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1 UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA SECCIONAL CALI. Facultad de Derecho y Ciencia Políticas. Programa de Derecho. Trabajo de Grado para optar el título de: Abogado LA PRENDA DE ACCIONES EN COLOMBIA Presentado por. JUAN SEBASTIÁN DAZA FERNÁNDEZ COD: 1070247 Santiago de Cali, Colombia 2.012
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1
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA SECCIONAL CALI.
Facultad de Derecho y Ciencia Políticas.
Programa de Derecho.
Trabajo de Grado para optar el título de:
Abogado
LA PRENDA DE ACCIONES EN COLOMBIA
Presentado por.
JUAN SEBASTIÁN DAZA FERNÁNDEZ
COD: 1070247
Santiago de Cali, Colombia
2.012
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TABLA DE CONTENIDO
Capítulo I
LA PRENDA CIVIL……………………………………………………………..…………6
CARACTERÍSTICAS…………………………………………………………..…………9
Contrato Nominado………………………………………………………………..…….9
Contrato Unilateral………………………………………………………………………9
Contrato Gratuito……………………………………………………………………….10
Contrato Accesorio…………………………………………………………………….10
Contrato Indivisible…………………………………………………………………….11
Recae sobre bienes muebles……………………………………………………...…11
Contrato Consensual…………………………………………………………………..12
Contrato Real……………………………………………………………………………12
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO…………….….12
Derechos del acreedor prendario…………………………………………………..12
Derecho de retención…………………………………………………………..……..12
Derecho a Ejercer acciones para la protección de la cosa…………………….14
PERSECUCIÓN, DERECHO DE VENTA Y DERECHO DE PREFERENCIA...…..14
Derecho de persecución………………………………………………………………15
Derecho de venta……………………………………………………………………….15
Derecho de Preferencia………………………………………………………………..15
OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDAR……..……………………………….15
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO……………….……16
Derechos del deudor…………………………………………………………………...16
Obligaciones del deudor……………………………………………………………….17
Entregar la cosa al acreedor………………………………………………………….17
ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO DE PRENDA………………………18
Capacidad………………………………………………………………………………..18
Consentimiento Libre de vicios……………………………………………………...18
Error de hecho sobre la especie del acto o el objeto……………………………19
3
Error de hecho sobre la calidad del objeto………………..………………………19
Error sobre la persona………………………………………………………………..19
Causa lícita………………………………………………………………………………20
Objeto lícito……………………………………………………………………………...20
ELEMENTOS DE EXISTENCIA DEL CONTRATO DE PRENDA........................21
Personales……………………………………………………………………………….21
Reales…………………………………………………………………………………….22
Formales…………………………………………………………………………………22
PERFECCIÓN DEL CONTRATO DE PRENDA CIVIL……………………...………22
TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE PRENDA CIVIL…………………………….23
Mutuo acuerdo entre las partes…………………………………………………….23
LEGISLACIÓN
COMPARADA……………………………………………...……………………………24
La prenda en Chile…………………………………………………………………….24
Capítulo II
LA PRENDA COMERCIAL…………………………………………………………….27
CARACTERÍSTICAS DE LA PRENDA COMERCIAL Y LA PRENDA CIVIL...….27
Prohibición del empeño de la cosa ajena………………………………………...31
Exigibilidad……………………………...………………………………………………31
PRENDA CON TENENCIA……………………………………………………………..32
OBLIGACIÓN DE PAGAR LOS GASTOS DE CONSERVACIÓN DE LA
COSA Y DERECHO DE RETENCIÓN………………………………………………...34
Prescripción de la acción…………………………………………………………….35
PRENDA SIN TENENCIA DEL ACREEDOR…………………………………………36
Formalidades y oponibilidad………………………………………………………….37
Contenido del contrato…………………………………………………….…………..37
OBLIGACIÓN Y RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR………………………………39
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Capítulo III
LA PRENDA DE ACCIONES EN COLOMBIA…………………………………….…41
LAS SOCIEDADES EN COLOMBIA……………………………………………….….41
SOCIEDAD COLECTIVA…………………………………………………………….….42
SOCIEDAD EN COMANDITA…………………………………………………….…….42
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA………………………….….……..43
SOCIEDAD ANÓNIMA…………………………………………………………………..44
SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA. S. A. S. (LEY 1258 DE 2008)…….46
LAS ACCIONES………………………………………………………………………….47
FORMA DE PRESENTACIÓN DE LAS ACCIONES…………………………………49
Títulos nominativos…………………………………………………………………….49
Escritura pública………………………………………………………………………...49
DERECHO QUE CONFIEREN LAS ACCIONES……………………………………..50
Derecho a voz y a voto…………………………………………………………………51
Derecho a los dividendos……………………………………………………………..52
Derecho de opción preferente…………………………………………………….….53
Derecho a negociar libremente las acciones………………………………….…..54
Derecho de información………………………………………………..………….…..55
PRENDA SOBRE ACCIONES……………………………………………………….…55
ACCIONES NO SUSCEPTIBLES DE SER DADAS EN PRENDA…………………58
CONSTITUCIÓN DE LA PRENDA SOBRE ACCIONES…………………..…….….60
Traspaso de las acciones gravadas con prenda……………………….………....62
ANALSIS DE LOS DERECHOS ACCIONARIOS EN LA PRENDA………………..72
El usufructo de la acción prendada……………………………………………….....74
DERECHO COMPARADO………………………………………………………………76
Prenda de acciones en Ecuador……………………………………………………...76
Prenda de acciones en Argentina……………………………………………………77
5
INTRODUCCION
Mediante el estudio de la prenda civil y sus características, se busca adentrarse en
el tema de la prenda comercial y tomando estos puntos como objetivitos
específicos, se aborda el estudio de los derechos y obligaciones del acreedor y
deudor prendario.
teniendo en cuenta que una transacción prendaria en Colombia es el acto
mediante el cual se pretende dar seguridad a una negociación, poniendo como
garante una cosa mueble, se estudiaran en este trabajo de investigación los
elementos de validez del contrato de prenda, tales como: capacidad:
consentimiento libre de vicios; error de hecho sobre la especie del acto o el objeto;
error de hecho sobre la calidad del objeto: error sobre la persona, al igual que los
elementos de existencia del contrato de prenda.
Posteriormente se abordara el tema de las sociedades y particularmente de
sociedad anónima, puesto que son el tipo societario con mayor impacto
económico y social en Colombia, y sus disposiciones legales se hacen extensivas
a las demás sociedades que se rigen por acciones, Por cuanto debido a sus
características accionarias facilitan el crecimiento del capital y de la industria en
este país. Este tipo societario está diseñado para empresas de gran magnitud, en
las cuales intervienen generalmente un gran número de asociados, con un capital
verdaderamente significativo, además de ser una gran fuente de empleo.
para el estudio de la prenda de acciones se resaltaron temas estructurales tales
como los derecho que confieren las acciones y la constitución de la prenda sobre
acciones terminando en el análisis de los derechos accionarios en la prenda, ello
con el ánimo de entender las negociaciones que se realizan dentro de la
cambiante legislación comercial en Colombia.
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Capítulo I
LA PRENDA CIVIL
En la Legislación Colombiana, se ha definido el contrato de prenda, en el Código
Civil así: “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama prenda. El
acreedor que la tiene se llama acreedor prendario. (Artículo 2409)”. Y es apenas
lógico el sentir del Legislador por cuanto lo que se busca es garantizar el pago de
una obligación y lo que comporta el negocio jurídico es la satisfacción de un
crédito, siendo la prenda un instrumento que obliga al deudor a cumplir con la
obligación pactada.
En el ámbito jurídico y la práctica comercial se entiende la prenda como un
contrato mediante el cual se entrega una cosa mueble a un acreedor para
seguridad de su crédito, es decir, el mueble garantiza el pago del crédito.
No obstante es válido señalar que la concepción de prenda del Legislador en
materia Civil ha venido a ser desarrollada pues la misma fue originalmente creada
como una figura jurídica que implica el desplazamiento físico del bien dado en
garantía, por lo cual el contrato como tal ha sufrido variaciones, de modo que en
la Legislación Comercial se haya dado paso a la aparición de otros tipos de
prenda que se tratarán con posterioridad, especialmente la conocida como
“Prenda Sin Tenencia o sin desplazamiento", en la cual el constituyente de la
prenda continua con la tenencia de la cosa pero ella no deja de ser garantía para
el pago de la obligación. (Artículo 1207 Código de Comercio Colombiano). Estas
variaciones del contrato de prenda no solo se han dado en la legislación
Colombiana, pues países como Argentina y Chile, a partir de la noción de contrato
de prenda civil han venido a crear y regular igualmente en los respectivos Códigos
de Comercio las prendas sin desplazamiento o con registro.
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Se opina que esta regulación tanto Legal, como Jurisprudencial fue y sigue siendo
necesaria en la medida en que la complejidad de las relaciones jurídicas del
mundo moderno exigen la aparición de nuevas figuras, que continúan basándose
en la definición y en el concepto primigenio de prenda, esto es, en imprimirle a un
bien la categoría de garantía para el pago de una obligación.
Sobre la prenda (González, 1983), se considera que “es un derecho real accesorio
de garantía del cumplimiento de una obligación, que recae únicamente sobre
muebles, por el cual el acreedor pignoratario (acreedor prendario) tiene un poder
de hecho actual y efectivo sobre la cosa pignorada ya sea que la tenga en su
poder a título de mera tenencia (prenda clásica o con tenencia del acreedor) o no
la tenga en su poder sino que el deudor conserva su tenencia”. (p.242). Frente a
esta definición se considera que aunque el concepto del autor es muy amplio en
la medida en que se refiere tanto a la prenda civil como a la comercial, resulta
acertado, ya que efectivamente le da a la prenda la connotación de un contrato de
garantía, que en últimas faculta al acreedor para perseguir el bien e incluso, para
retenerlo en ciertos eventos con el objetivo de pagarse de manera preferente con
el producto de la venta del mismo en pública subasta (remate) en el caso que el
deudor prendario haya incumplido la obligación y ello concuerda perfectamente
con lo estipulado en el Código Civil Colombiano (artículos 2421 y 2422).
También se ha conceptuado la Prenda como un “Derecho real de garantía
consistente en la transmisión de la posesión de la cosa al acreedor o un tercero,
para garantizar el cumplimiento de una obligación”. La prenda. (1999). En el
Diccionario Jurídico Espasa (pp. 779-780). Madrid: Espasa Calpe, S.A. Al respecto
se colige que esta tesis es eminentemente civilista, dado que traduce en una
entrega física o un desplazamiento físico de la cosa dada en garantía tal como lo
previó el legislador en el Código Civil, excluyendo por tanto cualquier otro tipo o
forma de garantía que no sea la de tenencia material de la cosa en manos del
acreedor.
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La prenda como tal para otros autores tiene diferentes acepciones, por un lado “la
cosa mueble entregada al acreedor en garantía de una obligación; en segundo
lugar el mismo derecho real que se constituye a favor del acreedor mediante la
obtención de la posesión de una cosa mueble, y, finalmente, el mismo contrato de
donde nace la garantía real de la prenda” (Valencia Zea & Ortiz Monsalve, 2001:
398).
Claramente se puede observar que es cierta la exposición que sobre la prenda
hacen estos doctrinantes, es por ello que el ordenamiento Civil Colombiano en el
Capítulo II, del Libro II, hace la diferencia entre los derechos reales y los derechos
personales (artículos 665 y 666) : Los derechos reales son aquéllos en los cuales
su titular o sujeto activo tiene un poder directo, una potestad sobre una cosa, de
manera inmediata, sin intermediario alguno y produce efectos erga omnes, en
tanto que los Derechos personales o créditos “…son los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la
ley, han contraído las obligaciones correlativas…”( artículo 666). Se puede decir
entonces que los derechos reales son los que en forma directa y excluyente se
tienen sobre una cosa para obtener su mejor provecho lícito sin respecto de
determinadas personas.
De los anteriores sentidos dados al concepto de prenda por parte de algunos
doctrinantes, de su regulación en la legislación civil, y de la misma práctica
jurídica, se puede concluir que la prenda civil, como tal reviste una gran
importancia en los ámbitos jurídico, social y económico, pues además de implicar
una garantía real para el pago de las obligaciones, es el punto de partida para el
nacimiento de otros contratos o modalidades, valga decir, variaciones, de la
prenda que han llevado a incrementar las posibilidades de acceso de los deudores
a bienes y créditos, han fomentado la agilidad en las negociaciones y la
transparencia en las mismas y han propiciado el desarrollo legislativo de contratos
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adaptados a las necesidades de las transacciones jurídicas y económicas
modernas.
CARACTERÍSTICAS
Como se expuso con anterioridad, el contrato de prenda civil es real, por cuanto
para su perfeccionamiento se requiere la entrega de la cosa mueble al tenedor
prendario, lo que conlleva a la constitución de un derecho real que recae sobre el
bien mismo. Según expresa Pérez (1984) “es un derecho mueble; en cuanto se
compromete el porvenir de un elemento del patrimonio del deudor, se limita el
derecho de este y se requiere para constituirla las mismas facultades que para
enajenar, es un acto de disposición. Finalmente es indivisible (p.247)”. Además de
lo ya manifestado en relación con las características del contrato de prenda, de
manera general la doctrina y la jurisprudencia han señalado las siguientes:
Contrato Nominado:
Partiendo del contrato nominado como aquel que se encuentra previsto y regulado
en la ley tanto en su denominación como en sus características, se tiene que el
contrato de prenda es nominado en la medida en que el ordenamiento Civil
Colombiano lo regula en sus Artículos 2409 a 2431.
Contrato Unilateral:
El contrato unilateral es aquél que implica obligaciones solo para una parte. De
conformidad con el Código Civil, la prenda civil es un contrato unilateral en la
medida en que sólo nacen obligaciones para una de las partes, esto es, el
acreedor, dado que debe devolver la cosa dada en prenda. Diferente del contrato
de Prenda Comercial regulado por el Código de Comercio en el TÍTULO IX en
los Artículos 1200 a 1220, (Secretaria del Senado de Colombia. Código de
10
Comercio. Extraído el día 31 de enero de 2012 de la Página Web:
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_comercio_pr0
37.html) que resulta ser un Contrato Bilateral o Sinalagmático Imperfecto, dado
que aunque en principio nace a la vida jurídica como unilateral y solo está obligada
una de las partes, en la práctica puede ocurrir que la que no estaba obligada
termine obligándose por circunstancias posteriores, generándose finalmente
derechos y obligaciones para ambas partes y transformándose en bilateral. En
este orden de ideas, el contrato de prenda civil es unilateral en tanto que el de
prenda comercial es Sinalagmático o Bilateral imperfecto.
Contrato gratuito:
Este tipo de contrato conlleva a que sólo una de las partes reciba utilidad,
soportando la otra el gravamen. Como resultado de la característica de la
unilateralidad el contrato de prenda civil resulta en principio gratuito o de
beneficencia, ya que solo una de las partes recibe utilidad soportando la otra el
gravamen. No obstante en este punto se puede concluir que en la práctica, el
contrato de prenda en general, resulta ser oneroso al percibir ambas partes
utilidad en la celebración del mismo.
Contrato Accesorio:
El contrato accesorio es aquél que depende de un contrato principal. Así lo ha
definido el Código Civil Colombiano en su Artículo 1499: “El contrato es principal
cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio,
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de
manera que no pueda subsistir sin ella.” De otro lado, el mismo Código le dio la
característica de accesorio a la prenda en el Artículo 2410 al exponer “Naturaleza
accesoria de la prenda: El contrato de prenda supone siempre una obligación
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principal a que accede.” El contrato de prenda es pues, un contrato accesorio o
de garantía para el cumplimiento de una obligación principal por definición legal.
Contrato Indivisible:
En tanto se mantenga la obligación principal se mantendrá la obligación accesoria
de garantía. Esta característica está contenida en el Artículo 2430 del Código Civil
que establece: “La prenda es indivisible. En consecuencia el heredero que ha
pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte de la
prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el
heredero que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir la prenda, ni aún
en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados.” En este punto es
pertinente indicar que el legislador al prever la característica de la indivisibilidad no
hizo otra cosa que reforzar la accesoriedad de la prenda y su naturaleza garante,
aunado a que como se expuso previamente, la idea original de la prenda es que
ella en si misma implique el desplazamiento físico de la cosa de modo que pese a
existir pagos parciales de la obligación principal no pueda exigirse la devolución
parcial de la cosa, lo cual de ocurrir, podría incluso atentar contra la integridad de
la garantía misma.
Recae sobre bienes muebles
En tratándose de la Prenda, el Artículo 2409 del mismo código expresamente
señala que este contrato recae sobre cosas muebles.
El artículo 655 del Código Civil expone que son muebles las cosas que pueden
transportarse de un lugar a otro. No obstante, el mismo Código Civil ha expuesto
como excepción la hipoteca de las naves, pues pese a tratarse de bien mueble, el
contrato a celebrar entre las partes no es el de Prenda sino el de Hipoteca,
(Artículo 2443 inciso 2). Por otra parte, en la práctica, es clara la posibilidad de
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dar en prenda créditos, que si bien no son cosas materiales, sino incorporales, ya
tienen regulación legal en nuestro Código de Comercio en el Artículo 2414.
Contrato Consensual
El Contrato de Prenda es consensual, desde el punto de vista del consentimiento
de las partes, ya que requiere de la aquiescencia de deudor y acreedor para su
celebración.
Contrato Real
Un contrato es real, cuando para su perfeccionamiento la ley exige la entrega de
la cosa. Esta característica es propia de la prenda con desplazamiento o tenencia
y tiene soporte legal en el Artículo 2411 del Código que consagra: “Este contrato
no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO.
Derechos del acreedor prendario.
El principal derecho y del cual se desprende la prenda misma es el derecho a que
se le entregue al acreedor el bien mueble afectado por la garantía prendaria, es
decir, la tenencia de la cosa, directamente a él o a un tercero según lo convengan
las partes.
Derecho de retención.
Implica para el acreedor una facultad conforme la cual la cosa dada en prenda
permanezca bajo su tenencia en tanto siga vigente en todo o en parte la obligación
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principal. El Artículo 2421 del Código Civil consagra que el deudor no puede
reclamar la restitución de la prenda, en todo o parte, si aún se encuentra
pendiente de pago la obligación, incluidos los gastos en que haya incurrido el
acreedor para la conservación del bien y los perjuicios que le haya ocasionado la
tenencia.
Ahora bien, es posible ejercer el Derecho de Retención, cuando antes de haberse
satisfecho la totalidad de la obligación principal, las partes acuerdan hacer
extensiva la prenda a otras obligaciones. Esta posibilidad debe ocurrir pues por
expresa convención entre las partes, y únicamente antes de haber satisfecho,
pagado o extinguido la obligación principal, valga decir, la inicial, toda vez que por
expresa prohibición del Código Civil, “las prendas e hipotecas de la obligación
primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor
convengan expresamente en la reserva (artículo 1701, C.C)”.
No obstante, la ley ha previsto en el Artículo 2426 del Código Civil que el acreedor
pueda hacer uso de su derecho de retención frente al mismo deudor y por otros
créditos, cuando las obligaciones contraídas por el deudor sean posteriores a la
obligación que originó la prenda, sean ciertas, líquidas y se hayan hecho exigibles
antes de la solución o pago total de la obligación anterior.
Pese a lo anterior, y aun existiendo otros créditos contraídos por el deudor aun no
pagados o satisfechos, cuando el deudor vendió la cosa a un tercero o le ha
conferido un título oneroso para el goce o tenencia de la cosa, el derecho de
retención no es oponible por parte del acreedor frente a los terceros, pues en este
caso el tercero que adquirió el bien o el derecho está facultado para pedirle al
acreedor la entrega de la cosa pagando la obligación primigenia. (Artículo 2429,
C.C).
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Derecho del acreedor de percibir, recibir y hacer suyos, los intereses que
produzca la cosa y los frutos:
El artículo 2428 del Código indica que si bien, el acreedor está obligado a restituir
la prenda junto con sus aumentos, es igualmente factible que tales frutos se
imputen al pago de la deuda.
Derecho de servirse de la cosa siempre que medie consentimiento del deudor (Art.
2420 del C.C).
Derecho de reembolso de los gastos hechos con motivo de la conservación de la
cosa dada en prenda.
Derecho a Ejercer acciones para la protección de la cosa.
El acreedor puede ejercer las acciones que le competan originalmente al deudor a
fin de reclamar o proteger la cosa contra terceros, por cuanto de manera indirecta
el daño de la cosa afecta la garantía para el pago de la obligación. En este punto
vale indicar que el Acreedor Prendario tiene el Derecho de ejercer la acción de
recobro de tenencia de la cosa objeto de la prenda (artículo 2418 C.C), contra
cualquier persona, incluyendo al deudor mismo en el evento que éste o un tercero
le hubiere despojado de la cosa.
PERSECUCIÓN, DERECHO DE VENTA Y DERECHO DE PREFERENCIA:
Estos tres derechos están íntimamente ligados, en la medida en que facultan al
acreedor para ejecutar al deudor prendario y llevar a pública subasta el bien
gravado, y que al momento de efectuar el pago por vía de remate, se cancele con
preferencia el crédito del acreedor prendario.
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Derecho de persecución.
Permite al acreedor la facultad de perseguir judicialmente la cosa donde quiera
que se encuentre y en consecuencia, iniciar la ejecución para el pago de la
obligación aún cuando el bien haya sido enajenado por su dueño. El acreedor
puede ejecutarlo de todos modos, siguiendo la prenda en manos de su nuevo
dueño.
Derecho de venta.
El artículo 2422 del Código Civil consagra la facultad que tiene el acreedor de
pedir que el bien objeto de prenda sea rematado dentro de un escenario judicial
para el pago de la obligación insatisfecha. Para ello se hará necesario adelantar
la correspondiente ejecución a fin que con el producto se le pague el crédito o en
caso de no haber postores, se le adjudique el bien hasta concurrencia de su
crédito.
Derecho de Preferencia.
Es el que le permite al titular del derecho real, en este caso al acreedor prendario,
para se le sea satisfecho, valga decir, pagado su crédito en primer lugar, con
relación a cualquier otro titular del derecho.
La preferencia, está prevista en el Código Civil en los artículos 2493, 2494 y 2497,
en los cuales se ha establecido que las causas para la preferencia del pago son
solamente el privilegio y la hipoteca. Así, entra a categorizar los créditos como de
primera, segunda, tercera, cuarta y quinta clase, para concluir que gozan de
privilegio para el pago, los créditos de primera, segunda y cuarta clase.
Tratándose de la prenda, hace parte de los créditos de segunda clase, (Art. 2497
C.C) lo cual significa, que habiendo acreedores con mejor derecho (los de primera
clase), una vez pagadas sus acreencias, entrará a cancelarse lo adeudado al
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acreedor prendario (segunda clase), y en caso de no existir acreedores de primera
clase, se pagará en primer lugar al prendario por encima de cualquier otro tipo de
acreedor.
OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO.
El acreedor está obligado a devolver la cosa dada en prenda una vez esté
satisfecha en su totalidad la obligación principal garantizada, incluidos los otros
intereses. (Art. 2426 C.C)
El acreedor está obligado a restituir la prenda junto con los aumentos que haya
recibido. (Art. 2428 C.C)
No puede retener la cosa con el fin de garantizar otra obligación diferente de las
amparadas con la prenda. (Art. 2426 C.C)
El acreedor está obligado a responder por la conservación y el estado normal de la
cosa dada en prenda. Se obliga pues, por la pérdida o deterioro del bien durante
el tiempo en que está bajo su tenencia y responde de los deterioros que la prenda
haya sufrido por su hecho o culpa. (Art.2419 C.C)
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO.
Derechos del deudor.
Conservar su derecho de propiedad sobre la cosa mientras no sea ejecutada.
El deudor tiene el derecho de solicitar la restitución de la cosa en caso de abuso
por parte del acreedor.
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El deudor tiene el derecho de defender el bien dado en prenda frente a un tercero,
y aún estando la cosa bajo la tenencia del acreedor.
El deudor tiene derecho a pedir la restitución de la cosa una vez efectuado el pago
total de la o las obligaciones amparadas con la prenda, así mismo, en caso de
haber transferido de manera onerosa la propiedad de la cosa a favor de un
tercero, y previo el pago de la obligación primigenia.
Existe la facultad para el deudor de solicitar al acreedor que le permita reemplazar
la prenda por otra.
En tanto no se haya rematado y adjudicado el bien dado en garantía en un
escenario judicial, puede el deudor pagar la totalidad de la deuda, incluyendo los
gastos procesales en que se haya incurrido en el proceso. (Art. 2424 C.C).
Obligaciones del deudor.
Una de las características del contrato de prenda civil, es que en principio resulta
ser unilateral, pues como tal, solo reporta para el acreedor prendario la obligación
de restituir la cosa dada en prenda una vez se encuentre extinguida o satisfecha
totalmente la obligación amparada. Sin embargo, y de manera excepcional se
coligen para el deudor las siguientes obligaciones:
Entregar la cosa al acreedor.
No reclamar la restitución hasta que se pague la deuda
Pagar al acreedor o indemnizarle de los gastos de conservación de la cosa.
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ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO DE PRENDA.
a). Capacidad.
b). Consentimiento exento de vicios.
c). Causa Lícita.
d). Objeto Lícito.
Capacidad:
Como todo contrato, tanto acreedor como deudor deben ser capaces para
celebrar la prenda, de lo contrario el contrato estará viciado de nulidad absoluta o
relativa según el tipo de incapacidad del contratante. Adicionalmente, la norma
civil en el artículo 2412 indica como exigencia respecto de la prenda, que quien
empeñe debe tener capacidad para enajenar la cosa, es decir que no basta tener
únicamente la capacidad de ejercicio. Se debe recordar que para poder a su vez
enajenar, se hace necesario que el bien exista, no esté prohibida la enajenación,
sea comerciable y determinado.
Consentimiento Libre de vicios.
De acuerdo a lo establecido por el Código Civil, “Los vicios de que puede adolecer
el consentimiento, son error, fuerza y dolo” (Articulo 1508). Es así como el contrato
de prenda en su formación misma debe estar libre de tales circunstancias, pues
aún existiendo consentimiento de las partes habría nulidad.
Frente al Error, el Código Civil (artículos 1510 a 1512) señala los siguientes:
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Error de hecho sobre la especie del acto o el objeto:
Se vicia el consentimiento cuando el error incide sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra o cuando el error recae sobre la identidad de la
cosa específica sobre la que se efectúa el contrato.
Error de hecho sobre la calidad del objeto:
Este tipo de error tiene a confundirse con el anterior, no obstante debe partirse de
una diferencia, el primero alude a la identidad de la cosa, es decir a la
individualización del objeto que le permite a las partes inferir que el contrato se
realiza con respecto a un bien determinado y no a otro, en tanto que el segundo
tipo de error apunta a la sustancia o calidad esencial del objeto, es decir, se sabe
que se contrata en relación con determinado e individualizado bien, pero se cree
que el mismo posee unas características o cualidades distintas de las que
realmente tiene.
Error sobre la persona:
El código señala expresamente que esta modalidad de error “no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal
del contrato (artículo 1512)”.
De otra parte, la Fuerza para que pueda ser considerada como vicio del
consentimiento, debe estar impregnada de una condición impuesta en la norma
civil y es que sino cuando ella sea “capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira
como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo
temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave. (Artículo 1513)”.
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En cuanto al Dolo, “no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las
partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado.
(Código Civil, Artículo 1515)”
Causa lícita:
La causa que deben tener tanto acreedor como deudor prendario para la
celebración y/o ejecución del contrato de prenda debe ser lícita, no puede ser
contraria a la ley, el orden público o las buenas costumbres.
Objeto lícito:
“Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación…
(Código Civil, Artículo 1519)” y en todo contrato prohibido por la ley. Como quien
empeña debe tener capacidad para enajenar la cosa, por ende empeñar lo que
está fuera del comercio, derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona, o empeñar cosas embargadas salvo que el juez autorice o el acreedor
consienta en ello, serán actos afectados de nulidad por objeto ilícito, ya que desde
el principio las partes deben tener la intensión de celebrar o ejecutar el contrato
de prenda sin contravención de la ley.
Por lo manifestado, se concluye que en relación con la prenda como contrato,
cuando se evidencie la existencia de causales de incapacidad relativa y/o de vicios
del consentimiento, sólo se producirá nulidad relativa del contrato, en tanto que la
incapacidad absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa producirán nulidad
absoluta y en consecuencia ésta será insaneable.
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ELEMENTOS DE EXISTENCIA DEL CONTRATO DE PRENDA.
De la revisión y estudio de la definición del contrato de prenda y del contenido de
las normas señalas en el Código Civil Colombiano, se puede concluir que para la
existencia de la prenda se hace necesario que estén presentes tres tipos de
elementos:
a). Personales.
b). Reales
c). Formales
Personales:
El contrato de prenda requiere de la participación por un lado, del acreedor
prendario, que resulta ser la persona a favor de quien se constituye la prenda, y
por otra parte, el deudor prendario, que es quien como garantía para el pago de
su obligación grava la cosa con prenda o dicho de otra manera, constituyente de la
prenda.
Lo anterior no es óbice para que un tercero, ajeno a la obligación principal que se
ampara y se vincula a acreedor y deudor, pueda también asegurar el pago o
satisfacción de la obligación mediante la pignoración de sus propios bienes. Es
decir, es posible que un tercero con sus bienes garantice deudas ajenas, siempre
que tenga libre disposición de sus bienes, o se halle legalmente autorizado para
hacerlo.
22
Reales:
Alude a los objetos, cosas, que en sí mismos pueden ser dados en prenda, que
conforme al Código Civil, deben tener como característica principal, ser Bienes
Muebles.
El Código Civil consagró además “PRENDA DE CRÉDITO. Se puede dar en
prenda un crédito, entregando el título, pero será necesario que el acreedor lo
notifique al deudor del crédito, consignado en el título, prohibiéndole que lo pague
en otras manos. Artículo 2414.” Pueden ser dados en prenda bienes propios o
ajenos para seguridad de la deuda.
Formales:
La prenda civil o con tenencia, requiere de la entrega de la cosa, así lo señala el
Código Civil “Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al
acreedor. (Artículo 2411)”.
PERFECCIÓN DEL CONTRATO DE PRENDA CIVIL
La prenda civil, como se ha expuesto, es un contrato real cuyo perfeccionamiento
se consuma con la entrega física de la cosa. Sin embargo, es claro que al
contrato de prende se le deben aunar los requisitos de existencia y validez
señalados por la ley, no obstante haber ocurrido la entrega de la cosa dada en
prenda. Como corolario de lo expuesto, se tiene que para el perfeccionamiento
del contrato de prenda civil no hay exigencia distinta que el desplazamiento físico
del bien mueble dado como garantía, a diferencia por ejemplo de la prenda sin
tenencia de que trata el Capítulo II del Código de Comercio Colombiano que dice
“El contrato de prenda de que trata este Capítulo podrá constituirse por
23
instrumento privado, pero sólo producirá efectos en relación con terceros desde el
día de su inscripción.(artículo 1208)”.
En resumen, la naturaleza misma del contrato de prenda civil, como contrato real,
indica que el perfeccionamiento opera por la entrega de la cosa.
TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE PRENDA CIVIL.
Las causales de terminación del Contrato de Prenda Civil se pueden relacionar
así:
Mutuo acuerdo entre las partes:
Código Civil Colombiano: “los contratos son ley para las partes. Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. (Artículo 1602)”
Declaratoria de nulidad del contrato: Código Civil Colombiano: “obligación de
declarar la nulidad absoluta. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por
el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo
pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la
ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la
ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria. (Artículo
1742)”.
Por vencimiento del Plazo estipulado por las partes.
Por acaecimiento de las causales de terminación previstas por las partes.
Por la destrucción completa de la cosa empeñada.
24
Por pasar la propiedad al acreedor a cualquier título, incluyendo haber sido
adquirida la cosa en pública subasta.
Por pérdida del dominio que sobre la cosa tenía el que la dio en prenda en virtud
del cumplimiento de Condición resolutoria.
LEGISLACIÓN COMPARADA.
La prenda en Chile
La prenda Civil en Chile con respecto a Colombia, tiene una regulación legal
exacta en cuanto a definición del contrato, ya que el artículo 2384 del Código Civil
Chileno reza que “por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa
mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama
prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.” (Art. 2409 Código
Civil Colombiano)
Hay distintos tipos de prenda en la legislación chilena: Prenda Civil, es la prenda
común, que se materializa cuando una persona entrega a otra una cosa en
garantía, para que la misma cosa le sea devuelta una vez que cumpla con la
obligación, no se requiere escritura pública.
Compraventa a Plazo con Prenda, emana de la Ley N° 4.702, consiste en que la
persona que compra una cosa y queda debiendo un saldo de precio, deja en
prenda la misma cosa que compró, sin entregarla al acreedor. Se inscribe en un
Registro especial de prenda en que queda constancia de ella a favor del acreedor.
No requiere de escritura pública, sólo documento privado firmado ante Notario.
Prenda Agraria, establecida por Ley 4.097, consiste en entregar los bienes
muebles en prenda, que tienen relación con la agricultura y corresponden a
25
deudas contraídas en negocios agrícolas. Esta prenda se inscribe en un Registro
especial del Conservador de bienes Raíces. No es necesaria escritura pública, es
suficiente un documento privado firmado ante Notario.
Prenda Industrial, normada por Ley 5.687, es aquella que se constituye sobre
especies o bienes muebles que tengan relación con las explotaciones industriales
y emanen de obligaciones contraídas en ese ámbito. No requiere de escritura
pública se puede formalizar mediante documento privado firmado ante Notario y
existe un Registro especial para inscribirlas.
Prenda sobre valores mobiliarios a favor de los bancos, establecida por la Ley
4.287. Esta prenda sólo es respecto de bonos, acciones o cualquier otro valor
mobiliario para garantizarlos sólo a favor de Bancos comerciales o instituciones
financieras. Es suficiente un documento privado firmado ante Notario.
Prenda sin desplazamiento, Ley 18.112. Este es el único contrato de prenda que
sólo puede materializarse mediante escritura pública y un extracto de ella debe
publicarse en el Diario Oficial dentro de los 30 días hábiles siguientes a la fecha de
la escritura, los días 1 y 15 de cada mes.
En general se pueden dar en prenda todos los bienes corporales muebles, y para
el caso de ser vehículos, deberá además de la publicación del extracto señalado,
inscribirse en el Registro de Vehículos Motorizados.
La Prenda Comercial, regulada por el Código de Comercio, debe constituirse
mediante Escritura Pública.
Igualmente El Código Civil de Chile se inclina por la doctrina del numerus
clausus en cuanto a la enumeración de los distintos derechos reales, siendo tales,
26
en consecuencia, aquellos que la ley establece. Es decir, sólo la ley puede crear
derechos reales.
Igualmente el artículo 577, inciso 1º de la obra en mención, define el derecho
como aquel "que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona". El
inciso 2° del mismo artículo los enumera: Dominio, Derecho de Herencia,
Usufructo, Uso y habitación, Servidumbres activas, Prenda, y Hipoteca. Gomila,
World Cosme Gomila Gatica. [Homepage]. Consultado el día 31 de enero de 2012
de la World Wide Web: http://www.notariagomila.cl/publicas.php
27
Capítulo II
LA PRENDA COMERCIAL
El Código de Comercio Colombiano advierte que “podrán gravarse con prenda
toda clase de bienes muebles. La prenda podrá constituirse con o sin tenencia de
la cosa.(art. 1200. C.C).
Por consiguiente se tiene que la Prenda Comercial, Es aquella que tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligación comercial. Debe constar
siempre por escrito.
Y es por lo mismo que se puede resaltar, que una característica importante de la
prenda comercial y de la prenda civil, es que no impiden la venta ni mucho menos
la tradición del bien dado en prenda, es decir, no limitan el derecho de dominio,
pero con la salvedad que el acreedor no pierde la garantía sobre la cosa y los
atributos del derecho real que de ella emana.
Lo anterior por cuanto el contrato de prenda es una institución regulada, tanto por
el Código Civil, como por el Código de Comercio.
CARACTERÍSTICAS DE LA PRENDA COMERCIAL Y LA PRENDA CIVIL
Se puede observar de las dos normatividades (la Civil y la Comercial) que es una
garantía real accesoria que se constituye sobre un bien mueble que se entrega al
acreedor para la seguridad de su crédito y que le da el derecho de pedir, en caso
de mora del deudor, que se venda en pública subasta para que con el producido
se le pague conforme al orden de preferencia establecido por ley.
28
Para entender las características de la prenda comercial es importante al menos
hacer un paralelo entre lo que es la prenda civil y l aprenda comercial, tal como lo
realizó el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, dentro de la sentencia, C-
400 de 2007, fallo producido a raíz de la demanda de inconstitucionalidad
presentada por Rosemberg Rivadeneira Bermúdez, en contra del artículo 1216 del
Código de Comercio.
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo intervino en el proceso por medio
de apoderado, el abogado Camilo Alfonso Herrera Urrego, para defender la
constitucionalidad de las normas acusadas, en los siguientes términos.
“…El contrato de prenda es una institución regulada, tanto por el Código Civil,
como por el Código de Comercio (...)
Es una garantía real accesoria que se constituye sobre un bien sobre un bien
mueble que se entrega al acreedor para la seguridad de su crédito y que le da el
derecho de pedir, en caso de mora del deudor, que se venda en pública subasta
para que con el producido se le pague conforme al orden de preferencia
establecido por ley. (...)
La norma cuestionada por el accionante no desconoce la Constitución Política
puesto que el legislador ha establecido para la prenda dos modalidades, esto es,
prenda sin tenencia del acreedor (art. 1207 y ss del Código del Comercio), y
prenda con tenencia del acreedor (arts. 1204 / 1206 C. de Co.) y que por sus
especiales características tienen connotaciones diferentes. Por lo tanto, en el
evento que el acreedor no tenga la tenencia de los bienes dados en prenda y
consecuencialmente la prenda la tenga el deudor, éste no los puede enajenar,
pero la tradición se verificará al comprador, cuando sea autorizado por el acreedor
o esté cubierta la totalidad del crédito (art. 1216 C. de Co.) situación que es
comprensible constitucional y legalmente, puesto que el deudor, en este caso,
29
está utilizando la cosa prendada, explotándola económicamente, de tal manera
que en aras de la equidad y transparencia contractual, le corresponderá al
acreedor prendario otorgar el respectivo aval para que sea efectuada la tradición
del bien al comprador. Ante todo es una garantía que la ley ha establecido a favor
del acreedor prendario que no tiene la tenencia del bien, para que el bien, si el
deudor decide disponer del mismo, sea condicionada tal circunstancia
ampliamente por el acreedor, con lo cual la obligación contraída entre el deudor y
el acreedor no sea desmejorada…''
La intervención agrega que, en todo caso, el Congreso goza de un amplio margen
de configuración en materia económica. Dice al respecto…”(Sentencia C-400 del
23 de mayo de 2007, M.P. Cepeda Espinosa Manuel José).
Situación anterior con la que se puede estar de acuerdo, por cuanto, muchas
veces las obligaciones generadas por los acuerdos de voluntades, son relaciones
reguladas por el derecho privado, las cuales necesitan ser garantizadas,
circunstancia por la cual nacen a la vida jurídica diferentes tipos contractuales, que
pretender dar mediante obligaciones accesorias, seguridad jurídica al acreedor de
esas obligaciones, convirtiéndose entonces, en su razón de ser.
Así las cosas, a la luz del derecho mercantil, la prenda comercial, entonces,
demanda una mayor agilidad que se traduce en que el contrato ya no se
perfecciona con la entrega de la cosa como ocurre en las relaciones reguladas por
el Código Civil, sino por el mero consentimiento prestado por las partes,
permitiéndose la constitución de prenda con o sin tenencia…
En este sentido el contrato de prenda comercial es consensual, por mandato del
artículo 1204 del Código de Comercio, cuando de prenda con tenencia se trata y
es solemne cundo se trata de prenda sin tenencia a la luz del artículo 1208 del
30
mismo ordenamiento jurídico, donde para su constitución se requiere de un
documento privado.
Por otra parte la Superintendencia de Industria y Comercio, ha manifestado que el
Código de Comercio al hablar de la prenda la clasifica en dos especies: prenda
con tenencia y prenda sin tenencia del acreedor, la primera se perfecciona por el
acuerdo de voluntad entre las partes, por tanto, a partir de este momento son
exigibles las obligaciones que han adquirido ambos extremos de la relación
jurídica. Esta modalidad de prenda no se registra, por la naturaleza misma del
contrato y por la publicidad ostensible que su relación representa para los
terceros, sin prestarse a equivoco alguno. La prenda sin tenencia del acreedor, en
cambio, es un contrato solemne que requiere para que nazca a la vida jurídica que
conste por escrito pudiendo ser este un documento público o privado con
reconocimiento notarial o judicial. El articulo 1207 inciso segundo del Código de
Comercio preceptúa que “toda prenda sin tenencia del acreedor se regirá por la
ley mercantil”, por su parte el artículo 1210 de la misma obra dispone que “el
contrato de prenda se inscribirá en la oficina de registro mercantil correspondiente
al lugar en que conforme al contrato has de permanecer los bienes pignorados…”,
lo cual implica que la prenda sin tenencia del acreedor, se registra independiente
mente de la modalidad de carácter especial de que esta revestida. Verbigracia,
prenda agraria. (Concepto 8833 del 19 de enero de 1993).
Consecuente con lo anterior no se desmeritar que existen muchas similitudes que
coadyuvan a que se preste confusión en un momento dado, a tal punto que
específicamente de la Superintendencia de Sociedades, ha señalado que; “…se
tratad de un derecho real y como contrato es nominado, formal real accesorio, de
tracto sucesivo, unilateral, y se repite, de garantía…”, (concepto 220-18333 del 30
de mayo del 2001). Situación que ha generado diferencia de opiniones.
31
Igual que en la ley civil, la ley comercial establece ciertas restricciones, tal como
se puede observar en los siguientes casos:
Prohibición del empeño de la cosa ajena.
Ley mercantil prohíbe el empeño de la cosa ajena al legislar que: “no podrá
empeñarse cosa ajena sin autorización del dueño. Si constituida la prenda el
acreedor tiene conocimiento de que los bienes pignorados son ajenos, tendrá
derecho a exigir al deudor otra garantía suficiente o el inmediato pago de la deuda.
(Art. 1201 C de Cio).
Exigibilidad.
Toda estipulación que, directa o indirectamente, en forma ostensible u oculta,
tienda a permitir que el acreedor disponga de la prenda o se la apropie por medios
distintos de los previstos en la ley, no producirá efecto alguno. (Art. 1203 C de
Cio), y es importante tener en cuenta este aspecto por cuanto se protege al dueño
de la cosa dada en prenda de los abusos del acreedor prendario, blindándola de
esta forma contra un posible desbordamiento del derecho que pueda llegar a
ocurrir.
Igualmente, en caso de incumplimiento del contrato, la ley prevé y dispone que
sea una instancia judicial la que dirima el conflicto que se puede llegar a suscitar,
es por ello que es autoriza que “el juez, a petición de cualquiera de las partes,
podrá ordenar que la subasta se haga en martillo, bolsa de valores u otro
establecimiento semejante que funcione legalmente en el lugar. Igualmente podrá
ordenar que los bienes gravados se subasten por unidades o lotes separados.”
(Art. 1202 C de Cio).
32
No obstante por disposición expresa del ordenamiento mercantil, se establece
que; “…Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las
obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse,
anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos
mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
Y la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia a expresado que “…los
derechos reales de prenda e hipoteca que se otorgan como garantía del
cumplimiento de cualquier clase de obligación, llevan implícitos ciertos derechos o
prerrogativas como la persecución del bien gravado independiente mente de quien
sea el titular del derecho de dominio y el de preferencia con relación a los demás
acreedores frente al bien grabado. Para hacer efectivo el cumplimiento de la
obligación el acreedor prendario puede acudir a la acción real dirigida contra el
bien grabado, sea que éste se encuentre en cabeza del deudor o de un tercero
quien responde por el crédito pero solo con dicho bien..” (Sentencia C-918 de
2001, M.P. Dr. Araujo Rentaría Jaime.)
Siguiendo la interpretación de lo anterior, es el mismo ordenamiento comercial
quien advierte que la prueba en derecho comercial se regirá por las reglas
establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales
establecidas en la ley…” (artículo 822 del C de Cio)
PRENDA CON TENENCIA.
El contrato de prenda con tenencia se perfeccionará por el acuerdo de las partes;
pero el acreedor no tendrá el privilegio que nace del gravamen, sino a partir de la
entrega que de la cosa dada en prenda se haga a él o a un tercero designado por
las partes.
Si al acreedor no se le entregare la cosa, podrá solicitarla judicialmente.
33
Gravada una cosa con prenda no podrá pignorarse nuevamente, mientras subsista
el primer gravamen. Pero podrá hacerse extensiva la prenda a otras obligaciones
entre las mismas partes. Toda estipulación que, directa o indirectamente, en
forma ostensible u oculta, tienda a permitir que el acreedor disponga de la prenda
o se la apropie por medios distintos de los previstos en la ley, no producirá efecto
alguno. (Art. 1204 C de Cio).
Es el mismo ordenamiento mercantil, quien ordena que “En el contrato de
compraventa de una cosa corporal mueble singularizable e identificable y no
fungible, cuyo precio deba pagarse en todo o en parte a plazo, el pago podrá
garantizarse con prenda de la cosa vendida pero conservando el comprador la
tenencia de ella. (Art. 951 del C.de Cio).
En consecuencia, permitirle al deudor prendario con tenencia que venda, pero que
no haga la tradición equivale a no permitirle ejercer su derecho de dominio para
estos efectos.
La Superintendencia de Sociedades explica la relación que existe entre la prenda
de la cosa vendida y la prenda sin tenencia en general en la siguiente forma: “…de
la lectura comparativa de estas dos disposiciones (…) se infiere que, la prenda sin
tenencia consagrada en la primera norma transcrita, es una ampliación de la
regulación especial de la prenda sin tenencia que trae el capítulo II del título
noveno del libro IV. En efecto la regla general es que solamente pueden ser objeto
de prenda sin tenencia, aquellos bienes muebles que sean necesarios para la
explotación económica y que estén destinados a esa explotación (verbigracia las
maquinarias) o que sean productos de la misma (verbigracia mercancías
terminadas). Quiso el legislador al establecer este tipo deprenda, permitir a los
comerciantes dar como garantía de las obligaciones que contraigan como
desarrollo de la actividad económica a que se dedican, los bienes muebles
utilizados para la consecución de su actividad, sin necesidad de desplazarlos al
34
lugar en que se encuentren. Y, es esta la razón para afirmar que la prenda sin
tenencia consagrada en el artículo 951 del Código de Comercio, es una
ampliación a la anterior, pues los bienes que pueden ser objeto de este contrato
no requieren estar destinados a una explotación económica, o ser producto de
ellos; basta que sean muebles, singularizados y no fungibles cuyo valor vaya a ser
pagado a plazos. De otro lado la prenda sin tenencia consagrada en el articulo 951
ya citado, siempre debe tener como finalidad garantizar el pago de una obligación
principal nacida de un contrato de compraventa, a diferencia de la prenda a que se
refiere el artículo 1207 ibídem, que puedes ser constituida para afianzar el
cumplimiento de una obligación nacida de cualquier negocio jurídico. Igualmente
en el caso contemplado en el artículo 951 del Código de Comercio, solo puede ser
beneficiario del bien dado en prenda el vendedor del mismo…”(Oficio DAL-17250
de septiembre 4 de 1987).
OBLIGACIÓN DE PAGAR LOS GASTOS DE CONSERVACIÓN DE LA COSA Y
DERECHO DE RETENCIÓN.
El deudor estará en la obligación de pagar los gastos necesarios que el acreedor o
el tercero tenedor hayan hecho en la conservación de la cosa pignorada y los
perjuicios que les hubiese ocasionado su tenencia, imputables a culpa del deudor.
El acreedor tendrá derecho de retener la cosa dada en prenda en garantía del
cumplimiento de esta obligación. (Art. 2405 C. de Cio).
Con lo anterior se está de acuerdo pues en aras de la justicia la obligación de
guardar y conservar la cosa, está en manos del acreedor prendario en tanto que
se hace tenedor de la cosa debe procurar la guarda y conservación de la misma, y
en ello debe incurrir en unos gastos de manutención de la cosas pero a costas del
deudor quien es el dueño de la cosa y quien está obligado a su vez a pagar
35
los gastos necesarios para este efecto. Igualmente el acreedor prendario tiene la
obligación de no usar la cosa gravada con prenda.
Una vez pagada la obligación principal en su totalidad el Acreedor prendario está
obligado a restituir la cosa. Sin embargo tiene derecho de retención sobre la
misma en caso que el deudor no cumpla con su obligación de pagar
los gastos de conservación de la cosa y los perjuicios que se hubieran
ocasionado, atribuibles a su falta, con la tenencia de la cosa
Prescripción de la acción.
La acción real del acreedor derivada de la prenda de que trata este Capítulo,
prescribirá a los cuatro años de ser exigible la obligación. (Art. 2007 C. de Cio).
La prescripción de la acción prendaria es el medio de extinguir la responsabilidad
de los intervinientes en la negociación y opera por el simple transcurso del tiempo
señalado en la ley sin que se ejerciten las acciones respectivas para obtener su
pago, excepción que por su reconocido carácter objetivo, requiere ser alegada en
todos los casos.
Una vez se inicia el término prescriptivo, por la omisión del acreedor de ejercitar
las acciones que la ley le otorga, es posible que el lapso transcurrido no cuente o
se pierda, por concurrencia de alguna de las causales que tipifican la suspensión o
su interrupción, fenómeno este último que puede definirse como la pérdida del
tiempo que había corrido para la extinción de la obligación, la cual puede ser
natural o civil, materializándose esta por la presentación de la demanda, siempre
que el mandamiento de pago se notifique al deudor dentro de los plazos que
señala el Código de Procedimiento Civil Colombiano.
36
PRENDA SIN TENENCIA DEL ACREEDOR.
Salvo las excepciones legales, podrá gravarse con prenda, conservando el deudor
la tenencia de la cosa, toda clase de muebles necesarios para una explotación
económica y destinados a ella o que sean resultado de la misma explotación.
Toda prenda sin tenencia del acreedor se regirá por la ley mercantil. (art. 1207 C.
de Cio)
Es claro que No se puede transferir el dominio de los bienes dados en prenda,
Ahora bien, el problema concreto se encuentra en la necesidad del legislador de
utilizar esa medida de prohibición de hacer la tradición de la cosa dada en prenda
sin tenencia del acreedor sin su autorización, ya que existen otros medios que
pueden garantizar la satisfacción del crédito del acreedor sin necesidad de afectar
el derecho de propiedad.
En el evento que el acreedor no tenga la tenencia de los bienes dados en prenda y
consecuencialmente la prenda la tenga el deudor, éste no los puede enajenar,
pero la tradición se verificará al comprador, cuando sea autorizado por el acreedor
o esté cubierta la totalidad del crédito (art. 1216 C. de Co.)
Situación que es comprensible constitucional y legalmente, puesto que el deudor,
en este caso, está utilizando la cosa prendada, explotándola económicamente, de
tal manera que en aras de la equidad y transparencia contractual, le
corresponderá al acreedor prendario otorgar el respectivo aval para que sea
efectuada la tradición del bien al comprador. Ante todo es una garantía que la ley
ha establecido a favor del acreedor prendario que no tiene la tenencia del bien,
para que el bien, si el deudor decide disponer del mismo, sea condicionada tal
circunstancia ampliamente por el acreedor, con lo cual la obligación contraída
entre el deudor y el acreedor no sea desmejorada.
37
Formalidades y oponibilidad.
El contrato de prenda sin tenencia de que trata el Capitulo II del Código de
Comercio podrá constituirse por instrumento privado, pero sólo producirá efectos
en relación con terceros desde el día de su inscripción. (Art. 1208 C. de Cio.)
Situación anterior frente a la que se puede estar de acuerdo por cuanto la finalidad
que se persigue pretende no sólo promover la celebración de la prenda sin
tenencia del acreedor sino también revestir a los acreedores prendario sin
tenencia de una seguridad tal que les permita entender que si bien es cierto el
bien no está a su alcance materialmente también es cierto que el bien jamás
podrás salir del patrimonio del deudor sin su autorización ni quedará exonerado de
la obligación sino es mediante la extinción de la misma por cualquiera de los
medios señalados para ello en el Código Civil: pago, remisión, novación, etc.
Contenido del contrato.
El documento en que conste un contrato de prenda sin tenencia deberá contener,
a lo menos, las siguientes especificaciones:
1) El nombre y domicilio del deudor;
2) El nombre y domicilio del acreedor;
3) La fecha, naturaleza, valor de la obligación que se garantiza y los intereses
pactados, en su caso;
4) La fecha de vencimiento de dicha obligación;
5) El detalle de las especies gravadas con prenda, con indicación de su cantidad y
todas las demás circunstancias que sirvan para su identificación, como marca,
modelo, número de serie o de fábrica y cantidad, si se trata de maquinarias;
cantidad, clase, sexo, marca, color, raza, edad y peso aproximado, si se trata de
animales; calidad, cantidad de matas o semillas sembradas y tiempo de
38
producción, si se trata de frutos o cosechas; el establecimiento o industria, clase,
marca y cantidad de los productos, si se trata de productos industriales, etc.;
6) El lugar en que deberán permanecer las cosas gravadas, con indicación de si el
propietario de éstas es dueño, arrendatario, usufructuario o acreedor anticrético de
la empresa, finca o lugar donde se encuentren.
Los bienes raíces podrán identificarse también indicando el número de su
matrícula;
7) Si las cosas gravadas pertenecen al deudor o a un tercero que ha consentido
en el gravamen, y
8) La indicación de la fecha y el valor de los contratos de seguros y el nombre de
la compañía aseguradora, en el caso de que los bienes gravados estén
asegurados.
El contrato de prenda se inscribirá en la oficina de registro mercantil
correspondiente al lugar en que, conforme al contrato, han de permanecer los
bienes pignorados; y si éstos deben permanecer en diversos sitios, la inscripción
se hará en el registro correspondiente a cada uno de ellos, pero la prenda de
automotores se registrará ante el funcionario y en la forma que determinen las
disposiciones legales pertinentes.
El registro contendrá, so pena de ineficacia, los requisitos indicados en el
Artículo 1209. (Art. 2010 C. de cio).
Cuando sobre una misma cosa se constituyan varias prendas, se determinará su
orden de prelación por la fecha del registro. (Art. 2011 C. de cio)
39
OBLIGACIÓN Y RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR.
El deudor tendrá en la conservación de los bienes gravados, las obligaciones y
responsabilidades del depositario. (Art. 2010 C. de cio)
Si bien es cierto el deudor prendario está revestido de obligaciones también lo
asisten algunos derechos, con los cuales se pretende hacer entendible el artículo
anterior.
A que se le devuelva la cosa, para eso tiene acción reivindicatoria y la propia de la
prenda o pignotaricia directa.
Reclamar la restitución inmediata si el acreedor abusa de ella.
Solicitar se le permita reemplazar la cosa empeñada, sin detrimento del acreedor
prendario.
Derecho a ser indemnizado en los deterioros de la cosa.
Derecho a vender la prenda o constituir derechos de goce sobre la misma.
Derecho de concurrir a la subasta de la cosa empeñada.
Derecho a pagar la deuda e impedir el remate.
Igualmente el deudor no podrá variar el lugar de ubicación de los bienes
pignorados sin previo acuerdo escrito con el acreedor, del cual se tomará nota
tanto en el registro o registros originales como en el correspondiente a la nueva
ubicación.
40
La violación de la anterior prohibición o de cualesquiera obligaciones del deudor,
dará derecho al acreedor para solicitar y obtener la entrega inmediata de la prenda
o el pago de la obligación principal, aunque el plazo de ésta no se halle vencido,
sin perjuicio de las sanciones penales correspondientes. (Art. 1213. C. de Cio).
41
Capítulo III
LA PRENDA DE ACCIONES EN COLOMBIA.
Se toma como base del presente trabajo de investigación la sociedad anónima,
por cuanto, en tratándose de la prenda de de acciones es su regulación la que se
debe tener en cuenta, es decir que su fundamento jurídico se hace extensivo a las
demás sociedades que se organizan con acciones.
La legislación colombiana en materia mercantil se ha quedado corta en la
regulación del tema y ha dejado lo concerniente a su observancia a la costumbre y
a la interpretación que de lo poco reglado ha hecho la Superintendencia de
Sociedades.
No obstante, el derecho comparado ha hecho un gran aporte a la regulación del
tema y son los doctrinantes en su inmensa mayoría extranjeros, los que le han
brindado una luz al arduo sendero que aun debe de recorrer nuestro precario
reglamento mercantil en tal materia.
LAS SOCIEDADES EN COLOMBIA.
El contrato de sociedad está regulado bajo la luz del Código de Comercio
colombiano en el artículo 98, y de ahí se desprende que es el instrumento
mediante el cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en
trabajo o en otros bienes apreciables en trabajo, con el fin de obtener utilidades y
repartirlas entre sí.
Las sociedades comerciales en Colombia se según la Superintendencia de
Sociedades (Concepto 220-14196, del 23 de Marzo de 2005), “…toma en
42
consideración las alícuotas en que se divide el capital social; de ahí que la
codificación comercial hace a lo largo de su articulado referencia a tres formas
especificas a saber: sociedades por partes de interés, por cuotas, y por acciones,
las que en su orden dicen de las fracciones en que está representado el capital de
las sociedades típicas reconocidas a saber: colectivas las primeras, de
responsabilidad limitad y en comandita simple las segundas y, anónimas y en
comandita por acciones las últimas…” SAS.
Una sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurídica distinta
de los socios individualmente considerados.
SOCIEDAD COLECTIVA.
Debe tener por lo menos dos socios y no existe límite respecto al número
máximo.-Los socios responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones de
la sociedad que no sean atendidas por ésta.-La administración de la sociedad está
en manos de todos los socios quienes pueden delegarla en otros socios o en
terceros.
SOCIEDAD EN COMANDITA.
Existen dos clases de sociedades en comandita, a saber: la sociedad en
comandita simple y la sociedad en comandita por acciones.-Las sociedades en
comandita tienen dos clases de socios, los comanditarios, quienes limitan su
responsabilidad a sus aportes, y los gestores, cuya responsabilidad es solidaria e
ilimitada en razón a las operaciones sociales.
43
En la sociedad en comandita por acciones, contrario a lo que sucede en las
sociedades en comandita simple, los socios comanditarios no son solidariamente
responsables por los impuestos de la sociedad.
El capital social en las sociedades en comandita se puede formar con los aportes
de los socios comanditarios únicamente, o con los de éstos y los de los socios
gestores.
La sociedad en comandita simple debe tener por lo menos un socio gestor y un
socio comanditario, los cuales no pueden exceder de 25.
La sociedad en comandita por acciones debe tener por lo menos un socio gestor y
cinco comanditarios y un máximo indeterminado.
El capital deberá pagarse, en el caso de la sociedad en comandita simple, la
totalidad al momento de la constitución. La sociedad en comandita por acciones
los socios deben suscribir por lo menos el 50% del capital autorizado y pagar por
lo menos el33% del capital suscrito. El capital restante deberá ser pagado dentro
del año siguiente a la fecha de constitución de la sociedad.
En la sociedad en comandita por acciones el capital estará representado en títulos
de igual valor, cuya emisión, colocación y negociación se sujetará a lo previsto
para las sociedades anónimas.
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.
Deben constituirse con un mínimo de dos y un máximo de 25 socios.-Los socios
responden por las obligaciones de la sociedad hasta por el monto de su aporte.
44
En materia de impuestos, actualizaciones, intereses y obligaciones laborales
insolutas, los socios responden solidariamente a prorrata de sus aportes yen
proporción al periodo por el cual se tuvo el aporte durante el año fiscal.
La dirección y administración de la sociedad está a cargo de la junta de socios, en
la cual cada socio tiene tantos votos como cuotas tiene en la sociedad.
SOCIEDAD ANÓNIMA.
La sociedad anónima puede constituirse con el procedimiento ordinario
consagrado en el Código de Comercio para las demás sociedades comerciales, o
mediante suscripción sucesiva de sus acciones.
Deben tener como mínimo cinco accionistas.
Los accionistas responden por las obligaciones de la sociedad hasta por el monto
de su aporte.
En el momento de la constitución de la sociedad los accionistas deben suscribir
por lo menos el 50% del capital autorizado y pagar por lo menos el 33% del capital
suscrito.
El capital suscrito restante, deberá ser pagado dentro del año siguiente a la fecha
de constitución de la sociedad.
El capital de la sociedad anónima se divide en acciones del mismo valor que se
representan a través de títulos negociables.
45
Tales acciones podrán ser ordinarias o privilegiadas según los derechos que
otorguen al accionista.
La dirección y administración de la sociedad están a cargo del representante legal,
la junta directiva y la asamblea general de accionistas. El representante legal y sus
suplentes son elegidos y removidos por la junta directiva, a menos que en los
estatutos esta facultad le haya sido asignada a la Asamblea de Accionistas.
Ningún accionista puede ser propietario del 95% o más del total de las acciones
en que se divide el capital social.
Se puede entender que la asamblea de accionistas es parte de los órganos de
administración, de la sociedad por cuanto, es el órgano supremo de la sociedad y
es el que expresa la voluntad colectiva en materia de su competencia,
La Asamblea de Accionistas está conformada por los accionistas reunidos con el
quórum determinado en los estatutos de la sociedad y se debe reunir por lo menos
una vez al año, en la fecha señalada en los estatutos o dentro de los tres meses
siguientes al vencimiento de cada ejercicio fiscal.
La Junta Directiva está conformada por no menos de tres miembros y sus
respectivos suplentes, quienes pueden ser personales o numéricos, y sus
facultades están establecidas en los estatutos sociales y en la ley.
Las sociedades anónimas pueden obtener recursos de la emisión y colocación de
acciones ordinarias, acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto,
bonos ordinarios, o bonos obligatorios o facultativamente convertibles en acciones.
Las sociedades de responsabilidad limitada, en comandita por acciones y
anónimas, deben constituir una reserva legal que debe alcanzar por lo menos el
50% del capital suscrito, constituida con el 10% de las utilidades líquidas de cada
46
ejercicio fiscal. Así mismo, podrán establecer reservas estatutarias y ocasionales,
según lo establezca la asamblea de accionistas.
El representante legal puede ser nacional o extranjero, persona natural o jurídica,
pero obligatoriamente deben contar con revisor fiscal.
La repartición de utilidades es decidida por la asamblea general de accionistas al
final de cada ejercicio legal y se reparten en proporción a las acciones suscritas y
el porcentaje a distribuir no es de menos del 50% de las utilidades liquidas salvo
un 78% de los accionistas apruebe lo contrario.
SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA. S. A. S. (LEY 1258 DE 2008)
Es preciso en primer lugar tener en cuenta la jerarquía normativa establecida por
el legislador respecto a las disposiciones aplicables a las sociedades por acciones
simplificadas. Así, el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, determina que “En lo
no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por
las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que
rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten
contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades
previstas en el Código de Comercio.”
Teniendo en cuenta las reglas consagradas en el citado artículo 45, se ha de
señalar que en razón a que la Ley 1258 de 2008 no reguló en manera alguna lo
relativo al usufructo de acciones en sociedades por acciones simplificadas, habrá
de estarse a lo que sobre el particular determinen los estatutos de cada compañía,
en aras de establecer si los mismos, por tratarse de sociedades cerradas,
contemplan alguna restricción o condición en cuanto al usufructo de todas o de
algunas de las clases de acciones en el mencionado tipo societario.
47
Ahora bien, ante el silencio de los estatutos en lo que a la materia objeto de
análisis se refiere, es menester acudir a las reglas legales atinentes a las
sociedades anónimas, particularmente a los artículos 410 y 412 del Código de
Comercio.
LAS ACCIONES.
Es importante tener en cuenta que son las acciones y como se constituyen las
mismas.
Así las cosas, “…Una acción es una parte alícuota del capital social de
una sociedad. Representa la propiedad que una persona tiene de una parte de
esa sociedad, la cual otorga derechos económicos y políticos a su titular
(accionista), como el derecho a una parte de las utilidades y voto en las juntas de
accionistas. Normalmente, salvo excepciones, las acciones son transables
libremente. Supone una inversión en renta variable, dado que no tiene un retorno
fijo establecido por contrato, sino que depende de la buena marcha de dicha
empresa…”(Elemento recuperado de la pagina web Wikipedia enciclopedia libre,
el 19 de enero de 2012).
Al tenor del artículo 130 del estatuto comercial, En las sociedades por acciones,
cada aportante responderá del valor total de la suscripción que haya hecho. Si el
pago se hiciere por cuotas, el plazo para cancelarlas no excederá de un año; de
consiguiente, las acciones que no hubieren sido íntegramente cubiertas en el
respectivo ejercicio, participarán en las utilidades solamente en proporción a la
suma efectivamente pagada por cada acción. En este orden lógico de ideas se
puede decir entonces, que las acciones son una forma de participación en el
capital de una sociedad, que le otorga unos privilegios y garantías legalmente
definidos y establecidos de manera estatutaria al inicio de la conformación de la
sociedad.
48
La acción se convierte de esta manera en el requisito primordial de las sociedades
que estructuran su capital en acciones, siendo estas una de las más reconocidas
formas de agrupación social en Colombia, toda vez que, el constante movimiento y
la evolución del derecho mercantil demanda una mayor agilidad en sus
transacciones comerciales y estas a su vez necesitan garantizar y tener garantías
sobre las negociaciones que practican.
Es en la búsqueda de seguridad y agilidad que nuestro legislador se ha visto en la
obligación de tomar cartas en el asunto y tratar de regular lo concerniente a este
tipo de negociaciones, de manera directa o indirecta pero siempre con la firme
convicción de reglamentar y ponerle limites a un posible desbordamiento del
derecho, prueba de ello es la razón por la cual el Código de Comercio colombiano
al iniciar el Título IV, Capítulo I, enmarca las reglas a seguir.
Se puede concluir entonces que la sociedades por acciones se estructuraran por
socios accionistas, es decir personas naturales o bien, jurídicas que responderán
legalmente por la suerte de la misma.
Con tales consideraciones se puede colegir que las acciones representan parte de
la posesión del capital de una empresa. De tal suerte que el Código de Comercio
sostiene que:
“… El capital de la sociedad anónima se dividirá en acciones de igual valor que se
representarán en títulos negociables…”(Artículo 375 C.cio).
Perfectamente lógica la razón por la cual una compañía emite acciones para
establecer su capital inicial o para pagar otras actividades, ya que las
acciones son la forma más básica de participación en el capital de una compañía y
generalmente confieren a los accionistas el derecho a votar con respecto a temas
importantes y un porcentaje de participación en el capital, pero como se menciono
49
anteriormente previo a lineamientos establecidos desde la constitución misma de
la sociedad. Y no es para menos por cuanto la misma ley mercantil y la costumbre
establecen que desde el comienzo se estipulen las reglas del juego teniendo como
pilar un marco legal ya pre establecido jurídicamente en la legislación colombiana.
FORMA DE PRESENTACIÓN DE LAS ACCIONES.
Las acciones son títulos valores y, como tales, deben estar representados de
forma que puedan ser objeto de prenda, de compraventa o de otros negocios
jurídicos con facilidad. Visto de otra manera, sería ingenuo pensar que dichos
títulos (acciones) llegaran a la vida mercantil de una forma pétrea, es decir, con la
carencia de la negociabilidad que los caracterizan, puesto que su interés principal
radica en el flojo que estos puedan llegar a tener, bajo el entendido o definición
que se les dé, según su funcionamiento y finalidad, a saber:
Títulos nominativos.
El propietario de las acciones debe estar plenamente identificado, para su
transmisión es necesario realizar una cesión formal, que debe quedar registrada
en el libro registro de accionistas, que se conservará en la entidad emisora de los
títulos.
Escritura pública.
Muy usado en empresas pequeñas o familiares, pero con poca flexibilidad para el
tráfico de las acciones.
50
LAS ACCIONES FRENTE LOS ACCIONISTAS.
Los derechos que confieren las acciones a los accionistas están claramente
determinados en el artículo 379 del código de comercio, del cual se puede
entender que las acciones confieren derechos y privilegios a sus propietarios y
que los derechos que tienen los accionistas de una sociedad comprenden
derechos de tipo económico y político.
Los derechos económicos son aquellos que permiten a los accionistas recibir
retribuciones económicas con fundamento en las utilidades de la Compañía, dicho
en otras palabras, a la participación que se obtiene sobre las utilidades que genere
las acciones de una sociedad.
Por su parte los derechos políticos son aquellos que permiten tomar decisiones
sobre la dirección, administración, supervisión y funcionamiento de la Sociedad, a
través de la participación en las asambleas generales de accionistas con voz y
voto y a revisar los libros de la sociedad dentro de los límites de tiempo
establecido para ello.
Estos derechos se tienen de acuerdo al tipo de acciones que se tengan dentro de
la sociedad.
En las acciones ordinarias se otorga el derecho a participar con voz y voto en las
asambleas de accionistas de la compañía y a percibir dividendos de la misma.
En las acciones preferenciales, el propietario de estas tiene derecho a recibir un
dividendo mínimo con preferencia por encima de los accionistas ordinarios y al
reembolso preferencial de su inversión en caso de disolución de la sociedad. Este
accionista no tiene derecho a voto. Esta alternativa le permite al emisor capitalizar
su empresa sin perder el control de la misma, ya que le ofrece al inversionista un
51
dividendo definido por la empresa, a cambio de no interferir en el manejo de la
misma.
Por otra parte en las acciones privilegiadas, Además de los beneficios de un
accionista ordinario, estas acciones otorgan otros derechos económicos como el
derecho preferencial para el reembolso en caso de liquidación.
Para emitir acciones privilegiadas, una vez se haya constituido la sociedad, es
requisito indispensable que la Asamblea General de Accionistas apruebe la
emisión de las mismas, sujetándose a los parámetros legales
Los estatutos sociales estipularen el derecho de preferencia en la negociaciones
que se realicen, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la
sociedad o los accionistas podrán ejercerlo.
Mientras la sociedad tenga inscrita sus acciones en bolsas de valores, se tendrá
por no escrita la cláusula que consagre cualquier restricción a la libre
negociabilidad de las acciones.
Estos derechos que confieren las acciones a sus propietarios se traducen en la
posibilidad de beneficiarse de su negociabilidad, y son exactamente un motor
social por que hacen que las comunidades avancen y logren su desarrollo
económico y cultural, convirtiéndose entonces en controladores social y evitando
así el abuso de una posible situación dominante.
Derecho a voz y a voto.
Siguiendo los lineamientos del articulo 379 ibídem, encontramos que los
accionistas tienen derecho de de participar en las deliberaciones de la asamblea
52
por lo tanto los accionistas gozaran del derecho de voz y voto en la asamblea
General de Accionistas.
Es claro que a todo suscriptor de acciones deberá expedírsele por la sociedad el
titulo o títulos que justifiquen su calidad de tal, y que cada acción confiere a su
propietario el derecho de participar en las deliberaciones de la asamblea general
de accionistas, igualmente , el se debe indicar la forma en que se expedirán esos
títulos, a saber: en series continuas, con las firmas del representante legal y el
secretario, y en ellos se indicará: La denominación de la sociedad, su domicilio
principal, la notaría, número y fecha de la escritura constitutiva, y la resolución
de la Superintendencia que autorizó su funcionamiento; La cantidad de acciones
representadas en cada título, el valor nominal de las mismas, si son ordinarias,
privilegiadas o de industria, si su negociabilidad está limitada por el derecho de
preferencia y las condiciones para su ejercicio; Si son nominativas, el nombre
completo de la persona en cuyo favor se expiden, y Al dorso de los títulos de
acciones privilegiadas constarán los derechos inherentes a ellas. Circunstancias
anteriores que se encuentran revestidas de vital importancia, pues el derecho de
voz y voto se desprende del tipo de acciones al que se esté suscrito, y se puede
entonces llegar a tener el derecho de voz y carecer del derecho de voto, según las
estipulaciones que contenga la clase de titulo del que se es propietario.
Lo anteriormente expuesto encuentra su fundamento jurídico en el artículo 30 de
la ley 27 del 20 de febrero de 1990, el cual estableció que las sociedades
anónimas que reúnen los requisitos establecidos por esa reglamentación pueden
emitir acciones con dividendo preferencial y sin derecho de voto.
Derecho a los dividendos.
En ese mismo orden de ideas el accionista también tiene el de recibir una parte
proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de
53
ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos. ( Artículo 379
numeral 5, del C. cio)
Es apenas lógico, puesto que percibir participación en las utilidades o beneficios
de la empresa se convierte en la razón de ser de la sociedad, es decir,
básicamente a cobrar los dividendos que reparta la sociedad emisora de las
acciones. Y es exactamente lo que hace que el portafolio accionario se vuelva
atractivo a los ojos del mercado.
Los accionistas tienen derecho a percibir dividendos que han sido aprobados por
la Asamblea General de Accionistas de acuerdo con las utilidades que perciba la
sociedad, justificadas en los balances y una vez se han realizado las reservas
legales, estatutarias y ocasionales.
El pago de dividendos se hará en dinero efectivo, en la época que señale la
Asamblea al decretarlas. Igualmente se podrá pagar el dividendo a través de
acciones, siempre y cuando se esté de acuerdo con ello y previa estipulación
estatutaria,
Los dividendos de las acciones dadas en prenda, cuando los contratantes no
estipulen nada en contrario, serán pagados al accionista, quien conservará el
derecho de deliberar y votar en la Asamblea general de Accionistas, según el tipo
de acciones que posea.
Derecho de opción preferente.
Literalmente el estatuto mercantil colombiano en su artículo 388 reza que: Los
accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión
de acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se
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apruebe el reglamento. En éste se indicará el plazo para suscribir, que no será
inferior a quince días contados desde la fecha de la oferta.
Aprobado el reglamento por la Superintendencia, dentro de los quince días
siguientes, el representante legal de la sociedad ofrecerá las acciones por los
medios de comunicación previstos en los estatutos para la convocatoria de la
asamblea ordinaria.
Por estipulación estatutaria o por voluntad de la asamblea, podrá decidirse que las
acciones se coloquen sin sujeción al derecho de preferencia, pero de esta facultad
no se hará uso sin que ante la Superintendencia se haya acreditado el
cumplimiento del reglamento.
Por lo anterior se concluye que la emisión y colocación de acciones está sujeta al
derecho de preferencia, el cual se traduce en la facultad que asiste a los actuales
accionistas de adquirir, en proporción al porcentaje de participación que cada uno
de ellos tenga en el capital social, con exclusión de extraños, las acciones que la
sociedad mantiene en reserva, o las que resulten de un eventual aumento de
capital autorizado. La necesidad de contar con una autorización estatal para la
colocación de acciones depende de la entidad a cuya supervisión esté sujeta la
entidad emisora y quiénes sean los destinatarios de la oferta.
Derecho a negociar libremente las acciones.
Las acciones serán libremente negociables, con las excepciones siguientes:
Las privilegiadas, respecto de las cuales se estará a lo dispuesto sobre el
particular; Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado
expresamente el derecho de preferencia; Las acciones de industria no liberadas,
que no serán negociables sino con autorización de la junta directiva o de la
55
asamblea general, y Las acciones gravadas con prenda, respecto de las cuales
se requerirá la autorización del acreedor.
El numeral 3 del artículo 379 de la legislación mercantil, establece que las
acciones son libremente negociables, no obstante, se hace la salvedad al indicar
que siempre y cuando no se estipule el derecho de preferencia en favor de la
sociedad o de los accionistas, o de ambos. Y Lógicamente no existiría un
atractivo económico si a los accionistas no se les permitiera disponer libremente
de sus acciones, situación que resultaría contradictoria y lejana a una sana
practica mercantil, naturalmente acogiéndose a las disposiciones legales
Derecho de información.
También abarca el derecho de información acerca de la marcha de la sociedad, en
tiempo oportuno y en forma integral de acuerdo con las disposiciones legales que
regulan la materia, situación esta que crea seguridad ante los inversionistas,
escenario que encuentra su pilar jurídico a la luz del articulo 379 ibídem, en su
numeral 4, El concede el derecho de inspeccionar, libremente, los libros y papeles
sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la
asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio.
PRENDA SOBRE ACCIONES.
No sobra mencionar que el contrato de prenda de acciones es un acto
virtualmente dispositivo, debido a que si se presenta el incumplimiento el resultado
será el pactado inicialmente o el resuelto judicialmente que termina casi siempre
en la venta en pública subasta. Como quiera que la relación es contractual, se
precisa decir que como contrato se trata de un derecho real, y como tal es
nominado, accesorio de trato sucesivo, unilateral y se repite de garantía.
56
Por su parte el estatuto mercantil Colombiano hace referencia a la prenda en los
artículos 1200 y 1218, los cuales advierten en su tenor literal que:
“…Podrá gravarse con prenda toda clase de bienes muebles. La prenda podrá
constituirse con o sin tenencia de la cosa…” (artículo 1200 C.cio) y que;
“…En el contrato se regulará la forma de enajenar o utilizar los bienes gravados y
sus productos. La prenda se extenderá a los productos de las cosas pignoradas y
al precio de unos y otras…” (Artículo 1218 C.cio.).
Ya se había dicho que una de las características principales del contrato de
prenda es que recae sobre bienes muebles y que es precisamente lo que lo
diferencia de la hipoteca que recae sobre bienes inmuebles
En los artículos 410 y 411 de la misma obra se regla la prenda sobre acciones así:
“…La prenda y el usufructo de acciones nominativas se perfeccionarán mediante
registro en el libro de acciones; la de acciones al portador mediante la entrega del
título o títulos respectivos al acreedor o al usufructuario…” (Artículo 410, C.cio).
Como excepción a la consensualidad del contrato de prenda, aparece el efectuado
sobre acciones nominativas en donde por mandato del artículo anterior, el contrato
solo se perfeccionara mediante el registro en el libro de acciones o el de acciones
al portador mediante la entrega del título.
“…La prenda no conferirá al acreedor los derechos inherentes a la calidad de
accionista sino en virtud de estipulación o pacto expreso. El escrito o documento
en que conste el correspondiente pacto será suficiente para ejercer ante la
sociedad los derechos que se confieren al acreedor; y cuando se trate de acciones
57
al portador, dicho documento será suficiente, para que el deudor ejerza los
derechos de accionista no conferidos al acreedor…”(Artículo 411. C.cio).
En caso de que el acreedor prendario sea una persona jurídica, podrá ejercer los
derechos otorgados en el contrato de prenda mediante su representante legal o
apoderado que constituya para el efecto.
De las normas transcritas se deduce que el titular de las accione puede constituir
prenda sobre ellas y ceder sus derechos como accionista, señalando
expresamente en el contrato cuáles de esos derechos son los que le cede al
acreedor prendario, razón por la cual se está de acuerdo con Verón, cuando en su
obra indica que: “…Las acciones de una S.A. pueden ser objeto de pignoración,
sin importar en principio, su clase o cuantía, pero la constitución del derecho real
de prenda varía según se trate de acciones nominativas o escriturales, o de
acciones al portador…” (Pag. 757).
Al respecto la Superintendencia de Sociedades, ha dicho :
“…Este contrato, de acuerdo con el artículo 2410 del Código Civil, supone la
existencia de una obligación principal que se garantiza sobre la cosa con la cual
se garantiza la prenda, accediendo la ley a que este pueda erigirse no solo por el
deudor, sino también por un tercero para garantizar una obligación ajena, para lo
cual es preciso que el dueño consienta en el en negocio tal y como lo prevé el
artículo 2413 ibidem, (…) igual consideración se hace tratándose de la acciones
en una sociedad, en virtud de la cual los accionistas individualmente considerados
pueden voluntariamente pignorar sus acciones para garantizar una obligación, sea
esta propia o ajena, amparados en el derecho de la libre disponibilidad de las
mismas y por idéntica razón establecer los límites de la negociación. Con lo
anterior se quiere significar, que si bien es cierto las acciones son susceptibles de
ser dadas en prenda, no lo es menos que la sociedad no puede mutuo propio
58
constituirla, sino, los mismos asociados si a bien tienen, quienes además,
determinaran en cada caso los límites de la misma; esto, teniendo en cuenta que
si bien la prenda no confiere al acreedor sino el derecho a ejercer la acción real
que de ella se deriva, en virtud de estipulación expresa podrá otorgarse derechos
propios del accionista, (Artículo 411 C.cio).
La anterior considerando que cada acción incorpora unos derechos inherentes a la
calidad de accionista, los cuales pueden ser objeto de negociación a través de los
diversos negocios jurídicos…”(Concepto 220-44143 de junio 30 de 2000).
A la luz del derecho, la anterior interpretación de la Superintendencia de
Sociedades deja clara una situación que doctrinalmente se venía suscitando al
respecto de quien o quienes ejercen los derechos de propiedad sobre las acciones
prendadas y siguiendo la corriente de esta interpretación, se puede encontrar, que
los derechos corresponden a los propietarios de las acciones y por principio
general la prenda no confiere al acreedor derechos políticos y el constituyente
puede seguir ejerciendo sus derechos, pero, por manifestación expresa de su
voluntad se pueden otorgar derechos propios de los dueños de las acciones, esto
es, cualquiera de los derechos que las acciones otorgan, ya sean políticos o
patrimoniales, sin ninguna excepción.
ACCIONES NO SUSCEPTIBLES DE SER DADAS EN PRENDA:
Como se ha expuesto con anterioridad, en Colombia de conformidad con los
artículos 410 y 411 del Código de Comercio, la prenda sobre acciones, se
perfecciona así: “La prenda de acciones nominativas se perfeccionarán mediante
registro en el libro de acciones; la de acciones al portador mediante la entrega del
título o títulos respectivos al acreedor o al usufructuario.” En este orden de ideas,
sólo el titular de las acciones puede constituir prenda sobre ellas y de igual
59
manera, si lo hace en forma expresa, puede ceder los derechos que le
corresponden como accionista de la sociedad, pues en principio, la prenda no
transfiere los derechos del accionista al acreedor prendario salvo pacto en
contrario.
Es así como el principio general del contrato de prenda de acciones es que el
ejercicio de todos los derechos inherentes al titular de las acciones, le
corresponden al deudor prendario, y ello lo faculta también para dar las acciones
en garantía para el pago de sus obligaciones, por lo que la sociedad en la cual
este tiene sus acciones, no puede negarse a registrar en el libro de acciones el
contrato de prenda.
No obstante debe quedar claro que si bien, para la constitución de la prenda no
existe propiamente una formalidad de orden legal, la operación, esto es, el
contrato de prenda, debe efectuarse con sujeción a lo que al respecto consagre la
ley o los estatutos, y además, que no exista orden de autoridad competente que
prohíba la inscripción.
La sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de
acciones, que se prevén sino por orden de autoridad competente, o cuando se
trate de acciones para cuya negociación se requiera determinados requisitos o
formalidades que no se hayan cumplido.
Por tanto, si no existe de por medio, una orden de autoridad competente que
prohíba dicha inscripción, la Sociedad no puede negarse a registrar el gravamen
en el libro de accionistas de la compañía, entonces, debe entenderse que la
negociación de la acción, es decir, el cambio del titular del derecho de propiedad,
y no obedece a la constitución del gravamen en sí, pues es evidente que existen
restricciones legales y estatutarias a la libre negociabilidad de las acciones,
(artículo 403 del Código de Comercio), restricciones que no operan para el caso
60
de la prenda, pues el art. 403 citado se refiere al evento del cambio de titularidad,
en tanto que la prenda no implica tal cambio sino la mera afectación de las
acciones como garantía del cumplimiento de una obligación. (Concepto 220-
030394 de 26 de mayo de 2003, Superintendencia de Sociedades).
En sentido similar se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades (Oficio
220-028512 Del 3 de Mayo de 2010 - Prenda de acciones cuya negociación está
sujeta al derecho de preferencia). al precisar que la prenda, en este caso de las
acciones de una sociedad, es un contrato accesorio que como tal constituye una
limitación al dominio y no una forma de transmitirlo; por tal razón su constitución
no está sujeta al derecho de preferencia respecto de la negociación de acciones,
ni requiere la anuencia de los consocios o de la asamblea general de accionistas,
pues se reitera, la prenda se reduce a ser garantía de un crédito o lo que es lo
mismo seguridad, sin que haya reemplazo de un socio por su acreedor.
Continúa la Superintendencia exponiendo que la Ley, sólo exige como requisito
para el caso en que la prenda confiera los derechos inherentes a la calidad de
accionista, la presentación del escrito o documento en el cual conste dicho pacto,
documento que al tenor literal de la ley no comporta solemnidad alguna , es así
como no existe por tanto una causal o una razón por la cual deba negarse la
inscripción de la prenda, o endilgarle a la misma efectos que la ley solo ha previsto
para la negociación de la acción.
CONSTITUCIÓN DE LA PRENDA SOBRE ACCIONES.
Aduce (Chindemi, 2004) que “…La prenda de acciones se utiliza comúnmente en
los contratos de compraventa de acciones, a efectos de garantizar el pago del
saldo del precio, o bien por parte de las entidades financieras como garantía del
61
crédito otorgado…”(Pag. 222), circunstancia en la que se está de acuerdo por
cuanto, la naturaleza de la prenda es un derecho real de garantía.
Por su parte sostiene (Grispo, 1998) que: “…la normatividad societaria ha omitido
referirse a las condiciones bajo las cuales es posible constituir una prenda sobre
los títulos accionarios, omitiendo también referirse a las condiciones sobre las
cuales el embargo de estos títulos debe llevarse a cabo…” (Pag. 970), y es
entendible el sentir del autor por cuanto hay que complementar lo reglado con la
legislación comercial con la legislación civil para establecer y con claridad que; La
prenda debe constituirse siempre por escrito, al cual debe otorgársele fecha cierta,
ello en virtud de que si bien a la luz del derecho mercantil, no requiere tal requisito
la ausencia del mismo podría dificultar la probanza de la negociación ante otros
acreedores de buena fe, a lo que debemos agregar que la masa en el supuesto de
concurso del deudor es siempre considerada un tercero.
Igualmente y siguiendo la doctrina argentina,. sostiene (Halperin, 1985) que:
“…las acciones pueden ser objeto de la prenda la que varía en cuanto a las
formalidades de la constitución, según la forma de las acciones
gravadas…”(Pag,382), situación en la que se está de acuerdo con el autor, pero
haciendo la salvedad que no por créditos concedidos por la sociedad, en razón de
la independencia de derechos que posee el propietario de la acción.
Ahora bien, “limitándose a la prenda como contrato sus características esenciales
pueden resumirse en: ser un contrato real, es decir, que solo se perfecciona con la
entrega de la cosa; no tener carácter formal entre las partes, puesto que cualquier
forma es suficiente para su constitución y ser accesorio respecto de la forma que
le da origen…”( Sasot & P. Sasot, Pag. 1985: 358), y es precisamente lo que se
pretende significar, puesto que se ha mencionado anteriormente como
característica de la prenda de acciones, la entrega de los títulos al acreedor. Ahora
62
bien dicha entrega de acuerdo en lo dispuesto en la normatividad ya citada en
artículos anteriores, puede ser real o simbólica.
En cuanto tradición real, rigen las normas de la compraventa, y con relación a la
tradición simbólica es de aplicación lo reglado en la normatividad mercantil, razón
por la cual es habitual que el deudor ceda a favor del acreedor el resguardo de las
acciones, de acuerdo con que el perfeccionamiento de la prenda y el usufructo de
las acciones nominativas, se perfecciona con el registro en el libro de acciones
Por lo expresado anteriormente, cabe señalar que la transmisión de las acciones
nominativas y de los derechos reales que pesan sobre ellas, debe notificarse a la
sociedad por escrito e inscribirse en el registro de acciones, surtiendo efecto frente
la sociedad y terceros a partir de esa inscripción.
En este orden de ideas, la prenda de acciones que no cumpla los requisitos de
forma exigidos estatutariamente, puede ser resistida por la sociedad emisora,
negándose ésta a inscribir el gravamen en el libro correspondiente.
Traspaso de las acciones gravadas con prenda.
La administración de una sociedad podrá llevar a cabo el registro del traspaso de
las acciones, conforme a lo establecido en la Circular Externa 7 de 1998 de la
Superintendencia Financiera de Colombia, siempre y cuando se le haya probado
que éste tuvo como origen la adjudicación efectuada en cumplimiento de las
normas comerciales de liquidación de sociedades, lo que no requiere de
autorización previa del acreedor, sin perjuicio de que al mismo se le informe lo
pertinente.
Consecuente con que “…las acciones serán libremente negociables, con las
excepciones siguientes:
63
1) Las privilegiadas, respecto de las cuales se estará a lo dispuesto sobre el
particular;
2) Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente
el derecho de preferencia;
Con el fin de ampliar lo expuesto, el derecho de preferencia en la negociación de
acciones, consagrado en los estatutos de una compañía en desarrollo de lo
previsto en los artículos 403, ordinal 2º y 407 del Código de comercio, afecta los
casos de negociación de acciones pero no otras situaciones que, como la
adjudicación de bienes de una sociedad en liquidación o de una sucesión, se
verían entorpecidas si tales limitaciones se hicieran extensivas a ellas.
3) Las acciones de industria no liberadas, que no serán negociables sino con
autorización de la junta directiva o de la asamblea general, y
4) Las acciones gravadas con prenda, respecto de las cuales se requerirá la
autorización del acreedor…(articulo 413. C.cio)
Ahora bien, frente al caso planteado, se encuentra con que las acciones cuya
inscripción se está solicitando, pueden ser traspasadas como resultado de
una negociación o en virtud de la liquidación de una sociedad propietaria de las
acciones, situación que se haría, mediante adjudicación en acta final de
liquidación.
En este orden de ideas, es menester distinguir los conceptos de negociación y
adjudicación, para lo cual se tiene que : En casi todas las operaciones de
transferencia es utilizada la prenda de acciones, es una garantía en la que queda
un saldo de precio debido a los vendedores, es una garantía económica y simple,
64
pero además debido a su publicidad cartular y registral otorga una gran seguridad
por (anotaciones en el mismo título y en el registro de accionistas de la sociedad),
además el modo de ejecución en el cumplimiento es un procedimiento rápido.
Si bien el artículo 413 del Código de Comercio Colombiano no los define, la
negociación implica un acto voluntario interpartes que incluye una
contraprestación pecuniaria o en especie, en virtud de la cual la propiedad de los
bienes pasa de un propietario a otro u otros. En el caso de la adjudicación,
conceptualmente se trata de la declaración según la cual, una cosa corresponde a
una persona.
Es así que el artículo 403 ibídem, claramente limita la negociación de las acciones
a que, cuando quiera que éstas se encuentren gravadas con prenda, el acreedor
acepte expresamente tal negociación, sin que pueda afirmarse que en otros casos
de traspaso de acciones, ello se encuentre supeditado a la decisión afirmativa del
acreedor, pues no puede predicarse esta limitación en el caso de las órdenes
judiciales, ni las adjudicaciones forzadas ni aquellas que sean resultado de
procesos sucesorales o de liquidación de sociedades conyugales o comerciales y
civiles.
Lo anterior, tiene su explicación en que en estos últimos casos el traspaso de las
acciones no depende de la voluntad del propietario de las mismas, sino que se da
por el acaecimiento de circunstancias fuera del alcance de su voluntad.
Por lo tanto, si la conjetura de esta Entidad, con base en la consulta formulada es
correcta, la respuesta a la misma es que la sociedad podrá llevar a cabo el registro
del traspaso de las (…) acciones en cuestión, conforme a lo establecido en la
Circular Externa 7 de 1998 de la Superintendencia de Valores, hoy
Superintendencia Financiera de Colombia, es decir, siempre y cuando se le haya
probado que éste tuvo como origen la adjudicación efectuada en cumplimiento de
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las normas comerciales de liquidación de sociedades (artículos 229 a 259 del
Código de Comercio), lo que no requiere de autorización previa del acreedor, sin
perjuicio de que al mismo se le informe lo pertinente.
En los casos de acciones que hagan parte del activo de una sucesión o de una
sociedad en liquidación cuyos bienes serán distribuidos en especie, no se está
frente a una enajenación de acciones que se realiza por la determinación libre del
titular de las mismas, sino que se trata de una situación ajena a la voluntad de
dicho titular…”(Oficio 02176 de febrero de 1978 expedido por la Superintendencia
de Sociedades), si bien es cierto que no se hace alusión expresa al numeral 4 del
artículo 403 del Código de comercio, por analogía podría aplicarse.
La Superintendencia de Sociedades a través del Oficio 220-012363 de 23 de
febrero de 2012, recalca que “la regla general en materia de acciones, es su libre
negociabilidad según los términos de los artículos 403 y siguientes del código
citado (de Comercio), lo que permite cualquier acto de disposición, salvo las
excepciones que la misma indica, entre ellas, las acciones comunes respecto de
las cuales se haya pactado de manera expresa el derecho de preferencia, en cuyo
caso sus titulares están impedidos para transferir a cualquier titulo parte o la
totalidad de sus acciones a terceros, hasta tanto se agoten en su integridad los
pasos que le permiten a sus beneficiarios ejercer el derecho de preferencia de
acuerdo con los artículos 403 y 416 ibidem.
Frente al tratamiento de los dividendos pendientes es clara y expresa la
disposición contenida en el artículo 418 ibidem, cuando indica que éstos
pertenecen al adquirente de las acciones desde la carta de traspaso, salvo que las
partes en ejercicio de su autonomía privada dispongan lo contrario, es decir que el
enajenante se los reserva para sí.”
66
No obstante lo anterior, y en relación con las acciones dadas en prenda, tenemos
que tal voluntad o libre negociabilidad está sometida a los procedimientos legales
para adquirirlas por vía convencional o judicial, hasta el punto que tanto la
Superintendencia de Sociedades como la Superintendencia de Valores, han
conceptuado sobre el tema para concluir que no es viable recibir por parte de la
sociedad, como garantía sus propias acciones, basados en que la ley ha previsto
para ello el procedimiento denominado readquisición de las acciones: Al respecto,
en oficio 220- 103596 Del 06 de Septiembre de 2011 la Superintendencia de
Sociedades señaló que: “…La única manera en que la sociedad puede incluir en
su patrimonio títulos de participación emitidos por la misma compañía es por el
mecanismo conocido como readquisición de acciones, con lo cual se descarta la
posibilidad de recibir como garantía las propias acciones y, eventualmente
ejecutarla para satisfacer la deuda contraída por el socio con la compañía.
El Código Mercantil contempla esta figura en su artículo 1200, el cual prevé que
podrá gravarse con prenda toda clase de bienes muebles, la que podrá
constituirse con o sin tenencia de bienes.
Igualmente, los artículos 410 y 411 determinan la viabilidad de constituir prenda
sobre las acciones al disponer, en su orden, cómo se perfecciona y cuáles
derechos confiere al acreedor prendario.
Igual consideración se hace tratándose de las acciones en una sociedad, en virtud
de la cual los accionistas individualmente considerados pueden pignorar
voluntariamente sus acciones para garantizar una obligación, sea ésta propia o
ajena, amparados en el derecho de la libre disponibilidad de las mismas y por
idéntica razón establecer los límites de la negociación.
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Con lo anterior se quiere significar, que si bien es cierto las acciones son
susceptibles de ser dadas en prenda, no lo es menos que la sociedad no puede
motu propio constituirla, sino, los mismos asociados si a bien tienen, quienes
además, determinarán en cada caso los límites de la misma; esto, teniendo en
cuenta que si bien la prenda no confiere al acreedor sino el derecho a ejercer la
acción real que de ella se deriva, en virtud de estipulación expresa podrá
otorgársele derechos propios del accionista (artículo 411 del Código Mercantil).
La anterior considerando que cada acción incorpora unos derechos inherentes a la
calidad de accionista, los cuales pueden ser objeto de negociación a través de los
diversos negocios jurídicos.
Continúa la Superintendencia exponiendo que mediante oficio 220-050669 del 16
de Agosto de 2010, y respecto de la Readquisición de acciones sobre las que se
ha constituido prenda existen unos supuestos para la readquisición de acciones
(artículo 396 del Código de Comercio) y que éste se convierte en el único
mecanismo para que una sociedad pueda adquirir sus propias acciones:
Del análisis de la norma citada se infiere claramente que para su validez se
requiere del lleno de las siguientes formalidades:
1). Decisión expresa del máximo órgano social adoptada con la mayoría prevista
en los estatutos o en el artículo 68 de la Ley 222/95.
2). La compañía debe utilizar fondos tomados de las utilidades líquidas del
ejercicio social o de la provisión existente en la reserva para readquisición de
acciones.
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3). Las acciones objeto de negociación deben encontrarse totalmente liberadas,
vale decir, que el valor o precio de suscripción debe hallarse totalmente
cancelado.
4). Las acciones una vez readquiridas salen de circulación, lo que implica que los
derechos inherentes a ellas quedan en suspenso.
De los presupuestos mencionados, se colige la intención del legislador al
establecer que es función privativa del máximo órgano social, adoptada con
sujeción a las mayorías estatutarias o legales establecidas para el efecto, pues en
ella radica la facultad para disponer de sus propios recursos, como son las
utilidades líquidas o la afectación de la reserva creada para tal fin.
En cuanto al origen de los fondos, lo que se pretende es no alterar otras cuentas
del balance general que generarían inevitablemente la disminución del capital
social, en detrimento de la prenda común de los terceros en general y de los
intereses de los mismos accionistas. Propósito que también se obtiene al disponer
que las acciones así adquiridas solo salen de circulación temporalmente, lo que
implica que el capital suscrito y pagado permanece intacto, hasta el momento en
que la sociedad adopte alguna de las medidas previstas en el artículo 417 ibídem.
Así las cosas, bajo los presupuestos y condiciones antes mencionados, ha sido
criterio de esta Entidad que la readquisición de acciones es el mecanismo
legalmente viable para que una sociedad pueda adquirir, a cualquier título, sus
propias acciones, operación que afecta los estados financieros en la cuenta del
patrimonio, puesto que registra las acciones suscritas retiradas de circulación.
Señala así mismo la Superintendencia que la ley ha definido el procedimiento a
seguir en caso de ser necesario ejecutar judicialmente la garantía (prenda sobre
acciones, Arts. 554 y ss. del Código de Procedimiento Civil.) en la medida en que
69
el artículo 414 del Código de Comercio establece que todas las acciones podrán
ser objeto de embargo y enajenación forzosa. (Concepto No. 220-028512 de 03 de
mayo de 2010)
Advierte también la Superintendencia y que “cuando se haya pactado el derecho
de preferencia, la sociedad y los accionistas podrán adquirirlas en la forma y
términos previstas en dicho Código, lo que remite a la regla general prevista en el
artículo 142 ibidem, de acuerdo con el cual la venta o adjudicación judicial se
llevará a cabo con sujeción a las reglas de procedimiento, para el caso las que
consagra el artículo 524 del C.P.C.
Desde luego, la readquisición parte de una premisa fundamental, esto es, que su
titular este interesado en negociarlas, con lo cual se inicia el trámite de
enajenación pudiendo ser ofrecida a la sociedad, caso en el cual se agotará el
trámite de readquisición señalado en párrafos anteriores. Sin este presupuesto
fundamental, no podría adelantarse un trámite dirigido a readquirir acciones, por la
decisión unilateral de la compañía.”
Por otra parte sobre el punto atinente a la prenda de acciones y su readquisición
por parte de la Sociedad, también la Superintendencia de Valores (hoy
Superintendencia Financiera conforme a la fusión en el 2005 entre la Supervalores
y la Superbancaria) en su Boletín Jurídico de diciembre de 2004 señaló que: La
sociedad sólo estaría autorizada para otorgar garantía a terceros si con ello no se
extralimita el ejercicio de su objeto social, pues en este último caso se estarían
desconociendo los estatutos sociales, pues el objeto social determina los límites
de la capacidad de la sociedad como persona jurídica, dentro de los cuales han de
moverse con plena libertad los órganos sociales de administración y
representación. Prenda de las Acciones. Tratándose de las acciones en una
sociedad, los accionistas individualmente considerados pueden pignorar
voluntariamente sus acciones para garantizar una obligación propia o ajena,
70
amparados en el derecho de la libre disponibilidad de las mismas. No obstante, el
otorgamiento de la garantía a favor de la sociedad emisora es una situación
especial. Derecho del acreedor prendario. El derecho real de prenda confiere al
acreedor la facultad de exigir el pago de su crédito con cargo al bien dado en
garantía, no obstante no debe perderse de vista el carácter especial de este tipo
de garantía, pues el bien pignorado corresponde a un valor emitido por el propio
acreedor. Si bien este Despacho entiende que la garantía cumpliría su cometido si
se produce la venta de las acciones a terceros, ésta sería inoperante si se realiza
la adjudicación a la propia sociedad pues, evidentemente, no podrá registrar como
un activo (inversiones) acciones de sí misma.
Esa misma entidad definió los siguientes temas:
Garantía de la operación por parte de la sociedad, según la cual la sociedad sólo
estaría autorizada para otorgar garantía a terceros si con ello no se extralimita el
ejercicio de su objeto social, pues en este último caso se estarían desconociendo
los estatutos sociales.
Prenda de las acciones garantizadas: Autorizada por los artículos 410 y 411 del
Código de Comercio que establecen la viabilidad de constituir prenda sobre las
acciones. Expone la Superintendencia que Tratándose de las acciones en una
sociedad, los accionistas individualmente considerados pueden pignorar
voluntariamente sus acciones para garantizar una obligación propia o ajena,
amparados en el derecho de la libre disponibilidad de las mismas.
El derecho del acreedor prendario, a través del cual el acreedor tiene la facultad
de exigir el pago de su crédito con cargo al bien dado en garantía, pago que se
evidenciaría mediante la venta en pública subasta del bien gravado.
71
En este evento, el concepto de la Superintendencia expuso que La exigencia de
seguir el procedimiento judicial tiene un claro propósito de protección del deudor:
de un lado, permitir el ejercicio del derecho de defensa y, de otro, asegurar una
adecuada tasación del bien pignorado y su venta en condiciones que permitan
obtener un justo precio. Es por ello que la ley también prohíbe el denominado
pacto pignoraticio o pacto comisorio, por virtud del cual el acreedor puede
disponer del bien dado en prenda o apropiárselo, sin tener que seguir el
procedimiento judicial
Conforme la extinta Superintendencia de Valores, no sería posible que la
sociedad acreedora dispusiera de las acciones prendadas sin seguir el
procedimiento judicial señalado. Finalmente, no debe perderse de vista el carácter
especial de este tipo de garantía, pues el bien pignorado corresponde a un valor
emitido por el propio acreedor. Si bien este Despacho entiende que la garantía
cumpliría su cometido si se produce la venta de las acciones a terceros, ésta sería
inoperante si se realiza la adjudicación a la propia sociedad pues, evidentemente,
no podrá registrar como un activo (inversiones) acciones de sí misma.
En efecto, la ley establece que la sociedad anónima no puede adquirir sus propias
acciones, sino por decisión de la asamblea con la mayoría de los votos presentes
en la reunión respectiva, con fondos provenientes de las utilidades líquidas y
siempre y cuando éstas estén totalmente liberadas. Pero aún si se aceptara que la
sociedad puede readquirirlas por adjudicación judicial, esto no compensaría a la
compañía respecto del pago que hubiera tenido que hacer al vendedor, por cuenta
del comprador. En la práctica se habría producido una disminución del patrimonio
por la vía de un reembolso de aporte al accionista garantizado, sin haber seguido
el procedimiento legal y sin haber empleado utilidades líquidas.
72
ANALSIS DE LOS DERECHOS ACCIONARIOS EN LA PRENDA.
La prenda de acciones, es una prenda común, es decir que su característica típica
es la entrega de la cosa y por consiguiente su negociación está reglada
legalmente en Colombia.
Por lo anterior se debe de tener en cuenta que el contrato de prenda con tenencia
se perfeccionará por el acuerdo de las partes; pero el acreedor no tendrá el
privilegio que nace del gravamen, sino a partir de la entrega que de la cosa dada
en prenda se haga a él o a un tercero designado por las partes. Si al acreedor no
se le entregare la cosa, podrá solicitarla judicialmente. Gravada una cosa con
prenda no podrá pignorarse nuevamente, mientras subsista el primer gravamen.
Pero podrá hacerse extensiva la prenda a otras obligaciones entre las mismas
partes (Artículo 1204. C.cio).
Una de las razones por la cual a entrega de las acciones no sólo tiene importancia
en el sentido de que la garantía resulta así más efectiva para el acreedor, sino por
el efecto ante terceros que, en mérito a que el bien no se encuentra en poder del
deudor, saben que éste no puede disponer del mismo.
Entonces si es relevante considerar la importancia de la publicidad en oportunidad
de tratar la inscripción de la prenda en el libro de Registro de Acciones, tal como lo
ordena el artículo 410. Del Código de Comercio colombiano.
Pero aun que la normatividad Colombiana, se ha quedado corta al tratar el tema
las entidades como la Superintendencia de Sociedades han intentado dilucidar el
tema de la siguiente manera: “…Por su parte, el contrato de prenda se reduce a
ser garantía o lo que es lo mismo dar seguridad de un crédito, y en tal
consideración tiene el contenido de una obligación a cargo de una las partes
(deudor prendario), a favor de otro (acreedor prendario), que en el evento de
73
eludirla se obvia un proceso y efectiviza el gravamen constituido sobre la cosa
mueble la cual pudo haber sido entregada o no. Igualmente, la prenda es un acto
de disposición, en donde el bien pignorado queda por fuera de la libre
disponibilidad del deudor, y expuesto a su enajenación al acreedor o un tercero,
sin o contra la voluntad de su dueño. Respecto de sus características podemos
señalar que se trata de un derecho real, y como contrato es nominado, formal,
real, accesorio, de tracto sucesivo, unilateral, y se repite, de garantía. Sobre el
tema, pero en materia mercantil, se siguen prácticamente los mismos lineamientos
trazados por el Código Civil, para lo cual basta ver los artículos 1200 y SS, donde
se tiene que la prenda se constituye sobre toda clase de bienes muebles, y es
también garantía de una obligación, confiriéndose al acreedor el derecho de
ejercer la acción real que de ella se deriva. (S de S. concepto No. 220-18333 de
30 de mayo de 2001).
Circunstancia con la que se está de acuerdo por cuanto la prenda de acciones es
utilizada frecuentemente como garantía en los contratos de compraventa de
paquetes accionarios o en los mutuos que se contraen con las entidades, y lo que
se busca es generar seguridad jurídica en las negociaciones.
Se ha mencionado anteriormente como característica de la prenda de acciones, la
entrega de los títulos al acreedor. Por lo tanto, dicha entrega de acuerdo en lo
dispuesto en la ley es posible de manera simbólica ya que el perfeccionamiento
de esa entrega se hace mediante la inscripción del registro en los libros de
acciones.
Así las cosas las acciones prendadas no son motivo de traslado alguno,
circunstancia que otorga una mayor confianza al acreedor prendario que en
ningún momento pierde la posesión de los mismos.
74
El usufructo de la acción prendada
El estatuto mercantil es claro cuando advierte e que “…Salvo estipulación expresa
en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de
accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo
de la liquidación.
Para el ejercicio de los derechos que se reserve el nudo propietario bastará el
escrito o documento en que se hagan tales reservas, conforme a lo previsto en el
artículo anterior…”. (artículo 412 C.cio).
Conforme el citado artículo, que despejado a todas luces, que el usufructo le
confiere al usufructuario, el derecho de participar en las deliberaciones de la
asamblea de accionistas y votar en ella, salvo que de manera expresa al
momento de constituirse el usufructo respectivo, quede debidamente pactado lo
contrario.
Lo anterior por cuanto obviamente, concedido dicho derecho, bien puede el
usufructuario en las sesiones del máximo órgano de la compañía, proceder a votar
en uno u otro sentido conforme su leal saber y entender, sin que tenga que
hacerlo en el sentido en que en anteriores oportunidades lo ha efectuado el titular
de las acciones, partiendo de la base de que vela no solo por los intereses
personales sino por los del ente societario.
Los artículos 411, 412 y 413 del Código de Comercio. referentes al caso de
acciones objeto de prenda, usufructo o anticresis, confirman la unidad del voto
como regla general, así no exista una disposición legal expresa que lo consagre,
toda vez que éstos son excepcionales supuestos en los cuales existe un único
titular de varias acciones y en los que es posible que el voto correspondiente a
alguna o algunas de sus acciones sea ejercido por él, mientras que el de las
75
demás sea ejercido por otras personas en razón a la desmembración del derecho
real de dominio que legalmente se deriva del modo vinculado a la celebración y
ejecución de tales contratos.
Explicado por la Superintendencia de sociedades, la excepción legal que permite
el fraccionamiento del derecho de voto reconoce los efectos legales que resultan
de los contratos de usufructo, prenda y anticresis, efectos éstos que en lo que se
refiere a derechos reales resultan oponibles frente a terceros, como lo son la
sociedad y los demás accionistas. Así, el primero de ellos conlleva el derecho de
goce en cabeza del usufructuario de utilizar y percibir los frutos la cosa dada,
mientras que el nudo propietario conserva el derecho a disponer de ella, de forma
tal que, salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo de acciones conferirá
al usufructuario el derecho de votar o decidir en el seno del máximo órgano social.
Los accionistas al pignorar acciones pueden conferirle expresamente al acreedor
prendario el derecho a tomar parte en la formación de la voluntad social. De igual
forma, el accionista deudor de una obligación podrá, mediante un contrato de
anticresis, desmembrar el derecho de dominio sobre acciones suyas confiriéndole
al acreedor el derecho de goce de las mismas, pero en todo caso manteniendo la
titularidad de éstas, sin que ello obste para que se ceda además, el derecho a
participar y votar en las deliberaciones de la asamblea. (Concepto 220-18843 del
19 de abril de 2002)
Por consiguiente, el ejercicio del voto por parte del usufructuario, acreedor
prendario o anticrético sobre alguna o algunas acciones de propiedad del nudo
propietario, no impide que éste conserve el derecho de voto derivado de otras
acciones de su propiedad, y de ahí que pueda darse la bifurcación del sentido de
la votación pese a que las acciones pertenezcan a un solo accionista
76
DERECHO COMPARADO
Prenda de acciones en Ecuador.
Sobre la prenda de acciones, en Ecuador, tenemos que el Artículo 194 de la Ley
de Compañías señala que:
En caso de acciones dadas en prenda corresponderá al propietario de éstas, salvo
estipulación en contrario entre los contratantes, el ejercicio de los derechos de
accionista. El acreedor prendario queda obligado a facilitar el ejercicio de esos
derechos presentando las acciones a la compañía cuando este requisito fuese
necesario para tal ejercicio.
El deudor prendario recibirá los dividendos, salvo estipulación en contrario.”
De otra parte el Artículo 570 del Código de Comercio establece que la prenda
sobre acciones se constituye por el traspaso, por causa de garantía, hecho en el
Libro de Acciones y Accionistas de la compañía; pero no existe norma legal que
indique la manera en que se efectuará tal inscripción.
Tanto en la Legislación Ecuatoriana como en la colombiana, tenemos que la
regulación sobre la prenda de acciones resulta además de ser mínima, escasa,
coincidente en los siguientes aspectos:
Ambas aluden a un tipo de prenda que requiere para su perfeccionamiento la
INSCRIPCION en el libro pertinente, que para los dos países resulta ser el Libro
de Acciones. En Ecuador esta inscripción corresponde a la “prenda de acciones
por causa de garantía”, en tanto que en Colombia, la prenda que se registra es la
Prenda sobre acciones nominativas.
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Ambas mencionan también La prenda por traspaso o entrega del título, que para
el caso de nuestra Legislación, es la que perfecciona la prenda de acciones al
portador.
Ni la Una ni la otra confieren al acreedor prendario los derechos de los accionistas
salvo que se acuerde lo contrario.
Por la calidad misma del tipo de acción (nominativa o al portador), el primer tipo
conlleva en sí una prenda sin desplazamiento, en la medida en que el
perfeccionamiento de la prenda se da por la mera inscripción del gravamen en el
Libro de accionistas, en el segundo tipo, la prenda se perfecciona con la entrega
física del título o documento contentivo de la acción, por lo cual, estamos ante una
prenda con tenencia a favor del acreedor prendario.
Prenda de acciones en Argentina
En Argentina, la prenda de acciones está regulada en el artículo 219 de la Ley No.
19.550 o Ley de Sociedades Comerciales e implica en principio una prenda con
tenencia o con desplazamiento.
En ésta legislación, también los derechos procedentes de los títulos (valga decir
acciones para el caso que nos ocupa) corresponden a su propietario y no al
acreedor prendario.
Coincide Argentina en ordenar al acreedor prendario el facilitarle al propietario de
la acción el ejercicio de los derechos sociales, no obstante prevé que debe realizar
un depósito u otro procedimiento que garantice tales derechos, correspondiendo
al deudor (propietario de la acción) los gastos resultantes.
El contrato de prenda de acciones en Argentina se perfecciona mediante la
78
entrega por parte del deudor o de un tercero a su nombre de los títulos y su
inscripción en el libro de Registro de Acciones de la sociedad. En este orden de
ideas, la legislación Argentina contiene casi que un “híbrido” de la Colombiana, en
cuanto al perfeccionamiento del contrato de prenda de acciones se refiere, en la
medida en que requiere tanto del desplazamiento físico (que para Colombia opera
conforme el Código de Comercio para las acciones al portador) como de la
inscripción en el Libro de Registro de Acciones (que en nuestro País, es aplicable
para la prenda de acciones nominativas).
En Argentina no se requiere instrumentar la prenda de acciones por escrito, es
decir, no se necesita crear el documento físico que contenga el contrato, pero en
la práctica sí se realiza el contrato a fin de probar su existencia por cuanto el art.
581 del Código de Comercio estipula que la falta de documento escrito no puede
oponerse por el deudor pero sí por sus acreedores de buena fe.
La entrega de la acción dada en Prenda en Argentina puede ser real o simbólica,
en. Tanto que la inscripción de la prenda en el libro de Registro de Acciones es
obligatoria.
79
CONCLUSIONES
Al culminar este trabajo, se puede constatar que el desarrollo o cuerpo del mismo
es en esencia la prenda que puede llegar a pesar sobre las acciones de la
sociedad anónima en Colombia, para resolver sobre el tema propuesto en esta
monografía fue necesario la investigación lógica, minuciosa y gradual de la figura
de la prenda que rige el Código Civil Colombiano y la Legislación Comercial
colombiana.
En este orden racional de ideas, es necesario esclarecer previamente y de manera
suficiente, el sentido y efecto de la prenda, entonces, se tiene que la prenda según
la legislación civil en Colombia es entendida como un contrato mediante el cual y
con diversas modalidades, se le entrega una cosa mueble a un acreedor, para que
con esta le garantice su crédito, entonces, a la cosa entregada se le llama prenda
y el acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.
Iniciando con la revisión de las características del Contrato de PRENDA CIVIL
entre ellas que es Real, Nominado, Unilateral, Gratuito, Accesorio, Indivisible,
Consensual y recae sobre bienes muebles, se colige entonces, que la prenda civil
como tal reviste una gran importancia en los ámbitos jurídico, social y económico,
pues además de implicar una garantía real para el pago de las obligaciones, es el
punto de partida para el nacimiento de otros contratos, valga decir, variaciones, de
la prenda que han llevado a incrementar las posibilidades de acceso de los
deudores a bienes y créditos, han fomentado la agilidad en las negociaciones y la
transparencia en las mismas y han propiciado el desarrollo legislativo de contratos
adaptados a las necesidades de las transacciones jurídicas y económicas
modernas, debiendo entrar a ocuparse de estas nuevas modalidades el Derecho
Comercial por regular directamente las relaciones y negociaciones de las
Sociedades.
80
Surgida pues en el escenario jurídico la Prenda Comercial, se tiene que, es
aquella que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación comercial
debiendo constar siempre por escrito, no obstante, tanto la prenda comercial
como la civil, no impiden la venta ni mucho menos la tradición del bien dado en
garantía, es decir, no limitan el derecho de dominio del deudor, pero por ello el
acreedor no pierde la garantía sobre la cosa y los atributos del derecho real que
de ella emana.
Igualmente se puede observar de las dos normatividades (la Civil y la Comercial)
que la prenda es una garantía real accesoria que se constituye sobre un bien
mueble, y diferencia enorme entre ambas legalidades es que mientras la prenda
civil es una prenda con tenencia, la prenda comercial se puede perfeccionar con o
sin tenencia, ejemplo de ello es el caso de la prenda sobre acciones nominativas.
Al respecto, vale señalar que la legislación nacional prevé de manera muy sencilla
en el Artículo 410 del Código de Comercio que la prenda de acciones nominativas
se perfecciona mediante el registro en el libro de acciones en tanto que la de
acciones al portador lo hace a través de la entrega del título o títulos respectivos al
acreedor, siendo ésta última evidentemente una prenda con desplazamiento.
De otra parte, debe indicarse que la regulación legal de la prenda de acciones en
la sociedad anónima en Colombia, se toma como base de aplicación para los
demás tipos de sociedades, es decir, su fundamento jurídico se hace extensivo a
las otras sociedades que se organizan por acciones, aclarando que por no ser
muy profunda o extensa la labor del Legislador en nuestro país, ha sido necesario
apoyarse en los Conceptos de la Superintendencia de Sociedades por ser el ente
controlador, y en la doctrina extranjera, principalmente la argentina.
Es así como puede observarse que en Colombia, las acciones tienen la calidad
de cosa mueble y por ende son susceptibles de ser dadas en prenda pero con una
81
serie de condiciones y requisitos para su negociación, ejemplo de ello es el caso
de los derechos y obligaciones que se desprenden de las mismas y que para
trasladarse al Acreedor prendario, deben de pactarse expresamente por las
partes ya que el solo contrato de prenda de acciones no transfiere los derechos de
accionista al acreedor.
Sin embargo, para cualquier tipo de acción societaria, el principio general del
contrato de prenda de acciones es que el ejercicio de todos los derechos
inherentes al titular de las acciones le corresponden al deudor prendario, y por
ello está igualmente facultado para dar las acciones en garantía para el pago de
sus obligaciones, no pudiendo la sociedad en la cual éste tiene sus acciones,
negarse a registrar en el libro de acciones el contrato de prenda.
No obstante debe quedar claro que si bien, para la constitución de la prenda no
existe propiamente una formalidad de orden legal, la operación, esto es, el
contrato de prenda, debe efectuarse con sujeción a lo que al respecto consagre la
ley o los estatutos, y además, que no exista orden de autoridad competente que
prohíba la inscripción, tal como se expreso dentro del contenido de este trabajo.
Así las cosas y para finalizar se desprende que la ley colombiana en materia de
derecho prendario en cuanto a acciones de sociedades se refiere se ha quedado
corto, por cuanto, se ha tenido casi la obligación de recurrir a otros ordenamientos
para llenar los vacíos que la ley ha dejado, circunstancia que puede observarse
claramente dentro de este trabajo por cuanto, la mayor parte de la doctrina citada
dentro del mismo es de autores argentinos, pero no con ello quiere decir que
Argentina este a la vanguardia del tema, pues se puede notar en la mayoría de los
tratadistas sus opiniones se limitan a la interpretación de lo reglado por su código
de comercio.
Por ello la Legislación Colombiana debe entrar a compilar en el tema de la prenda
de acciones, los conceptos ya existentes de la Superintendencia y de los mismos
82
tratadistas y con base en ellos expedir las normas pertinentes que permitan hacer
encajar el actual y real escenario social, jurídico y comercial del país, de modo
que los vacíos existentes en especial en el punto atinente a procedimientos, no
quede a la deriva de las opiniones de los interesados, sino que se sujete a la
norma. Si bien, en materia mercantil nos hemos acostumbrado a escuchar que la
costumbre hace ley, es hora que esa ley quede verdaderamente plasmada y el
legislador se modernice junto con el nuevo mundo comercial y las nuevas
relaciones que de él surgen.
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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