fraudulenta o culpable, y los concursados hasta 5 años después de la rehabilitación, los inhabilitados para ejercer cargos públicos,
o Los inhabilitados por sentencia judicial (art. 152 del CC) o Los condenados con pena accesoria para ejercer cargos públicos, o por delitos
cometidos con ánimo de lucro o contra la fe pública, hasta 10 años después de haber cumplido su condena.
o Los empleados públicos. o Los excluidos temporal o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción
disciplinaria impuesta por el colegio de martilleros..
ESTATUTOS ESPECIALES: AGENTES DE BOLSA, CONCEPTO Y FUNCIÓN, REQUISITOS E INSCRIPCIÓN,
INCOMPATIBILIDADES Y SANCIONES. Concepto: el agente de bolsa hace de intermediario con exclusividad en la compra y venta y demás transacciones con acciones y títulos en las bolsas, de acuerdo con la ley, los reglamentos y las normas atinentes a la actividad. Es un profesional que conoce el mercado y sus mecanismos, y como tal asesora a su clientela en la colocación de sus ahorros, en la gestión de sus patrimonios, en la colocación de nuevas emisiones de acciones y/o títulos de la deuda pública.
o Ser mayores de edad. o Ser accionista en el mercado de valores correspondiente y haber constituido una
garantía en él. o Ser idóneo en el cargo; tener solvencia moral y material, lo que es determinado por
el mercado de valores respectivo. o Debe ser socio de la bolsa de comercio a la cual está adherido el mercado de
valores. La inscripción se realiza en un registro de agentes de bolsa que llevará el mercado de valores, el cual reglamentará sus formalidades.
Sin esta inscripción será imposible operar legalmente en un mercado de valores o usar la denominación de agente de bolsa. No es necesario estar registrados como comerciantes. Incompatibilidades: Si sobreviene una incompatibilidad, antes o después de inscribirse, los agentes de bolsa quedarán suspendidos hasta que ella desaparezca. Los impedimentos son: a) Los fallidos por quiebra culpable, casual y los concursados hasta 5 años después de la rehabilitación, los inhabilitados para ejercer cargos públicos, los condenados por delitos cometidos con ánimo de lucro o contra la fe pública.. b) Las personas en relación de dependencia con las empresas que coticen sus acciones. c) Los empleados y funcionarios de la nación, las provincias, municipalidades, con exclusión de los que ejerzan funciones de docencia. d) Las personas que desempeñen tareas que los mercados de valores consideren incompatibles con la función del agente de Bolsa. Sanciones: Los mercados de valores, que son SA con las características y objeto que les otorga la ley, tienen facultades disciplinarias sobre los agentes de bolsa., pudiendo actuar de oficio, a pedido de parte o de la Comisión Nacional de Valores. Ésta no tiene facultades para fiscalizar directamente la actividad de los agentes de bolsa, pero en cambio fiscaliza las normas legales.Los mercados de valores podrán aplicar apercibimiento, suspensión y revocación definitiva de la inscripción para actuar como agentes de bolsa.Se hará un sumario y se resolverá previo descargo (o su rebeldía). La medida se comunica a todos los mercados de valores.
DEFINA VIAJANTES DE COMERCIO E INDIQUE SUS FUNCIONES. Concepto: son las personas que facilitan la actividad de las empresas, promoviendo la oferta y la demanda. Funciones: si bien gozan de cierta autonomía y prerrogativas, por lo que su labor muchas veces se confunde con la de los vendedores a comisión (sin relación de dependencia), los viajantes de comercio trabajan en relación de dependencia del comerciante/empresario. Su tarea es ofrecer los productos o servicios del comercio que representa, sobre cuyas ventas
cobra sus salarios, aunque además podrá ser beneficiario de una salario básico mínimo.
Los clientes que consigue no son propios, es el empresario el que concluye los negocios.
Su actividad está regulada por la ley 14.546, que es especial para ellos y que les otorga varias
ventajas, por ejemplo indemnización por clientela.
AUXILIARES DEL COMERCIO: ANÁLISIS Y BREVE NARRACIÓN SOBRE LOS DESPACHANTES DE ADUANA. Son profesionales que realizan trámites y diligencias para tramitar y despachar mercaderías y
efectos, en operaciones de importación, exportación y otras aduaneras.
Deben ser personas de existencia visible, no se admiten sociedades, debido a la exigencia
implícita de una actuación y responsabilidad personal.
Trabajan representando a terceros, que son los importadores o exportadores, en la generalidad
de los casos, pero también lo pueden hacer en nombre propio.
Son agentes exclusivos ante la aduana, no pudiendo actuar, salvo en caso excepcional, en más
de una.
Deben inscribirse en un registro propio. Son requisitos para ello:
o Ser mayores de edad, tener capacidad para ejercer el comercio, y estar inscriptos
como comerciante.
o Haber aprobado estudios secundarios completos y acreditar conocimientos
específicos en materia aduanera en los exámenes que a tal fin se establecieran.
o Acreditar domicilio real.
o Constituir domicilio especial en el radio urbano de la aduana en la cual ejercerá.
Acreditar solvencia y otorgar una garantía a favor de la Administración Nacional de Aduana .
Productores asesores de seguros: Cumplen con lo que se llama una actividad periférica de la empresa de seguros. Siendo el seguro una tarea clara de intermediación en el riesgo, la aparición del productor asesor implica una doble, o a veces triple, intermediación de carácter contractual. Funciones y responsabilidades: las funciones del productor asesor son diversas. Según el punto de vista dese el cual se encare su actuación, tendremos:
Punto de vista variantes
Poderes de representación - institorios - no institorios (representación
pasiva)
Relación de dependencia - dependientes. - Libres.
Relación de trabajo - exclusivos. - Semiexclusivos. - Libres.
Actividad - de grandes riesgos. - De pequeños riesgos.
Tareas de seguro - organizadores. - Productores asesores. - Asesores - Bocas de recepción. - Sucursales.
Otras preguntas similares: Auxiliares de comercio en los legislados en el derecho mercantil y en las leyes complementarias: conceptos y explicarlos a
todos. Los auxiliares del Comercio: concepto, mencione los regulados en el Código de Comercio y en las leyes análogas; distinga las
actividades propias de cada uno de ellos.
La empresa: la doctrina tradicional argentina y doctrina de principios de siglo. Los principales autores que trataron de definirla:
Siburu: la define a partir de la ciencia económica, con sus 3 factores de producción: naturaleza, capital y trabajo, que organizados forman el concepto. También alude al concepto de organización y de la necesidad de un pensamiento director, encarnado por el empresario.
Zabala Rodríguez: la empresa no representa un aspecto parcial o aislado del derecho comercial, sino que atañe a su esencia y a la profesión del comerciante. El comercio es un
fenómeno de organización, no es solo intercambio, es la organización para realizar ese intercambio.
Halperín: la empresa es la organización de bienes y servicios para la producción de bienes y servicios. Rechaza teorías subjetivistas y parece admitir que la empresa es un objeto de derecho.
Fontanarrosa: empresa es ese quid inmaterial y algo abstracto consistente en la actividad de la organización. Junto a ella está el término hacienda, que es el conjunto de bienes organizados para la explotación de la empresa. La ley mercantil no se ocupa de la regulación del fenómeno económico de la empresa, sino de disciplinar al sujeto empresario y la entidad jurídica hacienda.
Doctrina de principios de siglo: la opinión sobre la empresa en algunos países: o Alemania: a principios de siglo, se abandona la concepción del acto de comercio objetivo,
y se crea una nueva dogmática: la de la empresa. La materia comercial se vincula directamente a una actividad profesional, a la organización de una empresa.
o Italia: se siguen las ideas alemanas, agregando a la organización empresarial la idea corporativa. De allí surge el criterio de empresa como toda organización de trabajo y capital con finalidad de producción de bienes o servicios para el cambio.
o Francia: existe una noción jurídica del fondo de comercio, utilizada en general para la pequeña empresa. El concepto de empresa no está claramente establecido, y algunos autores la asimilan al fondo de comercio, el que no tiene personalidad, y que sus pasivos o activos se confunden con las personas o sociedades que la tiene en propiedad.
o España: la palabra empresa se utiliza en su legislación a veces como sinónimo de empresario, y otras como el conjunto de bienes que constituyen el instrumento objetivo que el empresario organiza (equivaldría a hacienda).
La empresa. Concepto. El empresario La empresa, según la concepción atomista (de la cátedra), no es una categoría jurídica. Cada uno de los elementos que la constituyen deberá regirse por la ley que le es propia, dado que la empresa no es sujeto ni objeto, ni puede asimilarse al concepto jurídico de actividad. Si la empresa posee bienes registrables, trabajadores, impuestos para pagar, derechos inmateriales, cada una de estas categorías deberán regirse por el régimen legal que les corresponda. El ordenamiento no la ha recibido como tal: No hay en general norma mercantil que precise el concepto de empresa. Nuestro art.8º la menciona en el inc. 5º, pero aún cuando ello no debe extrañarnos, lo cierto es quese le ha hecho decir a la ley mucho más de lo que ella dice o lo que pensaron los codificadores. Ante una nueva realidad económica el Derecho Mercantil no es ya meramente el derecho de los actos aislados de comercio, sino el derecho de la actividad mercantil profesional, realizada valiéndose como medio instrumental de la empresa.
- La empresa surge como una organización de fuerzas económicas (capital y trabajo) - conforme a un plan elaborado por el empresario para lograr resultados económicos.
- La empresa es un conjunto de bienes de distinta naturaleza que sirve de sostén para la - actividad del empresario, es instrumental, pero por su importancia se sobrepone a la
- persona del empresario.
- La empresa existe en la realidad tangible de todos los días, es un fenómeno tal que, - traducirlo a normas jurídicas puede resultar tarea ardua, a veces desaconsejable por
- los juristas. Podemos definir el fenómeno "empresa" desde el punto de vista económico como:
"Actividad compleja y organizada de los factores de la produccion, para fabricar o intermediar en productos o servicios, con un fin."
Si ese fin es económico o de lucro, estaremos frente a la empresa civil o comercial. Es que, al entender de Etcheverry, puede existir empresa sin fines especulativos como es el caso de asociaciones, fundaciones. Por extensión, una actividad organizada como unidad, integrada por personas y bienes, podría caracterizarse de esa manera. Es diversa la realidad cuando se observa que el fenómeno económico descrito se manifiesta en un número de casos de diferente entidad jurídica: empresas cooperativas, mercantiles, artesanales, agrarias, inmobiliarias, empresas de actividades civiles (por ej. agrupaciones de profesionales), empresas sin fines de lucro, sociedades del Estado.
La empresa es un concepto económico, extrajurídico. Es una realidad, una noción económico política. Sólo adquiere significación jurídica el concepto de empresario individual o colectivo o ciertos aspectos o perfiles de la empresa económica. En consecuencia, podemos decir, que existe un concepto unitario jurídico de empresa, válido y aplicable para todas las disciplinas jurídicas. Lo que ocurre es que cada disciplina jurídica regula un aspecto, un interés distinto (por ej. en el derecho laboral las relaciones laborales). En síntesis: El concepto económico de la empresa y el jurídico coinciden.
El empresario: su figura podría reemplazar las antiguas nociones de comerciante y mercader.
Además la palabra comprende también muchas formas empresarias, como la del industrial. La figura del empresario es inseparable de la empresa económica. Esto es así tanto en la
empresa de propiedad privada, como en la empresa de economía mixta, cooperativa, estatal, en
la corporativa y en la socialista. En los 4 últimos casos el empresario dirigente es el primer
empleado de la empresa, pero no el titular del dominio sobre los bienes que la integran. Pero el
empresario existe, pues es fundamental su trabajo de organización, dirección y control de la
estructura empresarial.
En la empresa capitalista, donde el empresario es también el dueño, si el empresario no es capaz,
trabajador o eficiente, la empresa funcionará mal; en las otras al empresario se lo podrá
reemplazar.
El empresario privado, si bien tiene como aliciente el ánimo de lucro que es un fin personal,
cumple con un interés público, pero para ello debe someterse a la iniciativa privada a límites y
obligaciones; y debe apoyarse la gestión pública cuando y donde la iniciativa privada no sea
instrumento eficaz del bienestar común.
Puede ser individual o colectivo. A veces la actividad del empresario se confunde o asimila a la actividad de la empresa.
Empresas civiles, comerciales y estatales. Si aceptásemos que habíamos logrado un concepción unitaria y sólida desde el punto de vista jurídico de empresa, tendríamos que dilucidar que ella no es únicamente mercantil ni tampoco
privativa del derecho privado, ya que habrá una empresa en el orden civil y también una empresa de carácter público. Y además dentro de este esquema habría que distinguir la empresa que tuviera o no como fin el del lucro, o sea, obtener ganancias. Aparecería un “ muestrario” de empresas posibles. No debemos confundir empresa con comunidad de bienes ( sociedad conyugal, condominio) porque los bienes en comunidad no poseen el dinamismo de la organización. Sin fin de lucro:
de derecho privado: fundaciones, asociaciones y consorcios de propiedad horizontal.
de derecho público: iglesia católica, municipios. Con fin de lucro:
Indirecto: empresa estatal ( hacia toda la comunidad) cooperativas, mutuales( hacia un sector)
Mixto: SA prop estatal mayoritaria. Soc de economía mixta.
Personal o directo: o comerciales por su forma: empresas estructuradas como sociedad mercantil regular. o Comerciales por sus actos: algunos actos de comercio y las sociedades de hecho. o Civiles: por su objeto, naturaleza y regulación legal.
La empresa: capital y ubicación espacial. Capital:
Hay que diferenciar entre los conceptos de patrimonio y capital. El patrimonio es el conjunto de créditos y deudas que cada persona (física o jurídica)
posee; existen muy pocas personas que no posean un patrimonio aunque sea mínimo. El concepto jurídico de capital designa un conjunto de bienes (materiales y/o
inmateriales) y créditos, sobre cuya base se inicia una actividad comercial. Si la empresa es individual, el capital de ella será una parte del capital total del
empresario, parte que está afectada a un objeto y fin determinado; sin embargo, el patrimonio del empresario responderá en su totalidad por las deudas de la empresa, salvo sus bienes declarados inembargables.
Si el empresario es colectivo : Si el empresario es colectivo y adopta la figura de sociedad de personas,
incorpora el principio de la subsidiariedad en cuanto a la responsabilidad y patrimonio personal del socio.
Si el empresario colectivo es SA o SRL, el patrimonio de la sociedad será independiente del patrimonio de los socios, y la responsabilidad del socio, en cuanto a su propio y personal patrimonio, no le alcanzará.
Tanto en las sociedades como en las empresas individuales, el capital será una cifra ideal inalterada (salvo aumento o disminución por causas legales), que revelará que es lo que el empresario promete como aporte a la empresa. Puesta en marcha la empresa se invertirá el capital y las cifras no coincidirán: una cosa es el patrimonio como conjunto de créditos y deudas a valores reales, y otra la cifra del capital, que es por naturaleza intangible.
El razonamiento nos ha hecho hablar del capital de la empresa y de su patrimonio, pero en realidad el patrimonio pertenece a un empresario individual o colectivo.
Nuestra ley, con pocas excepciones, solo reconoce un solo patrimonio a cada sujeto de derecho. Por eso el empresario puede tener varias organizaciones distintas iniciadas con parte de su patrimonio. Pero estas distintas empresas económicas no serán independientes ni siquiera autónomas: las deudas de cada una de ellas serán deudas del empresario a las que se sumarán las personales o las que por cualquier concepto adquiera (esto, con las salvedades del régimen societario).por ejemplo, los impuestos se imponen a un sujeto y si el sujeto es colectivo el derecho fiscal averigua la realidad económica subyacente en donde siempre aparece una persona de existencia física. Locación espacial: El empresario necesita casi siempre, para su giro, por lo menos 1 bien inmueble. Sólo en el caso de pequeños mercaderes ambulantes u otros casos de excepción, el ámbito físico de desenvolvimiento de una empresa económica no es un inmueble. Tiene muchas denominaciones: negocio, local, casa, empresa, escritorio, oficina, agencia, sede, comercio, establecimiento, fondo de comercio, etc.
- Local habilitado: es el local con autorización suficiente para funcionar, habilitación dada por municipalidad o equivalente. Forma parte del patrimonio del comerciante, y la habilitación es un bien inmaterial.
- Para el caso de locales ubicados en zonas especiales, que luego son impedidas para la creación de nuevos comercios, esta habilitación tiene también un valor económico.
- Establecimiento: cierta doctrina lo define como la unidad económica o técnica de producción, como por ejemplo el establecimiento donde una industria elabora sus productos. Otros autores lo asimilan a la sede; el CC lo asimila a sucursal. Una acepción conveniente es la que reemplazaría los conceptos de fondo de comercio o fábrica por la de establecimientos industriales o comerciales.
- Sucursales: las empresas económicas en general, sean individuales o societarias, cuando crecen necesitan descentralizar sus operaciones. Por lo general en el comercio y menos frecuentemente en la industria se da esta noción. Casa matriz y sucursales son establecimientos distintos, pero tienen un solo patrimonio y una misma administración: se desenvuelven en lugares geográficos distintos por razones de descentralización. AL frente de la sucursal se encuentra un factor, que deberá inscribir sus poderes. La contabilidad es una sola, aunque tiene cierta independencia momentánea, que luego se integra a la principal. Tienen las sucursales un domicilio especial.
- Filiales: a diferencia de la sucursal, se trata de una organización jurídica distinta, con distinta personalidad, medios propios y conducción diferenciada. Sin perjuicio de que ambas unidades, la empresa y su filial, son jurídicamente independientes, con patrimonio, organización, nombre, domicilio y personalidad diferenciada, las filiales son controladas total o parcialmente por su casa matriz, mediante algún mecanismo previsto en el derecho societario.
Agencias: es una oficina del empresario, sin atribución jurídica alguna y sin autonomía. Puede realizar tareas de administración, cobranza, recepción, etc. Entre la agencia y la sucursal existen diferencias que en algunos casos pueden llegar a confundirlas, cuando la agencia importante comienza a tener funciones de sucursal, o cuando sucursales pequeñas pueden ser en realidad agencias. Sin embargo al frente de la agencia no hay un factor sino un jefe. La diferencia entre ambas no es legal sino doctrinaria
La empresa: narre acerca de las empresas de construcciones de inmuebles, sanatorios,
espectáculos públicos, periodísticas, establecimientos educativos, empresas de servicios
varios, actividades agropecuarias, pesca, explotación forestal, minería, avicultura y
similares (jurisprudencia inspirada en el caso “Alfano”). ( no encontrado, ver clases)
Empresa . concepción objetiva y subjetiva. Concepción objetiva: Algunos autores aceptan que por vía doctrinaria se llegue a una noción de empresa con base objetiva y como es lógico, tiene que aproximarse a la ley, por lo cual Halperín
establece una relación estrecha con el establecimiento mercantil (fondo de comercio),lo que los italianos denominan "hacienda". La empresa, objetivamente considerada se caracteriza por ser un conjunto patrimonial de bienes cuya titularidad pertenece a una o más personas.
Según esta tesis:
La empresa no tiene personalidad sino que es un objeto (complejo,universal) de negociación jurídica.
No adquiere derechos ni contrae obligaciones sino que lo hace por intermedio de su titular individual o colectivo.
Está formada por una universalidad de bienes dinamizados por un grupo de personas de existencia visible, cuya dirección ejerce el empresario, dentro de una organización.
Es el empresario o el titular de la empresa quien contrata o realiza en general diversos actos jurídicos de administración y disposición sobre la empresa, sea en su totalidad en partes de ella.
El empresario que será su titular y asumirá el riesgo propio de la actividad empresarial. Sin la actividad, que es propia del empresario la empresa sería un conjunto de bienes
estáticos, sin acción y sin vida. Queda fuera de esta concepción todo el sector trabajo de la empresa, incluyéndose al propio empresario. Esto es muy criticado porque el grupo de elementos organizados no puede tener entidad jurídica separado del factor trabajo y del propio empresario. Y aunque se separase, el conjunto de elementos unidos tienen una heterogeneidad tal que impone una aplicación de diversos sistemas jurídicos a cada uno de ellos. Concepción subetiva
Algunas corrientes subjetivizan la concepción de empresa atribuyéndole la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones. El empresario sería la figura principal del factor trabajo, pero la personalidad se atribuiría al ente, que trascendería a las personas que la integran. Esta concepción subjetiva de la empresa no es clara en los autores y parece referirse al patrimonio afectado a los fines de la empresa o fondo de comercio. Cabe otra idea subjetivista de empresa cuando no es ella objeto de derecho de un empresario individual o colectivo., donde el empresario solo sería representante.
Se bifurca el subjetivismo, hay varias corrientes básicas del subjetivismo, por ejemplo la
orientación privatista, del Dr. Zavala Rodriguez, que habla del fin social de la empresa,
introduciendo el concepto de profesionalidad. Compartimos estas ideas pero no la de subjetivizar
la empresa. Otra corriente llamada “ institucional” implica un interés autónomo institucional en
la empresa, que significaría conceder una esfera casi de soberanía en contraste con el estado y
con los propios intereses de los trabajadores.
Todas las concepciones subjetivas no son aplicables en nuestro derecho porque no existe un sujeto
jurídico identificable como empresa.
Es útil recordar que para la concepción subjetivista de la que participan Mossa, Iturraspe, Zavala
Rodríguez, el empresario estará siempre “ dentro” de la empresa o se confundirá con ella, lo
cual la hace sujeto. En cambio en el criterio objetivo el empresario es el sujeto y la empresa
el objeto complejo que aquél organiza, controla y dinamiza.el empresario estará fuera de la
empresa como titular de ella : es propietario , titular del dominio de la empresa.
La empresa: conceptúe los distintos enfoques sobre el tema y narre sobre el elemento subjetivo de la
misma
El empresario y sus dependientes: el artesano, ¿puede ser considerado empresario? El empresario individual o colectivo no puede actuar solo; cuanto mayor sea su
empresa, tanto más precisará de colaboradores. En las grandes empresas y complejas hay diversos órdenes gerenciales, pero todos dependen de un gerente general o equivalente. Otras categorías laborales son: empleados, dependientes, profesionales, técnicos, agentes externos, mandatarios, comisionistas, el staff de los asesores, etc. Casi la totalidad del "trabajo" en la empresa está legislado por el Derecho Laboral. La concepción de empresa en forma subjetiva y dependiente de un poder externo dirigida hacia un fin determinado tiene un sentido teleológico. El trabajo es el esfuerzo de un ser humano, no es mensurable únicamente por su resultado; la contratación no es ya un acto de comercio. La condición de trabajador dependiente surge del análisis de la relación jurídica que se establece entre el comerciante, empresario o industrial, y las personas que colaboran con él:
si tienen el mismo nivel de derechos y obligaciones serán socios, compartan o no la dirección
en cambio si están bajo órdenes laborales, cumplen horario, perciben un sueldo, no participan en las pérdidas ni en la propiedad de los medios de producción serán dependientes, empleados u obreros.
El empresario individual o colectivo no puede actuar solo; cuanto mayor es su empresa, tanto más necesita de sus colaboradores. En todos los regímenes políticos, que van del capitalismo al socialismo, se asigna al trabajo una gran importancia. Algunas soluciones proponen que los trabajadores codirijan o se beneficien con parte de las ganancias o sean copropietarios del patrimonio de la empresa. Nuestra CN consagra en su art. 14 bis cierta participación empresaria, además de consagrar una serie de derechos al trabajador: condiciones de trabajo dignas y equitativas, jornada limitada, descanso y vacaciones pagas, participación en las ganancias con control de la producción y
colaboración en la dirección, protección contra el despido arbitrario, organización sindical libre, seguridad social, etc. Según el tamaño de la empresa, existen entre los trabajadores dependientes varios niveles de responsabilidad, que podemos subdividir en el factor o gerente, y los otros empleados o auxiliares, que se desglosan en empleados, dependientes, profesionales, técnicos, agentes externos, mandatarios, comisionistas.
La empresa: el trabajador dependiente. El empresario individual o colectivo no puede actuar solo; cuanto mayor sea su empresa, tanto más necesitará de sus colaboradores. Nuestra C.N en su art 14 bis, asegura la protección del trabajador en cuanto a su jornal con respecto a remuneración, descanso, vacaciones, salario mínimo vital y móvil, etc. Y además garantiza seguridad social, libertad de gremios, y demás garantías sociales. El factor trabajo es de vital importancia en la empresa y como tal debe ser valorado. Es importante distinguir las distintas relaciones jurídicas que el empresario industrial o comerciante establece con los que colaboran con él. Si tienen el mismo nivel de derecho s, serán socios. Si en cambio están bajo órdenes laborales, cumplen horario, perciben un sueldo periódico y no participan en las pérdidas ni en la propiedad de los medios de producción, serán dependientes, empleados u obreros. Los factores o gerentes son también empleados, con gran jerarquía y a veces importantes poderes ( naturaleza jurídica de mandato general de administración con representación del principal) . Factor: mandatario del comerciante, encargado de administrar la empresa o un establecimiento de ésta. Es dependiente, recibe y actúa por mandato. No hay que confundir con el órgano de administración societaria que indica la ley de sociedades en donde opera la teoría orgánica y no la del mandato. Este órgano administrador puede ser desempeñado por un socio o un tercero y no es mandatario de la sociedad, sino que es expresión de la sociedad misma en acción. Los auxiliares del comercio ( corredores, martilleros, etc) pueden cumplir tareas para el factor o para el empresario, pero no son dependientes, son independientes o autónomos. Ejercen a veces un mandato especial actuando por cuenta del mandante y en otros casos lo hacen por nombre propio. Hay otras categorías de subordinados del empresario, como técnicos, especialistas, asesores, empleados de diverso nivel, obreros. Éstos cumplen órdenes o instrucciones , tienen el deber de estar a disposición del principal dentro de un horario y reciben sueldo o remuneración. No tiene poder general de administración. Algunos pueden tener cierta capacidad legal para contratar, pero no un poder general de administración.
Se aplica a estos empleados, como al factor; el régimen legal previsto en la ley de contrato de trabajo 20.744. Además, hay que tener en cuenta que se aplica el sistema laboral a cualquier persona que desarrolle actividades en beneficio de de la empresa, sea factor, administrador, gerente o director.
También las personas que integrando una sociedad le presten toda su actividad en forma habitual o personal, con sujección a directivas, serán considerados trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos de las leyes protectoras laborales.
Relación entre el comerciante, industrial, empresario y proveedor. El comerciante pasa a ser empresario cuando la complejidad de los negocios exige del mercader
que sea hombre ilustrado, culto. Para dirigir sus asuntos necesita una sólida formación no
únicamente mercantil. Debe crear y exigir de sus subordinados un riguroso orden, método y
organización.
El empresario aparece como síntesis de las 2 distintas actividades que convergen en el derecho
mercantil: el comercio y la industria.
La diferencia entre los conceptos de comerciante y artesano con la del empresario es
cuantitativa. El pequeño comerciante evoluciona hacia el gran comerciante, banquero o mercader.
Lo mismo sucede con el pequeño artesano, cuya evolución es el gran industrial.
Ambos, el gran comerciante y el gran industrial son también llamados empresarios.
Sin embargo es mejor, dado lo amplio y vago del concepto de empresa, llamarlos empresarios
mercantiles.
La evolución más notable es el paso del comerciante y artesano a empresario e industrial: en este
avance queda descolocado el artesano, que habiendo sido al principio en alguna medida sujeto
de derecho mercantil, pasa en la actualidad a ser considerado figura del derecho civil.
Fondos de comercio: normativa y procedimiento legal sobre su transferencia. concepto: tal como está legislado en nuestro país, el fondo de comercio en nuestro país no es la
empresa en sentido estático y tampoco el conjunto de bienes materiales e inmateriales de una
empresa .A partir de la ley para su transferencia y de la ley de contrato de trabajo, el fondo de
comercio es una estructura jurídica o mecanismo, apto para permitir la venta de una
organización o empresa económica en bloque, facilitando la labor del empresario
adquirente, que puede continuar con la explotación sin solución de continuidad.
En cuanto a los trabajadores en relación de dependencia, la ley de contrato de trabajo asegura la
persistencia de los derechos sociales (antigüedad, derecho a indemnización, vacaciones, etc.) del
personal contratado.
Según nuestro régimen legal, el fondo de comercio no es (como lo aceptaría la doctrina) ni la
empresa en sentido estático ni tampoco el conjunto de bienes materiales e inmateriales de la
empresa.
Régimen legal:
Son transferibles
todas las instalaciones y mercaderías,
el derecho al local (que deberá regirse por las reglas de cada situación)
y los derechos inmateriales, tales como marcas, patentes, nombre, clientela, etc.
La ley solo permite la venta en bloque, la venta fraccionada solo es admitida en caso de remate.
Sin embargo existe otras formas jurídicas para vender en parte: la transferencia de
determinadas mercaderías o maquinarias, la compra de empresas con estructura societaria con el
simple cambio del titular, la absorción, fusión, compras de activo, etc.
Puede hacerse en forma directa o por medio de corredor o escribano o martillero.
El titular del fondo de comercio deberá entregar al comprador una nota con el detalle de
todos sus acreedores, con sus domicilios, mostos del crédito y plazo de vencimiento.
La intención de transferir deberá publicarse por edictos en el boletín oficial. Los acreedores
pueden oponerse hasta 10 días después de la última publicación.
La venta se puede hacer en remate público.
Proyectos de reforma: los más importantes fueron 2: el de 1958 del Dr. Michelson, y el de 1969
de Le Pera.
Proyecto de 1958: fue encargado por el Poder Ejecutivo al Dr. Michelson; fue un proyecto
estudiado públicamente, y su propio autor se encargó de responder las críticas. Constaba de 37
artículos, y algunos autores lo calificaron de contener una concepción totalmente original. Alguna
crítica se le hizo a su extensión, otros cuestionaron la intervención obligatoria de los bancos o en
su defecto, de escribanos públicos. Las deudas no eran totalmente oponibles, y se preveía un
régimen de transferencia de deudas.
Proyecto de 1969: fue solicitado a consecuencia de las ideas del jurista Le Pera expuestas en un
congreso de derecho comercial. Fue un anteproyecto que tendía a facilitar la transferencia del
fondo de comercio coincidente con la naturaleza de la universalidad que se transmite; proponía
transferir las deudas y la titularidad de los contratos y créditos del fondo; pero mantenía el sistema
de publicidad.
Tenía otros aciertos como proponer las pertinentes reformas penales. Era también destacable la
brevedad, precisión y sencillez del sistema que adoptaba. Casi no tuvo críticas.
………..libro:del
Hay que concretar qué entiende la ley por fondo de comercio : en nuestro derecho son dos las
normas que nos pueden servir de base para determinar qué es el fondo de comercio :
Una es la Ley para transferirlo 11.867:
Lo que se transfiere como fondo de comercio o sea, como universalidad, son los bienes
materiales o inmateriales.
No comprende la norma las deudas, que no son transferibles si hay oposición del acreedor
y este exige el pago y hasta las vencidas.
Tampoco se transfieren los créditos personales a favor del enajenante.
La ley de contrato del trabajo 20.744 :
En cuento a los trabajadores en relación de dependencia establece normas que aseguran la
persistencia de derechos sociales: antigüedad , derecho a indemnización, vacaciones, etc, del
trabajador contratado.
Económicamente, el fondo de comercio es parte del patrimonio de una persona, no un patrimonio
separado o distinto.
Fondo de comercio: hacienda, avviamento, llave, clientela. La doctrina les asigna muchos significados a estas voces típicamente comerciales. Avviamento: es un término italiano que no ha llegado a ser unívoco ni en el país de origen ni en la doctrina europea. Llave: Aquí algunos autores le dan el significado de “valor llave”, que es otra noción de difícil comprensión, ya que constituye un concepto abstracto que depende del establecimiento que lo origina. Un negocio será próspero y ofrecerá mayores utilidades a partir de trabajo del empresario y sus colaboradores: depende de la forma en que el comerciante maneje sus costos, su clientela, sus empleados, sus proveedores. También influyen otros factores como el lugar del establecimiento y su entorno social.
La ley de transferencia no incluye al “valor llave” como parte del fondo de comercio, pero se le reconoce una realidad jurídica y sobre todo, económica.
No debe confundirse con la organización, la dinámica o la clientela al valor llave o de resultado.
Este será la expresión en términos económicos de lo que el comercio o industria han evidenciado
hasta el momento en que se calcula: la aptitud del comercio para producir ganancias. Por
consiguiente es un valor mensurable que forma parte del precio de venta. . El valor llave es la
expresión en términos económicos de lo que el comercio o industria han evidenciado hasta el
momento en que se calcula: la aptitud del establecimiento para producir ganancias.
El valor llave es un bien inmaterial que tiene una especial particularidad : a diferencia de otros
bienes inmateriales, no es transferible con independencia del conjunto de bienes que forman el
fondo de comercio.
Algunos autores hablan de " cualidad" del fondo de comercio, la jurisprudencia lo identifica con la
" fama" o el " prestigio".La idea del valor llave se da más allá de la noción de utilidad , para llegar
a la " superutilidad" o " superganancias". Nosostros opinamos que el valor llave es la probabilidad
de ganar utilidades por encima de lo normal.
Por ello incide en el valor total del bien que se desea adquirir. Será un plus que deberá pagarse
por tal posibilidad de ganancia. Y que integra el capital económico de la empresa.
El valor de la llave desaparece si no se produce la transferencia del fondo de comercio.
Se puede transmitir? Si. Lo único que no se puede transmitir en un establecimiento comercial o
industrial es el empresario.
Clientela: está incorporada en la ley argentina la noción de clientela: es la habitualidad de un determinado número de personas en la concurrencia a un comercio; es uno de los elementos que integran el valor llave. En la ley de transferencia se menciona a la clientela como integrante del fondo de comercio, aunque la costumbre de ciertas personas de concurrir a un local no es inmutable, ni tampoco transferible. Por eso algunos fallos y mucha doctrina asimilan a la clientela al concepto de “valor llave
Hacienda: para alguna doctrina es un sinónimo de fondo de comercio, otros lo igualan al
patrimonio comercial. Sin embargo, en nuestro derecho el término hacienda no tiene cabida, ya
que es un concepto tomado del código civil italiano. En la doctrina de éste país para algunos a la
empresa le asignaban la naturaleza de sujeto y la hacienda el objeto, y otros que negaban la
subjetividad de la empresa estimaban que un concepto era dependiente del otro. Y otros le
asignaban a la empresa un significado político, y a la hacienda un significado objetivo, como
conjunto de bienes.
En nuestro país, además del tradicional significado económico, jurídicamente nada significa, por lo
que su uso debe ser descartado.
Fondo de Comercio: procedimiento hasta su inscripción registral. El Régimen de Transferencia de Fondo de Comercio (Ley 11.867) Se entiende al fondo de comercio como un conjunto de fuerza productivas, derechos y cosas, que tanto interior como exteriormente, se presentan como un organismo, con perfecta unidad, para los fines a los que tiende que no son otros que la obtención de beneficios en el orden comercial e industrial.
Los elementos estáticos son incorporales (nombre, enseña, local, concesiones, inventos, uso exclusivo de marcas) y corporales (instalaciones, maquina- rias, mercadería, etc.).
El elemento dinámico o funcional (más que elemento, cualidad del fondo) está constituido por su capacidad como organismo fructífero (crédito clientela). Este elemento funcional que económicamente se objetiva en las ganancias que produce el fondo con relación al capital o el giro, es el que la doctrina italiana denomina "aviamento" que nosotros conocemos con el nombre de "llave".
Por múltiples razones, especialmente la protección de los terceros acreedores, las distintas legislaciones, disponen en forma particular y detallada sobre la transmisión de la propiedad de los fondos de comercio.. Antes de la ley 11.867 que vino a reglamentar la transferencia del fondo de comercio, se cometían muchos abusos, se defraudaba comúnmente al enajenante, al adquirente y más comúnmente a los acreedores del primero. 1 Publicación Lo da el artículo 2º de la Ley: "Toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, sea que se trate de enajenación directa y privada o en público remate, sólo podrá válidamente con relación a terceros previo anuncio durante cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o Provincial respectiva, y uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso de que interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya actuación se realiza el acto". La transferencia sobre si hay transferencia de fondo de comercio o venta de elementos aislados constituye una cuestión de hecho. La jurisprudencia requiere en general la transferencia del giro del negocio y de la clientela. Elementos del fondo de comercio Los enumera el artículo 1º declarando elementos constitutivos del fondo de comercio o establecimiento comercial, a los efectos de su transmisión por cualquier título:- Las instalaciones -
Existencias en mercadería - Nombre y enseña comercial - Clientela - El derecho al local - Patentes de invención - Marcas de fábrica - Dibujos y modelos industriales - Distinciones honoríficas - Todos los demás elementos derivados
de la propiedad industrial, comercial o artística.
2 Nómina de acreedores: Los artículos 3 y 4 establecen que :
► El enajenante entregará al presunto una nota firmada enunciativa de todos los créditos adecuados (con nombre y domicilio de los acreedores, monto de los créditos y fecha de vencimientos).
► El documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez días desde la última publicación.
► Hasta ese momento los acreedores afectados por la transferencia podrán notificar su oposición al comprador en el domicilio denunciado en la publicación, o al rematador o escribano que intervengan en el acto, reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el depósito en cuenta especial en el Banco, correspondiente a las sumas necesarias para el pago.
► Este derecho puede ser ejercido por todos los acreedores, tanto los reconocidos por el vendedor en la nota referenciada precedentemente, cuanto los omitidos en ella que presentaren los títulos de sus créditos o acreditasen la existencia de ellos por asientos llevados de conformidad a las reglas del Código de Comercio.
► Durante el lapso señalado de 10 días estarán sujetas a que se solicite la pertinente medida cautelar. Transcurrido el plazo sin que se haya solicitado embargo, las sumas depositadas podrán ser retiradas por el depositante.
Los artículos 5 y 6 preven retenciones, depósitos, embargos judiciales y cauciones para asegurar los derechos de los terceros acreedores. 3 Inscripción en el Registro Público de comercio: Según el artículo 7º, vencido el plazo señalado sin que se hayan deducido oposiciones o bien, si se han cumplido las disposiciones del artículo 5º, respecto a las deducidas, (depositados los importes) el documento de venta puede ser otorgado válidamente debiendo extenderse por escrito e inscribirse dentro de los diez días, en el Registro Público de Comercio (o en otro especial creado al efecto) para que tenga validez respecto a terceros. Prohibición de venta La prohibición expresa de la ley se da para el supuesto de saldo negativo entre el precio de venta y el pasivo comprobado, estableciendo que: "no podrá efectuarse ninguna enajenación de un establecimiento comercial o industrial por un precio inferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, más el importe de los créditos no confesados por el vendedor, pero cuyos titulares hubieran hecho la oposición autorizada por el artículo 4, salvo el caso de conformidad de la totalidad de los acreedores". Respecto a este artículo y la prohibición en él contenida, el artículo 9º ampliando, establece que se presumen simuladas "jure et de jure", las entregas que aparezcan a cuota o como seña que hubiere hecho el comprador al vendedor, y en cuanto ellas puedan perjudicar a los acreedores. Venta de remate público (en block o fraccionada) de existencias. El rematador debe publicar de conformidad a lo establecido por el artículo 2º y cumplir con el procedimiento de los artículos 4 y 5 en caso de notificársele oposición. En caso de que el producto del remate no alcance a cubrir la suma a retener, el rematador depositará en el Banco destinado a recibir depósitos judiciales, en cuenta especial, el producto total de la subasta, previa deducción de la comisión y gastos que no podrán exceder del 15% de
ese producto. Fondo de comercio: Bienes inmateriales.
Los bienes inmateriales: patentes de invención, regulación legal. Marcas de industria, comercio y agricultura, designaciones. La creación intelectual da lugar a la formación de parte de los llamados bienes inmateriales. Las obras de ingenio constituyen una propiedad exclusiva de orden artístico; los inventos y descubrimientos, la creación de signos y marcas, de dibujos y diseños especiales para la industria y el comercio, permiten obtener para sus autores un derecho de propiedad especial que generalmente se llama propiedad industrial. El derecho civil se ha ocupado de las obras y creaciones artísticas y el der comercial de las correspondientes a la técnica, industria o comercio.
La ley protege esta clase de propiedad tanto en sentido positivo para que el autor disponga de ella, y en sentido negativo, para impedir que otro la utilice.
Lo que la ley tutela es el derecho a obtener por la creación, un beneficio económico concreto.
Como bien inmaterial la propiedad industrial es transferible, se dice que su destino especial son los empresarios, ya que ellos son los que pueden sacar provecho económico de la propiedad industrial al utilizar en su labor los factores de producción. Estos derechos no se definen por su objeto sino por su contenido , es decir el conjunto de facultades que el derecho concede a su titular, no el objeto sobre el que recaen esos poderes jurídicos. Las leyes específicas regulan el tiempo y las condiciones de su ejercicio:
- Por un lado hay que proteger al inventor o creador - por otro hay que limitar su derecho a la utilización exclusiva, de modo que no haya perjuicio
para la comunidad. - El orden jurídico también tiene que dirimir un posible conflicto jurídico entre dos o más
creadores independientes que trabajen en una misma idea. - No toda idea es registrable, no toda marca es patentable.
La registración de un invento no produce ganancia directa, para que ello ocurra debe ser utilizada industrialmente . Hay dos instancias jurídicas que deben separarse:
la creación en sí
y la utilización. En nuestro país se presentan como bienes inmateriales pertenecientes a personas físicas o jurídicas y de ese modo vinculados a la empresa:
Patentes de invención. Marcas de fábrica, comercio, y agricultura. Indicadores de procedencia o calidad.
Designaciones. Modelos de utilidad, dibujos y diseños industriales. Asistencia técnica y operativa parcial integral. Suministro de ingeniería básica y de detalle. Transferencia de conocimiento tecnológico. Know- how.
La ley argentina 17.011 aprobó el llamado Convenio de París en 1883 para la protección de la propiedad industrial. Este convenio tuvo diversas revisiones. 1 Patentes de invención: Invento o nuevo descubrimiento es el nuevo producto industrial, los nuevos medios y la nueva
aplicación de medios conocidos para la obtención de un resultado o un producto industrial. - Están excluidos de poderse patentar: composiciones farmacéuticas, planes financieros,
descubrimientos o inventos públicamente conocidos por publicaciones de periódicos , folletos y libros; los puramente teóricos sin aplicación industrial y los contrarios a las leyes, la moral y las buenas costumbres.
- Pueden ser titulares de una patente: los empresarios individuales y colectivos. Si dos personas concurren simultáneamente a patentar la misma creación, no se tomará la inscripción salvo acuerdo de ellas.
- El plazo de protección monopólica :será de cinco, diez y quince años; según mérito y petición del solicitante.El derecho a patente conlleva más que otros, la limitación de todo derecho subjetivo, que es más amplia en los países de menor desarrollo por un principio de justicia. Certificado de Adición: es un derecho que se otorga a quien mejore un descubrimiento o invento ya patentado. Con un trámite similar al necesario para obtener una patente se pide el certificado de adición que no puede concederse por más tiempo que el que falte para el vencimiento de la patente principal pero que no excederá de 10 años .
- El adicionista puede explotar su invento , pero pagando una prima que habrá de fijarse, al primer inventor.
- Si el primer inventor decide usar la mejora, deberá pagar una prima al mejorante o compartir una explotación con él.
- El adicionista no puede usar el invento primitivo solamente, sin su agregado. - Si dos personas concurren al mismo tiempo a solicitar adición, y no se ponen de
acuerdo, no se aceptará. Patentes precaucionales: quien se ocupe de un invento o mejora, puede solicitar una patente precaucional que durará un año y se puede renovar cada vez que venza el plazo. Se inscribe en un libro especial que no es de consulta pública. El fin de estas patentes es referido a inventos o adicionales en proceso de investigación , para evitar que al concluir la obra alguien ya lo haya registrado. Otro caso puede ocurrir cuando un inventor trabaje en una obra que no sabe si está ya registrada, entonces podrá averiguarlo presentando un boceto básico sin los secretos del invento, para informarse si tal invento existe o no. Patentes complejas: es posible dividir la solicitud de la patente, en varias parciales. Conservando como fecha de casa una la solicitud inicial. Transmisibilidad de la patente o certificado de adición:
Puede transferirse, es un bien inmaterial. Puede hacerse con los demás bienes de un fondo de comercio o separadamente. Instrumentación: por escritura pública, previo pago de impuestos y debida
inscripción en la oficina de patentes. Puede reservarse el inventor determinados derechos al hacer la cesión. Podrá ceder sólo el uso del invento patentado a cambio de una percepción de
regalías o rayalties, por medio de contrato de licencia. Es posible la cesión de patente a una sociedad, o al constituirse una sociedad como
aparte del socio.
Publicidad: se prevé un régimen de publicidad por medio de un aviso en los diarios. El registro es público. Se prevé la publicación anual.
Tanto la nulidad como la caducidad de las patentes o certificados de adición se producen ipso iure, sin necesidad de declaración judicial; sin embargo la persona que no tenga interés legítimo podrá incoar demanda de nulidad o caducidad ante tribunal competente o peticionar la ineficacia del impedimento que artificialmente cree algún opositor o ex propietario de la patente. 2 Marcas de industria, comercio y agricultura. Designaciones:
- La marca es un nombre, o signo distintivo de un producto o servicio. - La designación lo es de una actividad.
Aplicados al comercio o industria, adquieren un valor relevante. Su función es hacer conocer un producto, un servicio, una actividad, diferenciándolo de otros similares. Es importante la designación precisa del producto, servicio o actividad, pues sobre ellos se establecerá un privilegio legal, oponible a toda la comunidad en beneficio de quien registre el nombre o signo distintivo. Las marcas y designaciones tienen un claro valor económico que la ley protege, ya que sirven para penetrar en el mercado y atraer y mantener una clientela. Obran como indicadores de calidad y origen. El empresario utiliza los medios de comunicación para hacer saber a los consumidores cuál es el signo o nombre distintivo de su producto. En ciertas ocasiones es necesario además del registro, para la protección de la marca, que el estado o ciertas organizaciones particulares otorguen certificaciones adicionales de calidad, origen o sinceridad del producto. Las marcas supernotorias o de alto renombre se desarrollan como una obra de ingenio protegida con independencia de su referencia a un género de productos o servicios. Hubo evolución y avance de las marcas de servicio, antes no contempladas en las leyes.
La Ley 22.362 en su art. 1 describe qué expresiones gráficas, signos o palabras pueden registrarse como marcas, que distinguirán a productos o servicios. Se definen como servicios: prestación hecha por una empresa a una clientela de ciertas actividades tales como: trabajo, locación, guarda, información, transporte, hotelería, seguros, operaciones bancarias, emisoras radiofónicas y televisión, espectáculos, diversiones, baños u otras prestaciones hechas con fines lucrativos con exclusión de toda fabricación , producción o venta de productos. Los prestadores de servicios pueden utilizar su nombre comercial o ese mismo nombre o cualquier signo como marca registrada.
. Modalidades que se usan como marca: Una o más palabras con o sin sentido conceptual. Dibujos, emblemas, monogramas, grabados, estampados, sellos, imágenes, bandas, combinaciones de letras y números, letras y dibujos por su dibujo especial, frases publicitarias, relieves con capacidad distintiva, todo otro signo con tal capacidad. No se consideran marcas:
Nombres signos o marcas que constituyen una designación habitual del producto. Nombres, palabras, signos y frases publicitarias que hayan pasado al uso general antes de
su solicitud de registro. La forma que se dé a los productos ( a diferencia de los envoltorios o envases que sí
pueden registrarse). El color habitual o intrínseco de los productos o un solo color aplicado sobre ellos.
Las marcas son propiedades intelectuales de quienes las registran. Son bienes propios del autor o creador, pero el producido de estos bienes durante la vigencia de la sociedad conyugal es ganancial. La exclusividad del uso se obtiene por el registro y la prelación según el día y la hora en que se presente su solicitud. Tanto para ser titular de una marca o para oponerse a su registro, se requiere tener interés legítimo. La propiedad conferida por el título marcario se otorga en principio respecto del objeto por el que se lo ha peticionado, pero la protección puede extenderse a otros artículos diversos, de igual o diferente clase, cuando se dan situaciones de superposición o interferencia entre los productos. La jurisprudencia ha sancionado, a quien se apropia de mala fe de una marca no registrada pero muy conocida o que ha caducado por diversas razones. La duración de la marca es de diez años, puede renovarse por igual período sucesiva e indefinidamente, si ha sido utilizada por lo menos a los cinco años previos a su vencimiento. La marca es transferible.
Puede ser registrada por persona física o jurídica. Puede formar parte de un fondo de comercio. Si se transmite el fondo de comercio, la ley presume que se transmite la marca, aunque
puede establecerse un pacto contrario, reteniendo el derecho el transmitente. Se extingue por: renuncia del titular, vencimiento del plazo, declaración de nulidad o de caducidad del registro. La caducidad de una marca debe ser declarada únicamente por el poder judicial. Trámite de registración de una marca:
La propiedad se obtiene con el registro y la prelación, según día y hora de la presentación de la solicitud de registro. El trámite es público, se hace por escrito debiendo constituirse domicilio especial.
Luego de cumplidas las formalidades legales, la autoridad de aplicación que es la Dirección Nacional de la Propiedad industrial, ordenará la publicación por un día en el Boletín de Marcas.
Dentro de los treinta días de realizada la publicación, la Dirección buscará los antecedentes correspondientes a la marca y dictaminará sobre su registrabilidad. Dentro de esos treinta días se habrán de presentar las oposiciones al registro.
Pueden darse tres situaciones: no hay oposiciones. La Dirección hará lugar o denegará el pedido. Si lo deniega la decisión
es apelable ante la Justicia Federal. si hay oposición:
se zanja mediante acuerdo entre oponente y peticionante. se renuncia a la vía judicial para que el caso lo resuelva de manera
inapelable la Dirección. Se recurre a la vía judicial. lo debe hacer el peticionante, demandando judicialmente el
levantamiento de la oposición. La demanda se presenta ante la Dirección que lo derivará a
la justicia en lo civil y comercial federal, y el juez comunicará a la Dirección el resultado.
Si no hay oposición, la dirección registrará la marca en un libro rubricado a tal efecto y otorgará al solicitante un certificado de registro. 3 Las designaciones:
- También es un derecho intelectual el nombre o signo con se designa una actividad. - La ley las reconoce pero no admite su registro. - La designación se adquiere con el uso y sólo con relación al ramo en que se la utiliza. - Como condición, debe ser inconfundible con las preexistentes en el mismo ramo. - La actividad cuya designación se protege puede o no ser lucrativa. - La ley también establece un derecho de oposición, que puede hacer valer el propietario de
una designación ante el uso de ella por otra persona. - La acción de protección prescribe al año desde que el tercero comenzó a utilizarla. - El derecho a la designación se extingue con el abandono de la actividad designada.
Para defender sus derechos el propietario de una marca puede promover acciones civiles destinadas a obtener el cese de uso de la marca o designación.
4 Modelos de utilidad y dibujos o diseños industriales:
Son bienes propios, son propiedad industrial. Se consideran modelos o diseños industriales las formas o el aspecto incorporados o aplicados a un producto industrial que le confieran carácter ornamental. Modelos y obras de arte aplicadas al comercio o a la industria. Nueva concepción del término : Son nuevas configuraciones, o disposiciones de elementos o mecanismos de instrumentos, herramientas, objetos, que como fruto del ingenio humano permiten una mayor utilidad, o manejo o funcionamiento más fácil o eficaz u otra ventaja. Esta es la orientación moderna del concepto, donde se subraya la utilidad. Se plantea en este tema la evolución del dibujo y diseño artístico en su pasaje a la industria con fines mercantiles. Lo que le interesa al derecho comercial es su aplicación en ese campo, tanto del embellecimiento de la industria como d proporcionarle mayor funcionalidad a instrumentos ya logrados.
5 Asistencia técnica:
Son diversas modalidades que asume la transferencia de tecnología dentro del país y en el ámbito internacional. Contratos de cesión de conocimientos y contratos de compraventa, arrendamiento de conocimientos técnicos y de cosas, ventas de maquinarias con o sin prestación de servicios técnicos, contratos de forma societaria con prestación de conocimientos o asistencia técnica, contratos laborales en los que incluye asistencia técnica, etc.
El Know- how: significa " saber cómo". En comienzos refería al secreto de la fabricación industrial. No siendo registrables ni recibiendo protección legal. Son un derecho intelectual, de valor económico. Es un secreto industrial o comercial que no solo puede abracar un producto , que sería patentable, sino los procedimientos para obtenerlo y la ayuda adicional en asesoramientos o instalación de maquinarias y hasta a veces se extiende a un amplio asesoramiento en
política comercial . En general no es patentable. Se discute si es un bien protegible jurídicamente. El conocimiento técnico no patentado es una situación de hecho objetiva, pero carece de juricidad hasta que no se le otorgue el ordenamiento positivo. El titular del secreto de fábrica goza de la tutela jurídica solo indirectamente, en su relación contractual y mientras el secreto subsista.
Transferencia de tecnología: Muchos bienes tecnológicos son producidos en el exterior, esto impone la necesidad de adquirir esos bienes y obtener la transferencia e ellos. El último régimen de transferencia es el que estatuye la ley 22.426 del año 1981 que establece la obligación de registrar ante el Instituto de Tecnología Industrial, ciertos actos jurídicos, que a título oneroso tiene por objeto principal o accesorio , la transferencia, cesión o licencia de tecnología o marcas con personas domiciliadas en el exterior a favor de personas físicas o jurídicas, públicas o privada, domiciliadas en el país, siempre que tales actos tengan efectos en la República Argentina.
Instituto Nacional de la Propiedad Industrial. Agentes de la propiedad industrial. INPI: Es un organismo que depende de la Secretaría de Industria y Minería. Su misión es la protección de los derechos de propiedad industrial, a través del otorgamiento de títulos y/o efectuando los registros establecidos en la Legislación Nacional para tal fin.
En tal sentido, el INPI es órgano de aplicación, y debe asegurar la observancia, de las leyes que regulan las Patentes y Modelos de Utilidad, las Marcas), la Transferencia de Tecnología y de los Modelos y Diseños Industriales. Además regula las incumbencias profesionales, los derechos y obligaciones, las condiciones de inscripción y exámenes de los Agentes de la Propiedad industrial.
Agentes de la propiedad industrial: sus tareas son, entre otras: a) asesorar a sus representados en todo lo relativo a la preparación, presentación y tramitación
solicitudes de patentes, marcas y modelos ante el INPI. b) asesorar al cliente en todo lo relativo a la cesión de sus derechos, incluido el otorgamiento
de licencias de explotación, ya sea negociando y redactando los correspondientes contratos, ya sea, si el cliente es el licenciatario, dando nuestra opinión sobre las condiciones propuestas por el licenciante y sugiriendo y negociando modificaciones, así como procediendo a su inscripción registral.
c) Contestar las vistas corridas por el INPI en expedientes de ciertas solicitudes de marcas, y formular los recursos administrativos. Estas tareas también las puede realizar un abogado.
d) mantener al cliente informado de nuevas solicitudes de patentes, modelos y signos distintivos en el sector relacionado con su actividad y, en su caso, iniciar las acciones pertinentes, tales como presentación de oposiciones,
e) asesorar al cliente sobre si determinadas actuaciones de terceros constituyen o no infracción de sus derechos de Propiedad Industrial o sobre si sus propias actuaciones constituyen o no una infracción de los derechos de Propiedad Industrial de terceros.
Requisitos para obtener la matrícula: a) ser mayor de edad o menor emancipado, con residencia en el país.
1) Poseer título secundario reconocido. Contratos de Empresa: narre sobre empresas dirigidas por el
Estado.
b)
c) Haber asistido al curso de capacitación y haber aprobado el examen en el INPI. d) Abonar arancel de matriculación.
Impedimentos: No podrán ser agentes a) Funcionarios y empleados del INPI hasta 2 años después de haber cesado su relación de
dependencia. b) Los condenados por el delito de violación de secretos del art. 156 del Código Penal mientras
dure el término de la pena. c) Los condenados por cualquier delito doloso de acción pública en contra de la Administración
Pública, mientras dure el término de la pena. d) Los fallidos no rehabilitados e) Quienes se encuentren inhabilitados para el ejercicio de profesión, comercio o industria.
Contratos de empresas . las empresas dirigidas por el estado.
Para dar una idea de la importancia económica de la actividad estatal en el comercio,
mencionaremos empresas del estado: YPF, Aerolíneas Argentinas, obras Sanitarias, Gas del
estado, Fabricaciones Militares. Sociedades anónimas con mayoría estatal: Petroquímica Bahía
Blanca, AFNE. Una estructura especial tiene SEGBA. Algunas actividades que podrían trasladarse
al ámbito privado, son de imposible materialización en ese ámbito, como los ferrocarriles.
En una economía capitalista, la intervención del estado no estaría justificada.
Pero es necesario destacar la intervención del estado en diversos casos de la economía, donde la
noción de empresa se emplea y existen estructuras judiciales legalmente establecidas. La actividad
del estado en el comercio, transporte o industria o ciertos servicios, se la puede prestar de manera
monopólica ( teléfonos, energía atómica, ferrocarriles) o en forma compartida( acero, electricidad y
aluminio).
Con actividad total a cago del estado:
empresas del estado.
Sociedades del estado.
Con actividad compartida con el capital privado:
sociedades de economía mixta.
Sociedad anónima con participación estatal mayoritaria.
Con actividad estatal compartida con otro estado: empresas binacionales o trinacionales.
La Corporación de Empresas Nacionales primero y la Sindicatura después constituyen un centro
operativo de control para las empresas en donde interviene el estado.
Conservación de empresa: regla general y casos prácticos. Esta noción se usa en derecho comercial desde el punto de vista societario y también en el régimen
concursal.
El principio general del derecho que prefiere la validez a la nulidad tendiendo al mantenimiento del
acto y no a su anulación, es la base para la regla de conservación de la empresa.
En sociedades: La regla es que se establece la preferencia de que el sujeto continúe con sus
operaciones y no que la sociedad se disuelva.
El sistema concursal admite la necesidad de establecer la posibilidad de continuar con el giro de la
empresa si ello es posible.
Todo esto dirigido a la conservación de la productividad o unidad económica, y lo mismo puede
decirse en las situaciones de estabilidad patrimonial como en las de insolvencia.
Es una solución jurídica a un problema económico.
Diferencia entre empresa y sociedad
La empresa es un concepto económico, extrajurídico. Es una realidad, una noción económico política. Sólo adquiere significación jurídica el concepto de empresario individual o colectivo o ciertos aspectos o perfiles de la empresa económica La sociedad comercial es una estructura jurídica destinada a regular algunos aspectos de ciertas empresas . La ley de sociedades comerciales 19.550 lleva consigo en el art 1 la noción de empresa: “habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes
o servicios participando de los beneficios o soportando las pérdidas” . Pero aquí la ley ha pretendido definir la sociedad no la empresa, sirviendo la mención para categorizar la organización que debe poseer toda la sociedad, empleando un criterio económico, no jurídico. Aparentemente la empresa podría aparecer subjetivizada en la reforma de la ley de sociedades por la ley 22.903 de 1983, al regularse los contratos de colaboración de empresa. En los arts 367 y 377 se mencionan dos clases de sujetos: las sociedades y los empresarios individuales . Pero esta mención no legisla sobre la empresa ni como sujeto ni como objeto, sino que alude al empresario individual que no es otro que el que nuestro viejo código se llamó : comerciante. Si los titulares de la empresa son varias personas de existencia visible, mínimo dos, habrá sociedad que podrá ser regular o no, civil o comercial. Se da así el empresario colectivo.
La sociedad la forma jurídica de la empresa.
La sociedad es un sujeto y la empresa no lo es.
La sociedad responde a una estructura legal la cual no se advierte en la empresa.
También se ha confundido la conservación de la empresa con la conservación del contrato social.
La sociedad es distinta a la empresa, ya que existen empresas individuales, que no son sociedades.
Si a la empresa la encaramos desde un punto de vista económico, podemos relacionarla
tanto con la sociedad como con la empresa individual.
Diferencia entre empresa y fondo de comercio. El concepto de fondo de comercio es de origen francés, y el de establecimiento es más maoderno,
y el de hacienda surge del código civil italiano.la empresa nada tiene que ver con el fondo de
comercio. En nuestra ley el fondo de comercio nos es una categoría legal .
Narre sobre los contratos de empresas Por un lado se considera " contrato de empresa" a las modalidades de la contratación masiva
moderna:
o Condiciones generales del contrato: Son cláusulas o contratos completos que
redactan los empresarios para imponer sus condiciones en el tráfico en masa. Los
clientes adhieren o rechazan.
o Condiciones generales de contratación: Son las elaboradas por los empresarios para
que todos ellos las adopten obligatoriamente.
o Condiciones particulares: ciertas partes del contrato en las que se establecen
redacciones uniformes.
o Condiciones impuestas: si estas condiciones son impuestas por el estado serán
obligatorias y se convierten en nomas de derecho objetivo.
Por otro lado, se llaman así a los que una de sus partes es la empresa :Cierto número de contratos
típicos, en los cuales al menos una parte es empresa, y ella utiliza estas estructuras para la
exteriorización y realización de su actividad empresarial. Estos son, en una clasificación, los
siguientes:
Contratos de colaboración asociativa (sociedad), o de colaboración simple (comisión,
agencia, corretaje, etc.).
Contrato de cambio donde se produce la transmisión de bienes o de servicios
(compraventa, suministro, transporte)
Contratos de garantía (fianza, hipoteca mobiliaria)
Contratos de cobertura de riesgo (seguros)
Contratos de concesión de crédito (préstamos, contratos bancarios).
Esta clasificación tiene una gran generalidad. Denominar estos contratos como “de empresa”
nada quita ni agrega a su tipificación y modalidades.
Contratos autorregulatorios. Las partes fijan reglas de derecho en detalle eligiendo su
jurisdicción aplicable.
Contratos coactivos o forzosos: existe obligación de celebrar un contrato con
determinada persona en términos inflexibles de los que no es posible separarse. Ej
disposiciones estatales de control de precios.
Contratos tipo: se han establecido cláusulas principales, dejando a los contratantes la
posibilidad de incluir disposiciones de acuerdo a su interés particular. (proximidad con los
contratos formularios). Semejanza con los contratos formularios.
Contratos normativos: se trata de la previsión de un conjunto de normas lógicas y conexas
que forman la estructura del contrato, para garantizar la aplicación de ellas a una masa de
contratos futuros.
Contratos científicos o automáticos: nacen del avance tecnológico y se concluyen sin
necesidad de redactar un escrito o firmarlo. (contratación por medio de máquinas) . sus
características comunes son: se celebran repetidamente y en masa. Restan autonomía a las
voluntades contratantes. Deben interpretarse de un modo que contemplen la buena fe, es
decir, contra el proponente.
Contratos típicos y atípìcos: mencione y efectúe el encuadre legal de los mismos. …. De un artículo del profesor:
Habitualmente la mayoría de la doctrina civilista identifica equivocadamente a los contratos que son
“nominados” o nombrados por la ley con los contratos típicos Estos criterios, que pueden coincidir
en algunos supuestos, son diferentes porque se basan en comprobaciones jurídicas distintas.
Recordemos que en Roma, los contratos innominados eran los que enunciaban conductas
genéricas de intercambio:
Do ut des
Do ut facius
Facio ut dês
Facio ut facias
Los contratos nominados son los nombrados o regulados por la ley. De otro lado, el caso de los
“innominados” revela el permiso legal amplio para crear formas contractuales nuevas, según lo vaya
necesitando el tráfico.
Siempre referidos al cambio o intercambio, que para nosotros es el núcleo verdadero de la noción,
de esta forma, se describían las cuatro conductas posibles en el sistema jurídico del derecho
contractual.
En el Derecho Civil argentino el artículo 1143 del Código, señala: “Los contratos son nominados, o
innominados, según que la ley los designa o no, bajo una denominación especial”.
Los contratos que llamamos típicos (en contraposición con los atípicos), refieren a la identificación
posible y más o menos cierta del negocio revelada por el uso reiterado de ciertas formas
contractuales, independientemente de que la ley los estructure o siquiera los nombre. La tipicidad
está caracterizada por el uso constante que hace reconocible al contrato, es decir, puede haber una
tipicidad legal o una social-económica sin que la ley los registre como un subsistema o simplemente
los nombre.
La tipicidad de un contrato es la cualidad que lo hace reconocible por los consumidores, por los
operadores o por el poder regulador de la economía, sea el contrato nominado o innominado. A
diferencia de éstos, los conceptos de típico – atípico no surgen de ningún texto legal, sino de la
doctrina.
Para dar un ejemplo, el contrato de concesión tiene caracteres que lo hacen socialmente
distinguible; lo mismo la franquicia. Son hoy contratos típicos. Pero nunca han sido nominados o
estructurados por la ley, pese a que puedan ser fácilmente identificables por sus caracteres
comunes, repetidos, constantes, como por ejemplo, la existencia de más de una empresa pactando
relaciones negociales específicas en las cuales generalmente se involucra mediante pactos
específicos a variantes de la distribución de productos y la preestructuración del modo negocial.
¿Cómo se interpretará un negocio, por lo general bilateral y de cambio, si no tenemos “nombre” o
regulación legal conocida?
En primer término, si estamos ante una relación de cambio, aplicaremos los modos y métodos
expuestos para interpretar todos los contratos, eligiendo o combinando a algunos entre sí.
Si el contrato no es de cambio y se trata de otra relación y especialmente si ella es la gestión de
un patrimonio con mayor o menos autonomía, no podremos estar en el campo de los contratos
innominados porque estos no pueden existir en esa categoría, Estamos convencidos de que no se
puede crear un sistema de gestión y administración de un patrimonio fuera de las figuras habituales,
tales como sociedades, consorcios, utes, cooperativas, asociaciones, mutuales y otras similares.
Entonces, reduciendo el concepto de los contratos innominados, se aplicará éste sólo a las
construcciones de “doy para que des”, “doy para que hagas”, “hago para que des o para que
hagas”.Dicho de otro modo, a los contratos de cambio o intercambio.
En los contratos innominados, el esfuerzo por encontrar soluciones atendibles de interpretación
será mayor que en los contratos que tengan un nombre o una serie de reglas establecidas por la
ley.
Sacado de la web (muy bueno):
Vemos entonces que, frente a los contratos tradicionalmente contemplados en los Códigos, los
cambios sociales y económicos han hecho florecer múltiples formas nuevas, que se utilizan cada
vez con mayor frecuencia. Ello es posible porque, “el principio general de la libertad contractual
engendra la posibilidad de que las partes celebren contratos sin necesidad de ajustarse a los tipos
preestablecidos por la ley” . Debemos señalar que la doctrina habla de “tipicidad social”, para para
contratos que si bien carecen de regulación legislativa, su frecuente reiteración lleva a que
adquieran un “nombre” e incluso una “normativa”, que no está incorporada en ley alguna, pero que
surge de los usos y costumbres y llega a ser aceptada por la doctrina y la jurisprudencia.
Considerando los contratos típicos a los nominados y atípicos a los innominados, podríamos decir
que:
Para los contratos típicos serían de modo suplementar ,acrecidas al pacto, las reglas ya de
inmediato previstas para la ley civil. Así, no sería lícito para el intérprete aplicar por ejemplo
las normas del contrato de compraventa a una locación de obra o servicio. Los tipos tendrían
función facilitadora, ya que sirven para aclarar situaciones parecidas; una función
delimitativa, impidiendo apartamiento injustificado de la normativa; y una función de
programación, con la que es posible percibir cuál es el fin que el derecho susceptible de
protección.
Para los contratos atípicos, la interpretación es más libre y más amplia, ya que no existirá
un criterio previamente establecido de vinculación entre el hiato verificado en el acuerdo y la
norma legal de integración. Aquí no hay de antemano un criterio legislativo que obligue al
intérprete a elegir un grupo de normas para disciplinar el silencio de las partes.
Leasing: concepto, objeto, partes, derechos y obligaciones. "To lease"quiere decir en inglés, alquilar.
Leasing Operativo: Se produce cuando un fabricante o proveedor destina un bien de su propiedad
para darlo en locación, directamente sin intermediarios, garantizando su calidad y funcionamiento.
La firma más conocida e importante en la utilización del leasing operativo es la I.B.M..
El locador o propietario asume la obligación de conservar y mantener en buen estado de funcionamiento el bien facilitado y hacerse cargo de todos los gastos de reparación que no sean originados por culpa del locatario.
El locador o propietario sume también la contratación y el pago de las primas de seguro correspondiente.
Ambas partes tienen la facultad de revocar el contrato en cualquier momento, siempre que lo hagan con un preaviso, con la antelación necesaria según lo pactado.
S le reconoce al locatario la posibilidad de renovar el contrato por otros tantos períodos como le sea conveniente a su extensión.
No lleva implícita la opción de compra o transferencia de propiedad al locatario, ya que consiste en una alternativa de los fabricantes para colocar sus productos; de lo contrario se trataría de una venta a plazos.
Este tipo de contrato se utiliza, generalmente, con respecto a bienes de rápido deterioro,
envejecimiento u obsolencia prematura, muy costosos para su adquisición y reposición acorde a
los adelantos técnicos.
Leasing Financiero: Es un contrato por el cual el usuario se obliga a pagar mensualidades por el
uso de un bien, facilitado por el propietario durante determinado plazo, y a cuyo término puede optar
por la adquisición del mismo. Por su parte el dador adquiere dicho bien con la intención de dar su
uso y luego transferir la propiedad.
Se trataría del auténtico contrato de leasing al que el usuario recurre como medio de financiación,
con el fin de recibir el uso de un bien que necesita sin que deba invertir inicialmente grandes sumas
de dinero.
El tomador toma sobre sí, la obligación de conservar el bien contratado, debiendo efectuar a
su cargo el mantenimiento, limpieza y reparaciones pertinentes, el seguro también corre por
su cuenta.
Generalmente, se pacta por un período determinado, que es irrevocable, de tal modo que
cumplido ese período los importes percibidos por él dados, deben compensar el valor de
compra originario.
A la expiración del convenio se reconoce al tomador la facultad de optar por la adquisición
del bien.
La operación encierra una nueva técnica de financiamiento, por lo que sólo puede ser prestada por
entidades bancarias o financieras, en razón de ser las únicas autorizadas a realizar mediación entre
la oferta y la demanda pública de recursos financieros.
En el leasing financiero no se opera, la reunión de las calidades de locación y proveedor en la
misma persona como en el leasing operativo.
Utilidad práctica
La empresa que quiere recurrir al leasing deberá plantearse la cuestión de si le conviene comprar
el bien con su propio dinero, pedir un crédito al banco por un plazo largo, o si le conviene contratar
un leasing.
¿A quién le conviene el leasing?
A la empresa que no tenga dinero circulante suficiente para adquirir en propiedad
un bien.
Empresas cuyo equipo es muy sofisticado y necesita constantemente renovarse.
La empresa que no quieren tener un pasivo por crédito bancario para la compra
de un bien.
Seguro : concepto. Caracteres . clasificación y elementos del contrato. Compañías
aseguradoras. Promotor del seguro. Seguro: concepto. Clasificación y elementos del contrato. Interés asegurable.
Seguro: rasgos caracterizantes del contrato de seguro y analice su normativa.
Seguro: concepto, clasificación y elementos. La empresa de seguros. El control del estado.
Primero debemos entender que el contrato de seguro, es aquel mediante el cual una persona llamada asegurador se obliga, a cambio de una suma de dinero, conocida como prima, a indemnizar a otra llamada asegurado o a la persona que este designe, de un perjuicio o daño que pueda causar un suceso incierto.
A partir de este concepto podemos establecer cuáles son los sujetos que intervienen en el contrato de seguro que son :
el asegurador
el asegurado – tomador
y el beneficiario. Los elementos del contrato de seguro :
el interés asegurable
el riesgo asegurable
la prima
En la clasificación de los contratos de seguros y no solo nos limitarmos a los que señala el Código de Comercio, además se aborda temas importantes como el reaseguro, el coaseguro, el seguro múltiple, el infraseguro y el sobreseguro. Caracteres: es bilateral, consensual, oneroso, de duración, aleatorio, comercial.
Es un acto de comercio.- Efectivamente el contrato de seguro constituye un contrato mercantil, regulado en
el Código de Comercio y en otros aspectos supletoriamente por la legislación civil.
Es un contrato solemne.- El contrato de seguro es solemne, ya que su perfeccionamiento se produce a
partir del momento en que el asegurador suscribe la póliza, la firma del asegurador sirve para solemnizar el
acuerdo previo de voluntades entre las partes contratantes, respecto a los elementos del seguro.
Es un contrato bilateral.- En razón de que genera derechos y obligaciones para cada uno de los sujetos
contratantes, GARRIGUES al respecto señala : "..el tomador de seguros se obliga a pagar la prima y el
asegurador se obliga a una prestación pecuniaria: si bien esta prestación esta subordinada a un evento
incierto, cual es la realización del siniestro".
Es un contrato oneroso.- Es oneroso, porque significa para las partes un enriquecimiento y
empobrecimiento correlativos. "Por cuanto al tomador del seguro se le impone la obligación de pagar la prima
y al asegurador la asunción del riesgo de la que deriva la prestación del pago de la indemnización de la que
queda liberado si no se ha pagado la prima antes del siniestro".
Es un contrato aleatorio.- Es aleatorio porque tanto el asegurado como el asegurador están sometidos a
una contingencia que puede representar para uno una utilidad y para el otro una pérdida. Tal contingencia
consiste en la posibilidad de que se produzca el siniestro. Al respecto el profesor MONTOYA dice : "
El carácter aleatorio del contrato no desaparece por el hecho de que las compañías aseguradoras dispongan
de tablas estadísticas que les permite determinar el costo de los riesgos, en función de lo cual fijan el importe
de las primas…. osea que si bien la actividad aseguradora en si es cada vez menos riesgosa en la medida
del perfeccionamiento de los medios para determinar la frecuencia de los riesgos, el contrato sigue siendo
aleatorio tratándose de cada contrato aislado y respecto del asegurado".
Es un contrato de ejecución continuada.- Por cuanto los derechos de las partes o los deberes asignados a
ellas se van desarrollando en forma continua, a partir de la celebración del contrato hasta su finalización por
cualquier causa. Es un contrato de adhesión.- El seguro no es un contrato de libre discusión sino de adhesión. Las cláusulas
son establecidas por el asegurador, no pudiendo el asegurado discutir su contenido, tan sólo puede aceptar o
rechazar el contrato impuesto por el asegurador. Sólo podrá escoger las cláusulas adicionales ofrecidas por
el asegurador, pero de
Sujetos del contrato de seguro:
Partes: las partes en el contrato de seguro son:
Asegurado: el titular del interés asegurado. En la mayoría de los casos coincidirán la persona del
asegurado y la del tomador, en un solo individuo; pero puede ocurrir que el tomador, sin ejercer
representación alguna, contrate el seguro por cuenta ajena o por cuenta de quien corresponda,
resultando -en tal caso-, distintas las personas del tomador y del asegurado. Los beneficiarios en el
seguro de vida, por ej. los hijos, no son partes en el contrato.
Asegurador: son empresas que realizan contrataciones en msa de operaciones, más o menos homogéneas, por lo que utilizan contratos tipos, instrumentados en formularios con cláusulas generales impresas (son cláusulas predispuestas).
Capacidad: para contratar un seguro se requiere la capacidad genérica y debe tenerse presente que la
contratación de un seguro es un acto de administración.
El objeto del contrato de seguro es la cobertura contra un riesgo que amenaza un interés económico.
Elementos específicos: el riesgo, la prima y el interés asegurado.
-1-Riesgo asegurado: constituye el punto central del seguro, el evento alrededor del cual giran todos los
demás aspectos de la relación asegurativa. Es precisamente para ampararse de los riesgos que los
amenazan, que las personas recurren al seguro a fin de neutralizar económicamente los perjuicios,
también económicos, provocados por el siniestro.
La incertidumbre :
► es la cualidad esencial del riesgo, por ello si no hay tal incertidumbre (ya fuera porque el riesgo ya
se produjo o por haber desaparecido la posibilidad de su acaecimiento) el contrato sería nulo.
► en el acaecimiento del siniestro presume la posibilidad de que ocurra y éste, debe ser de tal
naturaleza, que sea posible que acontezca, pero que al mismo tiempo resulte incierto si sucederá o
no.
Determinación del riesgo: se realiza en dos etapas:
1.- Primero se individualiza el riesgo (por ej. incendio, accidente, robo, etc.)
2.- Luego se procede a la delimitación de ese riesgo, es decir, a particularizar las
circunstancias que van a quedar comprendidas o excluidas de la cobertura.
La delimitación del riesgo se realiza de dos maneras:
Positiva: indicando las situaciones, cosas, intereses, amparados por el seguro y;
Negativa: enumerando las situaciones que son excluidas de dicha cobertura.
► Dolo del asegurado: se excluyen los siniestros dolosamente provocados por el
asegurado. El fundamento lo constituyen las circunstancias de que un siniestro en el que
ha mediado provocación dolosa resulta ofensivo a la moral y al orden público, y no puede
entonces, recibir la protección del orden jurídico, a lo que se agrega el no menos
importante argumento que destaca, que tal conducta, torna cierto el siniestro por acción
unilateral del asegurado, desplazando a un elemento esencial del seguro: la
incertidumbre.
► El dolo de terceros -por el contrario- no le afecta, salvo que exista connivencia; en cambio,
es oponible al asegurado el dolo del mandatario o representante legal.
► La ley también excluye los siniestros acaecidos mediando culpa grave del asegurado (art.
70 de la ley 17.418).
Agravación del riesgo: El art. 37, de la ley de seguros, establece la facultad rescisoria del
asegurador para el caso de que se produzca una agravación del estado del riesgo de
determinadas características.
El cargo de probar la agravación y de su importancia pesa sobre el asegurador, por aplicación
de los principios generales de la materia. Si la póliza enuncia a priori deter- minadas
circunstancias que se consideran agravantes, la carga de la prueba se in- vierte y es el
asegurado quien deberá demostrar, que aunque se hayan producido las circunstancias
prefiguradas como agravantes, no existe en realidad agravación.
El efecto de la agravación es la facultad de rescindir el contrato, que el asegurador deberá
manifestar tal voluntad al asegurado en el término de 7 días, pasado este término se produce la
caducidad de este derecho.
-2- Prima:
En el sentido amplio se refiere al precio del seguro. Es decir a lo que el asegurado debe pagar
por el mismo. En sentido restringido o técnico, es el costo del riesgo conforme a los análisis y
cálculos estadísticos.
La prima se encuentra en estrecha relación con el riesgo ya que constituye la medida económica
del mismo en función de la mayor o menor probabilidad de que acontezca el siniestro.
Fondos de primas: este fondo se forma mediante la reunión de las primas pagadas por los
asegurados que han contratado con un mismo asegurador, las que van a constituir un fondo
común con el que se deberá hacer frente a los siniestros; por eso, es tan importante el adecuado
cálculo de la prima y el pago de dicha prima en el debido momento por parte del asegurado.
Solo así se conseguirá la adecuada integración del fondo, que asegure el pago oportuno e
integral de los siniestros.
.-3- Interés asegurado: es fundamental tener en cuenta que con el seguro, lo que busca el
asegurado es cubrir ese interés económico que advierte amenazado por un riesgo; es decir, que
lo que asegura es ese interés y no la cosa o bien sobre el que dicho interés reposa.
La indemnización no puede superar la medida de ese interés; de otra manera, el seguro daría
lugar a enriquecimiento, lo que es contrario a su esencia indemnizatoria (esto sirve para
diferenciar al seguro de la relación de juego o apuesta).
Dice la doctrina que el interés tiene carácter subjetivo (es el interés de alguien).
En el seguro de personas -especialmente en el de vida- se discute si el interés juega el papel
fundamental que tiene en los seguros de daños. En estos seguros el interés no reviste carácter
económico, sino meramente afectivo o moral, y por ello no sirve de medida de la prestación a
pagar por el asegurador ni constituye la traducción económica de la relación que vincula dos
personas.
Podemos definir -entonces- al interés como la relación lícita de valor económico sobre un bien.
Cuando esa relación se halla amenazada por un riesgo, es un interés asegurable.
El interés asegurable tiene mucha importancia porque constituye el objeto del contrato, su
existencia es esencial para legitimar el contrato e impedir que degenere en una apuesta: es la
medida de la indemnización.
Debe determinarse de manera precisa y enunciarse en la póliza. Pueden concurrir varios intereses idénticos o distintos y que se excluyan o delimiten
recíprocamente. Pueden ser:- Alternativos - Sucesivos - Complementarios Pueden coexistir varios intereses sobre un bien. El bien puede pertenecer a varios
interesados, o varias personas pueden tener distintas clases de intereses sobre él. Si varias personas son titulares del mismo interés, cada uno puede asegurar su parte o la totalidad, por todos, o su parte a nombre propio, y por los demás, en su nombre y cuenta.
Los intereses pueden ser neutrales (que no se opongan ni excluyan, uno indiferen- te para el otro).
No existen intereses eventuales (inciertos, condicionados, dudosos, suspensos). El interés pertenece a uno u a otro, pero pertenece a alguien, y esa pertenencia indicará quién es el perjudicado en caso de siniestro.
Licitud: debe ser legítimo. El riesgo es asegurable y los hechos en sí no violan la ley, la ilegalidad
o inmoralidad resulta del interés, así en el seguro contra incendio de casas, para el juego
prohibido, o el buque destinado al contrabando. Pero es lícito asegurarse contra el acto ilícito
ajeno y las consecuencias ilícitas de los delitos culposos propios, incluso por culpa grave si así
se pacta.
En el seguro de personas la ley ha suprimido el interés, lo ha reemplazado por el consentimiento
del tercero, cuando se asegura su vida.
Forma. Prueba.
Forma: El contrato se instrumenta en una póliza que normalmente se extiende en un solo ejemplar. La ley
de seguros establece que este contrato sólo puede probarse por escrito, pero se admitan los demás
medios de prueba si existe principio de prueba por escrito.
Requisitos de la póliza: La ley admite la instrumentación por la póliza que el asegurador entrega al
asegurado y dispone que debe estar debidamente firmada por el asegurador, con redacción clara y
fácilmente legible. Esta exigencia atiende a uno de los aspectos más delicados del seguro: la redacción de
la póliza. El asegurado se encuentra en este aspecto en una situación de desventaja, ya que se le impone
una póliza referida a un contrato de técnica económico-jurídica, sumamente compleja, y en cuya redacción
no ha intervenido. Por ello se resuelve uniformemente en la jurisprudencia que toda cláusula ambigua u
oscura del contrato es interpretada en contra del asegurador.
Clasificación. Reaseguros. Primas.
Clasificación: la ley los clasifica en:
1. Seguros de daños patrimoniales: cubren el Interés (por eso se los denomina también seguros de interés) que una persona puede tener respecto de una cosa o de un derecho determinado (por ej. el interés del propietario respecto de su casa, que no se la destruya con un incendio, o que le roben determinados objetos, o que se reparen daños sufridos en un accidente de tránsito a su vehículo). Este seguro también comprende el interés que pueda tener respecto del patrimonio en general, para el caso que éste pueda verse gravado por una obligación, nacida de alguna circunstancias que generen responsabilidad por ej. un accidente de tránsito sito contra un tercero, por ello se llama seguro de responsabilidad civil.
2. Seguros de personas: Presentan dos variedades: a. Los seguros de vida, relativos a la duración de la vida humana, que constituye el eje sobre
el cual giran (pudiendo darse tanto bajo la forma de seguro para el caso de ocurrir el fallecimiento del asegurado, como también para la hipótesis de que éste sobreviva determinado lapso, e incluso formas mixtas comprensivas de ambos casos) y
b. Los seguros cuyo funcionamiento no está vinculado a la duración de la vida del asegurado sino a sucesos o accidentes que puedan provocar un daño en la salud, en la integridad física o la pérdida de la vida (seguros de accidentes personales).
Reaseguros: La doctrina mayoritaria, la doctrina y la jurisprudencia se inclinan por aceptar que el
reaseguro es una operación de seguro, y la legislación parece coincidir, cuando autoriza al asegurador a
asegurar a su vez, los riesgos asumidos, aunque continuando como único obligado respecto del tomador
del seguro.
Se ha definido al tratado de reaseguro como "el contrato en el que se establecen y regulan los seguros que
se reaseguran, estableciendo la cuantía y las condiciones de la cesión, el procedimiento para liquidar los
futuros siniestros, las reservas que se constituirán, la eventual formación de depósito de garantía, la
participación del reasegurado en los beneficios del reasegurador, en su caso, y el procedimiento para
regular las relaciones del crédito y deuda recíproco, y su duración".
Los contratos de reaseguros, pueden ser de carácter facultativo u obligatorio.
1. Facultativo: El reasegurado tiene la facultad de reasegurar, y el reasegurador tiene la facultad de aceptar o no; o también reasegurar parcialmente.
2. Obligatoria: Otorga una seguridad al asegurado frente a una posible insolvencia del asegurador.
Otras figuras también son:
► Coaseguro: la cobertura de un riesgo se comparte entre dos o más aseguradores,
estableciéndose una relación contractual entre cada coasegurador y el asegurado;
► Infraseguro :es cuando el valor que el asegurado ha atribuido al bien o bienes asegurados
en una póliza resulta inferior al que realmente tienen;
► Sobreseguro: es cuando el interés asegurable, está asegurado por un valor superior al
real.
La empresa de seguro. Control del estado.
La ley que regula la actividad de las empresas de seguro es la 20.019: Art. 1: El ejercicio de la actividad aseguradora y reaseguradora en cualquier lugar del territorio de la Nación, está sometido al régimen de la presente ley y al control de la autoridad creada por ella. Art. 2: Sólo pueden realizar operaciones de seguros:
o Las sociedades anónimas, cooperativas y de seguros mutuos; o Las sucursales o agencias de sociedades extranjeras de los tipos indicados en el inciso
anterior; o Los organismos y entes oficiales o mixtos, nacionales, provinciales o municipales.
Autorización previa. La existencia o la creación de las sociedades, sucursales o agencias, organismos o entes indicados en este artículo, no los habilita para operar en seguros hasta ser autorizados por la autoridad de control. Art. 4: Los organismos y entes oficiales se hallan sujetos a las disposiciones de esta ley cuando operen en seguro o reaseguro, observándose en el caso de este último lo prescripto por el régimen legal vigente. Se deben organizar con autarquía funcional y financiera. Si no tienen por objeto exclusivo celebrar esas operaciones, establecerán una administración separada con patrimonio propio de gestión independiente. Art. 5º: Las sucursales o agencias a que se refiere el artículo 2º, inciso b) (sociedades extranjeras), serán autorizadas a ejercer la actividad aseguradora en las condiciones establecidas por esta Ley para las sociedades anónimas constituidas en el país, si existe reciprocidad según las leyes de su domicilio. Estarán a cargo de uno o más representantes con facultades suficientes para realizar con la autoridad de control y los terceros todos los actos jurídicos atinentes al objeto de la sociedad, y estar en juicio por ésta. El representante no tiene las facultades de ampliar o renunciar a la autorización para operar en seguros y de transferir voluntariamente la cartera, salvo poder expreso. Art. 7: Las entidades a que se refiere el artículo 2º serán autorizadas a operar en seguros cuando se reúnan las siguientes condiciones:
a) Se hayan constituido de acuerdo con las leyes generales y las disposiciones específicas de esta ley; b) Tengan por objeto exclusivo efectuar operaciones de seguro, pudiendo en la realización de ese objeto disponer y administrar conforme con esta ley, los bienes en que tengan invertidos su capital y las reservas. Podrán otorgar fianzas o garantizar obligaciones de terceros cuando configuren económica y técnicamente operaciones de seguro aprobadas. Los organismos y entes oficiales se ajustarán a lo dispuesto por el artículo 4º;
Demuestren la integración total del capital mínimo a que se refiere el artículo 30; Sociedades extranjeras. Acompañen los balances de los últimos cinco (5) ejercicios de la casa matriz, cuando se trate de
sociedades extranjeras; Tengan la duración mínima requerida según la naturaleza de la rama o ramas de seguros a
explotarse; Se ajusten sus planes de seguro a lo establecido en los artículos 24 y siguientes; Haga conveniente su actuación el mercado de seguros. La resolución denegatoria de la
autorización por las causales señaladas en los incisos a) a f), da lugar a recurso judicial conforme al artículo 83.
El domicilio de las entidades autorizadas será el fijado en el acto de su autorización para operar, y subsistirá como constituido, a todos sus efectos, hasta que se establezca otro.
Art. 8: Las entidades que se constituyan en el territorio de la Nación con el objeto de operar en seguros, así como las sucursales o agencias de sociedades extranjeras que deseen operar en seguros en el país, sólo podrán hacerlo desde su inscripción en el Registro Público de Comercio de la jurisdicción de su domicilio. Dicha inscripción sólo procederá cuando estando conformado el acto constitutivo por la autoridad de control que corresponda, según el tipo societario o forma asociativa asumida, la Superintendencia de Seguros de la Nación haya otorgado la pertinente autorización para operar de acuerdo con el artículo anterior. Art. 30: La autoridad de control establecerá con criterio uniforme y general para todos los aseguradores sin excepción, el monto y las normas sobre capitales mínimos a que deberán ajustarse los aseguradores que se autoricen o los que ya estén autorizados. Las sucursales o agencias de sociedades extranjeras deberán tener y radicar en el país fondos equivalentes a los capitales mínimos exigidos a los aseguradores constituidos en él.
Productor de seguros:
Agentes de Seguro
Estos intermediarios, a quienes se denomina "agentes de seguro", "productores de seguro" o
"asesores de seguros", pueden ser personas físicas o bien asumir formas de personas jurídicas.
Su misión principal consiste en acercar a quienes necesitan asegurar su vida o sus bienes, a la
empresa de seguro que puede brindarle las coberturas requeridas.
Su misión no es simplemente de venta, sino que también brindan asesoramiento técnico a los
asegurados, y además, cumplen funciones complementarias del contrato de seguro, como por
ejemplo: cobro de primas, recepción de siniestros, etc..
Como podemos apreciar, se trata de verdaderos auxiliares del comercio, que intermedian en el
mercado asegurador. Pueden agruparse en dos tipos, según estén o no formalmente relacionados
con una empresa de seguros:
- Los agentes de seguro
- Los corredores libres.
Tenemos también
El agente institorio, es aquel que tiene facultades otorgadas por el asegurador, para actuar
en su nombre y representación, y se aplican las reglas del mandato (art.. 54 L.S. y art. 221 y
s.s. del Co. Com.).
El Agente no institorio, denominado productor o agente de seguro, sólo está facultado para
realizar actos materiales de intermediación, aunque con la posibilidad de ejecutar algún acto
jurídico aislado, como podría ser el cobro de la prima. Puede aceptar el pago de la prima si
se halla en posesión de un recibo del asegurador (art. 53 L.S.).
- Efectos de la apariencia: Esta compleja actividad del agente no institorio es lo que genera en la
práctica, situaciones de apariencia que han debido ser solucionadas por la jurisprudencia, por
cuanto la ley no contenía previsiones específicas sobre el particular. Por ello, en algunos casos, la
jurisprudencia ha responsabilizado al asegurador por los actos del agente carente de
representación, cuando las características del caso así lo indicaban , ya que no puede afectar al
tomador que ha pagado en término. En el ámbito del seguro es común esta apariencia tolerada,
pues a menudo forma parte del esquema comercial de la actividad.
Corredores de Seguro: Distinto es el caso del corredor de seguro, cuya actividad no está regulada
por la ley 17.418, por no ser sino una figura análoga a la del corredor, tratada en el Cód. de Com.
El Corredor de Seguro, no presenta la característica principal que distingue al Agente de
Seguro cual es la vinculación con el asegurador de una manera estable y una relación de
colaboración que puede ser autónoma o dependiente.
El Corredor, normalmente media entre las partes sin representar a ninguna de ellas en
particular, ni estar ligado por relaciones de colaboración o dependencia.
Resultando la actuación de este intermediario una hipótesis no usual en las modalidades de la
plaza aseguradora, el estudio de esta figura no se ha profundizado en el derecho de seguros.
Esta característica de no representación que tiene el corredor, ha llevado a afirmar que la
recepción de la propuesta que luego transmite al asegurador, no obliga a este último, pues el
contrato recién se forma cuando la propuesta es aceptada por el asegurador; que el pago de la
prima que recibe del asegurado, no puede considerarse un pago hecho al asegurador, etc..
