ART 1161: EL OBLIGADO ALTERNATIVAMENTE A DIVERSAS

PRESTACIONES, SÓLO DEBE CUMPLIR POR COMPLETO UNA DE

ELLAS.

Comentario: Franz Rengifo Nolte

Las obligaciones alternativas representan una categoría de

obligaciones respecto de las cuales existe amplio consenso doctrinal

en cuanto a sus efectos prácticos, pero una gran discusión en cuanto

a los aspectos teóricos de las mismas, de modo que trataremos de

exponer de forma breve, como lo exige la ocasión, algunos aspectos

relevantes de esta clase de obligaciones.

El artículo 1161, cuyo antecedente inmediato es el artículo 1191 del

Código

Civil de 1936, es claro, conciso y, como señala Albaladejo (1)

comentando el artículo 1131 (2) del Código Civil español, recoge el

principio de integridad e identidad del pago una vez recaída la

elección, pues sólo debe ejecutarse una de las prestaciones previstas.

Puede decirse que el artículo 1161 pone de manifiesto la

característica específica de las obligaciones alternativas, es decir la

circunstancia de que en la obligación se hayan previsto diversas

prestaciones, pero se satisfaga la obligación con una sola prestación a

elegir de entre las diversas prestaciones previstas o, lo que es lo

mismo, plures res sunt in obligaciones, una auten in solutionis;

máxima acuñada por los glosadores para explicar los efectos

prácticos de las obligaciones alternativas.

Las teorías sobre la naturaleza jurídica de la obligación alternativa

intentan explicar la naturaleza de estas obligaciones, discutiendo en

torno a si en ellas hay una única obligación con pluralidad de objetos

(teoría unitaria) o si existen tantas obligaciones como prestaciones se

hayan previsto (teorías pluralistas).

Las teorías pluralistas han perdido vigencia, fundamentalmente

porque no es aceptable que en una alternativa existan varias

obligaciones de las que todas, excepto una, tengan por finalidad no

cumplirse. Por ello, la generalidad de la doctrina se inclina hoy por la

teoría unitaria, según la cual en la obligación alternativa existe una

única obligación que tiene como objeto la prestación que resulte

elegida.

Considera Rams que la teoría unitaria explica cuál de las prestaciones

será, a partir de la concentración, la efectivamente debida (aspecto

solutivo), pero deja sin explicación el período denominado de

pendencia entre la constitución de la obligación y la concentración, de

modo que no se esclarece el contenido plural de la obligación

alternativa (3).

A partir de un análisis del término "prestación" contenido en diversas

legislaciones y en particular en el artículo 1131 del Código Civil

español, señala Rams(4) que en la obligación alternativa subyace un

único vínculo obligatorio, con una única prestación cuyo contenido

interno es plural, es decir, integrado por una pluralidad de cosas,

servicios o abstenciones, tomados en su conjunto. Es decir, la

pluralidad de contenido es objeto de la prestación, tomada ésta como

deber de conducta del deudor, como programa de conducta(5).

Añade que la configuración plural de la prestación no significa que se

deban todos los contenidos puestos in obligatione, en el sentido de

que todos deban ser pagados, sino que el contenido plural, por estar

integrado formando parte de una única prestación, se encuentra

vinculado al pago solutorio, ya que la obligación se cumple con plenos

efectos liberatorios con la ejecución de uno solo de los contenidos

plurales contemplados en toda su integridad.

Otro aspecto interesante en las obligaciones alternativas es el

referido a su utilidad práctica; la cual queda demostrada con la

incorporación de esta clase de obligaciones en contratos con

cláusulas generales de contratación.

Las obligaciones alternativas permiten, además, celebrar contratos

cuando aún no se ha decidido qué es lo que conviene, y en caso de

que se conozca lo que conviene o interesa pueden existir dudas de

obtenerlo, asegurándose así el acreedor una prestación sustitutoria.

Finalmente, hay que diferenciar las obligaciones alternativas de

figuras afines con las que suelen confundirse, como son las

obligaciones genéricas y las obligaciones facultativas. Las

obligaciones alternativas se diferencian de las obligaciones genéricas

porque en éstas la determinación de la prestación se produce a

través de su relación con un género, mientras que en aquellas cada

una de las prestaciones han de ser en sí mismas prestaciones

específicas e individualmente determinadas(6) .

En lo que respecta a las obligaciones facultativas, el deudor sólo debe

una prestación y tiene un derecho accesorio como facultatis solutionis

por lo que el deber de conservación sólo es exigible respecto de la

prestación debida, lo que no sucede en las alternativas, en las que el

deber de conservación alcanza a la pluralidad que integra la

prestación, pues todo el contenido es debido como vimos

anteriormente

FELIPE ÜSTERLING PARODI

El artículo 1161 tiene su origen en la primera parte del artículo1191

del Código de 1936. Principios similares se encuentran contenidos en

diversos códigos, proyectos y anteproyectos, tales como los artículos

1189 y 1191 del Código Francés, 1289 del Código Civil de 1852, 1131

del Código Español, 636 del Código Argentino, 884 del Código del

Brasil de 1916, 1999 del Código Filipino, 1285 del Código Italiano, 416

del Código Boliviano, 1189 y 1191 del Código Dominicano, 1349 del

Código Uruguayo, 1507 del Proyecto de Código Civil Peruano de 1891,

583 del Proyecto Sánchez de Bustamante, 728, primer párrafo, del

Anteproyecto Ossorio, y 200, inciso 1), del Anteproyecto Brasileño. El

artículo 1161 consagra la naturalezajurídica de la obligación

alternativa, al estatuir que quien asuma tal obligación sólo deberá

cumplir por completo una de las diversas prestaciones .. Como

expresa De Ruggíero, (Instituciones de Derecho Civil, Tomo JI,

Volumen Primero, pág. 41; Traducción de R. Serrano Suñer y J Santa-

Cruz Teijeiro ), en las obligaciones alternativas «son debidas varias

prestaciones, de modo

que realizada una prestación la obligación queda cumplida y se

extingue (pluses res sint in oblígatione, una autem in solutione

ELECCIÓN DE LA PRESTACIÓN ALTERNATIVA

ART 1162: LA ELECCIÓN DE LA PRESTACIÓN CORRESPONDE AL

DEUDOR, SI NO SE HA ATRIBUIDO ESTA FACULTAD AL

ACREEDOR O A UN TERCERO. QUIEN DEBA PRACTICAR LA

ELECCIÓN NO PODRÁ ELEGIR PARTE DE UNA PRESTACIÓN Y

PARTE DE OTRA.

Son aplicables a estos casos las reglas del artículo 1144.

Comentario Franz Rengifo Nolte

Hemos visto que son características de la obligación alternativa la

pluralidad y la unicidad de contenido de la prestación en su aspecto

solutorio. Ahora veremos la concentración, otra de las características

de la obligación alternativa, que no es otra cosa que el paso de una

pluralidad a una singularidad en la prestación(1).

Es necesario precisar que cuando en las obligaciones alternativas se

utiliza el término concentración, se está utilizando en sentido distinto

al que se utiliza en las obligaciones genéricas, pues si bien en ambas

clases de obligaciones se pasa de una pluralidad a una singularidad,

dicha pluralidad y singularidad no son homogéneas(2).

En el caso de las obligaciones alternativas, la concentración no

elimina prestaciones, pues hay una única prestación, sino contenidos

de la prestación, por lo que delimita y configura el objeto del pago,

respondiendo así a la configuración y estructura de la obligación

alternativa y de su prestación(3). Una de las modalidades de

concentración es la elección. La elección la define Rams como la

declaración expresa o tácita emitida por quien está facultado para

ello desde el inicio mismo de la obligación, por la que se determina

efectivamente el objeto de pago satisfactorio, precisamente de entre

los diferentes contenidos previstos en la prestación objeto de la

obligación(4).

En palabras de Díez-Picazo, la elección no constituye un verdadero y

propio derecho subjetivo, sino que se trata de una simple facultad

jurídica, que pertenece al amplio grupo de los llamados derechos

potestativos o facultades de configuración jurídica(5).

La doctrina, en general, es unánime en considerar que el efecto

propio de la concentración es convertir la obligación alternativa en

simple y, desde ese momento, se le aplican las reglas de las

obligaciones simples.

Como manifestación de la autonomía de la voluntad, la atribución de

la facultad de elección corresponde a las partes. Si bien la

generalidad de la doctrina considera que esta norma es una

manifestación del principio romano de favor. debitoris, también está

de acuerdo en que la atribución no tiene que ser necesariamente

expresa; así Díez-Picazo manifiesta: "Para poder en cada caso

concretar a quién corresponde la facultad de elección, deberá

atenderse en primer lugar, a lo que los interesados hayan

expresamente declarado sobre este punto. Subsidiariamente, habrá

que atender al propósito práctico perseguido por las partes y a la

función empírica que las mismas han atribuido al negocio(6).

Para terminar citaremos a Rams, que pone de relieve la importancia

de la atribución de la facultad de elección: "La atribución inicial de la

facultad de elección al deudor o al acreedor es el elemento medular

de la obligación alternativa, en cuanto institución jurídica, ya que de

tal atribución depende directamente la determinación de cual sea el

régimen jurídico legal aplicable, no sólo en el importantísimo

problema de los riesgos de perecimiento o deterioro de las cosas

puestas in obligatione (.. .), sino también y paralelamente en la

obligación de conservación de las cosas por el deudor"(?).

FELIPE ÜSTERLING PARODI

El artículo 1162, en su primer y segundo párrafos, se inspira en la

segunda parte del artículo 1191 y en el artículo 1192 del Código de

1936 .. El principio que consigna, de origen romano, es recogido por

otras normas, tales como los artículos 1190 del Código Francés, 1178

del Código Italiano de 1865, 1132 del Código Español, 637 del Código

Argentino, 1963 del Código Mejicano, 1500, segundo párrafo, del

Código Chileno, 1217, primer párrafo, del Código Venezolano, 1350,

primer párrafo, del Código Uruguayo, 416 y 417 del Código

Boliviano,1543, segundo párrafo, del Código Ecuatoriano, 884 del

Código del Brasil de 1916, 1286 del Código Italiano y 543 del Código

Portugués.

El mismo principio se encuentra en los artículos 1506, primer párrafo,

del Proyecto de 1891, 548, primer párrafo, del Proyecto Sánchez de

Bustamante, 122, primer párrafo, del Proyecto Franco-Italiano, y 728,

segundo párrafo, del Anteproyecto Ossorio. El precepto, en su

primera parte, atribuye la elección al deudor, salvo que se hubiera

pactado que ella corresponda al acreedor o a un tercero. La novedad

de la norma es que señala, en forma expresa, que la elección puede

ser practicada por un tercero. Nada se opone en efecto a que, dentro

de los alcances de la autonomía de la voluntad, el acreedor y el

deudor puedan designar a un tercero para practicar la elección. Y el

tercero, dentro del marco de las obligaciones alternativas, tiene la

facultad de designar cualquiera de las prestaciones que se

encuentran in obligatione. Por lo demás, siguiendo el principio

general de manifestación de la voluntad -manifestación que

puede producirse en forma tácita-la norma no exige que la elección

se atribuya expresamente ..

El segundo párrafo del artículo 1162 acoge, con expresiones distintas,

los principios consignados por el segundo párrafo del artículo 1191

del Código de 1936, al señalar que no puede elegirse, por quien

corresponda, parte de una prestación y parte de otra. El tercer

párrafo del artículo 1162 hace de aplicación a los casos contemplados

en la primera y segunda partes de éste, las reglas del artículo 1144.

Dicho artículo contempla las tres hipótesis posibles de elección -esto

es, la que debe verificar el deudor, el acreedor o un tercero-, así como

las consecuenciasjurídicas que se derivan cuando no se practica tal

elección.

La elección debe realizarse dentro del plazo pactado y, a falta de

éste, en el que eljuez señale. Si el deudor omitiera efectuar la

elección dentro del plazo estipulado o el fúado por eljuez, ésta se

practicará por el acreedor. La norma agrega que se aplicará igual

regla cuando la elección deba practicarla el acreedor, es decir, que en

las mismas hipótesis, si el acreedor no efectuara la elección el

derecho de elegir revertiría en favor del deudor.

Si la elección se hubiera confiado a un tercero y éste no la efectúa, la

hará el juez, sin pe1juicio del derecho de las partes de exigirle al

tercero, cuando se hubiere obligado a practicar la elección y no la

realizase por su culpa, el pago de la indemnización correspondiente.

Si, por el contrario, el tercero no se hubiera obligado a practicar tal

elección o habiéndose obligado a ello no la verificase por causas no

imputables a él, las partes no tendrían derecho a exigirle

indemnización alguna.

Precisa indicarse aquí que el Proyecto de la Comisión encargada del

Estudio y Revisión del Código Civil contemplaba una solución distinta

para el caso de que la elección se hubiese atribuido a un tercero y

éste no la practicase. En efecto, se preveía que, en ese supuesto, la

obligación se extinguía por las razones enunciadas al comentar el

tercer párrafo del artículo 1144, sin perjuicio del derecho de las

partes a exigirle el pago de la indemnización correspondiente, cuando

se hubiese comprometido a tal elección y no la efectuara por su

culpa.

La solución de atribuir al juez la elección, introducida por la Comisión

Revisora, está inspirada en el artículo 1286 del Código Italiano.

Finalmente cabe observar que el artículo 1200 del Código de 1936 -

que inadvertidamente se consignó a continuación de las dos normas

sobre obligaciones facultativas- se refiere a la elección por el deudor

y que el artículo 1263 -incorporado en el título del pago que alude a

prestaciones indeterminadas, se refiere a la elección por el acreedor.

Se ha considerado conveniente, sin embargo, unificar en el tercer

párrafo del artículo 1162 todos los casos de elección, aplicando a

éstos las reglas del artículo 1144.

ART 1163: LA ELECCIÓN SE REALIZA CON LA EJECUCIÓN DE

UNA DE LAS PRESTACIONES, O CON LA DECLARACIÓN DE LA

ELECCIÓN, COMUNICADA A LA OTRA PARTE, O A AMBAS SI LA

PRACTICA UN TERCERO O EL JUEZ.

Comentario Jorge Vega Soyer

El artículo 1163 del Código Civil regula el tema de las formas para la

realización de la elección en las obligaciones alternativas, lo cual

reviste particular importancia ya que a partir del momento en que se

hace la elección se produce la denominada concentración propia que

genera, entre otras consecuencias, la conversión de la obligación

alternativa en una simple.

A primera vista, lo señalado podría considerarse como una cuestión

puramente teórica y sin mayores efectos de índole práctico. Sin

embargo, el siguiente ejemplo demuestra que esto no es así.

Asumamos que el 20 de febrero de 2004 Juan se obliga

alternativamente frente a Luis a entregarle un auto o una moto o una

tonelada de arroz, todos bienes ciertos. La elección se debe producir

el25 de febrero del 2004 y la entrega el1 de marzo de 2004. Dada la

naturaleza alternativa de la obligación, Juan se liberará frente a Luis

entregándole el auto o la moto o el arroz, previa elección. Sin

embargo, el 23 de febrero de 2004, vale decir en una fecha anterior,

tanto a la elección como a la entrega, la moto se destruye. En este

caso, como quiera que todavía no se ha producido la concentración

propia y más bien nos encontraríamos frente al caso de una

concentración impropia, con lo cual la obligación no se ha convertido

en simple y mantiene su carácter de alternativa respecto del auto y el

arroz, con arreglo a lo dispuesto por el primer párrafo del artículo

1162 del Código Civil que regula que la elección en la prestación

corresponde al deudor, así como por el inciso 2 del artículo 1165 del

Código Civil que establece que cuando la elección corresponde al

deudor, si algunas prestaciones son imposibles, el deudor escoge

entre las subsistentes, el 25 de febrero del 2004 Juan elegirá si

cumple entregándole a Luis el auto o el arroz el1 de marzo de 2004.

Distinta es la situación si, frente al mismo supuesto, el 25 de febrero

de 2004 Juan elige entregarle la moto a Luis y el 27 de febrero de

2004, vale decir en una fecha intermedia entre la elección y la

entrega, la moto se destruye. En este caso, la elección efectuada por

Juan determina que desde el 25 de febrero de 2004, como

consecuencia de la concentración propia ocurrida a partir de la

elección, la obligación haya dejado de ser una alternativa para

convertirse en declaración aceptada no basta con que la elección le

sea comunicada a la contraparte, sino que además se requerirá la

aceptación de ésta. La crítica a esta teoría la encontramos en que la

decisión última respecto de la elección siempre está en la

contraparte, ya que ésta será en definitiva la que podrá optar por

admitir la elección, vale decir que cuando elige el deudor la última

palabra la tiene el acreedor y viceversa, lo cual desnaturaliza la figura

de la elección.

Como se puede apreciar de la lectura del artículo 1163 del Código

Civil, éste ha recogido las teorías de la tradición y de la declaración

recepticia.

La teoría de la tradición se aprecia en la primera parte del artículo

1163 del Código Civil, cuando se señala que la elección se realiza con

la ejecución de una de las prestaciones. Como queda dicho, este tipo

de elección sólo resulta aplicable cuando el que la efectúa es el

deudor.

Por otro lado, la teoría de la declaración recepticia está regulada en la

segunda parte del artículo 1163 del Código Civil, que establece que la

elección se realiza con la declaración de la misma, comunicada a la

otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez. Como se

puede apreciar, esta forma de elección es admitida tanto cuando es

realizada por el deudor, el acreedor, un tercero o el juez.

Debe tenerse presente que la eficacia de la elección realizada con

arreglo a esta teoría, precisamente dado su carácter de declaración

recepticia, exige que si ésta es efectuada por el deudor debe ser

comunicada al acreedor y viceversa; en tanto que en el caso en que

la elección la efectúa un tercero o el juez, ésta tiene que ser

comunicada tanto al deudor como al acreedor. Asimismo, y con

arreglo a lo dispuesto por el artículo 1374 del Código Civil, según la

modificación contenida en el artículo 1 de la Ley NQ 27291, es

requisito para la eficacia de este tipo de elección que la declaración

sea dirigida a las personas que correspondan en su dirección, a no ser

que éstas prueben haberse encontrado, sin su culpa, en la

imposibilidad de conocerla. Si la elección se realizase a través de

medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá su

recepción, cuando el remitente reciba el acuse de recibo.

FELIPE ÜSTERLING PARODI

No obstante que el artículo 1163 tiene su antecedente inmediato en

el artículo 1194 del Código de 1936, lo modifica y completa. Para ello

se ha apelado al artículo 1133 del Código Español, a la segunda parte

del artículo 1286 del Código Italiano y a los artículos 542 y 549 del

Código Portugués, 56 del Código Libanés y 263, primera parte, del

Anteproyecto Brasileño. La elección no solo puede practicarse por

declaración comunicada a la otra parte o a ambas, si se realiza por un

tercero o por el juez, sino con la ejecución de una de las prestaciones.

El simple hecho de que se cumpla con una de las prestaciones

equivale,jurídicamente, a haber practicado la elección. El artículo

1163, por otra parte, acogiendo la doctrina de Laurent y de Giorgi, ha

suprimido el principio de la retroactividad consagrado por el citado

artículo 1194 del Código de 1936, que se inspiró en el segundo

párrafo del artículo 263 del Código Alemán. La retroactividad es un

principio excepcional en el derecho que no tiene cabida en las

obligaciones alternativas. Todas las teorías aducidas parajustificar la

tesis de la retroactividad -desde la utilización de ficciones jurídicas

hasta la circunstancia de que la prestación escogida sea la única que

se halle desde un principio in obligatione-son deleznables. Como ha

expresado Staudinger, «no se puede pasar por alto el hecho de que

hasta el momento de la elección exista una obligación de carácter

eleccional y que sólo desde ese momento, en su lugar, surge una

obligación simple» .. La materia reviste singulares alcances prácticos,

por las consecuencias en el destino de los frutos o rentas de las

prestaciones y el régimen de los gastos y mejoras .. Cabe aquí

observar que se ha considerado innecesario entrar en un tema

casuístico como es el relativo a la elección de la prestación por varios

deudores, por varios acreedores o por varios terceros. Si el pacto

señala las reglas de elección cuando haya pluralidad de sujetos que

deban elegir, se estará a lo estipulado en el contrato. En caso

contrario, se requerirá acuerdo unánime de quienes deban elegir y,

de no existir tal unanimidad, el derecho revertirá a la otra parte. En

este caso, a falta de unanimidad entre los codeudores y, a su vez,

entre los coacreedores, la obligación quedará extinguida. Este sería

un caso de solución indivisible, por la naturaleza de la obligación

contraída, salvo que se pactara lo contrario. De no existir unanimidad

entre los terceros que deban practicar la elección, ésta

corresponderá, salvo pacto en contrario, al juez.

ART 1164: CUANDO LA OBLIGACIÓN ALTERNATIVA CONSISTE

EN PRESTACIONES PERIÓDICAS, LA ELECCIÓN HECHA PARA UN

PERÍODO OBLIGA PARA LOS SIGUIENTES, SALVO QUE LO

CONTRARIO RESULTE DE LA LEY, DEL TÍTULO DE LA

OBLIGACIÓN O DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO

.

Comentario Franz Rengifo Nolte

El artículo 1164 establece reglas para la elección de la prestación en

el supuesto de una obligación alternativa con prestaciones periódicas.

Se establece como regla general que la elección hecha para un

período obliga para los siguientes, es decir que la prestación

periódica será siempre homogénea. No obstante, por mandato legal o

porque las partes han convenido algo distinto, las prestaciones

periódicas pueden ser heterogéneas.

Este artículo no resulta del todo claro, pues la doctrina tradicional

clasifica las prestaciones periódicas como prestaciones de carácter

homogéneo, lo cual no concuerda con la segunda parte del artículo

1164.

En este sentido es oportuno remitimos a la explicación dada por Díez-

Picazo(1): "Hablamos de prestaciones periódicas en todos aquellos

casos en que el programa o proyecto de las partes prevé una serie de

actos del deudor, de idéntica naturaleza y de contenido homogéneo,

pero separados por

períodos-determinados de tiempo, es decir ejecutables en épocas

sucesivas, distantes entre sí por unidades de tiempo fijas y

constantes. Por ejemplo el pago semanal del salario, el pago mensual

del precio del arriendo.. .".

Si bien es cierto, las prestaciones periódicas pueden concebirse como

prestaciones plurales independientes, de modo que cada una de las

prestaciones sea susceptible de un aprovechamiento independiente

(por ejemplo el suministro), las prestaciones no pierden su

homogeneidad, por lo que no resulta claro que en una obligación

alternativa con prestación periódica se pueda elegir en un período un

contenido -o prestación en los términos del artículo 1164- y en otro

período, otro contenido.

La posibilidad de elegir contenidos diversos en cada período

encuentra mayor dificultad si tenemos en cuenta nuestro comentario

del artículo 1161, en el sentido de que la obligación alternativa tiene

una única prestación, la que se determina con la concentración,

convirtiendo la obligación en simple.

Desde este punto de vista, puede decirse que el artículo 1164 se

aproxima más a lo que el profesor Sancho Rebullida denomina

obligaciones complejas: "una misma obligación puede tener objeto

único (prestación simple) o múltiple (prestación compleja). La

prestación compleja, a diferencia de la periódica, consiste en realidad

en varias prestaciones (que pueden ser heterogéneas), si bien

unificadas por la unidad de la relación en forma que la obligación no

se considera cumplida sino cuando todas han sido realizadas(2).

FELIPE ÜSTERLING PARODI

El artículo 1164 modifica el principio contenido en el artículo 1193 del

Código de 1936, que tiene origen -a su vez- en el artículo 640 del

Código Argentino, en el inciso 2) del artículo 884 del Código Brasileño

de 1916 y en los artículos 1356 del Código Uruguayo y 1508 del

Proyecto de 1891. La innovación más importante en relación al

Código de 1936, acogida por el artículo 1164, es que la elección

hecha para un periodo obliga para los siguientes, salvo las

excepciones a las que se alude ..

Debe presumirse que la manifestación de voluntad expresada para un

periodo, alcanza a los demás. Esta presunción simplifica, sin duda, el

cumplimiento de la obligación por el deudor, quien podrá adoptar las

precisiones necesarias para ejecutar la prestación en los periodos

siguientes .. Se abandona, por otra parte, la expresión «prestaciones

anuales>>, que emplea el Código derogado, para sustituirla por la

expresión «prestaciones periódicas>>, que revela con mayor

propiedad el pensamiento del legislador de 1936. Parece evidente

que es la «periodicidad>> y no la «anualidad>> la que determina la

regla. El precepto, por último, aclara que el principio en él consignado

solo opera cuando no resulte contrario a la ley, a lo previsto en el

título de la obligación o a las circunstancias del caso.

ART 1165: CUANDO LA ELECCIÓN CORRESPONDE AL DEUDOR,

LA IMPOSIBILIDAD DE UNA O MÁS PRESTACIONES SE RIGE POR

LAS REGLAS SIGUIENTES:

1.- SI TODAS LAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES POR

CAUSAS IMPUTABLES AL DEUDOR, LA OBLIGACIÓN QUEDA

RESUELTA Y ÉSTE DEBE DEVOLVER AL ACREEDOR LA

CONTRAPRESTACIÓN, SI LA HUBIERE, Y ASIMISMO DEBE

PAGAR LA CORRESPONDIENTE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y

PERJUICIOS REFERIDOS A LA ÚLTIMA PRESTACIÓN QUE FUERA

IMPOSIBLE.

2.- SI ALGUNAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES, EL DEUDOR

ESCOGE ENTRE LAS SUBSISTENTES.

3.- SI TODAS LAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES POR

CAUSAS NO IMPUTABLES AL DEUDOR, SE EXTINGUE LA

OBLIGACIÓN.

Comentario: Franz Rengifo Nolte

El artículo prevé, en el inciso primero, la resolución de la obligación

en el supuesto de imposibilidad de todas las prestaciones por causa

imputable al deudor, otorgando al acreedor el derecho a que se le

devuelva la contraprestación, si la hubiere, y que se le pague una

indemnización de daños y perjuicios.

Para entender mejor este inciso, nos remitiremos a la explicación que

Diez Picazo hace del artículo 1135 del Código Civil español, similar al

inciso bajo comentario: "El Código habla aquí literalmente de una

'indemnización de daños y perjuicios' pero la regla que establece para

fijarla denota que se trata más bien de una sustitución de la

prestación imposible por su equivalente pecuniario, que en rigor, es

independiente del resarcimiento de los daños y perjuicios, que

dependerán de su efectiva existencia y de la responsabilidad en que

el deudor pueda haber incurrido"(1).

Más adelante añade: "El Código no aclara si tal culpa debe referirse a

cada uno de los hechos determinantes de la imposibilidad de cada

prestación o si basta la existencia de culpa en cualquiera de ellos. El

criterio del párrafo final del artículo 1135, al ordenar que el crédito

que habrá que pagar, se forme con arreglo al valor de la última

prestación hecha imposible, induce a pensar que la hipótesis legal es

la de existencia de culpa, que sustituye a la elección, sólo en la última

prestación imposibilitada. Por ello, si fuera posible separar actos de

imposibilidad culposa y actos de imposibilidad fortuita, el crédito de

valor habría de fijarse tomando en cuenta sólo la prestación

imposibilitada por culpa del deudor".

En el inciso 2) se regula el supuesto de imposibilidad de algunas

prestaciones.

En este caso, se produce una limitación del derecho de elección del

deudor a las prestaciones subsistentes o posibles. Esta limitación es

independiente de la existencia de culpa del deudor o del carácter

fortuito de dicha circunstancia.

La solución prevista en el inciso 3) es lógica, toda vez que se trata de

la desaparición del objeto de la obligación.

ART 1166:CUANDO LA ELECCIÓN CORRESPONDE AL

ACREEDOR, A UN TERCERO O AL JUEZ, LA IMPOSIBILIDAD DE

UNA O MÁS PRESTACIONES SE RIGE POR LAS REGLAS

SIGUIENTES:

1.- SI TODAS LAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES POR

CAUSAS IMPUTABLES AL DEUDOR, LA OBLIGACIÓN QUEDA

RESUELTA Y ÉSTE DEBE DEVOLVER AL ACREEDOR LA

CONTRAPRESTACIÓN, SI LA HUBIERE, Y ASIMISMO DEBE

PAGAR LA CORRESPONDIENTE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y

PERJUICIOS REFERIDOS A LA PRESTACIÓN IMPOSIBLE QUE EL

ACREEDOR SEÑALE.

2.- SI ALGUNAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES POR CAUSAS

IMPUTABLES AL DEUDOR, EL ACREEDOR PUEDE ELEGIR

ALGUNA DE LAS SUBSISTENTES; DISPONER, CUANDO ELLO

CORRESPONDA, QUE EL TERCERO O EL JUEZ LA ESCOJA; O

DECLARAR RESUELTA LA OBLIGACIÓN. EN ESTE ÚLTIMO CASO,

EL DEUDOR DEVOLVERÁ LA CONTRAPRESTACIÓN AL

ACREEDOR, SI LA HUBIERE, Y PAGARÁ LA CORRESPONDIENTE

INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS REFERIDOS A LA

PRESTACIÓN IMPOSIBLE QUE EL ACREEDOR SEÑALE.

3.- SI ALGUNAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES SIN CULPA

DEL DEUDOR, LA ELECCIÓN SE PRACTICA ENTRE LAS

SUBSISTENTES.

4.- SI TODAS LAS PRESTACIONES SON IMPOSIBLES SIN CULPA

DEL DEUDOR, SE EXTINGUE LA OBLIGACIÓN.

Comentario Franz Rengifo Nolte

Para los supuestos de imposibilidad de la prestación por culpa del

deudor, cuando la elección corresponde al acreedor, los incisos 1) Y

2) plantean soluciones teniendo en cuenta que el deudor tiene un

deber de conservación de mayor grado sobre todas las prestaciones,

de modo que si todas las prestaciones son imposibles, el deudor debe

pagar una indemnización referida a la prestación que el acreedor

señale. Si sólo algunas prestaciones son imposibles, el acreedor

puede elegir una de las prestaciones subsistentes o resolver la

obligación y exigir el pago de una indemnización referida a la

prestación que elija.

Conforme a este artículo, en los casos en que se produce la

imposibilidad de algunas prestaciones sin culpa del deudor, se

produce una limitación del derecho de elección del acreedor, quien

deberá elegir entre las prestaciones subsistentes. En caso que la

imposibilidad afecte todas las prestaciones, sin culpa del deudor, la

obligación se extingue

Para terminar, añadiremos que el Código no regula los supuestos de

imposibilidad por culpa del acreedor, por lo que nos parece

conveniente citar una vez más a Díez-Picazo, quien nos dice: "Rams,

siguiendo al autor italiano De Crescenzio, señala que las opiniones

doctrinales mantenidas al respecto son fundamentalmente tres: a) el

acreedor pierde el derecho de elección y debe declararse que ha

quedado satisfecho con la cosa que ha perecido por su culpa, de

manera que el deudor queda liberado; b) el acreedor no pierde de

modo absoluto el derecho de elección, sino que ésta continúa

pudiendo producirse bien sobre la estimación o valor de la cosa

perdida o, si no, sobre los últimos de los objetos existentes, que,

naturalmente, es también elección sobre el valor; c) el acreedor ha de

recibir el objeto restante y debe prestar la indemnización

correspondiente por el objeto que hubiera desaparecido(1).

FELIPE ÜSTERLING PARODI

Los artículos 1165 y 1166, que contemplan los casos de pérdida de

una o más prestaciones cuando la elección corresponda al deudor, al

acreedor, a un tercero o aljuez, no requieren mayor explicación.

El Código ha organizado en estas normas los casos posibles de

pérdida de las prestaciones por causas imputables y no imputables al

deudor. Las reglas del Código acogen principios consagrados por los

artículos 1196 y 1197 del Código de 1936, que son, sin embargo,

incompletos, y en alguna oportunidad de texto inadecuado. Tales

preceptos, en efecto, no contemplan todas las hipótesis que pueden

presentarse en las obligaciones alternativas y, en ciertos casos,

adolecen de impropiedad en el lenguaje, por usar la palabra

«pérdida», propia únicamente de las obligaciones de dar; o la palabra

«precio», privativa del contrato de compra venta; o la expresión

«caso fortuito», en lugar de la otra, más afortunada por cierto, de

<<causa no imputable».

El artículo 1165 citado tiene su fuente en principios contenidos en los

artículos 1196 del Código Francés, 1183 del Código Italiano de 1865,

1135 del Código Español, 311 y 312 del Código Helénico, 545 y 790

del Código Portugués, 1196 del Código Dominicano, 1353 del Código

Uruguayo y 127 del Proyecto Franco-Italiano. El artículo 1166, por su

parte, se inspira en los artículos 1194 del Código Francés, 1136 del

Código Español, 310 del Código Helénico, 546 del Código Portugués,

1194 del Código Dominicano, 1354 del Código Uruguayo y 1512 del

Proyecto de 189 l.

El artículo 1165 prevé los casos en que la elección corresponda al

deudor Establecer, en suma, las reglas que a continuación se

enuncian para los casos de imposibilidad de una o más prestaciones.

Si todas las prestaciones fueran imposibles por causas imputables al

deudor, la obligación quedará resuelta y el deudor deberá devolver al

acreedor la contraprestación, si la hubiere, y pagarle la

correspondiente indemnización de daños y perjuicios referida a la

última prestación que hubiese sido imposible. Si algunas prestaciones

fueran imposibles, el deudor escogerá entre las subsistentes .. Si, en

fin, todas las prestaciones fueran imposibles por causas no

imputables al deudor, la obligación quedará extinguida. El artículo

1166, por su parte, se refiere a los casos en que la elección

corresponda al acreedor, a un tercero o al juez, y que sean

imposibles una o más prestaciones. Si todas las prestaciones fueran

imposibles por causas imputables al deudor, la obligación quedará

resuelta y éste deberá devolver al acreedor la contraprestación, si la

hubiere, y pagar la indemnización de daños y pe1juicios referida a la

prestación imposible que el acreedor señale. Si algunas prestaciones

fueran imposibles por causas imputables al deudor, el acreedor podrá

elegir; disponer, cuando corresponda, que el tercero o el juez elijan

alguna de las subsistentes; o declarar resuelta la obligación. En este

último caso el deudor deberá devolver Ía contraprestación al

acreedor, si la hubiere, y pagarle la correspondiente indemnización de

daños y perjuicios referida a la prestación imposible que tal acreedor

señale .

Si algunas prestaciones fueran imposibles sin culpa del deudor, la

elección se practicará entre las subsistentes .. Y, finalmente, si todas

las prestaciones fueran imposibles sin culpa del deudor, la obligación

quedará extinguida. Cabe formular respecto a los artículos 1165 y

1166 comentados, algunas consideraciones finales. En primer

término, que se ha tratado de organizar en dos preceptos, en forma

completa, los problemas que surgen de la imposibilidad de una o más

prestaciones; a diferencia de otros códigos, como el Mejicano, que

dedica diecinueve

artículos al tema y no contempla la elección por terceros. También

conviene observar que el Código de 1984 -a diferencia, por ejemplo,

del Código Portugués- no se refiere a los casos de imposibilidad por

culpa del acreedor, porque se considera que en estas hipótesis se

aplicarían

los Principios Generales del Derecho contenidos en otras instituciones

regidas por el propio Libro VI. Tampoco se hace mención -a diferencia

de los Códigos Francés y Portugués- a los casos en que el deudor o el

acreedor sean constituidos en mora, no solo por la circunstancia de

que esta institución está regulada en la parte relativa a la inejecución

de las obligaciones, sino porque también serían de aplicación, a

aquellos casos, los propios Principios Generales del Derecho a los que

se ha aludido. Cabe advertir, por último, que la imposibilidad a que se

refieren los artículos 1165 y 1166 debe surgir entre la fecha en que se

contrae la obligación y la época en que debe elegirse. Si la

imposibilidad se presentara antes de contraerse la obligación, el acto

jurídico sería nulo.

ART 1167: LA OBLIGACIÓN ALTERNATIVA SE CONSIDERA

SIMPLE SI TODAS LAS PRESO TACIONES, SALVO UNA, SON

NULAS O IMPOSIBLES DE CUMPLIR POR CAUSAS NO

IMPUTABLES A LAS PARTES.

Comentario Franz Rengifo Nolte

El artículo prevé el supuesto de concentración consistente en la

imposibilidad sobrevenida de algunas prestaciones -conforme a la

teoría de Rams, se trata en realidad de imposibilidad de contenidos

de la prestación- de modo que sólo sea posible ejecutar una, sin

mediar culpa de las partes. Para Sancho Rebullida se trata de una

concentración automática (1). Señala Rams que constituye una

modalidad impropia de concentración (2). La doctrina es unánime en

considerar que en este supuesto de concentración, la obligación

deviene en simple, debiendo aplicarse las reglas de las obligaciones

simples.

En el Tratado de las Obligaciones (3) se señala que si estamos frente

a una obligación de objeto múltiple (de dos o más prestaciones), al

devenir dicha obligación en una de objeto simple (al dejar de ser

posible la ejecución de las prestaciones restantes) ésta se regirá por

las reglas de las obligaciones de objeto simple, vale decir, según su

naturaleza, de dar, hacer o no hacer. Aunque consideramos que la

obligación alternativa no tiene objeto múltiple por existir una única

prestación con contenido plural, la consecuencia que se predica de la

imposibilidad sobrevenida de todos los contenidos de la prestación

menos uno, resulta acertada.

FELIPE ÜSTERLING PARODI

El artículo 1167, al igual que el artículo 1195 del Código de 1936, rige

la denominada <<concentración anormal de la obligación», que se

opone a la forma <<normal» de concentración mediante la elección

de una de las prestaciones, prevista en el artículo 1163. El Código se

inspira en esta materia, además, en los artículos 1192 del Código

Francés, 1179 del Código Italiano de 1865, 885 del Código Brasileño

de 1916, 1218, primer párrafo, del Código Venezolano, 1192 del

Código Dominicano, 1202 del Código Filipino, 1352 y 1353 del Código

Uruguayo, 419 del Código Boliviano, 1288 del Código Italiano y 545

del Código Portugués, así como en el artículo 1510 del Proyecto de

1891 y en el artfculo 123, primer párrafo, del Proyecto Franco-Italiano

.. En los casos previstos por el citado artículo 1167 no hay elección.

La obligación se convierte en simple por el hecho de que todas las

prestaciones, menos una, son nulas o imposibles de cumplir por

causas sobrevinientes a su constitución y no imputables a las partes.

En estos casos no hay elección; existe «concentración anormal de la

obligación

», lo cual la convierte en simple. Comenta a este respecto De

Ruggiero (op. cit. pág. 43) que «independientemente de la elección y

de la solutio, se convierte en simple la obligación por la sobrevenida

imposibilidad de todas las prestaciones menos una .. La

concentración aquí se verifica a consecuencia de un hecho natural

que tiene la misma eficacia que la declaración de

elección. Si la imposibilidad existía al tiempo de constituirse la

obligación, no sería posible hablar de concentración; la obligación,

aunque contraída de modo alternativo, sería desde su constitución

simple, por ser uno solo de sus objetos posibles, del mismo modo que

si todas las prestaciones fuesen imposibles desde que la obligación se

iniciara, ésta hubiera sido nula>>.