Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

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Ya presentamos nuestra Acción de Inconstitucionalidad contra ciertos artículos lesivos de la LRM. Seguimos en pie de lucha y en espera de una respuesta del Tribunal Constitucional.

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I.

PETITORIO Y EMPLAZAMIENTO

De conformidad con lo dispuesto por el inciso 4° del artículo 200° de la Constitución

Política vigente, promovemos el presente PROCESO DE

INCONSTITUCIONALIDAD con el propósito que se declare la

INCONSTITUCIONALIDAD DE DIVERSAS NORMAS DE LA LEY N° 29944

“LEY DE REFORMA MAGISTERIAL” (en adelante “La Ley”, “Ley N° 29944” o

“LRM”), conforme se detallará en el siguiente apartado (supra II).

En tal sentido, dado que la Ley N° 29944 ha sido dictada por el Poder Legislativo,

emplazamos a dicho poder del Estado en la sede del Congreso de la República, sito en

la Plaza Bolívar s/n, Cercado de Lima, Lima 1.

Asimismo, cumpliendo con lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 7° del

Código Procesal Constitucional1 (en adelante “CPC”), pedimos que se emplace con

esta demanda al Procurador Público encargado de la Defensa de las Leyes del

Congreso de la República, domiciliado en la Plaza Bolívar s/n, Cercado de Lima,

Lima 1.

II.

INDICACIÓN PRECISA DE LAS NORMAS QUE SE IMPUGNAN Y

PLANTEAMIENTO DE NUESTRAS PRETENSIONES

El inciso 2° del artículo 101° del CPC señala que uno de los requisitos formales de la

demanda de inconstitucionalidad consiste en realizar la indicación precisa de la norma

que se impugna.

Pues bien, de manera simultánea a cumplir con este requisito de la demanda de

inconstitucionalidad, cumplimos, también, con plantear nuestras pretensiones en torno

a cada uno de los respectivos artículos de la Ley N° 29944 que son objeto de

impugnación.

En este sentido, los artículos de la ley N° 29944 cuya constitucionalidad cuestionamos

son:

1 “Artículo 7.- Representación Procesal del Estado

La defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor público está a cargo del Procurador Público o del

representante legal respectivo, quien deberá ser emplazado con la demanda. Además, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor demandado, quienes pueden intervenir en el

proceso. Aun cuando no se apersonaran, se les debe notificar la resolución que ponga fin al grado. Su no

participación no afecta la validez del proceso”

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1) Los Artículos 20°2, 25°3, 29°4 y 38°5.

Pretensión Principal: Solicitamos que todos estos artículos sean declarados

INCONSTITUCIONALES en su integridad, puesto que como abundaremos en la

fundamentación de la inconstitucionalidad de estas normas (infra IV.1.), los

Comités de Evaluación a que se refieren dichos artículos de la LRM omiten la

inclusión de representantes de la institución gremial, a pesar que este es un

mandato que fluye de lo dispuesto por el artículo 57° de la Ley General de

Educación que conforma bloque de constitucionalidad con lo previsto en los

artículos 15° y 28° de la Constitución.

Pretensión subordinada6: En defecto que el Tribunal Constitucional no ampare la

pretensión principal, solicitamos que dicte una sentencia aditiva7, en el extremo de

incluir la participación de representantes de la institución gremial de los profesores

en los respectivos Comités de Evaluación a que se refieren los artículos

impugnados de la LRM.

2 “Artículo 20. Comités de evaluación para el ingreso a la Carrera Pública Magisterial

La evaluación al profesor para el ingreso a la Carrera Pública Magisterial a nivel de institución educativa, la

realiza un comité de evaluación presidido por el director e integrado por el subdirector o coordinador

académico de nivel y un representante de los padres de familia del Consejo Educativo Institucional (CONEI).

En los procesos de evaluación, el gobierno regional presta asesoría y apoyo técnico a los comités de

evaluación.

3 “Artículo 25. Comité de evaluación del desempeño docente

En la evaluación del desempeño docente participa un comité de evaluación presidido por el director de la

institución educativa e integrado por el subdirector o el coordinador académico del nivel y un profesor del

mismo nivel educativo y al menos de una escala magisterial superior a la del evaluado.

El Ministerio de Educación califica, progresivamente, la competencia de los directores y subdirectores de

instituciones educativas para participar en la evaluación del desempeño docente. Los comités de evaluación

presididos por directores no calificados para este tipo de evaluación son supervisados por profesionales

designados por el Ministerio de Educación.”

4 “Artículo 29. Comité de evaluación de ascenso

El comité de evaluación de ascenso que evalúa la formación y méritos de los postulantes para el ascenso de

escala en la Carrera Pública Magisterial está conformado por el Director de la Unidad de Gestión

Educativa Local (UGEL) o Jefe del Área de Gestión Pedagógica, quien lo preside, el especialista

administrativo de personal, dos especialistas en educación y un representante del COPALE.”

5 “Artículo 38. Evaluación del desempeño en el cargo

El desempeño del profesor en el cargo es evaluado al término del período de su gestión. La aprobación de

esta evaluación determina su continuidad en el cargo y la desaprobación, su retorno al cargo docente.

El profesor que no se presenta a la evaluación de desempeño en el cargo sin causa justificada retorna al

cargo docente”.

6 Seguimos la forma de acumulación de pretensiones prevista en el artículo 87° del Código Procesal Civil

donde la pretensión “subordinada” es aquella que puede ampararse en defecto que la principal sea desestimada.

7 La sentencia “interpretativa-manipulativa” puede ser “aditiva” en los casos que se advierta una

inconstitucional omisión legislativa. Así lo ha dicho vuestro Tribunal Constitucional en el numeral 3.3.2. del

fundamento 3° de la STC N° 0004-2004-CC/TC (caso Poder Judicial). Cfr.

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00004-2004-CC.html

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2) El literal h) del Artículo 40°8.

Pretensión Principal: Pedimos se dicte una sentencia interpretativa-manipulativa

“reductora”9, puesto que sólo consideramos inconstitucional la frase “y a las que

determinen las autoridades de la institución educativa o las entidades

competentes”, por ser contraria al principio o test de razonabilidad que prevé el

último párrafo del artículo 200° de la Constitución, conforme a los fundamentos

que más adelante sustentaremos (infra IV.2.).

3) El Artículo 56°10.

Pretensión Principal: Pedimos se dicte una sentencia interpretativa-manipulativa

aditiva11, puesto que consideramos inconstitucional la omisión legislativa por la

cual no se ha establecido que el concepto de horas por preparación de clases y

evaluación que forma parte de la remuneración íntegra mensual (RIM) debe ser

proporcional al porcentaje que representaba dicha bonificación antes del dictado de

la Ley N° 29444 (30% de la remuneración total).

En este caso, alegamos la omisión legislativa en mención es inconstitucional

porque afecta el principio de progresividad, dado que si bien se reconoce el

carácter remunerativo del concepto “preparación de clases”, sucede que se le

integra a la RIM omitiendo la regulación del hecho de que en la actualidad los

profesores son titulares de este beneficio en la proporción del 30% del monto de su

remuneración total, tal como lo fundamentaremos con mayor detenimiento en el punto IV.3. de esta demanda.

8 “Artículo 40. Deberes

Los profesores deben:

h) Presentarse a las evaluaciones previstas en la Carrera Pública Magisterial y a las que determinen las

autoridades de la institución educativa o las entidades competentes.”

9 Conforme a lo prescrito en el numeral 3.3.1. del ya citado fundamento 3° de la STC N° 0004-2004-CC/TC.

10

“Artículo 56. Remuneraciones y asignaciones

El profesor percibe una remuneración íntegra mensual de acuerdo a su escala magisterial y jornada de

trabajo.

La remuneración íntegra mensual comprende las horas de docencia en el aula, preparación de clases y

evaluación, actividades extracurriculares complementarias, trabajo con las familias y la comunidad y apoyo

al desarrollo de la institución educativa.

Adicionalmente, el profesor puede recibir asignaciones temporales que se otorgan por los siguientes

conceptos:

a) Ejercicio de cargos de responsabilidad en las diferentes áreas de desempeño: directivos, especialistas,

capacitadores y jerárquicos. b) Ubicación de la institución educativa: ámbito rural y de frontera.

c) Característica de la institución educativa: unidocente, multigrado o bilingüe.

La remuneración íntegra mensual, las asignaciones temporales y cualquier otra entrega económica a los

profesores deben estar registradas en el Aplicativo Informático para el Registro Centralizado de Planillas y

de datos de los Recursos Humanos del Sector Público del Ministerio de Economía y Finanzas.” 11

Conforme a lo prescrito en el numeral 3.3.1. del ya citado fundamento 3° de la STC N° 0004-2004-CC/TC.

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4) El numeral a.9 del literal a) del artículo 71°12.

Pretensión Principal: Solicitamos que dicte una sentencia interpretativa-

manipulativa aditiva13, puesto que consideramos inconstitucional la omisión

legislativa por la cual las licencias por representación sindical deben comprender -

y pueden ser otorgadas-, concomitantemente, a dirigentes nacionales, regionales y

provinciales; conforme se desarrollará más adelante (Infra IV.4.).

5) El Artículo 78°14.

Pretensión Principal: Solicitamos que este artículo sea declarado

INCONSTITUCIONAL en su integridad, puesto que como abundaremos en la

fundamentación de la inconstitucionalidad de esta norma (infra IV.5.), aquella

afecta lo dispuesto por el artículo 23° de la Constitución, puesto que se vulnera la

dignidad del profesor contratado y su derecho a la igualdad al establecerse que –a

pesar de realizar el mismo trabajo del profesor nombrado en la primera escala

magisterial- su remuneración “puede alcanzar” a la de éste, dejando entrever que

podría recibir una remuneración menor.

Pretensión Subordinada: En caso el Tribunal Constitucional no ampare nuestra

pretensión principal, solicitamos se dicte una sentencia interpretativa sustitutiva15

en la que, se sustituya la frase impertinente “puede alcanzar hasta” y se le

reemplace por la frase “equivale al valor (…)”; después de la frase “(…) Esta

Remuneración” conforme se fundamentará más adelante (Infra IV.5).

12

“Artículo 71. Licencias

La licencia es el derecho que tiene el profesor para suspender temporalmente el ejercicio de sus funciones

por uno (1) o más días.

Las licencias se clasifican en:

a) Con goce de remuneraciones:

(…)

a.9 Por representación sindical, de acuerdo a las normas establecidas por el Ministerio de Trabajo.”

13

La sentencia “interpretativa-manipulativa” puede ser “aditiva” en los casos que se advierta una

inconstitucional omisión legislativa. Así lo ha dicho vuestro Tribunal Constitucional en el numeral 3.3.2. del

fundamento 3° de la STC N° 0004-2004-CC/TC (caso Poder Judicial). Cfr.

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00004-2004-CC.html

14

“Artículo 78. Remuneración del profesor contratado

El Poder Ejecutivo, a propuesta del Ministerio de Educación, determina la remuneración del profesor contratado. Esta remuneración puede alcanzar hasta el valor establecido para la primera escala

magisterial.

En el caso de los profesores que laboren menos de la jornada de trabajo, dicho pago se realiza en forma

proporcional a las horas contratadas.”

15

Conforme a lo prescrito en el numeral 3.3.1. del ya citado fundamento 3° de la STC N° 0004-2004-CC/TC.

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6) La PRIMERA de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales16.

Pretensión Principal: Solicitamos que este artículo sea declarado

INCONSTITUCIONAL en su integridad, puesto que como abundaremos en la

fundamentación de la inconstitucionalidad de estas normas (infra IV.6.), vulnera el

principio o test de proporcionalidad y, específicamente, el sub principio de

necesidad.

7) Finalmente, la SEGUNDA de las Disposiciones Complementarias, Transitorias

y Finales17.

Pretensión Principal: Solicitamos que este artículo sea declarado

INCONSTITUCIONAL en su integridad, ya que, consideramos que vulnera el

principio de progresividad del personal docente sin título pedagógico y los

auxiliares, debido a que se desconocen los derechos que la Ley N° 24029

estipulaba a su favor, en contravención al principio de progresividad, conforme se

desarrollará más adelante (infra IV.7).

16

“PRIMERA. Ubicación de los profesores de la Ley 24029 en las escalas magisteriales

Los profesores nombrados, pertenecientes al régimen de la Ley 24029, comprendidos en los niveles

magisteriales I y II, son ubicados en la primera escala magisterial, los del III nivel magisterial en la segunda

escala magisterial, y los comprendidos en los niveles magisteriales IV y V son ubicados en la tercera escala

magisterial a que se refiere la presente Ley. Para facilitar su acceso a la tercera, cuarta, quinta y sexta escalas magisteriales, el Ministerio de Educación

convoca excepcionalmente a dos concursos públicos nacionales dentro del primer año de vigencia de la

presente Ley.

Los profesores no podrán percibir un incremento mensual menor al 8,1% de la RIM para lo cual el

diferencial que resulte de dicho incremento será considerado como una compensación extraordinaria

transitoria, cuyas características y condiciones se fijarán en el decreto supremo que establezca el valor de la

Remuneración Íntegra Mensual (RIM) a que se refiere el artículo 57 de la presente Ley.

Los profesores que se encuentren incursos en el literal d) del numeral 18.1 del artículo 18 de la presente Ley

no podrán acceder a lo previsto en la presente disposición complementaria, debiendo ser separados de la

carrera pública magisterial y del servicio docente.”

17

“SEGUNDA. Profesores sin título y auxiliares de educación

Los profesores nombrados sin título pedagógico, comprendidos en las categorías remunerativas A, B, C, D y

E del régimen de la Ley 24029, así como los auxiliares de educación comprendidos en la categoría

remunerativa E de la referida Ley, se rigen por la presente Ley en lo que corresponda.

El Ministerio de Educación, en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas, de conformidad con

el numeral 1 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, establece la vigencia, condiciones y montos de esta escala transitoria, la cual debe incorporar

en uno solo todos los conceptos que vienen percibiendo los profesores de las categorías remunerativas

señaladas en la presente disposición.

Los profesores nombrados sin título pedagógico tienen una prórroga de dos (2) años para obtener y

acreditar el título profesional pedagógico. Cumplida esta exigencia ingresan al primer nivel de la carrera

pública magisterial, previa evaluación. Vencido el plazo previsto, si no acreditan el título profesional

pedagógico, son retirados del servicio público magisterial”.

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III.

HABILITACIÓN PARA DEMANDAR

El artículo 100° del Código Procesal Constitucional (“CPC”) establece que el plazo de

prescripción para demandar la acción de inconstitucionalidad es de seis (6) años

contados desde la publicación de la Ley impugnada.

En el presente caso, la Ley N° 29944 fue promulgada el 23 de Noviembre de 2012 y

publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 25 del mismo mes y año; en

consecuencia, resulta susceptible de ser impugnada constitucionalmente dado que nos encontramos dentro del plazo de cuestionamiento previsto en el artículo 100° del CPC.

IV.

FUNDAMENTACIÓN DE LAS RAZONES MATERIALES DE

INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS CUESTIONADOS

IV.1.

¿POR QUÉ LOS ARTÍCULOS 20°, 25°, 29° Y 38° DE LA LEY DE REFORMA

MAGISTERIAL

INCURREN EN INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN?

Como se sabe, el artículo 79° del Código Procesal Constitucional (en adelante, CPC)

establece el ámbito normativo que faculta, en el marco de un proceso de

inconstitucionalidad, al Máximo Intérprete a tener en cuenta normas de rango legal de

cara a la validez constitucional de las disposiciones sujetas a control.

El referido artículo señala lo siguiente:

“Artículo 79.- Principios de interpretación

Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal

Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las

leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para

determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el

ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.” [Énfasis añadido].

Esta disposición es pues, la que sirve de sustento en nuestro ordenamiento a lo que se

ha venido a denominar “Bloque de Constitucionalidad”.

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Vuestro Tribunal, desarrolló este concepto, entre otras, en el fundamento 5° de la STC

N° 0007-2002-PI/TC18, en la cual dijo:

“5. En el Fundamento N.° 3 de esta sentencia se precisa que, prima facie, el

parámetro de control en la acción de inconstitucionalidad está integrado

únicamente por la Constitución, que es la Ley Suprema del Estado. Y,

también, que las consecuencias producidas por la colisión entre dos normas

del mismo rango no acarrean un problema de invalidez constitucional, sino

una antinomia entre dos fuentes del mismo rango, resoluble conforme a

determinados criterios.

No obstante, cabe ahora señalar que, en determinadas ocasiones, ese

parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa

condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional

(v.g. la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos,

estas fuentes asumen la condición de “normas sobre la producción jurídica”,

en un doble sentido; por un lado, como “normas sobre la forma de la

producción jurídica”, esto es, cuando se les encarga la capacidad de

condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su

mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido de la

normación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar

su contenido.

Tal capacidad (de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el

parámetro), es lo que en el derecho constitucional comparado se ha

abordado bajo la denominación de “bloque de constitucionalidad” (así, en España) o de “normas interpuestas” (caso de Italia).”

En el presente caso consideramos que los artículos cuestionados vulneran el artículo

57° de la Ley General de Educación que hace bloque con los artículos 15° y 28° de la Constitución los cuales, en conjunto, consagran el derecho de los profesores de la

carrera pública magisterial a la participación de la institución gremial en los Comités de

Evaluación.

Nos explicamos.

Decimos que los artículos 20°, 25°, 29° y 38° de la Ley de Reforma Magisterial –que

establecen la conformación de los comités para la evaluación para el ingreso a la

carrera docente, de evaluación del desempeño docente, de evaluación para el ascenso y

de evaluación del desempeño en el cargo, respectivamente- vulneran, por omisión, el

artículo 57° de la Ley General de Educación debido a que éste último consagra el

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http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00007-2002-AI.html.

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derecho de los profesores de participar –a través de su institución gremial- en los

comités de evaluación.

Así pues, la mencionada norma establece:

“Artículo 57.- La carrera pública magisterial

El profesor, en las instituciones del Estado, se desarrolla profesionalmente en

el marco de una carrera pública docente y está comprendido en el respectivo

escalafón. El ingreso a la carrera se realiza mediante concurso público. El

ascenso y permanencia se da mediante un sistema de evaluación que se rige

por los criterios de formación, idoneidad profesional, calidad de desempeño,

reconocimiento de méritos y experiencia. La evaluación se realiza

descentralizadamente y con participación de la comunidad educativa y la institución gremial. Una ley específica establece las características de la

carrera pública docente”.

Cabe preguntarse entonces: ¿El artículo 57° de la Ley General de Educación (en

adelante “LGE” o “Ley N° 28044”) tiene la capacidad o, si se quiere, la

virtualidad para hacer bloque de constitucionalidad con los artículos 15° y 28° de

la Constitución?

Consideramos que sí.

En los fundamentos 6° y 7° de la STC N° 0014-2010-PI/TC19 el Supremo Intérprete de

la Constitución Nacional reconoce la relación de desarrollo constitucional del artículo

57° de la Ley General de Educación con el artículo 15° de la Constitución (negritas y

subrayados agregados):

6. El artículo 15º de la Constitución prescribe que:

“El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. La ley

establece los requisitos para desempeñarse como director o profesor de un

centro educativo, así como sus derechos y obligaciones (…)”.

7. El artículo 57º de la Ley Nº 28044, Ley General de Educación, ha

desarrollado este precepto constitucional, estableciendo que “el

profesor, en las instituciones del Estado, se desarrolla profesionalmente

en el marco de una carrera pública docente y está comprendido en el

respectivo escalafón. El ingreso a la carrera se realiza mediante concurso

público. El ascenso y permanencia se da mediante un sistema de

evaluación que se rige por los criterios de formación, idoneidad

profesional, calidad de desempeño, reconocimiento de méritos y

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http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00014-2010-AI.html

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experiencia. La evaluación se realiza descentralizadamente y con

participación de la comunidad educativa y la institución gremial. Una ley

específica establece las características de la carrera pública docente”.

Y, es más, en el fundamento 17° de dicha sentencia se reconoce que la LGE y los

artículos 13° “y siguientes” de la Constitución (léase, el citado artículo 15°) conforman

un bloque de constitucionalidad. Veamos:

“17. En el presente caso, se encuentra involucrado el derecho a la educación, reconocido en el artículo 13º y siguientes de la Constitución. De modo que,

conforme al “bloque de constitucionalidad”, para apreciar la

conformidad constitucional de la Ley Nº 29510 en lo relativo a si un

profesional con título distinto al de profesor puede ejercer la docencia en

la educación pública, este Tribunal deberá considerar, además de las normas constitucionales, a la Ley Nº 28044, Ley General de Educación,

al integrar ésta el referido “bloque de constitucionalidad”, por ocuparse

del ejercicio del derecho a la educación”.

Es claro que el artículo 15° de la Constitución establece que la carrera pública de los

profesores en la enseñanza oficial está provista de determinados “derechos y

obligaciones” que se regulan por “Ley”.

En ese sentido, la LGE, en su artículo 57°, consagra uno de esos “derechos” subjetivos

de todo profesor de la carrera pública magisterial: que en los procesos de evaluación

del profesorado participe, siempre, la institución gremial.

La participación del gremio de docentes -tal como así lo consagra el artículo 57° de la

LGE- en los diversos procesos evaluativos no sólo se articula como un derecho que se

desprende de lo previsto en el artículo 15° de la Constitución; sino también que encuentra otro anclaje constitucional en el ejercicio del derecho de sindicación que

prevé el artículo 28° de la Magna Lex.

Y es que cuando la Constitución -en su artículo 28°- reconoce los derechos de

sindicación, no hace otra cosa que otorgarle a los trabajadores la posibilidad de ejercer

la defensa de sus derechos no solo de manera individual, sino, además, de manera

colectiva; es decir, a través de un sindicato o ente gremial que los agrupe con la

finalidad de velar por los legítimos intereses de sus integrantes de manera corporativa.

De lo anterior, se desprende que dichos derechos pueden ser ejercidos de manera

individual o gremial.

Y justamente uno de esos derechos viene dado por el de participar, a través de la

institución gremial que los represente, en los distintos comités de la evaluación de los

docentes con la finalidad de velar por sus legítimos intereses, tal como lo establece el artículo 57° de la Ley General de Educación.

Page 12: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

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En consecuencia, insistimos, es claro que el artículo 57° de la Ley General de

Educación no hace sino regular y desarrollar un derecho de los docentes de la carrera

pública magisterial que fluye de lo dispuesto por los artículos 15° y 28° de la

Constitución, motivo por el cual decimos con absoluta propiedad que conforman, todas

estas disposiciones, un bloque de constitucionalidad. Y, en ese sentido, cuando los

artículos 20°, 25°, 29° y 38° de la Ley de Reforma Magisterial omiten el derecho de

participación de los docentes a través de la institución gremial que los representa en los

diversos Comités de Evaluación previstos por estas normas cuestionadas, se

contaminan de plena y absoluta inconstitucionalidad.

De allí que hemos planteado (supra II.1.) las siguientes pretensiones:

Pretensión Principal: Que, se declare la inconstitucionalidad de los artículos 20°, 25°, 29° y 38° de la Ley de Reforma Magisterial y se dejen sin efecto las disposiciones

antes mencionadas.

Sin embargo, como quiera que la expulsión de una norma del sistema jurídico debe

ser la última ratio; es decir, la expulsión sólo debe ser aplicada cuando no sea posible

salvar la disconformidad de una norma de rango legal con la Constitución u otra

norma que integre el bloque de constitucionalidad, planteamos como pretensión

subordinada que, se emita una sentencia interpretativa-manipulativa de tipo aditiva,

en virtud a la cual, se amplíe el contenido interpretativo de las disposiciones

cuestionadas de manera que se reconozca la participación del profesorado a través de

la institución gremial que los representa en los comité de evaluación a los que se

refieren dichos dispositivos, en estricta aplicación del artículo 57° de la LGE.

IV.2.

¿POR QUÉ EL LITERAL H) DEL ARTÍCULO 40° DE LA LEY N° 29944

INCURRE EN INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL POR VULNERACIÓN DEL

PRINCIPIO O TEST DE RAZONABILIDAD?

El inciso h) del artículo 40° de la Ley N° 29944 señala que uno de los deberes de los

profesores es el de “Presentarse a las evaluaciones previstas en la Carrera Pública

Magisterial y a las que determinen las autoridades de la institución educativa o las

entidades competentes.”.

Sin embargo, cabe preguntarse: si la propia Ley N° 29944 prevé en su artículo 13°

hasta cuatro (04) evaluaciones de la carrera pública magisterial, ¿es válido y razonable

que los profesores de la carrera pública magisterial puedan someterse a cualquier otra evaluación que determinen, a su libre discreción, tanto la institución educativa como

“las entidades competentes”?

Page 13: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

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Nosotros sostenemos que de ninguna manera puede considerarse válido y razonable ese

marco de discrecionalidad de evaluaciones ajenas a aquellas expresamente previstas en

el artículo 13° de la Ley N° 29944.

Para justificar esta tesis, recurrimos al principio o test de razonabilidad que ha sido

empleado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para analizar si las

restricciones al ejercicio de una facultad o derecho son válidas en términos

constitucionales.

Por todos los fallos emitidos sobre el particular, nos remitimos al fundamento 6° de la

STC N° 02235-2004-AA/TC20, en la cual el Tribunal Constitucional dijo lo siguiente:

“6. (…) Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se

justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin

constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente

relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de

los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un

derecho fundamental satisface el principio de razonablidad cada vez que esta

persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional.

Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida

limitativa satisfaga los subcriterios de idoneidad, necesidad y

proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que

toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar

un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de

medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquél.

A su vez, en el Fund. Jur. N.º 109 de la STC N.° 0050-2004-AI/TC, este

Tribunal afirmó que el principio de necesidad impone al legislador adoptar,

entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido,

aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se limita. Como tal,

presupone la existencia de una diversidad de alternativas, todas aptas para

conseguir el mismo fin, debiendo ser la escogida por el legislador aquella que

genera menos aflicción sobre el derecho fundamental.

Como quiera que la elección entre diversas alternativas se encuentra dentro la

esfera de discrecionalidad que la Constitución ha brindado al Poder

Legislativo, este Tribunal ha declarado que una medida será innecesaria o no

satisfacerá este segundo subprincipio cuando la adopción de un determinado medio significa, o importa, un sacrificio desmesurado o manifiestamente

innecesario, del derecho limitado.

20

Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02235-2004-AA.html

Page 14: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

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Asimismo, en la misma STC N.° 0050-2004-AI/TC, este Tribunal destacó

que “(...) de acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de

realización del objetivo de ésta debe ser, por lo menos, equivalente o

proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose

dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada

y el de la afectación del derecho fundamental” (Fundamento Jurídico Nº

109)”.

Pues bien, planteado así el contenido de éste principio constitucional, veamos si la

obligación contenida en el literal h) del artículo 40° de la Ley de Reforma Magisterial

se ajusta a éste test:

a) Sub principio de idoneidad: la Ley de Reforma Magisterial tiene por objeto

universalizar y ordenar el marco normativo que regula los diferentes aspectos de

la relación entre el Estado y los docentes; su formación inicial y en servicio y

las evaluaciones de desempeño laboral y de acceso a cargos de responsabilidad.

Este objeto de la Ley tiene, a su vez, la finalidad de asegurar una educación de

calidad a través de la verificación y evaluación de los docentes como agentes

esenciales de la educación.

Siendo esto así, consideramos que existe una relación lógica entre lo que

persigue en la Ley de Reforma Magisterial y la exigencia de que el profesor se

someta a las evaluaciones previstas en el artículo 13°, así como todas aquellas

dispuestas por las instituciones educativas y las entidades competentes. En

consecuencia, la Ley de Reforma Magisterial sí supera este sub principio.

b) Sub principio de necesidad: la Ley de Reforma Magisterial, sin embargo,

presenta un serio problema desde la perspectiva de la necesidad de la medida.

Como ya se ha visto, el cuestionado literal h) del artículo 40° establece el deber

de los profesores de presentarse no solo a las evaluaciones previstas en la

Carrera Pública Magisterial (establecidas en el artículo 13° de la Ley de

Reforma Magisterial), sino, además, a “las que determinen las autoridades de

la institución educativa o las entidades competentes.”

Sin embargo, la pregunta que corresponde oponer es: la medida de que los

profesores asistan a las evaluaciones dispuestas por la institución educativa

y las entidades competentes, ¿es la medida menos grave de varias medidas

posibles para cumplir con la finalidad de la norma?

Si la respuesta es afirmativa, entonces, la norma cuestionada habrá superado

este sub principio y será menester pasar al último sub principio del test de

proporcionalidad, pero si la respuesta es negativa entonces la norma en cuestión

[el extremo cuestionado del literal h) del artículo 40° de la Ley de Reforma

Magisterial] deberá reputarse como inconstitucional.

Page 15: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

[15]

Consideramos que resulta innecesario que los profesores tengan la obligación de

presentarse a otro tipo de evaluaciones distintas a las expresamente previstas en

el artículo 13° de la Ley de Reforma Magisterial. Es más, las cuatro

evaluaciones previstas y reguladas en el acotado dispositivo legal constituyen

diversas alternativas que ha elegido el legislador para cumplir con la finalidad

que subyace tras dichas evaluaciones. Definitivamente, en tanto se trata de

medidas expresamente reguladas y previsibles -como también ya lo hemos

tratado antes en esta demanda (supra IV.1.)- cuentan con Comités de Evaluación

tal como así lo disponen los artículos 20°, 25°, 29° y 38° de la LRM.

¿Será la medida “menos grave” de las varias alternativas previstas por el

legislador, reguladas y previsibles?

Nosotros consideramos que de ninguna manera.

Y lo decimos porque a diferencia de las cuatro evaluaciones previstas por el

legislador de la LRM en el artículo 13°, las evaluaciones dispuestas “por la

institución educativa y las entidades competentes” no gozan de la predictibilidad

que comparativamente muestran las cuatro antes nombradas. Se trata, por el

contrario, de evaluaciones que gozan de un marco de amplia discrecionalidad,

puesto que la LRM no ha previsto en qué consisten y cuáles son sus

características y limitaciones. Podría generar espacios de abuso y arbitrariedad,

puesto que, los docentes podrían ser sometidos a un sin número de evaluaciones

determinadas unilateralmente por las autoridades de la institución educativa y las competentes sin que éstas tengan que justificar dicha conducta.

Y ese amplio margen de discrecionalidad torna a las evaluaciones dispuestas

“por la institución educativa y las entidades competentes” en absolutamente

innecesarias y, por tanto, irrazonables. Infringen, pues, lo dispuesto por el

último párrafo del artículo 200° de la Constitución.

IV.3

¿POR QUÉ EL ARTÍCULO 56° DE LA LEY DE REFORMA MAGISTERIAL (LEY N° 29944)

VULNERA EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD?

ANTECEDENTES: EL RUBRO DE PREPARACIÓN DE CLASE Y EVALUACIÓN EN LA

LEY DEL PROFESORADO: ¿BENEFICIO O REMUNERACIÓN?

La Ley del Profesorado establecía en su artículo 48° lo siguiente:

Page 16: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

[16]

“Artículo 48:

El profesor tiene derecho a percibir una bonificación especial mensual

por preparación de clases y evaluación equivalente al 30% de su

remuneración total.”

En términos prácticos, esta norma significa que, además de los haberes que

normalmente perciben los maestros por la impartición de sus clases, tienen derecho a

un plus, un extra por el concepto de preparación de clase y evaluación. El problema con

este concepto es que, pese a que se halla consagrado en una norma de rango legal, no se

ejecuta en la práctica.

El Tribunal Constitucional, a su vez, en uniforme jurisprudencia21 al respecto, ha

establecido que el cálculo de este beneficio se realiza sobre la base de la remuneración

total y no de la remuneración total permanente como indebidamente señala el inciso a)

del artículo 8° del Decreto Supremo N° 051-01-PCM.

Así las cosas, es preciso anotar, además, que el precitado carácter de bonificación

especial que se le otorga a este concepto no parece ser el más idóneo para explicitarlo,

habida cuenta de que: a) la preparación de clases y la evaluación es un elemento

consustancial de la actividad docente, y b) se halla contenido en la Ley del

Profesorado, que es una norma que data de hace más de dos décadas.

Desde esa perspectiva, consideramos que dicha bonificación extraordinaria en realidad

es un elemento integrante de la remuneración y como tal corresponde ser protegido al momento de demandar su exigibilidad ante los órganos jurisdiccionales y

administrativos correspondientes.

EL RUBRO PREPARACIÓN DE CLASE Y EVALUACIÓN EN LA LEY DE REFORMA

MAGISTERIAL: LA REMUNERACIÓN INTEGRAL MENSUAL (RIM)

La Ley de Reforma Magisterial, a diferencia de la Ley del Profesorado, incorpora el

concepto preparación de clase y evaluación como parte de la Remuneración Integral Mensual (RIM) la cual se calcula en base al nivel de la carrera pública docente y el

número de horas de impartición de clases.

El apartado pertinente del artículo 56° de la LRM dice lo siguiente (negritas

agregados):

“Artículo 56. Remuneraciones y asignaciones

El profesor percibe una remuneración íntegra mensual de acuerdo a su escala

magisterial y jornada de trabajo.

21 Vid., por ejemplo las STC Nºs 2129-2002-AA/TC, 3360-2003-AA/TC y 268-2004-AA/TC.

Page 17: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

[17]

La remuneración íntegra mensual comprende las horas de docencia en el aula, preparación de clases y evaluación, actividades extracurriculares

complementarias, trabajo con las familias y la comunidad y apoyo al desarrollo

de la institución educativa”.

En ese sentido, la pregunta que surge a partir de la regulación mencionada es si en la práctica, este concepto que antes se consideraba un beneficio adicional a la

remuneración total y que ahora se considera simplemente como parte del sueldo,

¿determinará que los maestros ganarán lo mismo o menos?. Y si ganaran menos,

¿perderán la bonificación por este rubro que antes, al menos simbólicamente, tenían?.

Responder esta pregunta determina previamente que identifiquemos dos lecturas

interpretativas posibles de la inclusión del rubro “preparación de clases y evaluación”:

una, según la cual, efectivamente, los maestros perderán ese beneficio que para todo

concepto será incluido en su remuneración actual, pero sin que ello, paradójicamente,

signifique un incremento de la misma; y otra, en cuya virtud, la regulación planteada

por el artículo 56° de la Ley de Reforma Magisterial viene a confirmar el carácter

remunerativo que para todo efecto poseía este beneficio desde hace ya varios años y

que, además, resulta adicional a la Remuneración Íntegra Mensual (RIM).

INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DEL RUBRO PREPARACIÓN DE CLASE Y

EVALUACIÓN EN LA LEY DE REFORMA MAGISTERIAL A LA LUZ DEL PRINCIPIO

DE NO REGRESIVIDAD

Continuando con el razonamiento expuesto en los párrafos anteriores es posible decir

entonces que existen dos formas de interpretar el artículo 56° de la LRM, a la luz tanto

de lo que plantea la propia LRM, como de la antigua Ley del Profesorado. Estas dos opciones interpretativas las vamos a identificar como opción 1 y opción 2, donde 1,

quiere decir que si bien se reconoce el carácter remunerativo de dicha bonificación ésta

simplemente es eliminada, en virtud de la teoría de los hechos cumplidos, sin que

suponga este hecho ningún aumento remunerativo en los términos de la nueva ley; y

donde 2 quiere decir que dicha bonificación es asimilada por la nueva ley como parte

de la remuneración y se refleja en un incremento remunerativo proporcional al 30% del

valor de la Remuneración Íntegra Mensual (RIM)22.

22

Cabe precisar que la Remuneración íntegra Mensual (RIM) ha sido regulado mediante Decreto Supremo

N° 290-2012-EF. El artículo 1° de la citada norma establece lo siguiente:

“Artículo 1.- Del monto correspondiente de la Remuneración Íntegra Mensual (RIM) de la Primera

Escala Magisterial Fíjese el monto de la Remuneración Integra Mensual - RIM por hora de trabajo semanal - mensual

correspondiente a la Primera Escala Magisterial de la Carrera Pública Magisterial a la que se refiere

la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial, en S/. 51.83 (CINCUENTA Y UN CON 83/100 NUEVOS

SOLES).”

Page 18: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

[18]

La opción 1 vendría avalada por la teoría de los hechos cumplidos, según la cual, lo

que dispone una norma, al margen de lo que dispone una norma anterior que es

modificada por aquella, debe ser respetado. Esta lectura interpretativa, nuevamente,

puede plantearse solamente en escenarios de normalidad, esto es, en situaciones donde

no esté en cuestión la garantía de un derecho fundamental.

La opción 2 vendría avalada, por el contrario, por el principio de no regresividad. En

efecto, según este principio, recogido, entre otros instrumentos internacionales, por el

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales23, y La Convención

Americana de Derechos Humanos24 de los cuales el Perú es parte, el Estado no puede modificar, alterar o desconocer una situación jurídica que reconoce derechos otorgados

previamente por ese mismo Estado. Únicamente puede hacerlo si la modificación que

introduce ofrece una protección mayor a la existente (principio de progresividad), pero

nunca si ofrece una protección menor25.

Como sostuviera la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso

“Comunidad Indígena Yakye Axa C. Paraguay”:

“La necesidad de las restricciones legalmente contempladas dependerá de que

estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo, siendo insuficiente

que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno.

La proporcionalidad radica en que la restricción debe ajustarse estrechamente

al logro de un legitimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el

efectivo ejercicio del derecho restringido. Finalmente, para que sean

compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según

objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido”.

23

“Artículo 2.1.

Cada uno de los Estados parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por

separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y

técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los

medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de

los derechos aquí reconocidos.”

24

“Artículo 26. Desarrollo progresivo

Los Estados parte se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la

cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena

efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,

ciencia y cultura contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por

el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.”

25

COURTIS, Christian. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: algunos apuntes

introductorios, en: Ni un paso atrás: la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales.

Buenos Aires: Centro de Asesoría Laboral – Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), 2006, pp.

17.

Page 19: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

[19]

El principio de no regresividad funciona, en ese sentido, como un límite frente al

legislador a fin de evitar que se dejen sin protección ciertos derechos fundamentales.

La regla que este principio impone puede ser traducida, en ese sentido, más o menos,

en los siguientes términos: “Ante la demostración de la adopción por el Estado de una

medida de corte regresivo, se presume su invalidez y la carga de la prueba de su

permisibilidad se traslada al Estado. El estándar de juicio para considerar justificada

y por ende permisible la medida regresiva es alto. Así, en principio, quedan excluidas

de la posibilidad de ser justificadas las medidas regresivas que afecten el contenido

mínimo esencial del derecho en juego”26.

Ahora bien, y aterrizando en el caso concreto, tenemos que el Estado mediante la Ley del Profesorado reconoció como parte del derecho de los maestros el pago de una

bonificación por concepto de preparación de clase y evaluación, el mismo que, de

acuerdo a la jurisprudencia del TC se calcula en base a la remuneración total y no a la

remuneración permanente.

Así, la única forma posible de que el Estado no vulnere el principio de no regresividad

en este caso es que dicha bonificación sea incorporada, como indica el fraseo de la Ley

de Reforma Magisterial, en la remuneración total, lo cual, como es obvio, implicaría un

aumento salarial proporcional a este beneficio en los términos de anterior Ley del

Profesorado. Es decir, un docente ubicado en la primera escala magisterial (de acuerdo

al artículo 11° de la Ley de Reforma Magisterial) le debe corresponder una

Remuneración Íntegra Mensual (RIM) que contenga el equivalente al 30% de ésta por

el rubro de preparación de clases y evaluación.

Lo contrario, esto es, el desconocimiento grosero de este beneficio, o la falta de un

incremento salarial proporcional al monto correspondiente por este concepto en la Ley

del Profesorado supondría en los hechos una violación del principio de no regresividad

y como tal una causa objetiva para la declaración de invalidez de esta norma.

Es por eso que pedimos se dicte una sentencia interpretativa-manipulativa aditiva, puesto que consideramos inconstitucional la omisión legislativa por la cual no se ha

establecido que el concepto de horas por preparación de clases y evaluación que forma

parte de la remuneración íntegra mensual (RIM) debe ser proporcional al porcentaje

que representaba dicha bonificación antes del dictado de la Ley N° 29444 (30% de la

remuneración total). Y es que en este caso, alegamos que la omisión legislativa en

mención es inconstitucional porque afecta el principio de progresividad, dado que si

bien se reconoce el carácter remunerativo del concepto “preparación de clases”, sucede que se le integra a la RIM omitiendo la regulación del hecho de que en la actualidad los

profesores son titulares de este beneficio en la proporción del 30% del monto de su

remuneración total.

26

Ibíd., pp. 39.

Page 20: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

[20]

IV.4

¿POR QUÉ UNA LECTURA ERRADA DEL NUMERAL A.9 DEL LITERAL A) DEL ARTÍCULO

71° DE LA LEY N° 29944 PODRÍA VULNERAR EL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL?

El numeral a.9 del literal a) del artículo 71°, establece lo siguiente

“Artículo 71. Licencias

La licencia es el derecho que tiene el profesor para suspender temporalmente el

ejercicio de sus funciones por uno (1) o más días.

Las licencias se clasifican en:

a) Con goce de remuneraciones:

a.9 Por representación sindical, de acuerdo a las normas establecidas por el

Ministerio de Trabajo.”

Como se aprecia, la citada disposición omite especificar a quiénes les corresponde

tener licencia sindical, como por ejemplo lo hacía la Ley del Profesorado, que señalaba

expresamente que dicha licencia le correspondía tanto a dirigentes nacionales,

regionales, y provinciales.

Sobre el particular conviene señalar que la limitación de un derecho siempre es

expresa. No caben las limitaciones tácitas.

En ese entendido, si bien es cierto el literal a.9) del artículo 71° de la Ley de Reforma Magisterial indica que las licencias sindicales con goce de remuneraciones sólo se

otorgan por representación sindical, consideramos necesario que el Máximo Intérprete

Constitucional señale que ello debe ser interpretado en el sentido de que las licencias

por representación sindical se otorgan a los dirigentes nacionales, regionales o

provinciales, de manera concomitante, es decir, que dichas licencias no son privativas

de determinado grupo de dirigentes.

Ello porque la representación sindical es un derecho laboral de la mayor importancia

que se origina no en la ley sino en la Constitución (Artículo 28°), y dado que su aplicación no obedece a razones geográficas –de alcance nacional o local- sino a

motivaciones basadas en la protección de los derechos de los trabajadores en su

conjunto, no puede ser limitado arbitrariamente en base a una omisión legislativa.

Así, pues, la interpretación que solicitamos a vuestro Tribunal se realice del numeral

a.9 del artículo 71° de la Ley de Reforma Magisterial es aquella que preceptúa que la

representación sindical es un derecho que se ejerce en cabeza tanto de los dirigentes

nacionales, regionales, como provinciales.

Page 21: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

[21]

IV.5

¿POR QUÉ EL ARTÍCULO 78° DE LA LEY DE REFORMA MAGISTERIAL INCURRE

EN LA PROHIBICIÓN DE VULNERAR LA DIGNIDAD DEL PROFESOR CONTRATADO

Y SU DERECHO A LA IGUALDAD?

La disposición cuestionada, señala lo siguiente:

“Artículo 78. Remuneración del profesor contratado

El Poder Ejecutivo, a propuesta del Ministerio de Educación, determina la

remuneración del profesor contratado. Esta remuneración puede alcanzar

hasta el valor establecido para la primera escala magisterial.

En el caso de los profesores que laboren menos de la jornada de trabajo, dicho

pago se realiza en forma proporcional a las horas contratadas.”

De la disposición cuestionada, se pueden extraer dos sentidos interpretativos, a saber:

Primer sentido interpretativo: la remuneración del profesor contratado es igual al valor

establecido para la primera escala magisterial.

Segundo sentido interpretativo: la remuneración del profesor contratado es inferior al

valor establecido para la primera escala magisterial.

Este segundo sentido interpretativo se desprende del hecho que la disposición

cuestionada señala que la remuneración del profesor contratado “puede alcanzar” el

valor establecido para la primera escala magisterial. De esta manera, resulta válido inferir que existen situaciones en las que no se podrá alcanzar dicho valor, es decir,

sería menor la remuneración.

De ambos sentidos interpretativos, consideramos que el segundo es inconstitucional por

vulnerar los derechos a la dignidad de la persona y del trabajador [artículos 1° y 23° de

la Constitución] así como el derecho a la igualdad del profesor contratado.

Y es que en la práctica puede suceder que un profesor contratado, a pesar de realizar el

mismo trabajo y durante el mismo número de horas que un profesor que se encuentre

en la primera escala magisterial, sin embargo puede percibir una remuneración menor a

la de éste, lo que claramente resulta inconstitucional.

En consecuencia, planteamos las siguientes pretensiones:

Pretensión Principal: Que, se declare la inconstitucionalidad del artículo 78° y sea

eliminada (anulación simple).

Page 22: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

[22]

Sin embargo, como quiera que la expulsión de una norma debiera ser la última ratio de

manera que sólo debe ser aplicada cuando no sea posible salvar la disconformidad de

una norma de rango legal con la constitución u otra norma que integre el bloque de

constitucionalidad, planteamos la siguiente pretensión:

Pretensión Subordinada: Que, se emita una sentencia interpretativa-manipulativa de

tipo ablativa, en virtud a la cual, se elimine la frase que resulta inconstitucional de

manera que la disposición cuestionada se interprete en el sentido que la remuneración

del profesor contratado no podrá ser menor al establecido para la primera escala

magisterial.

IV.6

¿POR QUÉ LA PRIMERA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA, TRANSITORIA Y FINAL

DE LA LEY N° 29944 RESULTA IRRAZONABLE AL NO CUMPLIR CON EL

SUB PRINCIPIO DE NECESIDAD?

La Ley de Reforma Magisterial establece como línea de principio que tanto el régimen

de acceso a la carrera pública previsto en la Ley del Profesorado como el régimen

previsto en la Ley de la Carrera Pública Magisterial se conviertan en uno solo. Ello en

el entendido de que así se evitarán disparidades injustas entre aquellos maestros que se

encuentran dentro de algunos de los 5 niveles previstos por la actual Ley de la Carrera

Pública y aquellos que no.

El razonamiento expuesto, en ese sentido, por su exposición de motivos es el siguiente:

“(…) La Ley de Reforma Magisterial tiene el objetivo de constituirse en el nuevo

y único marco normativo que integrará a los profesores una vez aprobado y

puesto en vigencia, ofreciéndoles a todos ellos las mismas posibilidades de desarrollo profesional a través de procedimientos meritocráticos. De ahí la

necesidad de proceder a la derogatoria de la Ley del Profesorado y de su

modificatoria.

Esta integración normativa permitirá universalizar y ordenar el tratamiento de

diferentes aspectos que comprende la relación del Estado con los docentes del

servicio público: su formación inicial y en servicio, los deberes y derechos que

implica su incorporación al servicio oficial, los mecanismos de ascenso en la

carrera magisterial, las evaluaciones del desempeño laboral y de acceso a cargos

de responsabilidad, la estructura remunerativa y los conceptos que lo componen,

los estímulos y procesos disciplinarios y el término de la relación laboral.

Un efecto inmediato de esta integración será corregir el actual desorden que

muestran las planillas de pago de los docentes de la Ley del Profesorado a nivel

nacional, producto de la existencia de numerosos y confusos conceptos

remunerativos. La simplificación y reordenamiento de estos conceptos en la

remuneración de todos los docentes facilitará su pago correcto y oportuno con la

Page 23: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

[23]

garantía de un mejor control por parte del sistema administrativo de personal.”

Para cumplir con dicho propósito, la Ley de Reforma Magisterial introduce una serie

de elementos, siendo el primero: establecer un régimen de acceso a la carrera pública magisterial compuesto por ocho niveles. Todos los profesores que se incorporen a la

carrera y hayan estado antes en alguno de los dos regímenes previstos tanto por la Ley

del Profesorado como por la Ley de la Carrera Pública Magisterial lo harán en los

niveles 1 y 2. Por su parte, aquellos que ingresen por primera vez lo harán en el nivel 1

previo concurso de méritos.

Así, el artículo 11° de la Ley de Reforma Magisterial, establece los siguientes niveles:

“Artículo 11. Estructura de la Carrera Pública Magisterial

La Carrera Pública Magisterial está estructurada en ocho (8) escalas

magisteriales y cuatro (4) áreas de desempeño laboral.

Las escalas magisteriales y el tiempo mínimo de permanencia en cada una de

estas son:

a) Primera Escala Magisterial: Tres (3) años.

b) Segunda Escala

Magisterial: Cuatro (4) años.

c) Tercera Escala Magisterial: Cuatro (4) años.

d) Cuarta Escala Magisterial: Cuatro (4) años.

e) Quinta Escala Magisterial: Cinco (5) años.

f) Sexta Escala Magisterial: Cinco (5) años.

g) Sétima Escala Magisterial: Cinco (5) años.

h) Octava Escala Magisterial: Hasta el momento del retiro de la carrera

En el caso de los profesores que laboran en instituciones educativas ubicadas en

áreas calificadas como rurales o zonas de frontera, se reduce en un año la

permanencia para postular a la cuarta, quinta, sexta, sétima y octava escalas

magisteriales.

Por su parte, la norma que cuestionamos establece lo siguiente:

“PRIMERA. Ubicación de los profesores de la Ley 24029 en las escalas

magisteriales

Los profesores nombrados, pertenecientes al régimen de la Ley 24029,

comprendidos en los niveles magisteriales I y II, son ubicados en la primera

escala magisterial, los del III nivel magisterial en la segunda escala

Page 24: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

[24]

magisterial, y los comprendidos en los niveles magisteriales IV y V son

ubicados en la tercera escala magisterial a que se refiere la presente Ley.

Para facilitar su acceso a la tercera, cuarta, quinta y sexta escalas magisteriales,

el Ministerio de Educación convoca excepcionalmente a dos concursos públicos

nacionales dentro del primer año de vigencia de la presente Ley.

Los profesores no podrán percibir un incremento mensual menor al 8,1% de la

RIM para lo cual el diferencial que resulte de dicho incremento será considerado

como una compensación extraordinaria transitoria, cuyas características y

condiciones se fijarán en el decreto supremo que establezca el valor de la

Remuneración Íntegra Mensual (RIM) a que se refiere el artículo 57 de la

presente Ley.

Los profesores que se encuentren incursos en el literal d) del numeral 18.1 del

artículo 18 de la presente Ley no podrán acceder a lo previsto en la presente disposición complementaria, debiendo ser separados de la carrera pública

magisterial y del servicio docente.”

En teoría, la citada ubicación, no implica una rebaja de categoría, ni disminución en la remuneración del profesor, puesto que, efectuada dicha ubicación, el profesor puede

postular en los dos concursos excepcionales antes señalados, al nivel de desarrollo

magisterial en el considere que sus condiciones profesionales se lo permiten.

Sin embargo, lo cierto es que, en la práctica, sí existe una rebaja de categoría e, incluso,

se imposibilita al profesor de acceder a determinados cargos, debido al nuevo nivel en

el que es colocado, como se verá más adelante.

Asimismo, cabe precisar que, a diferencia de la Ley del Profesorado y de la Ley de la

Carrera Pública Magisterial, la Ley de Reforma Magisterial establece que la evaluación

de desempeño docente es obligatoria, lo cual significa que, sin perjuicio de que lo

deseen o no, todos los maestros deberán someterse a esta evaluación cada tres años.

Recapitulando entonces tenemos que el cambio propuesto la Ley de Reforma Magisterial en lo que se refiere a la carrera pública magisterial presenta las siguientes

características:

a) La carrera pública consta de 8 niveles ya no de 5 como se hallaba previsto

tanto en la Ley del Profesorado como en su modificatoria, la Ley de la

Carrera Pública Magisterial.

b) Los maestros que se hallen en alguno de los cinco niveles de la carrera

pública, según lo estipulado, por la Ley del Profesorado como por la Ley de

la Carrera Pública Magisterial, serán reubicados en los niveles 1, 2 y 3 de la

Page 25: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

[25]

nueva ley de reforma magisterial.

c) La evaluación de los maestros ya no se tomará cuando deseen pasar de un

nivel a otro, sino que será permanente y se llevará a cabo cada 3 años.

Dicha evaluación se denomina “Evaluación del desempeño” y es un

requisito necesario para rendir, a su vez, la evaluación para ascender de

nivel en los términos de la nueva ley.

d) La Ley de Reforma Magisterial plantea, de manera excepcional, en su

Primera Disposición Complementaria y Final que para facilitar el acceso a

los niveles III, IV, V, y VI de los profesores pertenecientes al régimen de la

carrera pública, previsto por la Ley del Profesorado, el Ministerio de

Educación convocará excepcionalmente a dos concursos públicos

nacionales.

Así expuestas estas consideraciones la interrogante que se plantea tiene que ver con lo

siguiente: “¿Es constitucional, al ser obligatoriamente incorporados a la nueva ley,

ser descendidos de nivel alcanzado, estar impedido de acceder a cargos de carrera

e incluso ser afectados económicamente?”

Para responder a esta pregunta consideramos es oportuno desarrollar dos líneas de

razonamiento que nos permitan identificar la respuesta más idónea a la luz de lo

dispuesto tanto por la normativa local como por la normativa internacional en materia

de derechos humanos.

1) Premisa 1: situación de normalidad

Lo primero que se debe de considerar al momento de responder la interrogante

planteada es que, como sostuvo la STC N° 0008-2008-PI/TC emitida por el Tribunal

Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley de la Carrera Pública

Magisterial, el Parlamento sí goza de la prerrogativa de emitir leyes que modifiquen

otras de materia laboral.

Esta facultad se encuentra reconocida en la Constitución, en su artículo 102° y se interpreta a la luz de la teoría de los hechos cumplidos que preceptúa que las normas

poseen efectos desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

Si esto es así, quiere decir, entonces, que las situaciones jurídicas que venían siendo

reguladas por una norma anterior y que ahora caen dentro del supuesto de hecho de la

nueva norma serán regidas por esta y no por aquella. Esta tesis ha sido adoptada

también por el TC, en base al argumento de que en nuestro ordenamiento jurídico no es

de recibo la teoría de los derechos adquiridos.

Page 26: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

[26]

En palabras del máximo intérprete de la Constitución:

“Este Tribunal ha pronunciado en reiterada jurisprudencia que nuestro

ordenamiento jurídico se rige por la teoría de los hechos cumplidos,

estableciendo que “(…) nuestro ordenamiento adopta la teoría de los hechos

cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de modo que la

norma se aplica a las consecuencias y situaciones jurídicas existentes” (STC

0606-2004-AA/TC). Por tanto, para aplicar una norma (…) en el tiempo debe

considerarse la teoría de los hechos cumplidos y, consecuentemente, el

principio de aplicación inmediata de las normas”. Fundamento 72. STC

00008-2008-AI/TC”.

Ahora bien, la situación que plantea el Tribunal Constitucional en su sentencia

responde, en un sentido amplio, a una situación de normalidad.

Decimos que se trata de una situación de normalidad, en tanto y en cuanto, no

colisiona con ningún derecho fundamental en concreto. Si acaso lo hiciera entonces esa

potestad, que en principio recae en cabeza del Congreso, sería objeto de límites.

En el Estado Constitucional, como ha sostenido tanto el propio TC como la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, no hay espacios exentos de control

constitucional. Esto significa que el ejercicio de una función constitucional no se puede

llevar a cabo sin observar, a su vez, la optimización de los demás derechos

fundamentales que conforman el ordenamiento jurídico. Mismos que dotan de sentido a

la práctica constitucional que realizan las instituciones estatales, así como los sujetos

privados.

Atendiendo a esa premisa, y a partir de la interrogante planteada líneas arriba,

corresponde afirmar que si bien el Congreso posee la potestad de emitir leyes que

modifiquen las condiciones laborales de los maestros contratados por el Estado, sólo

podrá hacer uso de esa potestad, de manera legítima, si no atenta contra los derechos

fundamentales de esos mismos maestros de forma arbitraria.

En otras palabras, el cambio de régimen laboral propuesto por el la Ley de Reforma

Magisterial, única y exclusivamente, será valedero si no atenta de manera

desproporcionada contra los derechos de los trabajadores de la educación. Si lo hace,

entonces, esa potestad se reputará inválida. En este último caso corresponde aplicar un

test de escrutinio estricto o de razonabilidad que permita determinar si la norma

cuestionada afecta o no los derechos fundamentales de los docentes implicados en esta.

2) Premisa 2: situación de excepcionalidad

Cuando, en efecto, la dación de una ley atenta contra los derechos fundamentales de un

colectivo o sector determinado cabe oponer un test de escrutinio estricto o de

razonabilidad.

Page 27: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

[27]

En nuestro medio, dicho test ha sido explicitado a partir de la denominada fórmula de

la ponderación o también llamada test de razonabilidad o de proporcionalidad. Según

esta, cuando se presenta la colisión de una medida avanzada, por ejemplo, por el

Estado, se debe determinar si la misma atenta de manera desproporcionada contra los

derechos fundamentales del grupo o colectivo que se le opone.

La fórmula o test de la ponderación se halla conformado, a su vez, por 3 sub

principios27 los cuales son:

a) El sub principio de idoneidad b) El sub principio de necesidad

c) El sub principio de escrutinio estricto

El sub principio de idoneidad se encarga de establecer si existe una concordancia

práctica entre la finalidad de la medida y el medio empleado para obtenerla. El sub

principio de necesidad, por el contrario, se encarga de determinar si de todos los

medios disponibles el que se eligió es el menos lesivo de los otros derechos materia de

la ponderación. Y, por el último, el sub principio de proporcionalidad en sentido

estricto busca establecer que, como señala Alexy, se defina si “la importancia de la

satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del

otro”28.

A partir de la interrogante propuesta y la Ley de Reforma Magisterial bajo comento es

posible, entonces, plantearse, a su vez, algunas nuevas interrogantes en relación con el test de proporcionalidad mencionado, de cara a establecer si la potestad legislativa que

se arroga el Estado en el caso de la Ley de Reforma Magisterial se ejerce en una

situación de normalidad o, más bien, en una situación de excepcionalidad, donde, por

tanto, sí está sujeta a límites.

La parte pertinente de la disposición que se cuestiona en la Ley de Reforma Magisterial

es la siguiente:

“PRIMERA. Ubicación de los profesores de la Ley 24029 en las escalas

magisteriales

Los profesores nombrados, pertenecientes al régimen de la Ley 24029,

comprendidos en los niveles magisteriales I y II, son ubicados en la primera

escala magisterial, los del III nivel magisterial en la segunda escala magisterial,

y los comprendidos en los niveles magisteriales IV y V son ubicados en la

tercera escala magisterial a que se refiere la presente Ley.

27

BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad del Externado. Bogotá: 2009, pp.

95 y ss.

28

ALEXY, Robert. “Epilogo a la teoría de los derechos fundamentales”, en: Revista Española de Derecho

Constitucional, N° 66, 2002, pp. 32.

Page 28: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

[28]

Veamos, entonces, si la opción planteada por esta norma para regularizar la situación

de los maestros que actualmente se hallan en la carrera pública magisterial al amparo

de lo que establece la Ley del Profesorado es proporcional o no:

c) Sub principio de idoneidad: la Ley de Reforma Magisterial tiene como finalidad

regularizar la situación de los cientos de miles de docentes que, en su momento,

se hallaban insertos en alguno de los dos regímenes de acceso a la carrera

pública vigentes en su momento. Mediante la dación de una ley que derogue las

normas que regulan dichos regímenes, evidentemente se cumple con la finalidad

de propiciar su unificación. Hay, por consiguiente, una relación lógica entre lo

que persigue el la Ley de Reforma Magisterial y el medio empleado para ello por esta. En consecuencia, la Ley de Reforma Magisterial sí supera este sub

principio.

d) Sub principio de necesidad: la Ley de Reforma Magisterial, sin embargo,

presenta un serio problema desde la perspectiva de la necesidad de la medida. Y

es que en su primera Disposición Complementaria y Final establece que

aquellos docentes comprendidos entre los niveles I y V de la carrera pública

magisterial serán ubicados automáticamente en los niveles I y II de la carrera de

la nueva Ley de la Reforma Magisterial. Este problema consiste en que, sin

perjuicio, de si un docente ya hubiera obtenido el nivel 5, digamos, según la

antigua Ley del Profesorado, vería disminuidos sus beneficios, pues,

automáticamente, sería ubicado en los niveles 1, 2 y 3 de la carrera pública de la

nueva Ley de la Reforma Magisterial.

La solución que plantea la Ley de Reforma Magisterial para evitar dicha arbitrariedad

consiste en que los maestros que estuvieran en esa situación rindan una nueva

evaluación la cual les permitiría ubicarse, verbigracia, ya sea en el tercer, cuarto, quinto

o sexto nivel.

Ahora bien, la pregunta que corresponde oponer es: ¿dicha alternativa, de entre

todas las opciones posibles, es la más idónea para, por un lado, cumplir con la

finalidad de la norma y, por el otro, afectar en la menor medida posible los

derechos de los trabajadores que se oponen a ella?.

Si la respuesta es afirmativa, entonces, la norma cuestionada habrá superado este sub

principio y será menester pasar al último sub principio del test de proporcionalidad,

pero si la respuesta es negativa entonces la norma en cuestión (la primera Disposición Complementaria y Final de la Ley de Reforma Magisterial) deberá reputarse como

inconstitucional.

Una de las ventajas o características de la Ley de la Carrera Pública Magisterial, que

vino a modificar los términos de acceso a esta en la Ley del Profesorado, es que

mediante un concurso público de méritos los docentes podían pasar de un nivel a otro si

cumplían con los requisitos que así lo posibilitaran. Este hecho significaba, en la

práctica, que los maestros gozaran de mejores condiciones laborales, así como de la

Page 29: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

[29]

posibilidad, en función de sus capacidades y experiencia, de acceder a cargos directivos

dentro de sus propias instituciones educativas incluso.

La Ley de Reforma Magisterial objeto de análisis plantea, sin embargo, que sin

perjuicio del nivel alcanzado previamente, todos los maestros serán reubicados en los

niveles I y II establecidos en dicha norma. Si bien es cierto la Ley de Reforma

Magisterial brinda la posibilidad de que mediante dos exámenes extraordinarios los

docentes puedan ser reubicados en el nivel que consideren les corresponde, ello no

evita el perjuicio que, en un primer momento, esta medida les genera al ubicarlos en un

nivel que es inferior al que ya habían alcanzado previamente.

“Una alternativa distinta, que no reste un ápice a la finalidad de la Ley de Reforma

Magisterial cuestionado, así como a los derechos de los docentes que actualmente ya

se hubieren incorporado a la carrera pública, sería que, por ejemplo (y, nuevamente, pensamos en una de las muchas otras alternativas posibles que podrían oponerse a la

adoptada por la Ley materia de esta demanda) los docentes se incorporen

automáticamente en el nivel correspondiente de la Ley de la Reforma Magisterial de

acuerdo a sus capacidades y méritos profesionales. Es decir, que si un docente, en

anteriormente, digamos, se encontraba en el V nivel de la Ley de la Carrera Pública

Magisterial y cotejando su expediente personal se infiere que, de acuerdo a lo

estipulado por la Ley de la Reforma Magisterial, cumple con el perfil para ser ubicado

en el nivel IV, V o VI ¿qué sentido tiene que sea reubicado en el nivel I o II?

Si lo que se quiere asegurar es que este docente se encuentre de verdad capacitado,

según los nuevos estándares planteados por la nueva Ley de Reforma Magisterial, eso

se podría conseguir sin problemas a través de la evaluación del desempeño, la misma

que, además, es obligatoria cada 3 años y es requisito sine qua non para poder

postular, más adelante, en los concursos de ascensos previstos por la cuestionada Ley de la Reforma Magisterial.

En suma, al haberse identificado que existe al menos una alternativa que permite

cumplir con la finalidad de la Ley de Reforma Magisterial materia de análisis y que afecta, a su vez, en menor grado los derechos de los maestros que son objeto de esta,

corresponde concluir que la medida incoada no supera el sub principio de necesidad y,

por consiguiente, deviene en inconstitucional, debiendo ser corregida a la brevedad, a

fin de salvar la constitucionalidad de la ley en su conjunto.

Page 30: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

[30]

IV.7

¿POR QUÉ LA SEGUNDA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA, TRANSITORIA Y FINAL

DE LA LEY N° 29944 VULNERA LOS DERECHOS LABORALES DEL PERSONAL DOCENTE

SIN TÍTULO PEDAGÓGICO Y LOS AUXILIARES DE EDUCACIÓN COMPRENDIDOS

EN LA LEY N° 24029?

La ley del Profesorado (Ley N° 24029) en el Capítulo XVI de su Título V regulaba lo

concerniente al personal magisterial sin título pedagógico. Especial mención merece el

artículo 67° del mencionado Capítulo XVI, pues en este se establecía lo siguiente:

“Artículo 67.- Corresponden al personal docente en servicio al que se refiere

este Capítulo, los derechos y deberes que esta Ley señala, en particular los del

Capítulo IV de su Título II, que sean compatibles con su situación de docentes sin título pedagógico. Los que laboren durante un año tendrán derecho a ser

reubicados en las vacantes que se produzcan, observándose el orden de prioridad

señalado en el artículo anterior.”

De esta manera, el personal docente sin título pedagógico gozaba de todos los derechos

establecidos en la Ley del Profesorado correspondientes a los docentes con título

profesional, especialmente, los establecidos en los artículos 13°29, 15°30, 16°31 y 17°32

del derogado cuerpo normativo.

29

Artículo 13.- Los profesores al servicio del Estado tienen derecho a:

a) Estabilidad laboral en la plaza, nivel, cargo, lugar y centro de trabajo;

b) Percibir una remuneración justa, acorde con su elevada misión y con su condición profesional;

dicha remuneración es reajustable con el costo de vida; c) Participar en la formación, ejecución y evaluación de los planes de trabajo de su centro

educativo;

d) Realizar sus funciones en forma creativa dentro del marco de la organización institucional;

e) Recibir del Estado apoyo permanente para su capacitación, perfeccionamiento y especialización

profesional;

f) Gozar de vacaciones;

g) Ser informado periódicamente del estado de su evaluación profesional;

h) Ascensos y reasignaciones de acuerdo con el Escalafón, en estricto orden de capacidad y méritos;

i) Licencias;

j) Respeto a los procedimientos legales y administrativos en la aplicación de sanciones;

k) Gozar del 50% de descuento en las tarifas de los servicios de transportes y hotelería del Estado y

en los espectáculos públicos de carácter cultural del mismo; (*)

l) Reconocimiento, por parte del Estado, la comunidad y los padres de familia, de sus méritos en la

labor educativa;

ll) Ser considerado, en forma prioritaria, en estricto orden de capacidad y méritos en los convenios

de intercambio educativo;

m) Reconocimiento de oficio, por parte del Estado o la Seguridad Social, del tiempo de servicios para los goces y beneficios, correspondientes, según su régimen legal;

n) Reconocimiento para los mismo efectos del tiempo de servicios interrumpidos por motivos

políticos o sindicales según el caso;

ñ) Libre asociación y sindicalización;

o) Labores en locales y condiciones de seguridad y salubridad;

p) Seguridad social y familiar;

q) Ser sujeto de crédito preferencial con aval del Estado y a través del Ministerio de Educación;

Page 31: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

[31]

Sin embargo, como se puede apreciar en la cuestionada Segunda Disposición

Complementaria, Transitoria y Final de la Ley de Reforma Magisterial; sucede que el

personal docente sin título pedagógico no solo ha visto eliminados los derechos que la

Ley del Profesorado les confería, sino que, además, actualmente se encuentran

(normativamente hablando) en un limbo.

r) Recibir un adelanto del 50% de la remuneración compensatoria por los años de servicios, a partir

de los doce y medio (12.5) para las mujeres y de los quince (15) años para los varones, prestados

al momento de solicitarlo;

s) Los demás derechos pertinentes establecidos en la legislación laboral y en la Constitución

Política del Perú;

t) Reingresar al servicio, siempre que no se haya alcanzado la edad jubilatoria y que no exista

impedimento legal; u) Percibir subvención en estricto orden de capacidad y méritos para seguir estudios de maestría,

doctorado y otros de posgrado en las universidades del país y del extranjero; y,

v) Recibir apoyo prioritario del Estado para fines de vivienda propia.

Los profesores de centros y programas de gestión no estatal gozan, de acuerdo con el régimen

laboral de la actividad privada, de los derechos antes enumerados con excepción de lo señalado

en los incisos h), i) y r) de este artículo".

30

“Artículo 15.- El régimen de las vacaciones de los profesores es el siguiente:

a) Treinta días anuales, los que laboran en el área de la administración de la educación y los que

tienen cargos directivos en los centros y programas educativos; y,

b) Sesenta días anuales al término del año escolar los que laboran en el área de la docencia.

Durante la vacación escolar del medio año, los profesores limitan su labor a terminar los trabajos

de primer semestre y a preparar los del segundo.

Las remuneraciones vacacionales en el área de la docencia se calculan proporcionalmente al

tiempo laborado durante el año lectivo sobre la base de las remuneraciones vigentes en el período

de vacaciones.

El derecho a vacaciones es irrenunciable.”

31 "Artículo 16.- Los profesores al servicio del Estado, tienen derecho a licencias con percepción de sus

remuneraciones, conforme a las disposiciones pertinentes, en los siguientes casos:

a) Por maternidad, enfermedad, accidentes o siniestros, según lo establecido por el régimen de

Seguridad Social;

b) Por fallecimiento de cónyuge, padres e hijos, por ocho (8) días, si el deceso se produce en la

provincia donde presta servicios el profesor, y por quince (15) días si se produce en provincia

distinta;

c) Por becas para su perfeccionamiento o especialización en educación, sea en el país o en el

extranjero, hasta por dos años, en estricto orden de capacidad y méritos;

d) Para realizar, previo concurso, estudios o investigaciones de conformidad a los programas y

cuotas que establece el Ministerio de Educación, durante un año, cada siete años continuos;

e) Por representación sindical para dirigentes nacionales, regionales y provinciales;

f) Para asumir la representación del Perú en eventos internacionales de carácter deportivo,

cultural, sindical y otros que señala el reglamento, por un plazo máximo de treinta días; y,

g) Por estudios de profesionalización, durante el mes de marzo, para los docentes no titulados".

32

“Artículo 17.- Los profesoras del Estado, tienen derecho a licencia, sin goce de remuneraciones, como

profesores, en los casos siguientes:

a) Hasta por un año por motivos particulares dentro de un quinquenio:

b) Hasta por dos años, para estudios profesionales de especialización o post-grado en educación; y,

c) Por el tiempo que dure el desempeño de funciones públicas como resultado de procesos

electorales o por asumir cargos políticos o de confianza en la Administración Pública.”

Page 32: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

[32]

En efecto, si bien el primer párrafo de la disposición cuestionada establece que “Los profesores nombrados sin título pedagógico, comprendidos en las categorías

remunerativas A, B, C, D y E del régimen de la Ley 24029, así como los auxiliares de

educación comprendidos en la categoría remunerativa E de la referida Ley, se rigen

por la presente Ley en lo que corresponda”; lo cierto es que la Ley de Reforma

Magisterial en ninguna de sus disposiciones regula la situación de los profesores

nombrados sin título pedagógico, con lo cual, la frase según la cual éstos “(…) se

rigen por la presente Ley en lo que corresponda” resulta vacía y carente de contenido

dado que no existe tal regulación.

De esta manera, tenemos como resultado que la cuestionada disposición no sólo

desconoce (por omisión) los derechos que la Ley del Profesorado (Ley N° 24029)

establecía a favor del personal docente sin título pedagógico, sino que, además, éstos se

encuentran ante la ausencia total de una normativa que regule su situación, pues nótese que el segundo párrafo de la disposición cuestionada se limita a señalar que “El

Ministerio de Educación, en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas,

de conformidad con el numeral 1 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley

28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, establece la vigencia,

condiciones y montos de esta escala transitoria, la cual debe incorporar en uno solo

todos los conceptos que vienen percibiendo los profesores de las categorías

remunerativas señaladas en la presente disposición.”

Recapitulando, tenemos que se ha creado una “escala transitoria” ad hoc para el

personal docente sin título pedagógico a la cual se les ha cercenado los derechos que la

Ley del Profesorado les reconocía y que, además, carece de un cuerpo normativo que

regule su situación. Así, si bien el tercer párrafo de la disposición cuestionada establece

un régimen excepcional por el cual se les “concede” una prórroga de dos (02) años para

obtener y acreditar el título pedagógico, lo cierto es que, durante esos dos años, estarán sin un marco regulatorio propio.

Asimismo, queremos dejar en claro que no discutimos que para acceder a la carrera pública magisterial se requiera de título pedagógico pues dicho requisito es

perfectamente aplicable a las personas que, después de la entrada en vigencia de la

Ley de Reforma Magisterial, deseen incorporarse a dicha carrera. Por el contrario,

cuestionamos la constitucionalidad de la referida disposición en la medida que

desconoce los derechos que la Ley del Profesorado le confería al personal docente

sin título pedagógico, ya que, resulta contrario al principio de progresividad de los

derechos económicos sociales y culturales (DESC) que hemos desarrollado

anteriormente.

Así pues, no debe dejarse de lado que, como señala BARBAGELATA “un

complemento del principio de progresividad es la irreversibilidad, o sea, la

imposibilidad de que se reduzca la protección ya acordada, lo cual está reconocido

para todos los derechos humanos en el PIDCP y en el PIDESC (Artículo 4° de

Page 33: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

[33]

ambos)”. En la misma línea TOLEDO TORIBIO sostiene que “De esta forma,

constituiría afectación de este principio la expedición de alguna medida legislativa

tendiente a retrotraer o menoscabar un derecho ya reconocido o desmejorar una

situación jurídica favorable al trabajador pues se estaría afectando derechos

fundamentales ya que, como el profesor citado sentencia “la aplicación de este

principio en el ámbito del derecho laboral resulta indiscutible dado su carácter de

derechos fundamentales”.

Por lo demás, debe tenerse presente que, como se ha dicho, este principio tiene

entroncamiento directo en nuestra Constitución al estar reconocida directamente en su

artículo 10° y en los tratados internacionales sobre derechos humanos a los que se ha hecho referencia, los cuales, forman parte de nuestro ordenamiento en virtud a lo

dispuesto en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Magna Lex.

En consecuencia, la Segunda de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y

Finales de la Ley de Reforma Magisterial (Ley N° 29944) resulta contraria a la

Constitución y, en consecuencia, solicitamos que sea eliminada de nuestro

ordenamiento.

V.

DESIGNACIÓN DE APODERADO

Designamos como apoderados a los doctores Javier Valle-Riestra Gonzales Olaechea, abogado con registro CAL Nº 1956, y Giuseppe Marzullo Carranza, abogado con

registro CAL N° 50800, para quienes conferimos las facultades de representación

procesal contenidas en el Artículo 74º y 80º del Código Procesal Civil, aplicable

supletoriamente al presente proceso; en consecuencia, otorgamos las facultades

generales de representación a favor de los letrados que autorizan la presente demanda.

Para estos efectos reiteramos como domicilio procesal y legal el señalado en la parte

introductoria de la presente demanda, es decir, el ubicado en Calle Las Acacias N° 709,

Distrito de Miraflores, Provincia y Departamento de Lima [Referencia: Altura Cuadra

13 de la Av. Reducto].

Igualmente declaramos estar instruidos de la representación y sus alcances que por este

acto otorgamos. Asimismo de acuerdo con el artículo 156º del mismo cuerpo legal,

designamos a los señores letrados supradichos o a quienes designen para que indistintamente cualquiera de ellos pueda leer el expediente y firmar escritos en nuestro

nombre y en representación, así como tomar conocimiento de las resoluciones que en

éste se expidan y retirar la documentación que esté dirigida a nuestras personas.

Page 34: Presentamos Acción de Inconstitucionalidad

[34]

VI.

MEDIOS PROBATORIOS Y ANEXOS

Como medios probatorios hacemos mención de la siguiente relación numerada de

documentos que acompañamos como anexos, de tal manera que cumplimos con los

requisitos establecidos en los incisos 4° y 6° del artículo 101° del CPC, así como

aquellos señalados en el artículo 102° del mismo Código:

ANEXO 1-A: Copia simple del DNI del suscrito como apoderado común de los más

de cinco mil ciudadanos que interponemos esta demanda.

ANEXO 1-B: Documental consistente en la Resolución N° 207-2013-JNE, de fecha

04 de Marzo de 2013, en la cual se da cuenta que, a efectos de la

presente demanda, hemos logrado reunir 13, 779 firmas, debidamente

validadas, conforme se acredita con el Certificado de Cotejo de

Registro de Inscripción N° 002-2013SGAE/GOR/RENIEC.

ANEXO 1-C: Documental consistente en copia de la Ley Nº 29944, llamada Ley de

Reforma Magisterial, publicada en el diario oficial El Peruano el

pasado 25 de noviembre del 2012.

POR TANTO:

Al Excmo. Tribunal Constitucional, sírvase declarar, en su debida oportunidad, FUNDADA la presente demanda y, en consecuencia, INCONSTITUCIONAL las

normas cuestionadas en la presente demanda por las razones materiales sustentadas en

el presente escrito.

Lima, 14 de Marzo de 2013.