Primera Parte Unidad 2

DERECHO CIVIL IV

FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN-UNAMSISTEMA UNIVERSIDAD ABIERTA

UNIDAD 2

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UNIDAD I PRIMERA PARTEDERECHO DE FAMILIA

INSTITUCIONES DEL DERECHO DE FAMILIA

En esta unidad, se analizarán las diversas instituciones del derecho de familia como son: Parentesco, alimentos, esponsales, matrimonio, concubinato, divorcio, filiación, adopción, patria potestad, tutela y patrimonio de familia.

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE

Realiza las lecturas que se presentan en la unidad.1.1 Elabora un resumen en donde expliques brevemente, cada una de las Instituciones del derecho de Familia1.2 Elabora un cuadro sinóptico de los impedimentos para contraer matrimonio.1.3 Localiza en el Código Civil para el Distrito Federal, el fundamento de cada una de las Instituciones del derecho de familia.1.4

Objetivo particular:

Analizar las instituciones de Derecho de Familia como son: Parentesco, alimentos, esponsales, matrimonio, concubinato, divorcio, filiación, adopción, patria potestad, tutela y patrimonio de familia, para estar en aptitud de aplicar los conocimientos al caso que se presente.

CONTENIDOS

PARENTESCO1.1 Concepto biológico y concepto jurídico. Fuentes constitutivas. Clases: el consanguíneo; el de afinidad y el civil. Líneas y grados. Efectos.

ALIMENTOS1.2 Concepto. Contenido. Fundamento ético-jurídico de la obligación alimenticia. Fuentes. Características. Acreedores y deudores alimenticios. Cuantía. Formas de pago. Aseguramiento. Cesación. Jurisprudencia sobre la materia.

ESPONSALES1.3 Etimología. Concepto. Antecedentes. Efectos. Incumplimiento. Derecho comparado.

MATRIMONIO1.4 Sus etapas histórico-sociológicas. Breve reseña histórica. Discusión sobre su naturaleza jurídica (como acto jurídico condición, como acto jurídico mixto, como contrato ordinario, como contrato de adhesión, como estado jurídico, como acto de poder estatal, como acto unión y como institución).

MATRIMONIO (continuación)1.5 Celebración. Elementos esenciales, requisitos de validez. Los dispensables y los no dispensables. Otros requisitos. El matrimonio celebrado en el extranjero.

MATRIMONIO (continuación)1.6 Inexistencia y nulidad. Principios que deben tomarse en cuenta: El equilibrio de los intereses en presencia. Causas de nulidad. Análisis de las mismas. Efectos de la sentencia de nulidad de matrimonio en relación con las personas, a los hijos y a los bienes de los cónyuges, atendiendo a la buena o mala fe de éstos. Matrimonio ilícito pero no nulo.

MATRIMONIO (continuación)1.7 Efectos del matrimonio en relación con los cónyuges. El deber de cohabitación. El débito carnal. El deber de fidelidad. El deber de asistencia. Los alimentos. Otros efectos.

MATRIMONIO (continuación)1.8 Efectos del matrimonio en relación con los hijos. Facilita la prueba de la filiación, crea una presunción de hijo de matrimonio. Otros efectos.

MATRIMONIO (continuación)1.9 Efectos del matrimonio en relación con los bienes de los cónyuges. Las capitulaciones matrimoniales. Regímenes patrimoniales a que puede quedar sujeto el matrimonio: Sociedad conyugal y separación de bienes. Coexistencia de ambos regímenes. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal. Casos en que se suspende y casos en que se termina. Silencio de los cónyuges respecto al régimen patrimonial. Presunción murciana. Las donaciones antenupciales y las donaciones entre consortes.


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MATRIMONIO (continuación)1.10 Matrimonio en el derecho comparado. El matrimonio consensual en los E.U.A. El matrimonio en Escocia. El matrimonio en Inglaterra. El matrimonio en España. El matrimonio en China. El matrimonio en Rusia. El matrimonio en Colombia.

CONCUBINATO1.11 Antecedentes. Concepto. Efectos jurídicos. Diferencia con el concubinato. Diferencia con el amasiato.

DIVORCIO1.12 Concepto. Noticia histórica. Problema socio-jurídico. El vincular y el de simple separación de cuerpos. El divorcio voluntario por vía judicial. Condiciones para que proceda. El divorcio voluntario por vía administrativa. Condiciones para que proceda y trámite. El divorcio necesario o contencioso. Análisis de sus causas. Jurisprudencia sobre la materia.

DIVORCIO (continuación)1.13 Efectos que produce el divorcio en relación a la persona de los cónyuges, a sus bienes y a sus hijos. Efectos preventivos o medidas provisionales. Efectos del desistimiento, del perdón, de la reconciliación y de la muerte de uno de los cónyuges durante la tramitación del mismo.

FILIACIÓN1.14 Concepto. Elementos constitutivos. Diversas especies, poderes, deberes y facultades que nacen de la filiación. Los hijos nacidos de matrimonio. Plazos para establecer la paternidad. Acciones de desconocimiento o contradicción de la paternidad. Prueba de la filiación. Las actas del estado civil. La posesión de estado. Acción de reclamación de estado. Conflictos de paternidad.

FILIACIÓN (continuación)1.15 Filiación de los hijos nacidos fuera de matrimonio. Filiación natural. Antecedentes. Su establecimiento en relación a la madre y con respecto al padre. El reconocimiento: Requisitos y caracteres. Contradicción del reconocimiento. La investigación de la maternidad y la paternidad. Casos en que procede. A quien corresponde el ejercicio de la acción. Contra quien se ejercita. Medios probatorios. La legitimación.

FILIACIÓN (continuación)1.16 La inseminación artificial. Concepto. Clases: la inseminación homologa y la heteróloga. La inseminación a mujer libre de matrimonio. La inseminación a mujer casada. Fecundación de la viuda con semen del marido fallecido (inseminación post mortem). La fecundación extracorpórea o in Vitro. El préstamo de útero o maternidad subrogada. Problemas jurídicos sobre esta materia.

ADOPCION1.17 Concepto. Fundamento. Referencia histórica. Naturaleza jurídica. La adopción en el Código Civil para el Distrito Federal (semiplena). Requisitos. Procedimiento. Efectos. Terminación. Orientaciones modernas en materia de adopción (adopción plena). El Código Civil de Quintana Roo en esta materia.

PATRIA POTESTAD1.18 Concepto. Evolución de la institución. Naturaleza jurídica. Sujetos. Caracteres. Efectos. Suspensión, pérdida y extinción. Excusa.

TUTELA1.19 Concepto. Personas hábiles para su desempeño y las que deben ser separadas de ella. Quienes pueden excusarse de ser tutores. Garantías. Desempeño de la tutela. Clases: La especial, la interina y la definitiva. La tutela testamentaria, casos en que procede. La tutela legitima. La de los mayores incapacitados. El caso común y corriente de los menores y el de los expósitos. La tutela dativa. El curador. Los Consejos Locales de Tutela y los Jueces de lo Familiar.

TUTELA (continuación)1.20 Efectos con respecto a la persona y los bienes del pupilo. El caso de los menores indigentes. Las cuentas de la tutela. El período sospechoso. La extinción de la tutela y la entrega de bienes. Honorarios del tutor y el curador.

PATRIMONIO DE FAMILIA1.21 Datos históricos. Concepto y denominaciones. Naturaleza jurídica. Formas de constitución. Bienes que lo integran y valor de los mismos. Extinción

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Fichas bibliográficas de los documentos

Documento Ficha2. A. GALINDO GARFIAS, Ignacio.

Derecho civil. Primer curso. Parte general. Personas. Familia

21ª edición. México, Editorial Porrúa, 2002.Págs. 466-490,499-502,493,560

2. B. MONTERO DUHALT, Sara. Derecho de familia 4ª edición. México, Editorial Porrúa, 1990. Págs. 140-147.2. C. GALINDO GARFIAS, Ignacio.


21ª edición. México, Editorial Porrúa, 2002. Págs. 573-5922. D. CHÁVEZ ASENCIO, Manuel F.

La familia en el derecho. Relaciones jurídicas paterno filiales

4ª edición. México, Editorial Porrúa, 2001. Págs. 21–822. E. GALINDO GARFIAS, Ignacio.


21ª edición. México, Editorial Porrúa, 2002. Págs. 673-6862. F. MONTERO DUHALT, Sara. Derecho de familia 4ª edición. México, Editorial Porrúa, 1990. Págs. 339-354.2. G. GALINDO GARFIAS, Ignacio.


21ª edición. México, Editorial Porrúa, 2002. Págs. 712-750.

2.1 PARENTESCOConcepto biológico y concepto jurídico. Fuentes constitutivas. Clases: el consanguíneo; el de afinidad y el civil. Líneas y grados. Efectos. 2.2 ALIMENTOSConcepto. Contenido. Fundamento ético-jurídico de la obligación alimenticia. Fuentes. Características. Acreedores y deudores alimenticios. Cuantía. Formas de pago. Aseguramiento. Cesación. Jurisprudencia sobre la materia.

ESPONSALES1.3 Etimología. Concepto. Antecedentes. Efectos. Incumplimiento. Derecho comparado.

2.4 MATRIMONIOSus etapas histórico-sociológicas. Breve reseña histórica. Discusión sobre su naturaleza jurídica (como acto jurídico condición, como acto jurídico mixto, como contrato ordinario, como contrato de adhesión, como estado jurídico, como acto de poder estatal, como acto unión y como institución).

MATRIMONIO (continuación)1.5 Celebración. Elementos esenciales, requisitos de validez. Los impedimentos impedientes y los dirimentes, los dispensables y los no dispensables. Otros requisitos. El matrimonio celebrado en el extranjero.


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MATRIMONIO (continuación)1.6 Inexistencia y nulidad. Principios que deben tomarse en cuenta: El equilibrio de los intereses en presencia. Causas de nulidad. Análisis de las mismas. Efectos de la sentencia de nulidad de matrimonio en relación con las personas, a los hijos y a los bienes de los cónyuges, atendiendo a la buena o mala fe de éstos. Matrimonio ilícito pero no nulo.

2. A. GALINDO GARFIAS, Ignacio.Derecho civil. Primer curso. Parte general.

Personas. Familia21ª edición. México, Editorial Porrúa, 2002.Págs. 466-490,499-502,493,560

21. ETIMOLOGÍA.

Del latín popular parentatus, de parens, pariente.

El vínculo familiar primario es el que se establece entre la pareja humana que entabla relaciones sexuales de manera permanen te, sancionadas por la ley y la sociedad a través del matrimonio, o sin la sanción legal configurando el concubinato.

Derivada de la relación sexual surge la procreación que, a su vez, es origen del parentesco. Cuando las personas tienen origen común a través de sus progenitores o de sus ascendientes más lejanos, estas personas tienen lazos comunes de sangre, son parientes.

La relación entre progenitor(a) e hijo(a) es el parentesco más cercano que puede darse y toma el nombre estricto de FILIACIÓN. La filiación es parentesco, más no todo parentesco es filiación.

2. CONCEPTO BIOLÓGICO DE PARENTESCO

Es la relación que se establece entre los sujetos que descienden unos de otros o de un tronco común.

El parentesco presenta dos especies: el que se entabla entre los sujetos que descienden directamente unos de otros (padre-hijo-nieto-biznieto) y el que se da entre los sujetos que sin descender unos de otros, tienen un progenitor común (hermanos, tíos, primos, sobrinos, etc.).

Esta relación es la que surge en forma espontánea derivada biológicamente de la procreación.

El derecho toma en cuenta estas fuentes primarias de la relación humana y crea otras más, independientes de los datos biológicos, para configurar su propio concepto de parentesco.

23. CONCEPTO JURÍDICO DE PARENTESCO

Es la relación jurídica que se establece entre los sujetos ligados por la consanguinidad, la afinidad o la adopción. 232. Fuentes constitutivas.- Generalmente se señalan como fuentes constitutivas del parentesco, es decir, como fuentes de la familia, el matrimonio,

la filiación y la adopción.11

En nuestro derecho y de acuerdo con el Código Civil (artículo 402) propiamente, la adopción no es fuente de parentesco ni por consiguiente de la familia; sólo establece un vínculo de filiación entre el adoptante y el adoptado. A esta situación nos referiremos pronto.

El matrimonio es fuente de parentesco por afinidad; el parentesco consanguíneo tiene como única fuente la filiación. El matrimonio, por lo que se refiere al parentesco, tiene importancia respecto a la prueba de la filiación. En efecto, hijos nacidos de una mujer casada se reputan hijos del marido y por lo tanto la filiación de los hijos nacidos de matrimonio, se prueba con la partida de nacimiento y con el acta de matrimonio de sus padres.21 bis

El matrimonio sólo es fuente de parentesco por afinidad. Es sin embargo, un medio de prueba, casi indestructible de la filiación y por lo tanto, del parentesco.32

1 1 PLANIOL y RIPERT, opus cit., tomo II página 12.

2 1 bis el artículo 63 del Código Civil establece: “ Cuando el hijo nazca de una mujer casada que viva con su marido, en ningún caso, ni a petición de persona alguna podrá el juez del Registro asentar como padre a otro que no sea el mismo marido, salvo que este haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo declare.

3 2 El parentesco completo sólo se da en la familia legítima. Desde este punto de vista el matrimonio es el centro de la familia y origen de todos los otros parentescos. El mat-

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233. Especies de parentesco.- en nuestro derecho el concepto jurídico de parentesco comprende (artículo 292 del Código Civil):

A las personas unidas entre sí, por lazos de sangre (parentesco consanguíneo).a) A los sujetos que por ser parientes de uno de los cónyuges, son también parientes en el mismo grado, del otro cónyuge (parentesco b)

por afinidad).A quienes une el acto de declaración de voluntad denominado adopción (parentesco civil).c)

Las personas que descienden de un tronco común, reconocen y se identifican entre sí a través de la identidad de la sangre. De allí el parentesco consanguíneo.

Este parentesco nace de un hecho natural: la paternidad y la maternidad. A la relación de parentesco entre padres e hijos, se le denomina filiación.

El derecho civil actual, recogió el sistema cognaticio y el parentesco se origina tanto por la línea paterna como por la línea materna, según que se atienda al nexo que une a una persona respectivamente con su padre o con su madre, parentesco que establece un vínculo doble, tanto con los parientes paternos como con los parientes maternos. Una misma persona, en la línea ascendente se halla ligada por parentesco con los parientes de su padre y con los parientes de su madre.

En el derecho romano, se distinguía el parentesco natural (cognatio) del parentesco civil (agnatio).

La cognatio resultaba entre los romanos del hecho natural de la generación. La cognatio, por derivar sólo de un hecho natural, es decir, del nacimiento, establecía una relación de descendencia entre el padre y la madre y su hijo.

Dada la organización eminentemente patriarcal de la familia romana, aparte de la cognatio, que sólo servía para señalar el hecho biológico de la paternidad y de la maternidad, el parentesco desde el punto de vista jurídico, se establecía a través de otra institución: la agnatio, que liga fuertemente a la autoridad del pater familias, centro de desarrollo de la familia romana.

En tanto que la cognatio es el vínculo que une a los ascendientes con los descendientes, a través de la agnatio se constituyó el parentesco por vía de varones únicamente. Aludía a los descendientes varones de un pater familias común, que se hallaban colocados bajo la autoridad de éste o que se encontrarían bajo esa sumisión si el jefe del grupo familiar viviera.43

La agnación excluía la existencia de todo parentesco entre dos hermanos “uterinos” hijos de una misma madre, pero de distinto padre; en cambio los hermanos de madres distintas y de un mismo padre, son agnados.

Difiere el sistema romano del actual, al establecer el parentesco y construir el grupo familiar, porque en el derecho civil moderno, el lazo de parentesco se esta blece bajo el régimen semejante al cognaticio romano, en el que la filiación se establece en forma mixta, es decir, a la vez tomando en cuenta al padre y a la madre. Este sistema va desde la estricta agnación de los primeros tiempos hasta la cognación, reconocida por Justiniano en el derecho romano del Bajo Imperio.

“a) Parentesco en línea recta ascendente (parientes) o descendente (liberi).”“b) Parentesco en línea colateral (a través de hermanos propios o hermanos de ascendientes o descendientes):”“c) Parentesco afines, es decir entre un cónyuge y los parientes en línea recta o colateral del otro. Si este último parentesco se extinguía al

disolverse el matrimonio en que se fundaba, es cuestión que se presta a controversia.”54

Para establecer el parentesco consanguíneo, debe partirse del hecho natural de la generación, es decir, el punto de partida es la filiación. Si ésta ha sido comprobada, quedará establecida la línea de parentesco con los ascendientes y parientes colaterales de la madre y del padre si éste es conocido.

Más adelante cuando estudiemos la filiación (la paternidad y la maternidad), hemos de precisar en qué distinta manera queda probada en derecho, la filiación de los hijos nacidos de matrimonio y de los hijos nacidos fuera de matrimonio.

El parentesco será directo, o en línea recta, si se refiere a la relación que existe entre ascendientes y descendientes. Será transversal o colateral, si se refiere al nexo que liga a las personas que sin descender unas de otras, provienen de un progenitor común.

234. El parentesco consanguíneo.- La paternidad y la maternidad, en la familia moderna cognaticia y consanguínea, es la fuente primordial del parentesco.

rimonio origina en principio una relación conyugal contre los contrayentes, una relación de parentesco entre los descendientes y una relación de afinidad entre los consanguíneos de un cónyuge, con el otro. PACHECO E. ALBERTO, opus cit., Pág. 32.

4 3 Cfr. EUGENIO PETIT, Tratado Elemental de Derecho Romano, México, 1961, Pág. 96.

5 4 GUILLERMO FLORlS MARGADANT S., El Derecho Privado Romano, México, 1960, página 133.


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El artículo 293 del Código Civil, define el parentesco de consanguinidad como “el que existe entre personas que descienden de un mismo progenitor”.

Se advierte de inmediato que en el parentesco no están comprendidos los cónyuges, porque éstos se hallan unidos por la relación conyugal. Aunque los cónyuges no son, parientes entre sí, el nexo jurídico del matrimonio identifica a los consortes y los une en forma mucho más vigorosa que lo puedan estar quienes son parientes entre sí.

En cambio, el vínculo matrimonial liga a cada uno de los cónyuges, con los parientes de su consorte, a través del parentesco por afinidad, vínculo jurídico que refleja en el círculo familiar la comunidad de vida y la identidad que existe entre los esposos (artículo 264 del Código Civil).

El parentesco por adopción, tiene como objeto crear entre adoptante y adoptado un vínculo de filiación. En estricto rigor, la adopción como se verá más tarde, no da origen al parentesco, entre el adoptado y la familia del adoptante; produce exclusivamente una relación paterno filial entre aquél y éste.

Art. 295 El parentesco civil es el que nace de la adopción, en los términos del artículo 410-D.

El matrimonio de los padres establece la presunción de que el hijo concebido por la mujer, ha sido engendrado en ella por el marido.

Establecida la filiación materna (y para ello sólo basta con probar el alumbramiento y la identidad del hijo), quedará establecido el parentesco entre el hijo y los parientes de la madre, si se trata de un hijo nacido fuera del matrimonio.

Probada la filiación paterna de un hijo habido fuera del matrimonio, se crea el vínculo de parentesco entre los parientes del padre y el hijo así concebido.65

La distinta manera en que se establece la prueba del parentesco, según se trate de hijos de matrimonio o habidos fuera de él, obedece fundamentalmente a la incertidumbre que existe sobre la paternidad de un hijo que ha dado a luz una madre soltera.

“1º La paternidad y la maternidad naturales presentan un carácter irregular; no podría, pues, depender de un tercero e infligírselas a los interesados.”

2º La afirmación oficial de esta paternidad y de esta maternidad no es especialmente deseable; el Estado, se ha dicho, en el curso de los trabajos preparatorios, ningún interés tiene en que conste una filiación irregular.”

“3º La presunción de paternidad queda sin empleo cuando la madre no está casada; los dos elementos de la filiación natural no están en modo alguno solidarizados, no existe razón para atribuir la paternidad del hijo a un individuo determinado más que otro.”76

Esto por lo que se refiere al parentesco consanguíneo, es decir, el que deriva de la filiación.

235. Parentesco por afinidad.- EI matrimonio es la fuente del paren tesco por afinidad. Este llamado parentesco por afinidad (en el lenguaje corriente “parentesco político”), imita al parentesco consanguíneo, existe un vínculo de parentesco entre cada uno de los cónyuges y los parientes del otro (yerno, nuera, cuñado, cuñada). Pero este vínculo de parentesco entre afines, no es tan extenso como en el parentesco por consanguinidad. No establece una relación entre los afines de la mujer y los afines del marido de ésta, ni entre los afines del marido y los de la mujer. Así no existe en el derecho civil moderno, relación jurídica entre los maridos de dos hermanas, ni entre las esposas de dos hermanos. Sólo los consanguíneos de cada cónyuge adquieren parentesco con el consorte de éste.

Pero no siempre ha sido así; en el derecho canónico primitivo existía cierto grado de parentesco por afinidad entre los afines de uno de los cónyuges respecto del otro. Una huella de este sistema canónico antiguo ha trascendido hasta nuestros días en las relaciones sociales (aunque no jurídicas) y en el trato entre los cuñados de los hermanos.

Más tarde, el derecho canónico moderno abandonó este sistema y en él, tanto como en el derecho civil actual, se consideró que los afines no son parientes entre sí.

La afinidad, en síntesis, hace entrar a uno de los cónyuges en la fami lia del otro cónyuge, a semejanza de los parientes consanguíneos, aunque sin producir todos los efectos del parentesco consanguíneo. La afinidad no origina la obligación alimenticia, ni el derecho de heredar.

El parentesco por afinidad nace como efecto del matrimonio. El con cubinato no produce en derecho civil, el parentesco por afinidad. Si por ejemplo, la ley establece ciertos impedimentos derivados del parentesco por afinidad, no existe impedimento legal alguno para que un hombre pueda casarse

6 5 La filiación paterna filial de los hijos habidos fuera de matrimonio, como se verá en capítulos siguientes, se establece por medio del reconocimiento voluntario o de sentencia judicial que declare la paternidad (artículo 360 del Código Civil).

7 6 LOUlS JOSSERAND, Derecho Civil, tomo 1, volumen l. La Familia, traducción de San tiago Cunchillos Manterola, Buenos Aires, 1950, página 346.

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con la hija que su concubina ha tenido de otro hombre.

En derecho canónico antiguo los parientes de la concubina, estaban ligados por una relación de afinidad con el concubinario.

El nuevo derecho canónico establece el impedimento, tanto respecto de las hijas de la concubina para contraer matrimonio con el concubinario o de los hijos de éste para celebrarlo con la concubina, por razones de honestidad pública. Las mismas razones de honestidad pública valdrían para considerar que están impedidos para que se pueda celebrar matrimonio entre los hijos del concubinario y de la concubina, entre las hijas de ésta y el concubinario y entre el marido y las hijas de su mujer y la mujer y los hijos del marido, aunque en el Código Civil no se establece expresamente esta causa de impedimento.

Los efectos de la afinidad en nuestro derecho son precarios.

Como ya se dijo, en nuestro régimen jurídico la afinidad no establece obligación alimenticia entre afines, ni da lugar al derecho de heredar. Tampoco impone como ocurre entre los parientes consanguíneos, la obligación de desempeñar el cargo de tutor o curador de los afines menores o in capacitados.87

1º El parentesco por afinidad, es impedimento para celebrar matrimonio en la línea recta ascendente o descendente, sin limitación de grado (entre el marido y los hijos de la mujer, entre la mujer y los hijos del marido, sus ascendientes y descendientes) (artículo 156 fracción IV del Código Civil).

No existe sin embargo, impedimento para celebrar matrimonio entre uno de los cónyuges y los parientes colaterales del otro (hermanos y tíos).2º La declaración testimonial que rinda una persona en el juicio seguido en contra de otra, ligada a él por el parentesco de afinidad, puede carecer

de fuerza probatoria, en razón de tal parentesco, según el prudente arbitrio del juez (artículo 419 del Código de Procedimientos Civiles).

El parentesco por afinidad impide al juez del Registro Civil autorizar el acta relativa a los parientes de su esposa, en línea recta ascendente o descendente (artículo 49 del Código Civil).

Los jueces, magistrados y secretarios, no podrán conocer de los negocios que interesen directa o indirectamente a su cónyuge, a sus parientes consanguíneos en línea recta, sin limitación de grado, a los colaterales dentro del cuarto grado, a, los afines dentro del segundo grado (artículo 170 fracción II del Código de Procedimientos Civiles).

Y así en esta forma, el parentesco por afinidad produce efectos negativos en cuanto impide la intervención de parientes afines en los casos que expresamente lo determine la ley.

Se suscita el problema de determinar si los lazos de afinidad subsisten después de que el matrimonio que les ha dado origen, ha sido disuelto por muerte de uno de los cónyuges, por divorcio o por nulidad.

Desde un punto de vista lógico podríamos concluir que siendo el matrimonio la fuente del parentesco por afinidad, cuando aquél se disuelve, debe desaparecer el nexo de parentesco por afinidad. Parece que en Roma así ocurría.

El derecho canónico, con ocasión de los impedimentos para el matrimonio, adopta una solución contraria: para los canonistas, desde la Edad Media el vínculo de afinidad en la línea recta y en la línea colateral constituye impedimento para la celebración del matrimonio. La relación que establecía este parentesco era perpetua.

El Código de Napoleón, como la mayor parte de los códigos modernos, se limita a establecer en casos específicos, cuándo subsiste este impedimento.

PLANIOL y RIPERT98 dicen: “Parece en efecto, que si el legislador ha tenido cuidado de precisar sus efectos después de la disolución del matrimonio, en ciertos casos determinados, es porque consideraba que del mismo modo que el parentesco, la afinidad es perpetua.”

236. La adopción. Generalidades.- Cuando una persona por acto de voluntad dentro de un procedimiento establecido por la ley, declara su propósito de considerar como hijo suyo a un menor o incapacitado, tiene lugar la adopción. Nace así una relación paterno filial que aunque ficticia, es reconocida por el derecho. A este vínculo jurídico se le denomina parentesco civil.

Art. 490 A falta de tutor testamentario y de persona que con arreglo a los artículos anteriores deba desempeñar la tutela, serán llamados a ella sucesivamente: los abuelos, los hermanos del incapacitado y los demás colaterales a que se refiere la fracción II del artículo 483; observándose en

8 7 En derecho francés el impedimento para celebrar matrimonio entre afines alcanza el grado del cuñado y la cuñada, cuando un matrimonio ha sido disuelto por diversas razones de orden moral justifican este impedimento. En el mismo derecho francés, obligación alimenticia del yerno o de la nuera, en favor de sus suegros.

9 8 Opus cit., tomo II, capítulo XV, página 16.


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su caso lo que dispone el artículo 484.

La adopción cumple así una doble finalidad: atribuir una descendencia ficticia a quienes no han tenido hijos de su propia carne y establecer la posibilidad de que los menores o incapacitados encuentren de esta manera el cuidado y la protección que requiere su estado.

Es la adopción un instrumento jurídico que halla sus orígenes en el derecho romano y que puede desempeñar una función de amplia trascendencia social, en cuanto a la formación y educación de los menores e incapacitados desvalidos. Olvidada la adopción durante varios siglos después de la caída del Imperio Romano, fue establecida nuevamente, aunque con efectos limitados, por el Código Civil francés de 1804 a instancias de Bonaparte, por razones políticas del Primer Cónsul.

En la legislación francesa y a partir del Código de la Familia de 1939, reformado por la Ley de 8 de agosto de 1941, se ha introducido en aquel sistema extranjero una figura jurídica que se denomina “legitimación adoptiva” y que pretende superar las deficiencias que en la práctica ha llevado la institución de la adopción, tal como fue organizada por el Código de Bonaparte.

237. Efectos de parentesco.- Debemos estudiar separadamente los efectos que produce el parentesco consanguíneo, la afinidad y la adopción.

A) El parentesco consanguíneo atribuye derechos, crea obligaciones y entraña incapacidades.a) El derecho a heredar en la sucesión legítima (cuando no hay testamento válido o cuando el testador no dispone legalmente de todos sus bienes)

según los artículos 1599, 1601 y 1602 del Código Civil.

Debe advertirse que la capacidad de heredar que proviene del parentesco, sólo existe respecto del parentesco por consanguinidad y por adopción; no así por lo que se refiere al parentesco por afinidad que no confiere el derecho a heredar (artículo 1603 del Código Civil).

También ha de tomarse en cuenta que el derecho de heredar en la sucesión legítima, derivada del parentesco, no existe sino entre parientes comprendidos dentro del cuarto grado (artículo 1602 fracción I del Código Civil).

El parentesco da derecho a exigir alimentos, a los parientes que se hallen también dentro del cuarto grado (artículo 305 del Código Civil).b) Nacen también del parentesco obligaciones de diversa índole. La principal es la de dar alimentos a las personas frente a las cuales se tiene el

derecho de exigidos, porque la obligación alimenticia es recíproca: el que está obligado a dados tiene a su vez el derecho de obtenerlos (artículo 301 del Código Civil).

El parentesco impone determinadas cargas, además de la deuda alimenticia; en particular la de desempeñar el cargo de tutor legítimo, pues los hermanos mayores de edad y a falta de éstos los demás parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, deben desempeñar la tutela de los menores (artículo 483 del Código Civil). Debe advertirse que respecto de los menores, tiene lugar la tutela legítima cuando han muerto las personas a quienes corresponde el ejercicio de la patria potestad (artículo 482 del Código Civil), cuando no hay tutor testamentario y cuando éstos sufran alguna incapacidad (artículo 487 del Código Civil).

Los padres son de derecho, tutores de sus hijos solteros o viudos, cuando han salido de la patria potestad si a su vez estos últimos no tienen hijos que puedan desempeñar la tutela.

c) El parentesco constituye un impedimento para el matrimonio entre parientes: así el parentesco de consanguinidad legítima o natural, sin limitación de grado en la línea recta ascendente o descendente, en la línea colateral igual, entre hermanos y medio hermanos y en desigual entre tío y sobrino, si estos últimos no han obtenido dispensa (artículo 156 fracción III del Código Civil).

B) La afinidad produce los siguientes efectos:El parentesco de afinidad en línea recta sin limitación alguna, es impedimento para la celebración del matrimonio (artículo 156 fracción IV del Código

Civil). Es obvio que este impedimento sólo puede tener lugar cuando el matrimonio que ha dado origen al parentesco por afinidad, ha sido disuelto por muerte, por divorcio o por nulidad.

C) El principal efecto de la adopción, es crear el parentesco civil entre el adoptante y el adoptado.La adopción no hace salir al adoptado de su familia natural, ni ingresa a la familia de su adoptante.

1º Es efecto de la adopción, atribuir al adoptante la patria potestad del menor (o la tutela del incapacitado) y extinguida respecto de quien la ejercía anteriormente, si se trata de un menor sujeto a ella (artículo 403 del Código Civil).

2º El adoptante adquiere la representación, la administración y la mitad del usufructo de los bienes del menor adoptado (excepto los que éste haya adquirido por su trabajo) como titular de la patria potestad de éste (artículos 425 y 430 del Código Civil).

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Administrará como tutor legítimo, los bienes del adoptado si éste es un incapacitado y lo representará en juicio y fuera de él.

3º El adoptado a su vez, frente al adoptante, adquirirá todos los derechos y obligaciones, que tiene un hijo, entre ellos, el adoptante tiene derecho de participar en la herencia del adoptado (artículo 395 y 396 del Código Civil).

4º Entre los derechos no patrimoniales que adquiere el adoptado, está el de usar el nombre del adoptante. La adopción da lugar al cambio de nombre, el acta de nacimiento debe ser modificada para anotar en ella el nuevo nombre del adoptado.

5º Mientras dure el lazo jurídico de la adopción, el adoptante no puede contraer matrimonio con el adoptado o sus descendientes (artículos 157 y 402 del Código Civil).

238. Líneas y grados de parentesco.- El parentesco se determina por líneas y grados.

El grado de parentesco está constituido por cada generación. Así el padre es pariente en primer grado de su hijo y en segundo grado de su nieto, etc.

La serie de grados constituye la línea de parentesco (artículo 296 del Código Civil).

La línea de parentesco puede ser directa o colateral. Es directa, la que comprende los parientes que descienden uno de otro. Es a su vez ascendente o descendente, según que se remonte o que descienda por series de generaciones. Es línea ascendente la que partiendo de los hijos, se remonta al padre, al abuelo, al bisabuelo, etc. Esta misma línea es descendente si se toma como punto de partida al abuelo hacia los hijos, los nietos, bisnietos, etc.

Se dice de la línea de parentesco que es colateral cuando comprende al conjunto de parientes que tienen un progenitor común, si no descien den uno de otros (artículos 297 y 298 del Código Civil).

Por lo que se refiere a la línea recta, en el derecho civil se determina el grado de parentesco por el número de generaciones que existe entre dos o más personas cuya proximidad en grados, se trata de determinar. Por ejemplo, entre el abuelo y el nieto hay dos generaciones y por lo tanto el parentesco es de segundo grado en la línea recta.

También puede determinarse el grado de parentesco por el número de personas que existe en los extremos de cada línea, excluyendo al progenitor común. En el mismo ejemplo, entre el abuelo y el nieto hay tres personas, el abuelo, el padre y el nieto, excluyendo al progenitor común (el abuelo) tenemos solamente al padre y al hijo (dos personas), existe un parentesco en segundo grado entre nieto y abuelo (artículo 299).

El parentesco en línea colateral se determina tomando en cuenta el número de generaciones, ascendiendo por una de las líneas y descendiendo por la otra.

La línea de parentesco colateral puede ser igual o desigual, según que al ascender por una de las líneas y descender por la otra, en cualquiera de ellas halla mayor número de generaciones (las líneas son desiguales).

Entre los hijos de dos hermanos (primos) existe un parentesco de cuarto grado por la línea colateral igual, porque ascendiendo por una de las líneas hasta el abuelo hay dos generaciones y descendiendo por la otra, desde el abuelo hasta el nieto hay otras dos generaciones. Ahora bien, entre el tío y sobrino existe parentesco en tercer grado en línea colateral desigual, porque ascendiendo por la línea de parentesco del hijo al padre y del padre al abuelo, hay dos generaciones y descendiendo del abuelo al tío hay una generación.

La línea descendente en este caso, es menor que la línea ascendente. Será menor la línea ascendente y mayor la descendente si se procede a la inversa, tomando como punto de partida al tío hacia el abuelo y descendiendo del abuelo hacia el nieto.

Puede determinarse el grado de parentesco en la línea colateral tomando en cuenta el número de personas, excluyendo al progenitor común. En el mismo ejemplo, el grado de parentesco entre hijos de dos hermanos, es de cuarto grado porque existen cuatro personas en la línea, excluyendo al abuelo, progenitor común: hijo, padre, hermano, primo. [...]

[...] 239. Concepto.- En el lenguaje común, por alimentos se entiende lo que el hombre necesita para su nutrición. Este concepto simplemente biológico, se limita a expresar aquello que nos nutre.

En derecho, el concepto “alimentos” implica en su origen semántico, aquello que una persona requiere para vivir como tal persona.

“No sólo de pan vive el hombre”. Y el ser humano, la persona en derecho, necesita un elemento económico que le sirva de sustento en su aspecto


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no sólo biológico, sino social, moral y jurídico. Normalmente, el hombre por sí mismo, se procura lo que necesita para vivir. (La casa, el vestido, la comida).

El grupo social, por razones de solidaridad humana, acude en ayuda de aquellos que por alguna razón necesitan que se les asista, que se les socorra en diversas formas.

Este concepto de solidaridad que nos hace responsables de que nuestros semejantes obtengan lo necesario para vivir con un mínimo de dignidad humana, adquiere mayor fuerza moral y jurídica entre los miembros del grupo familiar.

En efecto, los alimentos y el patrimonio de familia, son los dos pilares de sustento económico del grupo de la familia. Así, es elemental obligación de carácter ético, proporcionar socorro en la medida de nuestras posibilidades, a quienes formando parte del grupo familiar, la necesitan. A este respecto, en la obligación y el deber de ayuda recíproca entre cónyuges y parientes, se aprecia con suficiente claridad y fuerza, cómo en este caso las reglas morales sirven de base o de punto de partida, a las normas jurídicas.

Respecto de los alimentos, el derecho sólo ha reforzado ese deber de mutua ayuda entre los miembros del grupo familiar, imponiendo una sanción jurídica (coacción) a la falta de cumplimiento de tal deber. Así, la regla moral es transformada en precepto jurídico: la ayuda recíproca entre los miembros del núcleo social primario, que es la familia.101

Este deber de ayuda entre los consortes, los concubinos y los parientes, es la deuda alimenticia y siendo en principio un deber moral, se convierte en una obligación jurídica en la que, frente a un obligado existe un acreedor alimentista (artículos 301 a 307 del Código Civil).

Se puede definir la deuda alimenticia como el deber que corre a cargo de los miembros de una familia, de proporcionarse entre sí, los elementos necesarios para la vida, la salud y en su caso, la educación.

En el derecho romano, la obligación de prestar alimentos deriva de la patria potestad y existe entre el paterfamilias y las personas que se encuentran sujetas a su autoridad paterna. Esta misma obligación existe recíprocamente entre los filiusfamilias. En el siglo II después de Cristo, se concedía el derecho de exigir alimentos a los ascendientes y por reciprocidad a los descendientes de aquellos.

La obligación alimenticia nace desde el punto de vista moral, del concepto de caridad; desde el punto de vista jurídico, de la sola pertenencia al grupo familiar.

240. Contenido.- Los alimentos en derecho comprenden la comida, el vestido, la habitación, la asistencia en casos de enfermedad y tratándose de menores, la educación del acreedor alimenticio y la obligación de proporcionarle un, arte, oficio o profesión adecuados a la condición del menor (artículo 308 del Código Civil).

La prestación de los alimentos tiene límites: a) No ha de exceder de las cantidades necesarias para que el acreedor alimenticio pueda vivir decorosamente. En otras palabras, comprende sólo las cantidades necesarias para que el acreedor alimentista tenga lo necesario para vivir; b) Tampoco ha de estar en desproporción con la posibilidad económica de quien debe dados.

Su cuantía en cantidad líquida, deberá ser fijada por el juez, según las circunstancias personales del acreedor, ajustadas a lo que éste necesite para subsistir decorosamente y de acuerdo con la capacidad económica del deudor (artículo 311 del Código Civil).

La cuantía de la deuda de alimentos difiere en cada caso, aunque su contenido es el mismo: habitación, vestido, comida, asistencia en los casos de enfermedad (artículo 308 del Código Civil). Cuantitativamente el contenido de la obligación es pues, variable.

Lo que es necesario para que una determinada persona pueda vivir, tal vez resulte excesivo o quizá insuficiente, si se tratara de otra persona. Un menor de edad en edad escolar, necesita además educación y deberá aprender un oficio, arte o profesión. En ese caso, los alimentos deben comprender los gastos de educación y de enseñanza del arte, oficio o profesión del menos (artículo 308 del Código Civil).

Los alimentos no comprenden la obligación de proveer de capital a los hijos para ejercer el oficio, arte o profesión a que se hubiera dedicado (artículo 314 del Código Civil).

SECCO y REBUTTATI dicen: “El juez deberá tomar en cuenta que se trata de una concesión, en que no hay prestación correspectiva y que ha de mantener el equilibrio entre las dos proporciones establecidas por la ley, y no disponer en manera que una prevalezca sobre la otra.”

10 1 “La obligación alimentaría reposa sobre la idea de solidaridad familiar. Los parientes entre los que existe, están estrechamente unidos por lazos de sangre y sería contrario a la moral que algunos permanecieran en la indigencia mientras otros viviesen en la abundancia. En cuanto a la afinidad, se asemeja al parentesco para producir a este respecto los mismos efectos jurídicos. El Código Civil no admite la obligación alimentaria más que en casos muy limitados; aún así, actualmente ha perdido su importancia, a causa de que el estado, sustituye a la familia para asegurar el socorro a las personas ancianas o enfermas. El sistema de seguridad social y la generalización del régimen de los retiros hacen menos útil el deber familiar. PLANIOL y R!PERT, opus dt., tomo 111, vol. II # 2029, página 171.

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“No debe dejarse de advertir que para determinar las necesidades del alimentista o sea concretamente para establecer la medida del socorro debido, es esencial tomar en cuenta suposición social; es decir, aquella situación que tiene en la sociedad. En cuanto tal posición razonable imponga un decoroso medio de vida... siempre que ello pueda ser convenientemente satisfecho por el deudor, en proporción a las necesidades económicas del obligado o de los obligados”112

241. Fundamento de la obligación alimenticia.- la obligación alimenticia que existe entre parientes próximos de prestarse recíprocamente ayuda en caso de necesidad, es una obligación de orden a la vez social, moral y jurídico. Es social, porque la subsistencia de los individuos del grupo familiar, interesa a toda la sociedad misma, y puesto que la familia forma el núcleo social primario, es a los miembros de ese grupo familiar a los que corresponde en primer lugar, velar pórquelos parientes próximos no carezcan de lo necesario para subsistir.

Es una obligación de orden moral, porque de los lazos de sangre, derivan vínculos de afecto que impiden a quienes por ellos están ligados, abandonar en el desamparo a los parientes que necesiten ayuda y socorro, a fin de no dejarlos perecer por abandono.

Es, finalmente, una obligación de orden jurídico, porque incumbe al derecho hacer coercible el cumplimiento de esa obligación; el interés público (el interés social) demanda que el cumplimiento de ese deber de orden afectivo y de verdadera caridad, se halle garantizado en tal forma, que el acreedor que necesita alimentos pueda recurrir en caso necesario al poder del Estado para que realice la finalidad y se satisfaga el interés del grupo social en la manera que el derecho establece.

En la época en que la organización familiar era muy fuerte, pudo pensarse que los pobres fueran socorridos, por aquellos de sus parientes que estuviesen en una situación mejor. En nuestros días, los vínculos de familia son demasiado débiles y sumamente onerosas las cargas de la vida, para que frecuentemente los parientes puedan dar una ayuda suficiente. El Estado debe sustituir a la familia; los pobres se convierten en acreedores de la colectividad. Por ello, el Estado ha tomado a su cargo a todos los desafortunados, a los enfermos, a los menores abandonados, a los ancianos, enfermos e incurables y ha organizado finalmente, un sistema de seguros sociales, contra las enfermedades, la invalidez y la vejez.123

242. La obligación alimenticia.- La obligación de dar alimentos toma su fuente de la ley; nace directamente de las disposiciones contenidas en la ley; sin que para su existencia se requiera de la voluntad del acreedor ni del obligado.

Las disposiciones del Código Civil relativas a la prestación alimenticia, son imperativas (jus cogens) no pueden ser renunciadas o modificadas por la voluntad de las partes. Tampoco esta obligación puede ser objeto de transacción (artículo 321 del Código Civil).

El acreedor, que tiene derecho a pedir alimentos, está obligado a darlos en su caso al deudor alimentista, cuando éste se halle en necesidad, si quien ahora es el acreedor se encuentra en la posibilidad de darlos (artículo 301 del Código Civil). El crédito y la deuda por alimentos, son recíprocos. Por lo tanto el deudor de hoy, puede ser el acreedor de mañana.

La deuda alimenticia, dada su naturaleza recíproca (expresión de la solidaridad familiar) no permite distinguir desde el punto de vista abstracto, entre deudores y acreedores de la relación alimenticia: los cónyuges y los concubinos se encuentran recíprocamente obligados a darse alimentos, los padres deben alimentos a sus hijos y éstos a su vez, los deben a sus padres y demás ascendientes en, la línea recta.

En la línea colateral los hermanos son entre sí deudores y acreedores alimentistas, los tíos lo son de los sobrinos, los sobrinos de los tíos y así hasta el cuarto grado en línea colateral (primos hermanos).

Es decir, la posición del acreedor y deudor en la prestación de alimentos, coincide en cada uno de los sujetos de la relación jurídica, según que la misma persona se encuentre hoy en la necesidad de pedirlos y mañana en la posibilidad de prestados a sus parientes pobres.

Es oportuno mencionar algo, en particular respecto de la obligación alimenticia recíproca entre los cónyuges y la que existe a cargo de los padres, en favor de los hijos:

Empero, la deuda alimenticia entre consortes o concubinos, forma parte del deber que asumen tanto el varón como la mujer de contribuir al sostenimiento de la familia, según las posibilidades de cada uno de ellos; puesto que la ayuda mutua es uno de los fines primordiales del matrimonio que se manifiesta en una distribución equitativa entre los consortes, de las cargas de hogar. De allí que la reforma que en 31 de diciembre de 1974 se introdujo al artículo 164 del Código Civil, imponiendo tanto al marido como a la mujer la obligación de suministrarse alimentos, es congruente a la vez, con la naturaleza y fines del matrimonio y con la igualdad de situaciones entre el varón y la mujer que fundan una familia. La exposición de motivos de Ejecutivo de la Unión de la iniciativa de reformas, dice en este respecto:

“Es fundamental la reforma que se propone al artículo 164. En efecto, a través de ella quedará afianzada, en caso de que merezca la aprobación de. H. Congreso de la Unión, la igualdad entre el hombre y la mujer por lo que toca al sostenimiento del hogar, a la alimentación y a la educación de los

11 2 SECCO LUIGI y CARLO REBUTTATI, Degli Alimenti, Milán, 1957, Dott. A. Giuffre Editor, páginas 131-132.

12 3 RIPERT, GEORGES. El Régimen democrático y el Derecho Civil Moderno, traducción de J. M. Cajica Jr., Puebla, México, 1951, núm. 87, página 142.


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hijos. Se trata, así, de que el vínculo matrimonial, libremente contraído apareje, con elevado sentido de responsabilidad y de solidaridad, obligaciones recíprocas y compartidas. Con ello se reconoce a la mujer, por lo demás no sólo plena capacidad jurídica, sino también amplia aptitud económica para responsabilizarse de la unidad familiar.”134

Sólo quedará eximido del cumplimiento de este deber, el cónyuge que sin culpa, no estuviere en situación económica de cumplido por su imposibilidad para trabajar y porque carezca de bienes propios. La ayuda mutua se manifiesta entonces, porque el otro cónyuge soportará íntegramente la carga no sólo de suministrar alimentos a su consorte sino que también, soportando el sostenimiento del hogar, los alimentos de su consorte y la educación de los hijos de ambos. Ello como consecuencia de esa comunidad material y espiritual que constituye la base del matrimonio y la más firme base de la consolidación familiar.

Esta comunidad de vida imprime a la obligación alimenticia entre los miembros del grupo familiar (en sentido estricto) una de sus características específicas que la distingue de la deuda de alimentos que existe entre los parientes (ascendientes y colaterales) pues en tanto que respecto de estos últimos la manera normal de suministrados, se cumple entregando al acreedor aquellas sumas de dinero suficientes para satisfacer las necesidades de éste y sólo excepcionalmente puede el deudor, para satisfacer esa deuda incorporar a su casa al acreedor alimenticio, la manera normal de satisfacer esa obligación entre consortes, se desprende de la vida en común que debe existir entre ellos. y por lo tanto esa obligación se cumple directamente estando incorporados al seno de la familia que han fundado.

Los artículos 2980 y siguientes del Código Civil que se refieren a los créditos privilegiados no conceden prelación especial a la deuda alimenticia. Pero tomando en cuenta que la deuda alimenticia es asegurable por medio de una garantía real con hipoteca o prenda (artículo 317 del Código Civil) la prelación del crédito alimenticio es consecuencia de la garantía hipotecaria o prendaría (artículo 2981 del Código Civil).

243. La deuda alimenticia entre parientes.- Es ahora oportuno aludir a la obligación alimenticia que deriva de la relación paterno filial.

La deuda alimenticia de los padres respecto de los hijos, participa en cierta manera de las características que tiene la que existe entre los consortes. Ya se ha dicho que los cónyuges, tienen la obligación de cubrir los gastos para el sostenimiento del hogar (art. 164), entre los cuales sin duda, en primer término, se encuentra la de proporcionar casa, sustento y educación y asistencia en casos de enfermedad, a los hijos. El sostenimiento y educación de la prole, es uno de los fines primordiales de la familia. Es propio de la naturaleza de la relación paterno filial, que los hijos deben vivir al lado de los padres, es decir, en el seno de la familia. De allí se sigue que ésta sea la forma adecuada y por decirlo así, natural de cumplir con la obligación alimenticia de los padres, de donde surge la obligación del hijo sujeto a la patria potestad, de no dejar la casa de los padres sin permiso de ellos o de la autoridad competente (artículo 421 del Código Civil).

La obligación alimenticia que se impone a los padres respecto de sus hijos nace de la filiación. La prestación de alimentos del padre y de la madre en favor de sus hijos, no requiere que el hijo menor de edad deba probar que carece de medios económicos para exigir que aquella obligación se haga efectiva. Basta que el hijo pruebe su situación de hijo y su estado de minoridad, para que los padres deban cumplir con la obligación de darle alimentos y asegurar éstos. Cuando el hijo ha salido de la patria potestad, la necesidad de recibir alimentos debe ser probada para que la obligación a cargo de los padres sea exigible judicialmente.

Los hijos nacidos fuera de matrimonio, que han sido reconocidos por el padre, por la madre o por ambos, tienen derecho de exigir alimentos de sus progenitores en vida de sus padres; y a la muerte de ellos, podrán exigir el pago de la pensión alimenticia que les corresponde como descendientes en primer grado (artículo 389 del Código Civil).

A falta o por imposibilidad de los ascendientes o descendientes, la obligación recae en los hermanos y medios hermanos (de madre o en su defecto, de padre).

Faltando ascendientes y hermanos y medio hermanos o hallándose todos éstos, en imposibilidad de dar alimentos, la obligación alimenticia recae en los parientes colaterales, dentro del cuarto grado (artículo 305 del Código Civil).

244. La deuda alimenticia del testador.- Toda persona puede, por tes tamento disponer libremente de sus bienes, para después de su muerte; pero tiene la obligación de dejar alimentos a sus descendientes menores de dieciocho años y a los que, siendo mayores de esa edad estén impedidos para trabajar, a su cónyuge, si le sobrevive, si está impedido para trabajar y no tiene bienes propios mientras permanezca soltero y viva honestamente.

13 4 Alimentos entre cónyuges, cuando cesa la obligación de proporcionados, Legislación del Distrito Federal. Independientemente que exista o no el domicilio conyugal, de acu-erdo con los artículos 232 y 233 del Código Civil, la obligación de los cónyuges de darse alimentos es reciproca, y solamente cesa esta obligación, en los casos que prevé la ley, entre otros, cuando un cónyuge carece de bienes propios y se encuentra imposibilitado para trabajar, y además de acuerdo do con la fracción V del artículo 251 del Código Civil cuando el alimentario sin consentimiento del que debe dar los alimentos, abandona la casa de éste por causas injustificadas; sin embargo la carga de la prueba en el primer caso corresponde al demandado y deudor alimentario, o sea, que éste debió demostrar que su esposa tiene bienes propios y se encuentra laborando, y por tal motivo, ella no necesita de la pensión alimenticia solicitada y además está obligada a contribuir con el sostenimiento de los hijos de ambos; puesto que de lo contrario se obligaría a la actora y acreedora alimentaria a acreditar un hecho negativo, como es que no tiene bienes propios y se encuentra imposibilitada para trabajar.Amparo directo 1311/78. Manuel Hernández Morales. 18 de enero de 1979. 5 votos. Ponente: Raúl Lozano Ramírez. Secretario: Carlos Alfredo Soto Villaseñor. Informe del Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1979, 2ª Parte. 3ª Sala, número 6, página 7.

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Existe esta misma obligación alimenticia respecto de la concubina y del concubino, con quien el testador o la testadora vivió como si fuera su consorte, durante los cinco años inmediatos anteriores a su muerte o con quien tuvo hijos (aunque no haya transcurrido ese lapso) siempre que ambos hayan permanecido solteros durante el concubinato y el supérstite esté impedido para trabajar y no tenga bienes propios. Esta obligación subsiste, mientras el concubino o la concubina no contraigan nupcias y observe buena conducta.

El testamento en que no se asigne alimentos a las personas que tienen derecho a ellos se denomina testamento inoficioso y se llaman preferidos a los acreedores alimenticios olvidados en el testamento. El preterido ten drá derecho a reclamar de los herederos el pago de la pensión que corresponda, con cargo a la masa hereditaria, en la proporción que en ella tiene cada heredero, subsistiendo el testamento en todo los que no perjudique ese derecho (arts. 1368, 1374, 1375 y 1376 del Código Civil).

La viuda que quedare encinta, deberá ser alimentada con cargo a la masa hereditaria (art. 643 del Código Civil).

Es inoficiosa la donación que impide al donante cumplir la obligación de ministrar alimentos a quienes debe dados (art. 2348 del Código Civil).

245. Caracteres de la obligación.- La obligación de prestar alimen tos participa de los caracteres de que se hablará en seguida.145

Se ha señalado ya algunas de esas características; pero conviene precisarlas, en unión de otras a las que no se ha hecho mención:

a) La obligación alimenticia es recíproca, como ya se ha dicho. Esto significa que el obligado a prestar alimentos a su vez tiene el derecho de pedidos, cuando se reúnen los elementos de necesidad en el acreedor y capacidad económica en el deudor (artículos 301 y 311 del Código Civil).

b) La naturaleza personalísima de la obligación hace que ésta sea intransferible. Quiere esto decir que sólo tiene derecho a exigir su cumplimiento aquella persona que se encuentra en la situación jurídica de pariente dentro del cuarto grado colateral, y de ascendiente o descendiente del deudor alimentista. El crédito alimenticio, no es cesible en favor de un tercero, nadie se puede colocar en el lugar del acreedor para exigir el pago de alimentos. Cuando lo exija un tercero, siempre será en nombre del deudor alimentista.

c) Los alimentos deben ser proporcionados a la posibilidad del que debe darlos y a las necesidades del que debe recibirlos (artículo 311 del Código Civil).156

d) El derecho a recibir alimentos, es irrenunciable y tampoco puede ser objeto de transacción (artículo 321 del Código Civil). e) El crédito alimenticio, es imprescriptible. Es decir, no desaparece la obligación de prestar alimentos, por el transcurso del tiempo (artículo 1160

del Código Civil).

f) Es una deuda divisible en cuanto puede ser satisfecha por varios parientes a la vez, en proporción a sus haberes, si todos ellos están obligados a dar alimentos al acreedor (artículo 312 y 313 del Código Civil).

g) Se dice que es una obligación preferente porque debe ser cumplida con antelación a otras deudas (artículo 165 del Código Civil). Dichos preceptos legales otorgan a la mujer, y en su caso al marido, el derecho preferente sobre los bienes de su consorte y sobre créditos, sueldos, salarios o emolumentos, para satisfacer la deuda alimenticia.

h) La deuda por alimentos no es compensable (artículo 2192 fracción III del Código Civil). Esto quiere decir que el deudor de alimentos, no puede negarse a prestados si el acreedor que tiene derecho a ellos, es a su vez deudor del primero por otras causas.

i) Es característica de la obligación alimenticia, la de que normalmente puede prestarse en forma periódica cubriendo una pensión al acreedor.

j) Es una obligación cuyo cumplimiento es asegurable mediante hipoteca, prenda, fianza o depósito en cantidad bastante a cubrir los ali mentos (artículo 317 del Código Civil). Es pues una deuda que por su naturaleza debe ser asegurada por el deudor.

El salario que perciba el deudor alimentista, garantiza el pago de la deuda por alimentos a su cargo y a favor de la esposa, ascendientes, hijos y

14 5 El derecho de alimentos tiene tres notas principales que le distinguen; el de ser recíproco, personal e intransmisible. Es recíproco, porque toda persona que tiene respecto a otro derecho a ser alimentada, tiene el deber u obligación de prestárseles, si es necesario. Es personal, por lo mismo que se confiere a la persona como tal; comienza en ella y termina con ella. De esta nota o carácter distintivo, nace este otro muy importante, cuales, que el derecho de alimentos no es susceptible de trasmisión y no admite ni secuestro ni pignoración por los deudores. VALVERDE VALVERDE, CALIXTO, opus cit., tomo IV, página 523.

15 6 Alimentos. Su proporcionalidad y su distribución equitativa entre los acreedores alimentarios. En casos en que existan varios acreedores alimentarios con igual derecho para exigir alimentos, como aquí sucede, su asignación debe ser proporcional y equitativa, dividiendo el in greso del deudor entre los hijos menores con derecho a pensión, la esposa legítima y el propio deudor alimentario, como lo manda el sentido de la ley, pues de otra forma se daría el caso de que alguno de los acreedores disfrutaría de una pensión mayor, mientras que el resto de ellos, inclusive el propio deudor, no contaría con lo indispensable para satisfacer sus necesidades.Amparo directo 569/78. Guadalupe Sánchez García de Lara. 2 de agosto de 1979. Unanimidad de 4 votos. Ponente: José Alfonso Abitia Arzapalo. Secretario Sergio Luna Obregón. Informe del presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1979, 2ª Parte: 3ª Sala. Tesis número11. página 12.Conforme a la reforma que sufrió el artículo 311 del Código Civil (Diario Oficial de 27-XII-83), los alimentos determinados por convenio o sentencia, aumentarán en proporción a los aumen-tos del salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal, o en la proporción que ese aumento salarial haya aumentado los ingresos del obligado a prestarlos.


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nietos, por medio de los descuentos que por orden de autoridad competente y a solicitud del acreedor, debe hacer el patrón, por entregar su importe a este último, de acuerdo con la disposición del artículo 110 fracción V de la Ley Federal del Trabajo, que autoriza esta excepción a la regla que prohíbe los descuentos en los salarios de los trabajadores.

246. El pago de la deuda alimenticia.- El cumplimiento de la obligación de dar alimentos puede realizarse de dos maneras:

a) Asignando una pensión competente al acreedor alimentista.b) Incorporándole al seno de la familia.Normalmente, corresponde al deudor, optar por la forma de pago que sea menos gravosa para él, siempre que no exista impedimento legal o moral

para ello.

Sin embargo, el acreedor puede oponerse a ser incorporado a la familia del deudor, si existe causa fundada para ello. Compete al juez, según las circunstancias, resolver sobre el particular (artículo 309 del Código Civil).

La Suprema Corte de Justicia ha establecido que el derecho de incorporar al acreedor alimentista a la familia del deudor, se encuentra subordinado a una doble condición: a) que el deudor tenga una casa o domicilio apropiados, y b) que no exista impedimento legal o moral para tal incorporación.

Si se está cumpliendo la obligación alimentista por medio de la incorporación a la familia del deudor, sin oposición del acreedor o si el juez competente ha declarado que no existe causa que impida la incorporación del acreedor a la familia del deudor alimentista, el primero no puede abandonar la casa de quien de esta manera le da alimentos, sin consentimiento del deudor alimentista o sin que exista causa justificada para ello.

No basta la existencia de la causa que justifique el abandono de la casa del deudor alimentista, sino que cuando hay oposición de este último, debe probarse ante el juez competente la existencia de esa causa que justifica el abandono de la casa de quien se recibe alimentos y es el juez en ese caso, quien debe autorizar al acreedor, para que se modifique la forma que se han venido suministrando los alimentos en el seno de la casa familiar del deudor, para que después de otorgada dicha autorización, la obligación alimenticia se cumpla por éste mediante el pago de una pensión suficiente, para sufragar las necesidades del acreedor alimentista, El Juez deberá, atendiendo a circunstancias personales del acreedor y deudor, fijar la cantidad líquida de la pensión en efectivo que debe recibir el acreedor en el futuro y asegurar el pago de esa pensión de acuerdo con el artículo 317 del Código Civil.

Se transcribe en seguida una ejecutoria interesante de la Suprema Corte de Justicia:

“4295. Alimentos.- El deudor alimentista no tiene derecho a optar entre incorporar al acreedor al hogar y pagar la pensión. Debe resolverlo el juez por una tradición secular las cuestiones de alimentos, mucho se han dejado al prudente arbitrio del juez, quien se halla obligado a examinar las circunstancias especiales del acreedor y del deudor, tanto desde el punto de vista pecuniario como desde el ángulo de sus respectivos antecedentes, para decidir si dicho deudor debe cubrir los alimentos en dinero en efectivo, o bIen incorporando a su acreedor o acreedores al seno de la familia.”

“Se considera, desde un punto de vista, que mal podría solventar obligaciones extrañas, aquella persona a quien apenas alcanzan sus rentas para sufragar las suyas más urgentes. De manera que, cuando las posibilidades económicas del deudor, no le permiten pagar con facilidad la pensión alimentaría que se halla obligado, puede llenar su deber incorporando a su familia al acreedor o acreedores alimentistas, previa naturalmente, la apreciación por el juzgador del motivo determinante que se analiza. Considerada la cuestión desde otro ángulo, en el ánimo del Juez asimismo debe pesar la circunstancia de que, quien se encuentra en la indigencia, no siempre debe considerarse sometido a la necesidad, frecuentemente humillante, de tener que ponerse bajo pensión en la casa del que debe socorrerlo.”

“Sin embargo debe insistirse en que, como nadie está obligado a lo imposible, teniendo en consideración que puede resultar mucho menos dispendioso para el deudor de alimentos, incorporar a su familia a su acreedor alimentario para alojarlo y sostenerlo, que sacar de sus recursos el monto de la pensión en dinero que resulte suficiente, es obvio que previendo estos casos, el legislador permite al juez que, haciendo uso de su prudente criterio, determine la solución más adecuada. En efecto, debe observarse que para que las leyes se apliquen, se hace del todo necesaria la realización de ciertos medios, sin los cuales no pueden aquellas actualizarse. Así que, si faltan los medios, falta la condición indispensable, esencial de la fuerza obligatoria de la ley esta fuerza obligatoria es imposible.”

“Si su aplicación da por resultado que se ataquen o destruyan derechos más respetables que, en su sistema, ha querido la misma ley proteger; si se producen males trascendentales que ese sistema sin duda alguna ha querido evitar, resulta incuestionable que entonces se viola su propósito fundamental, su espíritu de coordinación, que se revela por fuerzas, unas veces latentes y otras veces en forma determinativa y expresa, El sistema jurídico no puede querer la existencia con tradictoria de preceptos que, aplicados en su simple apariencia formal, sólo pueden producir en la práctica, injusticias o iniquidades.”

“Y a este resultado se llega si el artículo 267 del Código Civil del Estado de Michoacán, se entendiera en el sentido de que el deudor alimentista puede libremente optar, en el cumplimiento de su obligación, por la asignación de una pensión competente a su acreedor alimentario o por la incorporación

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del propio acreedor a su familia. Pero que evidentemente no es este el sentido del precepto, resulta de la segunda parte del artículo que expresa: “Si el acreedor se opone a ser incorporado, compete al juez, según las circunstancias, fijar la manera de ministrar los alimentos”, Texto que claramente pone en relieve que, debe resolverse conforme al prudente criterio del juzgador, quién debe atender a las circunstancias pecuniarias del acreedor y del deudor, así como a sus respectivos antecedentes morales o de cualquiera otra índole, aptos para ejercer alguna influencia,”

“De lo contrario, multitud de casos pueden presentarse en que la incorporación será buen pretexto para eludir el cumplimiento de obligación tan respetable y vital, inclusive, como acontecería cuando, por existir serias dificultades entre acreedor y deudor, sencillamente sería imposible que convivieran, resultando que se burlaría aquél de la suma necesidad de éste mediante el empleo de la ley misma que ha querido protegerle. Se destruiría o se haría precario o fugaz, en otras ocasiones, el derecho al ejercicio de la patria potestad; porque si el deudor, verbigracia el padre, opta por la reincorporación, se deja a la madre, que se hallaba al cuidado del hijo acreedor, sin su derecho de vigilancia, sin su personal protección y cuidados al menor o inclusive se vería privada de su presencia; es decir, lo que la ley ha querido que sea una medida de protección, se convertiría en una pena que prohíbe la Constitución por ser trascendental, cuando en la madre ha habido más falta que su indigencia.”

“Es por eso que desde la ley 2ª, título 19, Partida 4ª, se estableció simplemente la recíproca obligación de alimentarse los padres y los hijos; pero no se designa el sitio ni la manera cómo la obligación debe cumplirse.”

“De suerte que, si el hijo vive con uno de sus padres, separado del otro, normalmente no puede obligársele a que abandone los cuidados del que le acompañe para que su derecho de acreedor alimentista pueda hacerse efectivo; que en el entendido de que no menos respetable es el derecho a la compañía de su hijo del progenitor que no tiene bajo su vigilancia y cuidados, siempre que no milite, naturalmente, causa legítima de excepción.”

“En conclusión, debe admitirse que, cuando implique la reincorporación del acreedor alimentista en el hogar del deudor, la violación de otros derechos, tal como el ejercicio de la patria potestad, aquella no puede ni debe decretarse, a menos que la situación pecuniaria del deudor, materialmente no le permita pagar la pensión correspondiente y siempre naturalmente que, en vista de esa situación, el reclamante no se oponga a la reincorporación, todo lo cual el juzgador debe apreciar prudentemente. Dicho lo mismo en forma más breve: carece el deudor del derecho de opción, y sólo podrá reincorporar al acreedor alimentista al seno de su familia, cuando, no existiendo los impedimentos arriba precisados, se halle, además absolutamente imposibilitado de cubrir, en dinero, la pensión suficiente.”

Directo 2017/1955, Salvador Pedraza Gonzaga. Resuelto el 4 de julio de 1956, por unanimidad de 5 votos. Ponente, el Sr. Mtro. García Rojas. Srío., Alfonso Abitia ArzapaIo.167

Si el acreedor alimentista es uno de los cónyuges que ha demandado el divorcio o ha obtenido sentencia de divorcio de quien ha de ministrar alimentos, no procederá la incorporación al seno de la familia de éste (artículo 310 del Código Civil). Tampoco procederá la incorporación, por razones de orden moral, en el caso de costumbres depravadas del deudor o de ataques contra el pudor u honestidad de la acreedora alimenticia, cuando ésta es una mujer casta y honesta y particularmente cuando se trata de un menor de edad. Por razones obvias en estos casos, la acreedora alimenticia puede abandonar desde luego la casa de la familia del deudor y solicitar posteriormente del juez la resolución sobre la forma de pago de la deuda alimenticia.

247. Aseguramiento.- Desde el punto de vista jurídico y atendiendo a la finalidad de la deuda alimenticia -ayuda entre los miembros de la familia- el pago de esta obligación es garantizable a solicitud del propio acreedor, de sus ascendientes que le tengan bajo su patria potestad, del tutor, de los hermanos y de los demás parientes colaterales dentro del cuarto grado y aún a petición del Ministerio Público (artículo 315 del Código Civil).

El aseguramiento del pago de alimentos debe hacerse por medio de: a) hipoteca; b) prenda; c) fianza o depósito en cantidad bastante a cubrir los alimentos; d) o en cualquiera otra forma suficiente a juicio del juez (artículo 317 del Código Civil).177 bis

Para pedir y obtener el aseguramiento del pago de la deuda alimenticia no se requiere, como ocurre en otro tipo de obligaciones, que el deudor haya incurrido en incumplimiento. En la deuda alimenticia no se requiere que el deudor se niegue a cumplir con ese deber: el artículo 317 del Código Civil provee a quien necesita alimentos, de una acción cautelar de aseguramiento para garantizar de modo fehaciente el pago puntual de las cantidades que fijadas previamente por el juez, ha de recibir el acreedor a título de pensión alimenticia.

La obligación de suministrar alimentos a una persona, puede ser decla rada y su aseguramiento decretado, a petición del acreedor alimenticio o sus representantes, por el Ministerio Público, por sus abuelos, tíos o hermanos mayores y aún de oficio por el Juez de lo Familiar, mediante la información que se estime necesaria para probar el derecho a pedirlos y la obligación de darlos. Esta acción puede hacerse valer sin formalidades especiales, ya sea por comparecencia personal o por escrito (arts. 941, 942 y 943 del C. P. C.).

248. Cesación de la obligación alimenticia.- La obligación de prestar alimentos, cesa en cualquiera de los casos en que desaparezca alguna de las condiciones a que se sujeta su existencia: a) la posibilidad de dada, o b) la necesidad de recibida.

16 7 Boletín de Información Judicial, 1956, año XI, número 101, páginas 504 a 507.

17 7 bis Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación de 27-XII-83.


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Así como el nacimiento de la obligación alimenticia depende de la: realización de las dos condiciones suspensivas: una relativa al acreedor, la necesidad dé pedirlos, otra relativa al deudor, la posibilidad de prestados, la subsistencia de esa obligación, depende de que subsistan las dos condiciones que deben reunirse para extinguidas: la desaparición de la necesidad del acreedor o la imposibilidad del deudor para prestar los alimentos.

Evidentemente, la muerte del acreedor alimentista hace cesar la obligación de dar alimentos; pero no necesariamente la muerte del deudor extingue esa obligación, porque como ya se explicó, el cónyuge, los hijos y en algunos casos la concubina o el concubinario, tienen derecho a exigir alimentos a los herederos testamentarios del deudor alimentista, si son preteridos en el testamento (artículos 1368 y 1375 del Código Civil).

La fracción III del artículo 320 del Código Civil hace cesar la obligación de dar alimentos: 1º por ingratitud del acreedor alimentista con el que debe prestada, 2º en caso de injurias, y 3º por faltas o daños graves inferidos por aquél en contra de éste.

Aparece aquí nuevamente el dato moral de la relación que existe entre el alimentista y el alimentado. Tratándose de una prestación (la administración de alimentos) a título gratuito, la ley hace cesar esta obligación si el acreedor alimentista ejecuta actos Injuriosos o lesivos, en contra de quien le presta lo necesario para subsistir, que revelan un sentimiento de ingratitud, que no corresponde a la solidaridad y principios de afecto y de asistencia recíproca en que se funda la obligación alimenticia.

De la misma manera, cesa la obligación del deudor, si la situación precaria en que se encuentra el acreedor alimentista, obedece a su conducta viciosa o su falta de aplicación para el trabajo (artículo 320 fracción IV del Código Civil).

La fracción V del artículo 320 del Código Civil prevé el caso de cesación de la obligación alimenticia, cuando quien debe recibir los alimentos, abandona sin causa justificada y sin consentimiento del deudor, la casa de éste.

249. Concepto.- El matrimonio se considera desde dos puntos de vista: como ACTO JURÍDICO y como ESTADO PERMANENTE de vida de los cónyuges: efecto del acto jurídico de la celebración del matrimonio.

La celebración del matrimonio (ACTO), produce un efecto primordial: da nacimiento a un conjunto de RELACIONES JURÍDICAS entre los cónyuges (ESTADO).

El matrimonio como estado civil, se compone de un complejo de deberes y facultades, derechos y obligaciones, en vista y para protección de los intereses superiores de la familia; a saber: la protección de los hijos y la mutua colaboración y ayuda de los cónyuges.

El conjunto de deberes y facultades, obligaciones y derechos que constituyen ese complejo de relaciones jurídicas matrimoniales, se presentan convergentes y coordinadas hacia los fines antes dichos, que para ser realizados requieren el esfuerzo de ambos cónyuges.

Tan altas finalidades exigen que la colaboración conyugal sea permanente, prolongada mientras subsiste el lazo conyugal. Tal colaboración y coordinación de intereses, encuentra en el derecho los medios para reforzar a través de diversas disposiciones jurídicas, la solidez y permanencia de la unión entre los consortes. Esa comunidad de vida entre el varón y la mujer, es un hecho natural que se impone al derecho y que éste eleva a la categoría jurídica, para organizarlo y sancionarlo por medio del complejo de relaciones jurídicas que constituyen ese estado.

Los romanos definían el matrimonio así: “Individua ritae consuetudo, consortium omnis vitae, divine atque humane juris comunicatio.”

Aunque la definición romana no puede tener hoy en día el sentido que dentro de aquella legislación tenía, porque esencialmente el efecto del matrimonio en Roma era establecer la igualdad religiosa entre el marido y la mujer, no puede perderse de vista que aún en aquel derecho, el legislador se refería a la unida, de vida entre los consortes, “al consorcio que existe entre ellos, para toda la vida”.

No puede penetrarse el sentido de la institución jurídica del matrimonio, si se olvida que éste se constituye en esencia, por ese propósito permanente de llevar, marido y mujer, una vida en común (individua vitae consuetudo).

El Código de Napoleón reprodujo la definición que Portalis dio del matrimonio “es la sociedad del hombre y la mujer, que se unen para perpetuar especie, para ayudarse mutuamente a llevar el peso de la vida y para compartir su común destino”.

La perpetuación de la especie y la ayuda recíproca entre los cónyuges para realizar los fines individuales o particulares o para “compartir su común destino”, no agota ciertamente, el concepto esencial del matrimonio. La ayuda mutua, la perpetuación de la especie, el destino común de los cónyuges, pueden ser los motivos para celebrar el matrimonio; todos ellos pueden realizarse más o menos satisfactoriamente fuera del matrimonio.

Lo esencial en el matrimonio, desde el punto de vista jurídico, radica en que a través de él, la familia como grupo social, encuentra adecuada organización jurídica; la seguridad y la certeza de las relaciones entre los consortes, la situación y estado de los hijos, de sus bienes y sus derechos familiares. El estado de matrimonio, a través de la seguridad y la certeza que le imparte el Derecho, fortalece al grupo familiar y permite que cumpla

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las finalidades sociales éticas y aun económicas que le competen dentro de la comunidad.

El antropólogo ROBERT H. LOWE nos dice que donde quiera que encontremos a un varón y a una mujer, compartiendo una vida común, hallamos también una forma de matrimonio y una familia. Siempre se trata de un grupo social primario constituido por la comunidad de los padres y los hijos. Aunque ese grupo puede variar considerablemente, en cuanto a su forma y actividad, según los diferentes pueblos, hallamos algunos datos comunes o constantes. Existe siempre una forma de matrimonio a través de la cual, el varón y la mujer se unen para la procreación hay un cierto rito para la ceremonia de la celebración del matrimonio a través del cual la relación de la pareja, es públicamente reconocida y respetada y también aparecen ciertos arreglos relativos a las necesidades económicas del alumbramiento y del cuidado de los hijos. Además, hallamos la existencia de una habitación común y un sistema que otorga autoridad o preeminencia a los parientes ya del padre o ya de la madre, que prevé qué tratamiento habrían de darle los esposos a esos parientes.181

Los Códigos Civiles de 1870 y 1884, así como la Ley de Relaciones familiares de 1917, copiaron la definición del Código de Napoleón y por dicha copia, esos cuerpos legislativos son acreedores a las mismas críticas de que fue objeto la definición de Portalis y que resumidas por Beudant consisten en que tal definición ignora el fin esencial del matrimonio.

PLANIOL dice del matrimonio, que es el “acto jurídico por el cual el hombre y la mujer establecen entre si una unión que la ley sanciona y que no pueden romper por su voluntad”.192

250. Evolución.- Conviene referirnos al desarrollo que ha tenido el matrimonio, porque contemplándolo en sus sucesivas etapas históricas, podemos precisar sus características y sus datos esenciales.

En épocas muy remotas, se conoció el matrimonio por grupos, en que los hombres de un clan o de una tribu tomaban como esposas a las muje res de otra tribu (exogamia). Más tarde aparece el matrimonio por rapto y por compra, en organizaciones tribales más evolucionadas, apuntando ya hacia la base patriarcal. Una huella de estos sistemas, aparece en forma legendaria en el Rapto de la Sabinas y más tarde, también en Roma quedó un trasunto del matrimonio por compra a través de la coemptio, venta simbólica de la mujer al futuro marido, quien por ella pagaba un precio. Es posible que la ceremonia de la entrega de las arras en el matrimonio católico encuentre su antecedente remoto, en el matrimonio por compra.

En el Derecho romano, el matrimonio era simplemente una relación social que producía consecuencias jurídicas; entre los romanos la celebración del matrimonio en sus diversas formas, ya por medio de la comfarreatio ya por medio de la coemptio, no tenía por efecto sino constatar la voluntad de convivencia, en calidad de esposos, entre un hombre y una mujer (affectio maritalis). El matrimonio era un estado de convivencia de los consortes con la intención de considerarse entre sí como cónyuges. Las relaciones maritales quedaban establecidas por medio de una situación, mejor que por un acto de declaración de voluntad, como acaece actualmente.203

Aunque el matrimonio en sus orígenes fue un mero hecho extraño al derecho; después se hallaba organizado sobre una base exclusivamente reli-giosa, finalmente llegó un momento en que adquirió carácter jurídico en el jus civile.

Este reguló las incapacidad es para contraer matrimonio y los efectos producidos por las nupcias, tanto con relación a los consortes, como respecto

de los hijos; para dar firmeza y fortalecer las justae nuptiae, base fundamental de la organización social romana, particularmente durante la República. El poder público debió intervenir en la celebración del matrimonio, cuando desapareció el matrimonio religioso (confarreatio) regulando las ceremonias de su celebración, más que para sancionado, para asociar a la esposa al culto doméstico de la familia de su marido. Y así ocurrió hasta la caída del Imperio Romano, en que el poder civil no abandonó su intervención en estas ceremonias del culto, sino hasta el siglo X.

En esa época en que el poder secular se debilitó grandemente, la iglesia asumió para sí, toda intervención en la celebración del matrimonio y atribuyó competencia a los tribunales eclesiásticos para decidir las cuestiones relacionadas con él. Primero reclamó la autoridad para sancionar la celebración del acto; después, el poder disciplinario por el incumplimiento de los deberes matrimoniales; más tarde fue fácil ejercer jurisdicción sobre todas las cuestiones de estado civil y sobre todo, las que concernían al matrimonio. La iglesia fundó su autoridad en esta materia, autoridad que duró seis siglos.

“En esta época, por lo demás, la Iglesia no había tomado partido sobre el problema de saber si era del consentimiento de los esposos o de la cohabitación, de donde resultaba el matrimonio. Pero bajo la influencia de las sentencias de Pedro Lombardo, dictadas en algunos años posteriores al decreto de Graciano (1140) el consentimiento constituyó el elemento esencial y suficiente. El matrimonio era un sacramento que se confería a los esposos por un acto de voluntad.” “Los canonistas comprendieron la necesidad de ciertas formalidades con el fin de facilitar la prueba del consentimiento. Un inicial fundamento se encontró en los cánones del Concilio de Letrán, de 1215, que castigaban con excomunión a quienes habían

18 1 THOMAS L. JOHN, S. J. Catholic view point on marriage and family, Nueva York, 1965, página 22.

19 2 Tratado Elemental, opus cit., tomo I, núm. 691, página 305. El doctor RAFAEL DE PINA, define el matrimonio como “el acto bilateral solemne que produce entre dos perso-nas de diferente sexo una comunidad de vida destinada al cumplimiento de los fines espontáneamente derivados de la naturaleza humana y de la situación voluntaria aceptada por los cónyuges”, opus cit., página 316.

20 3 G. PACCHlONI, citado por Arturo C. Jemolo, El Matrimonio, Buenos Aires, 1954, pagina 8.


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contraído matrimonio clandestino; el matrimonio sin” embargo no perdía su validez, pero este principio no fue observado. El Concilio de Trento en 1563 exigía una formalidad: el intercambio de consentimiento in facie Ecclesiae, otorgado en presencia del cura de la parroquia de uno de los esposos... Sin embargo prevalecía la idea antigua de que los esposos eran los ministros del sacramento del matrimonio y el sacerdote no intervenía sino como un simple testigo.214

En el siglo XVI, el Estado recobró paulatinamente jurisdicción sobre las causas matrimoniales; primero sobre cuestiones económicas derivadas del matrimonio; más tarde intervino en los conflictos relativos a la separación de cuerpos de los consortes y posteriormente, también intervino en cuestiones de nulidad de matrimonio.

A partir del siglo XVIII, el Estado poco a poco privó de efectos civiles a determinados matrimonios, contraídos ante la iglesia, cuando carecían de determinados requisitos que estableció el gobierno civil. Así se entabló una lucha entre el poder civil y el gobierno eclesiástico, que en materia de matrimonio duró más de dos siglos. La constitución francesa de 1791 declaró que el matrimonio es un contrato civil y a partir de entonces, se operó en Francia y en otros países, la secularización total de la legislación sobre matrimonio.

La historia de esta lucha es paralela a la historia de la secularización del Registro Civil.

La constitución francesa de 1791, establece que “la ley no considera al matrimonio más que como un contrato civil”.

En nuestro País y a partir de la dominación española, la celebración del matrimonio y las relaciones jurídicas entre los cónyuges, se regularon de acuerdo con el derecho canónico. La iglesia católica a través de sus ministros y de los tribunales eclesiásticos, intervino para dar validez al matrimonio y para resolver las cuestiones que surgían con este motivo.

Esta situación prevaleció en México hasta mediados del siglo XIX. En efecto, el 23 de julio de 1859 el presidente don Benito Juárez promulgó una ley relativa a los actos del estado civil y su Registro, en la que quedaron secularizados todos los actos relativos al estado civil de las personas, entre ellos, el matrimonio, al que se atribuyó la naturaleza de contrato civil y se reglamentó par el Estado en lo relativo a los requisitos para su celebración, elementos de existencia y de validez, etc.

En dicha ley, continúa reconociéndose el carácter indisoluble del vínculo matrimonial como lo había sido y lo es en el derecho canónico.

Los códigos civiles de 1870 y 1884, que rigieron en el Distrito y Terri torios Federales, así como los códigos de los diferentes Estados de la Federación, confirmaron en sus textos la naturaleza civil del matrimonio y su carácter indisoluble.

En el año de 1914 el Primer Jefe del Ejército Constitucionalista don Venustiano Carranza, promulga en Veracruz una ley de divorcio que de clara disoluble el vínculo matrimonial y deja a los esposos divorciados en plena libertad de contraer nuevas nupcias.

Las disposiciones de esta ley en lo que concierne a la disolubilidad del matrimonio, quedaron confirmadas por la Ley de Relaciones Familiares de 12 de abril de 1917.

La Ley de Relaciones Familiares, que además introdujo algunos cambios respecto a la situación jurídica de los bienes de los cónyuges, tuvo vigencia hasta el momento en que entró en vigor el Código Civil de 1928, que actualmente rige en el Distrito Federal, a partir del primero de octu bre de 1932.

251. Naturaleza jurídica del matrimonio.- Para el derecho canónico el matrimonio es un sacramento en el cual los esposos son los ministros del acto y en el que interviene el sacerdote como testigo de su celebración, con objeto de asegurarse la ejecución de las disposiciones del derecho canónico, a efecto de registrar el acto mismo.

Independientemente de la naturaleza sacramental del matrimonio canónico, para el derecho de la iglesia es un contrato de naturaleza indisoluble, que celebran entre sí los cónyuges, por libre y espontánea voluntad.225

En el derecho civil los autores discuten sobre la naturaleza jurídica del matrimonio.

A) Como contrato. El artículo 130 de la Constitución General de la República y los Códigos Civiles de 1870, 1884 y 1928, se refieren al matrimonio calificándole de contrato; es decir, de un acuerdo de voluntades que produce derechos y obligaciones entre los consortes y sus hijos.

Se ha criticado esta posición doctrinaria, con plena justificación diciendo: a) El contrato de matrimonio carece de objeto desde el punto de vista jurídico. El objeto de los contratos es una cosa o un derecho que se encuentra en el comercio. Si se juzga el matrimonio como contrato, la entrega recíproca de los cónyuges, no puede ser objeto de un contrato.

21 4 HENRI, LEON y JEAN MAZEAUD, opus cit., tomo 1, núm. 110, página 716.

22 5 VID. MAGALLÓN IBARRA, JORGE MARIO, El Matrimonio, Sacramento -Contrato- Institución, Tipográfica Editora Mexicana, México, 1965, página 128.

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B) En los contratos, la voluntad de las partes es la que, dentro de los límites de la ley, fija los derechos y obligaciones de cada una de ellas. Tratándose del matrimonio, si bien hay un acuerdo de voluntades entre los contrayentes para celebrado, todos los derechos y las obligaciones que jurídicamente adquieren, están establecidos en la ley (artículo 182 del Código Civil). Sólo son libres para establecer, también dentro de ciertos límites, el régimen matrimonial respecto de sus bienes. Pero no lo son en cuanto a la reglamentación del estado mismo del matrimonio.

C) Como contrato de adhesión. En vista de las últimas críticas mencionadas en el apartado b) se dice del matrimonio que es un contrato de adhesión, pero se olvida que en los contratos de adhesión, una de las partes impone a la otra el conjunto de derechos y obligaciones derivados del mismo contrato, en tanto que, en el matrimonio ninguna de las partes por sí misma, puede imponer a la otra el conjunto de deberes y derechos propios de tal estado civil.

D) Otros autores siguiendo a León Duguit, afirman que el matrimonio es un acto condición. Por acto condición se entiende aquella situación creada y regida por la ley, cuya creación tiene lugar, subordinada a la celebración de ese acto; en este caso el matrimonio.

En el acto condición los efectos jurídicos del acto se producen cuando se han reunido todos los elementos que la ley establece. Sin embargo, en el matrimonio putativo que es aquél celebrado de buena fe por ambos consortes, pese a que el acto es nulo, se producen todos los efectos del mismo, en favor de los hijos o en favor del cónyuge de buena fe, como si se hubieran reunido todas las condiciones establecidas por la ley para la validez del acto.

E) Para Cicu, el matrimonio es simplemente un acto de poder estatal cuyos efectos tienen lugar no tanto en virtud del acuerdo de los contrayentes, sino en razón del pronunciamiento del Juez del Registro Civil que declara unidos a los consortes en nombre de la sociedad y de la ley.

Se olvida que no basta el pronunciamiento del Juez del Registro Civil, sino que se requiere también la declaración de voluntad previa de los contrayentes. El estado no puede imponer, por un acto unilateral soberano, los deberes, ni hace nacer entre los cónyuges, las obligaciones propias de los consortes.

F) Como acto mixto o complejo, en el que concurre la voluntad de los consortes y la voluntad del Estado, algunos han pretendido explicar el carácter jurídico del matrimonio.

Este punto de vista sólo es aplicable a la celebración del matrimonio; pero es deficiente para dar razón no sólo del acto de la celebración, sino del acto mismo matrimonial.

G) PLANIOL dice que el matrimonio como acto es un contrato y como género de vida es un estado. Para esta explicación valen las críticas que se han hecho al matrimonio como contrato.

H) Siguiendo a Bonnecase, el matrimonio es una institución. Dentro del concepto de institución se explica no sólo la celebración del mismo, sino todos los efectos jurídicos que nacen ex lege del acto y del estado propiamente dicho.

La institución del matrimonio está formada por un conjunto de reglas de derecho, dice Bonnecase, esencialmente imperativas, cuyo objeto es dar a la unión de los sexos una organización social y moral, que corresponda a las aspiraciones del momento, a la naturaleza permanente del mismo y a las direcciones que le imprime el derecho.

El matrimonio es un acto solemne que produce una comunidad de vida entre un hombre y una mujer y crea un vínculo permanente, pero disoluble, bien por voluntad de los cónyuges, bien por disposición de la ley. [...]

[...] 255. La celebración del matrimonio.- El acto del matrimonio exige el acuerdo de voluntades o consentimiento de los contrayentes para celebrarlo. No basta sin embargo, la existencia de tal consentimiento, se requiere que la concurrencia de voluntades sea declarada solemnemente, es decir, manifestada por los contrayentes, ante el juez del Registro Civil, en el acto de la celebración del matrimonio y la declaración de ese funcionario, en el mismo acto, en nombre de la ley y de la sociedad, de que los contrayentes han quedado unidos entre sí como marido y mujer.

Como acto jurídico, el matrimonio está constituido por ciertos elementos que lo integran, en ausencia de los cuales no se puede concebir su existencia y además, es preciso que se llenen los requisitos de validez, que la misma ley establece.

Se distingue entre los elementos esenciales para la existencia del acto y los requisitos de validez.

255. Elementos y requisitos del matrimonio.- El acto del matrimonio debe revestir una forma solemne prescrita por la ley. Se han de cumplir los requisitos necesarios para su validez.

Nos ocuparemos de estudiar:Los elementos esenciales.a) Los requisitos de validez.b)


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A) Los elementos esenciales del matrimonio son:1º La voluntad de los contrayentes.2º El objeto.3º Las solemnidades requeridas por la ley.

La voluntad se manifiesta a través de la declaración expresa de los contrayentes. Esta concurrencia de voluntades en el sentido de unirse en matrimonio, forma el consentimiento propiamente dicho. Se requiere ade más la declaración del Juez del Registro Civil, en el sentido de que los cónyuges quedan unidos en nombre de la sociedad y de la ley.

El objeto del acto consiste en que la vida en común entre un solo hombre y una sola mujer, se sujeta a un conjunto de relaciones jurídicas que ambos han convenido en crear por propia voluntad.

El objeto directo consiste precisamente, en la creación de esos derechos y obligaciones entre los consortes y en relación con los hijos.

El matrimonio es un acto solemne y por lo tanto, las declaraciones de voluntad de los contrayentes deben revestir la forma ritual que la ley establece en ausencia de la cual, el acto de celebración del matrimonio, es inexistente.

El artículo 146 del Código Civil dispone que el matrimonio deba celebrarse ante los uncionarios que establece la ley y con las formalidades (solemnidades) que ella exige.

Art. 146 Matrimonio es la unión libre de un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que esta ley exige.

B) Los requisitos de validez son:

1º La capacidad.2º La ausencia de vicios de la voluntad.3º La licitud en el objeto.4º Las formalidades.

La capacidad de goce alude a la aptitud para la cópula entre los contrayentes, que la ley fija en la edad requerida para contraer matrimonio (artículo 148 del Código Civil), a la salud física y mental de los contrayentes, y a la no existencia de hábitos viciosos como la toxicomanía o el alcoholismo (artículo 156 fracciones I, VIII y IX del Código Civil).

En cuanto a la capacidad para celebrar el acto del matrimonio (capacidad de ejercicio), los menores de edad requieren el consentimiento de quienes ejercen sobre ellos la patria potestad o la tutela (artículo 149 y 150 del Código Civil). Este consentimiento necesario (propiamente es una autorización)231 puede ser suplido por la autoridad administrativa, cuando los ascendientes o tutores lo nieguen sin causa justa (artículo 151 del Código Civil).

Cuando faltan los padres o tutores, el Juez de lo Familiar de la residencia del menor, podrá prestar el consentimiento para que pueda celebrarse válidamente el acto (artículo 150, 151 y 152 del Código Civil).

La voluntad ha de estar exenta de vicios. El error vicia el consentimiento, si recae sobre la persona del contrayente, cuando entendiendo celebrar matrimonio con persona determinada, se contrae con otra (artículo 235 fracción I del Código Civil).

La violencia que consiste en la fuerza o miedo graves, tiene, especial importancia en el caso de rapto; porque la voluntad de la raptada no puede expresarse con libertad, hasta que se la restituya a lugar seguro, donde libremente pueda manifestar su voluntad (artículo 156 fracción VII del Código Civil).

La ilicitud del objeto tiene lugar en el matrimonio:

a) Si existe parentesco por consanguinidad, por afinidad o por adop ción, entre los cónyuges dentro de los límites que establece el Código Civil.b) Si ha habido adulterio entre las personas que pretendan contraer matrimonio, siempre que este adulterio haya sido judicialmente comprobado.e) El atentado contra la vida de uno de los cónyuges para casarse con el que queda libre, yd) Finalmente, la bigamia (artículo 156 fracciones III, IV, V, VI y X del Código Civil).

23 1 Cfr. DE BUEN LOZANO, NÉSTOR, El Consentimiento en el matrimonio de Menores, en Estudios Jurídicos en homenaje a MANUEL BORJA SORIANO, Universidad Latino Americana. Editorial Porrúa, S. A., México, 1969, páginas 269 y siguientes.

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Además de la solemnidad del acto a que nos hemos referido al tratar de los elementos esenciales del matrimonio, es necesario que en su celebración, concurran otros elementos de forma que constituyen requisitos de validez y se refieren al contenido del acta de matrimonio; por lo que es necesario distinguir la solemnidad del acto propiamente dicha, de las simples formalidades que debe contener el acta de matrimonio.242

Son solemnidades (elementos de existencia) que han de constar en el acta, las siguientes: la expresión de voluntad de los consortes de unirse en matrimonio en presencia del juez del Registro Civil, la declaración del juez del Registro Civil en el sentido de declarar a los contrayentes unidos en matrimonio, la existencia del acta en el Registro Civil, así como los nombres y firmas de los contrayentes y del Juez del Registro Civil (artículo 250 del Código Civil).

Son simples formalidades (requisitos de validez) las siguientes: la solicitud que previamente han de suscribir y presentar los contrayentes, la mención del lugar y la fecha en el acta de matrimonio; así como la edad, ocupación y domicilio de los contrayentes; la constancia de que son mayores o menores de edad y en este segundo caso, de que se presta el consentimiento de los padres; la de que no existe Impedimento para celebrar el matrimonio y la mención del régimen patrimonial de los consortes, así como los nombres, apellidos y ocupación de los testigos (artículos 102 y 103 del Código Civil).

257. Los impedimentos en general.- La falta de los elementos esenciales o de los requisitos de validez del matrimonio, impide que pueda celebrarse válidamente. Se prohíbe a los jueces del Registro Civil la celebración de un matrimonio, en estas condiciones.

260. Consentimiento.- EI acuerdo de voluntades de los contrayentes (consentimiento) para celebrar entre sí el matrimonio, es un elemento esencial

del acto. Es un elemento de existencia del matrimonio.255

El consentimiento se ha de manifestar libremente, en forma expresa e incondicional por cada uno de los contrayentes. Debe declararse en primer lugar en la solicitud para contraer matrimonio (artículo 97 del Código Civil) y después en el momento mismo de la celebración (artículos 102 y 103 del Código Civil) y ha de manifestarse en presencia del juez del Registro Civil. En efecto, sucesivamente, cada uno de los contrayentes declara en forma solemne en el acto de la celebración que es su voluntad unirse en matrimonio.

El menor de edad, requiere para contraer matrimonio, del consentimiento de quienes ejercen la patria potestad o de su tutor.

De acuerdo con los artículos 149, 150, 151 Y 152 del Código Civil, el menor de edad requiere el consentimiento de sus padres o de las demás personas que a falta de éstos, ejerzan la patria potestad sobre él (abuelos paternos o abuelos maternos) o bien su tutor.

El Juez de lo Familiar, podrá suplir el consentimiento de las personas antes mencionadas, a falta de quienes ejerzan la patria potestad o de su tutor.

Si los ascendientes o tutores negaren el consentimiento o revocaren el que hubieren concedido, el Jefe del Departamento del D. F. o los delegados de esta autoridad podrán suplir o no el consentimiento, después de levantar una información sobre el particular.

Cuando, por la falta de padres, abuelos o de tutor, el Juez de lo Fami liar haya de prestar el consentimiento para el matrimonio de un menor y se niegue a ello, los interesados podrán ocurrir al Tribunal Superior respectivo, insistiendo en la petición.

El consentimiento que otorguen en su caso los ascendientes, el tutor, o el Juez de lo Familiar, no puede ser revocado (artículos 153 y 155 del Código Civil), a menos que haya justa causa para ello. La existencia de la causa para revocar el consentimiento, requiere ser probada debidamente.

Se dice que la voluntad debe ser declarada expresamente en el sentido de que ha de ser manifestada, en forma directa, indubitable, sin reticencias, que no dejen lugar a duda respecto a la decisión de contraer matrimonio. Se entiende que el consentimiento ha de ser prestado libremente, porque la manifestación que se tenga por medio de coacción, violencia física ó moral (temor), invalida el matrimonio.

Que el consentimiento se otorgue en forma incondicional, quiere decir que ha de ser liso y llano y que al otorgado no se pueden estipular fines contrarios al matrimonio. La declaración de voluntad para la celebración del matrimonio implica que el declarante acepta todos los derechos y obligaciones, facultades y deberes implícitos en la institución. Toda estipulación contraria a los fines del matrimonio, se tendrá por no puesta (artículo 147 y 182 del Código Civil).

24 2 RAÚL ORTIZ URQUIDI, Matrimonio por Comportamiento, México, 1955, página 35 y RAFAEL ROJINA VILLEGAS, opus cit., tomo II, volumen 1, página 369.

25 5 La diferencia que existe entre el matrimonio y el concubinato se materializa por la ausencia de rito: la declaración de voluntad, exterioriza la intención conyugal, la prueba de la voluntad nupcial reside en la aceptación de las condiciones impuestas por el legislador para ingresar a esta institución, de la misma manera que la voluntad de no ingresar, se car-acteriza por el rechazo a cumplir este rito, ¿pero, el hecho de vivir juntos como esposos no constituye una manifestación muy clara de la voluntad de vivir en estado de matrimonio? GUY, RAYMOND, Le Consentiment des époux au Mariage Etude de Droit postir Francaís, Paris, 1956, Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, página 53.


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Por otra parte, para la celebración de matrimonio es esencial, además de la voluntad de los contrayentes, la concurrencia de la voluntad estatal, que se declara a través del juez del Registro Civil, en el acto solemne de la celebración y que concurriendo con la declaración de voluntad de aquellos, otorga al acto su función vinculatoria. Esa voluntad estatal, se ha de expresar por medio de la declaración solemne, que pronuncia el juez del Registro Civil y que declara a los cónyuges unidos en matrimonio.266

Puede observarse que el acto del matrimonio está constituido por la concurrencia de las siguientes voluntades:La de cada uno de los cónyuges y por la declaración del juez del Registro Civil, que sanciona y declara en forma solemne la existencia del vínculo

matrimonial.

Las voluntades de las personas que intervienen en el acto del matrimonio, no serían por sí mismas suficientes para: tener al matrimonio por celebrado.277

261. Los impedimentos.- Como se ha dicho, constituyen prohibiciones cuya violación invalida el matrimonio. Son impedimentos dirimentes:

La falta de capacidad física para contraer matrimonio (artículo 156 fracción I del Código Civil).a)

Si cualquiera de los contrayentes no ha alcanzado la edad requerida por la ley, y no se ha obtenido previamente la dispensa de edad, el matrimonio no puede celebrarse válidamente.

Sin embargo, esta causa de nulidad desaparece, si los cónyuges alcan zan la mayoría de edad, sin haber intentado la acción de nulidad (artículo 237 del Código Civil).

La falta del consentimiento de quienes ejerzan la patria potestad sobre los contrayentes, si éstos son menores de 18 años, del b) tutor o del juez en su caso (artículo 156 fracción II del Código Civil).

El ejercicio de la acción de nulidad derivada de esta causa de impedi mento, se encuentra sujeto al siguiente régimen:1º Sólo podrá hacerse valer, por las personas que deben prestar su autorización.2º El plazo para el ejercicio de esta acción de nulidad, es breve, pues vence al concluir treinta días contados desde que se tenga conocimiento de la

celebración del matrimonio (artículos 238 y 239, fracción I del Código Civil).3º Cesa la causa de impedimento, si quienes ejercen la patria potestad, han expresado su consentimiento de una manera tácita, haciendo donación

a los hijos, en consideración del matrimonio, recibiendo a los cónyuges en su casa, presentando a la prole como legítima al Registro Civil o por medio de cualquier otro acto conducente que revele de una manera clara, la aceptación del matrimonio. El juez o el tutor en su caso, podrán otorgar la ratificación o la autorización oficial, confirmando el matrimonio en cualquier momento, antes de que se presente la demanda de nulidad por cualquiera de los cónyuges o por el tutor.

Nótese que si hay personas que ejerzan la patria potestad, sólo a ellos compete la acción de nulidad en tanto que si el consentimiento debió ser prestado por el tutor o suplido por el juez, la acción de nulidad puede ser ejercida por cualquiera de los cónyuges o por el tutor (artículos 238 a 240 del Código Civil).

c) El parentesco por consanguinidad o por afinidad en línea recta, ascendente o descendente, sin limitación alguna, impide la celebración del matrimonio (artículo 156 fracción III del Código Civil).

En la línea colateral igual, el impedimento por consanguinidad se extiende a los hermanos y medios hermanos, en tanto que en la colateral desigual por consanguinidad, comprende a los tíos y sobrinos. El parentesco en la línea colateral desigual en el tercer grado (tíos y sobrinos) es dispensable (artículo 156 fracción III y IV del Código Civil y penúltimo párrafo del mismo precepto legal).

Por razones de orden moral y secundariamente por motivos eugenésicos (si se trata de parientes consanguíneos), el impedimento está constituido por el parentesco por afinidad en línea recta ascendente o descendente, sin limitación.

d) El adulterio habido entre los que pretenden celebrar matrimonio siempre que haya sido declarado judicialmente. Obvias razones de orden moral y social, impiden que dos personas que han perpetrado entre sí el delito de adulterio, que constituye un atentado grave en contra de la solidez de la familia, puedan contraer matrimonio, para constituir de esta manera legalmente una familia. Se requiere

26 6 La antropología nos enseña dos cosas: matrimonio y familia han cambiado, se han desarrollado y desenvuelto a través de varias etapas. Pero a pesar de estos cambios y vicisitudes, la familia y el matrimonio han permanecido como dos instituciones gemelas. En ellas aparecen en forma constante las mismas características. El grupo constituido por el padre, la madre y los hijos, que juntos forman el hogar, cooperan económicamente, se encuentran unidos por un contrato y se hallan sometidos a sanciones religiosas que dan unidad moral a la familia. BRONISLAWI, MALlNOWSKI, Marriage Past and Present, en The Family and Sexual Revolution (selected Readings). Indiana University Press Bloomington, E.U.A., 1964, página 313.

27 7 CICU, ANTONIO, opus cit., páginas 308 y siguientes. CARlOTA FERRARA, El Negocio Jurídico, versión española de M. ALBALADEJO, Madrid, 1956, página 150, número 48.

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sin embargo, que el delito de adulterio haya sido comprobado fehacientemente y declarado en una sentencia judicial firme (artículo 156 fracción V del Código Civil).

e) Motivos de moralidad y de seguridad social, justifican la existencia de otro impedimento dirimente: el atentado contra la vida de uno de los cónyuges, para casarse con el que queda libre (artículo 156 fracción VI del Código Civil).

No se requiere la consumación del delito de homicidio. Para que subsista el impedimento, es suficiente la realización de los actos previos a la consumación, encaminados directamente a causar la muerte de uno de los cónyuges; pero sí es necesario que se compruebe en el autor del delito, el propósito de privar de la vida a uno de los cónyuges para que en esta forma, si queda después disuelto por otras causas el vínculo matrimonial, el autor del atentado no se encuentra en aptitud de contraer matrimonio con el otro cónyuge.

f) El miedo y la violencia que vician la voluntad en todo acto jurídico, son causa de impedimento dirimente, para la celebración del matrimonio.

El consentimiento para contraer matrimonio se ha de prestar en forma libre y espontánea por ambos contrayentes y la coacción física o moral que se ejerza sobre cualquiera de ellos para arrancar en esta forma la declaración de voluntad, produce la nulidad del matrimonio.

El temor ha de ser fundado y ha de ser además serio, atendiendo para ello a las circunstancias personales del sujeto que se dice víctima de miedo o violencia. El temor infundado que perturba a un espíritu pusilánime no puede calificarse de violencia, capaz de causar el impedimento.

El miedo, aparte de ser fundado y de causar razonablemente en la víctima un estado anímico de temor, ha de subsistir al tiempo de celebrar el matrimonio. Tiene que ser originado por la amenaza seria de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes de quien se dice víctima del temor. La violencia es impedimento dirimen te, si se ejerce y se mantiene al tiempo de celebrarse el matrimonio, no sólo contra el cónyuge, sino contra las personas que le tienen bajo su patria potestad o tutela.

Finalmente, esta causa de nulidad sólo puede ser ejercida por el cónyuge agraviado, dentro de 60 días contados desde la fecha en que cesó la violencia o intimidación (artículo 245 del Código Civil).

g) Para preservar la salud mental y psíquica de la persona con quien se pretende contraer matrimonio y de la futura prole, están impedidas para celebrarlo, aquellas personas que padecen el vicio de la embriaguez habitual o que hacen uso indebido y persistente de drogas enervantes.

h) La ineptitud física para la cópula y las enfermedades crónicas e incurables que sean además contagiosas y hereditarias (art. 156 VIII).

i) Encontrarse en alguno de los estados de incapacidad (incapacitación) mencionados en la fracción II del Art. 450, cuando se trata de mayores de edad que sufran disminución o perturbación en sus facultades mentales, aunque tengan intervalos lúcidos y padezcan alguna enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico, psicológico o sensorial; y lo mismo Se dice respecto de los alcohólicos, los adictos a los psicotrópicos o estupefacientes, así como de aquellas personas que no puedan por sí mismas, manifestar su voluntad por algún medio.

j) En la fracción X del artículo 156, se menciona otra causa de impedimento: el matrimonio anterior subsistente con persona distinta de aquélla con la que pretende celebrarse.

La existencia de este impedimento, protege la organización de la familia monogámica y la esencia misma del matrimonio que sólo se concibe, se autoriza y se sanciona por la ley entre un solo hombre y una sola mujer. La subsistencia de un matrimonio anterior con persona distinta, no sólo es un impedimento dirimente para la celebración del matrimonio, sino que constituye el delito de bigamia, cuya ejecución es punible, de acuerdo con las leyes penales.

k) Puesto que la adopción crea el parentesco civil entre el adoptante y el adoptado, semejante y sustitutivo del parentesco por consanguinidad, adoptante y adoptado no pueden celebrar entre sí matrimonio, mientras dure el lazo de la adopción (artículo 157 del Código Civil).

La relación paterno filial, aunque ficticia, pero que precisamente por esta razón facilita la vida familiar y en cierta manera íntima, entre adoptante y adoptado, impide que se desvirtúe la noble institución de la filiación adoptiva, para propiciar a través de ella, finalidades contrarias a la moral y a las buenas costumbres.


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Se llama ilícito al matrimonio así celebrado, porque es contrario al régimen normalmente deseable de la institución; pero para evitar las más graves consecuencias que derivarían de su invalidez, el derecho objetivo se limita a marcarlos con un sello de reprobación.

Podríamos decir que los impedimentos impedientes, son severas advertencias al juez del Registro Civil para que en presencia de ellos, se abstenga de celebrar el matrimonio y son grave admonición a los cónyuges, para indicar con ello y con esa marca de ilicitud, el interés del grupo social en que atendiendo a ciertas circunstancias, no se celebre esa clase de matrimonios.

Son impedimentos de acuerdo con el artículo 264 del Código Civil:

a) El matrimonio que se celebre, si está pendiente la decisión de un impedimento que sea susceptible de dispensa (fracción I).

b) Si se efectúa el matrimonio, a pesar de que no se ha otorgado al tutor, o al curador, la aprobación de las cuentas de la tutela (artículo 264 fracción II del Código Civil).

En efecto, el tutor, el curador y los descendientes de uno y otro, no pueden contraer matrimonio con la persona que ha estado o está bajo su guarda (artículo 159 del Código Civil).

La presunción de que el tutor o el curador por sí o por medio de sus descendientes, usen la influencia y autoridad que tienen sobre su pupilo, para a través del matrimonio, eludir la grave responsabilidad que sobre ellos pesa por la admi nistración de los bienes del pupilo, impide que el matrimonio se celebre entre aquél y éste.

Este impedimento puede ser dispensado; pero la autoridad administrativa no podrá conceder esa dispensa, sino cuando hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela (artículo 159 del Código Civil).

En los casos de divorcio o de nulidad de matrimonio, el término empieza a correr desde que se interrumpió la cohabitación (artículo 158 del Código Civil).

Este término llamado “plazo de viudez”, se ha establecido en razón de que puédase atribuir sin lugar a dudas la paternidad de los hijos concebidos por la mujer, a quien legalmente corresponde o sea al marido anterior.

263 bis. Otros requisitos.- Los artículos 97 y 98 del Código Civil señalan entre otros, los siguientes requisitos para contraer matrimonio:

a) Previamente a la celebración del acto y dentro de los ocho días antes del día en que se ha de celebrar el matrimonio (artículos 97 y 101 del Código Civil), las personas que pretendan celebrado, presentarán ante el juez del Registro Civil del domicilio de cualquiera de ellos, una solicitud debidamente firmada por ambos contrayentes y por dos testigos que conozcan a ambos pretendientes, en la que después de expresar su nombre, apellidos, edad, ocupación y domicilio, consignarán los mismos datos respecto de sus padres; si alguno de los pretendientes ha sido casado, se expresará el nombre de la persona con quien celebró anterior matrimonio, la causa de la disolución y la fecha de ésta.

Terminarán declarando que no tienen impedimento legal para casarse y que es su voluntad unirse en matrimonio.

La solicitud contendrá además, la declaración de los testigos, que firmarán la solicitud de matrimonio, en unión de los pretendientes y en ella harán constar que conocen a cada uno de los pretendientes y que no tienen impedimento para

celebrar el matrimonio (artículo 98 fracción III del Código Civil).

b) A la solicitud de matrimonio los pretendientes deberán acompañar los siguientes documentos:

1. El acta de nacimiento de cada uno de ellos.2. Si son menores de edad, harán constar el consentimiento de los ascendientes o tutores o la autorización que el Juez de lo Familiar otorgue en su

caso, si no hay ascendientes que ejerzan la patria potestad o tutor, en los términos del artículo 98 fracción II del Código Civil.3. En el caso de que los padres o tutores hayan negado su consentimiento, deberán acompañar constancia de que el Presidente Municipal (en su

caso el Jefe del Departamento del Distrito Federal) ha otorgado su consentimiento supliendo el de las personas que debían darlo y se han negado a ello (artículo 151 del Código Civil).

4. Un convenio celebrado entre los pretendientes en que se establezca el régimen legal de propiedad, administración y disfrute de los bienes de los consortes y de sus frutos (sociedad conyugal o separación de bienes). Este convenio se denomina “capitulaciones matrimoniales”. [...]

[...] 271. El matrimonio celebrado en el extranjero.- De acuerdo con el principio de territorialidad de la ley mexicana, establecido en el artículo 12 del Código Civil, el estado y capacidad de las personas se prueba de acuerdo con la ley mexicana. Ahora bien, el artículo 39 del Código Civil al que nos hemos referido, ordena que el estado civil de las personas “sólo se comprueba con las constancias respectivas del Registro”.

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Frente a estos preceptos, ¿cuál es la situación de las personas que han contraído matrimonio, ya sea en un Estado de la Federación o fuera de la circunscripción territorial de los Estados Unidos Mexicanos?

En cuanto a las personas que han celebrado matrimonio en alguno de los Estados de la República, el problema queda resuelto por lo dispuesto en la fracción IV del artículo 121 constitucional, que dice que los actos del Registro Civil ajustados a las leyes de un Estado tendrán validez en los otros.

Por lo que se refiere a los matrimonios celebrados en el extranjero, debemos distinguir si los cónyuges o alguno de ellos es mexicano y pretende que el acto de la celebración del matrimonio produzca efectos en México.

Los cónyuges tienen obligación de transcribir el acta de la celebración del matrimonio, dentro de los tres meses de su llegada a la República, en el Registro Civil del domicilio de los consortes. En ese caso, los efectos del matrimonio se retrotraerán a la fecha en que éste se celebró; si la inscripción se hace después de esos tres meses, sólo producirá efectos desde el día en que se hizo la transcripción (artículo 161 del Código Civil).

Los efectos del matrimonio celebrado por extranjeros fuera de la República, se rigen por las leyes mexicanas; en lo relativo a su forma, se rigen por la ley del lugar de su celebración. La Suprema Corte de Justicia de Nación en el amparo directo número 7802/58 resolvió lo siguiente:

“Los artículos 12 y 13 del Código Civil establecen que las leyes mexicanas deben aplicarse a todos los habitantes de la República, sean nacionales o extranjeros y a los actos o contratos que, celebrados en el extranjero, deben ser ejecutados en el territorio de la República Mexicana, La aplicación de las leyes mexicanas, por lo que respecta a los actos del estado civil, solo procede en cuanto a los efectos de los mismos, pues en lo relativo a forma, se rigen por las leyes del lugar de su celebración.”

En México se reconoce validez, al matrimonio celebrado en el extranjero, si de acuerdo con las leyes del país en donde se celebro el acto, se ha cumplido con las formalidades y solemnidades que la ley del lugar donde se celebró el matrimonio, establezca.

Las relaciones conyugales se rigen por la ley mexicana, porque la organización de la familia es, de interés público y las disposiciones a ella aplicables son de orden público. [...]

[...] 273. Los principios que informan la invalidez del matrimonio.- Estamos pues en presencia de un régimen especial de ineficacias, aplicable a un acto que debe ser particularmente considerado y en el cual no debe ponerse en el olvido aquellos principios que informan el derecho de familia, la finalidad de las normas jurídicas que la organizan y la ralio legis que preside la institución del matrimonio, fundamentalmente tutelar de los derechos de los cónyuges y de los hijos; todo ello, en función de los fines superiores de la organización social. Hay algunos principios que deben tenerse en cuenta, tratándose de la nulidad del matrimonio:

a) El matrimonio, tiene a su favor una presunción de validez, mientras no se haya pronunciado una sentencia que declare su nulidad (artículo 253 del Código Civil).

b) El matrimonio declarado nulo, pero contraído de buena fe, produce todos sus efectos, mientras dure, en favor de aquel de los consortes que ignora los vicios del acto (artículo 255 del Código Civil).

c) Siempre se presume la buena fe de los cónyuges, salvo prueba en contrario (artículo 257 del Código Civil).d) La sentencia de nulidad no destruye los efectos del matrimonio, en favor de los hijos (artículo 255 del Código Civil).e) La posesión de estado de matrimonio, unida a la existencia del acta, subsana los vicios de forma de que adolezca el acta e impide la impugnación

de su validez (artículo 250 del Código Civil).

La enumeración de estos principios pone en relieve en qué manera la ley civil, restringe las consecuencias que acarrearía una sentencia declaratoria de nulidad del matrimonio.

Podríamos decir, tratando de sintetizar, que las normas relativas a la nulidad del matrimonio, descansan en el postulado que ciertos autores (Japiot y más tarde Bonnecase) tuvieron en cuenta para construir su teoría de la invalidez de los actos jurídicos: “El equilibrio de los intereses en presencia.”

Por otra parte es corolario de lo anterior, que el régimen de las nulidades matrimoniales, haya de tomar en cuenta que cada una de las causas que dan origen a la invalidez del matrimonio, tiene particularidades específicas en cuanto a su gravedad y a su mayor o menor incidencia sobre los efectos del vínculo; en cuanto a la posibilidad de convalidación tácita o expresa del acto y en cuanto al plazo, a las veces brevísimo, para el ejercicio de la acción de nulidad. [...]

[...] 275. Matrimonios inexistentes.- El matrimonio como acto jurídico, no escapa a la posibilidad de que sólo tenga apariencia de celebración y que el acto en sí sea la nada para el derecho; es decir, que no exista tal matrimonio y esto puede ocurrir en tres hipótesis: falta la declaración de voluntad, falta de solemnidades o falta el objeto. En estos casos se dice que el matrimonio es inexistente.

El Código Civil no se ocupa expresamente de los matrimonios inexistentes. El artículo 235 del Código Civil se refiere exclusivamente a los matrimonios nulos por error en la persona, porque exista algún impedimento para celebrar el acto o porque finalmente no se haya cumplido con las solemnidades


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y formalidades que el propio Código establece.

Y sin embargo, parece evidente que si uno de los cónyuges o ambos no declararon expresamente, en forma terminante su voluntad para contraer matrimonio, si esta declaración no se hace ante el Juez del Registro Civil autorizado legalmente para recibirla, si ese funcionario no declara unidos en legítimo matrimonio a los contrayentes, si no consta firmada en los libros del Registro Civil el acta de nacimiento, si el matrimonio no se celebró entre un hombre y una mujer, sino entre dos personas del mismo sexo, tenemos que concluir aplicando el artículo 2224 del Código Civil, que el matrimonio no existe porque carece de alguno de los elementos esenciales, orgánicos o conceptuales, en ausencia de los cuales no podemos concebirlo como matrimonio.

Para que el estado jurídico matrimonial surja verdaderamente, se requiere: a) que exista el acuerdo de voluntades de ambos contrayentes y la declaración del Juez del Registro Civil; b) que se cumpla con las solemnidades o ritos propios del acto, y c) que exista diversidad de sexos entre quienes pretenden contraerlo, como posibilidad para que ese estado llene los fines biológicos que son propios de él.288

a) Si falta de una manera absoluta la voluntad de alguno de los cónyuges o de ambos, para celebrar el matrimonio, la declaración que haga el juez del Registro Civil en el sentido de tener por marido y mujer a quienes no han declarado expresamente su consentimiento para tal objeto, no da existencia al matrimonio y a la inversa, la sola voluntad de los contrayentes, sin la concurrencia de la declaración de aquel funcionario, en el acto en que se celebra el matrimonio, es ineficaz para dar nacimiento a las relaciones jurídicas conyugales.

El matrimonio es inexistente cuando la voluntad de los cónyuges para celebrado, falta absolutamente; es decir, cuando uno de los cónyuges o ambos se han abstenido de manifestar su voluntad en tal sentido, o en otras palabras, si han dado la callada por respuesta, a la pregunta del juez del Registro Civil en ese respecto, o han expresado un “no” al contestar a tal pregunta. Esta hipótesis difiere completamente, de aquel caso en que la voluntad se ha exteriorizado compulsivamente bajo el temor o miedo producido por medio de amenazas ejercidas sobre alguno de los contrayentes, para obtener la declaración de una voluntad que en lo interno no existe (vis compulsiva). En este caso, la voluntad coaccionada no da lugar a la inexistencia del matrimonio, sino a la nulidad.

Cuando falta absolutamente la voluntad, el Juez del Registro Civil no debe proceder a la celebración del matrimonio; en cambio, cuando existe una declaración de voluntad, aunque ésta haya sido arrancada por violencia, el Oficial del Registro Civil que ignora que se trata de una voluntad coaccionada, no incurre en responsabilidad alguna, si celebra el matrimonio.299

B) La identidad de sexos entre los contrayentes produce la inexistencia del acto por falta de objeto. La imposibilidad para realizar uno de los fines primordiales del matrimonio, la procreación, lo hace inexistente.3011

Conviene no confundir la impotencia para la cópula derivada de un mal funcionamiento de los órganos genitales (que no es causa de nulidad sino en ciertas circunstancias, motivo de divorcio), de la defectuosa configuración de los órganos de la generación, que se presenta en algunos individuos en los que concurren ciertas anormalidades de configuración de tales órganos y en los que a veces, concurre en una misma persona la presencia a la vez de los órganos genitales del hombre y de la mujer o alguna otra aberración que da lugar a la apariencia externa del órgano masculino o femenino, incapaz de realizar las funciones propias del sexo que parece tener el individuo de que se trata.3112

Ahora bien, distingamos el matrimonio inexistente del concubinato. La vida marital de los concubinos, se realiza sin que se haya declarado formalmente, con las solemnidades que la ley exige, la voluntad de los contrayentes de contraer el vínculo jurídico del matrimonio, se trata de una situación de hecho y no de un acto jurídico. En el matrimonio inexistente, ha habido una apariencia de acto que exterioriza la declaración expresa de celebrar matrimonio que a la postre no llegó a existir. En cambio, en el concubinato, no hay siquiera esa apariencia de acto; no encontramos esa tentativa de celebración. El concubinato, es algo menos que el matrimonio inexistente.3213 [...]

[...] 276. Las causas de nulidad.- El artículo 235 del Código Civil señala las siguientes tres causas de nulidad:

28 8 En general la doctrina ha contemplado tres casos de matrimonio inexistente: el matrimonio contraído por personas de un mismo sexo, el matrimonio en que no ha existido el consentimiento, y el matrimonio en el cual se han omitido solemnidades que le son esenciales. SUÁREZ FRANCO, ROBERTO, Derecho de Familia, tomo I, Editorial Temis, Bogotá, 1971. página 138.

29 9 JEMOLO A., CARLO, opus cit., página 52, BERTOLA, ARNALDO, II Matrimonio Casa, Editrice Francesco Vallardi, Milán. 1963, página 46.

30 11 Cfr. GANGI, CALOGERO, Derecho Matrimonial, traducción de Miguel Moreno Hernández, Ed., Aguilar, Madrid, 1960, página 59. DEGNI, II Diritto di Famiglia nel nuovo Codice Civile Italiano. Padova, 1946, Pág. 56. BERTOLA, opus cit., Pág. 44.

31 12 El Código Civil Italiano ha dispuesto en el artículo 123: “La impotencia perpetua, tanto absoluta como relativa, cuando es anterior al matrimonio, puede ser propuesta como causa de nulidad por uno u otro cónyuge. La impotencia de engendrar puede ser propuesta como causa de nulidad, sólo si uno solo de los cónyuges está falto de los órganos necesarios para la generación. La acción compete al otro cónyuge, con tal que no haya tenido conocimiento de este defecto, antes del matrimonio y no puede ser propuesta, transcurridos tres meses desde que haya tenido conocimiento de ello,” Véase el comentario, en CALOGERO GANGI, Derecho Matrimonial, Madrid, 1960, números 55 y siguientes, página 70.

32 13 La diferencia que existe entre el matrimonio y el concubinato, se materializa por la ausencia de rito: las declaraciones de voluntad, exteriorizan la intención conyugal; la prueba de la voluntad nupcial, reside en la aceptación de las condiciones impuestas por el legislador, al entrar en esta institución, de la misma manera que la voluntad de no entrar, se caracteriza por el rechazo a celebrar ese rito. RAYMOND GUY, Le Consentement des Epoux au Mariage, París, 1965, página 53.

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a) El error sobre de la persona.b) La existencia de impedimentos.c) La falta de formalidades que debe observarse en la celebración del matrimonio (la ausencia de solemnidades produce la inexistencia del acto).En general, pronunciada la invalidez de los actos jurídicos, éstos no pueden producir efectos jurídicos, sin embargo, por lo que se refiere a lo pasado,

a pesar de que la nulidad invalida el acto de la celebración del matrimonio, la consecuencia de esa invalidez no es en, ciertos casos, la total privación de efectos del matrimonio. Las nulidades del matrimonio, excepto en los casos en que se derivan de hechos delictuosos, son nulidades relativas.

277. El error sobre la persona.- El error es la falta de conocimiento de la realidad o un defectuoso conocimiento de ésta. El error vicio, causa de nulidad del matrimonio, ha de recaer sobre la identidad de la persona con quien se contrae, si se entiende efectuar el matrimonio, con persona distinta de aquella con quien en realidad se celebra.

No todo error sobre la persona es causa de nulidad del matrimonio; así, no es causa de nulidad, el error sobre las cualidades del otro cónyuge, aunque estas hayan sido determinantes para la celebración; se requiere necesariamente que el error recaiga sobre la persona misma, del otro contrayente.

Se discute si el error que recae acerca de las cualidades de la persona puede, en algunos casos, invalidar el matrimonio. Así por ejemplo se duda acerca de la validez de un matrimonio que se pretende contraer por ejemplo, con el primogénito de una casa reinante y se celebra este matrimonio con otra persona que no tiene esa cualidad; pero cabría observar que en estos casos, que pudieron presentarse en épocas pasadas, esa cualidad por razones de orden político- se convierte en ese caso, en error sustancial acerca de la persona. No se desvirtúa con ello la regla de que el error de vicio en el matrimonio, ha de recaer sobre la identidad de la persona.

Esta causa de nulidad del matrimonio, se extingue si el cónyuge que se encuentra en el engaño, no lo hace valer inmediatamente que la advierta (artículo 236 del Código Civil). La abstención del cónyuge engañado, se tiene por ratificación tácita del matrimonio. Como se advierte, la nulidad que proviene del error es relativa, tanto por la posibilidad de ratificación tácita según ha quedado dicho, como porque dicha acción de nulidad, solo puede ser ejercida por el cónyuge que está en el error y no por otra persona.

Lo que debe entenderse por ejercicio de “inmediato” de la acción de nulidad del matrimonio proviene del error sobre la identidad de la persona del otro cónyuge, depende de las circunstancias particulares de cada caso y dentro de ese presupuesto, el criterio del juzgador ha de ser empleado con una rigurosa cautela. El cónyuge engañado deberá tomar las medidas conducentes para ejercer la acción de nulidad tan pronto como, después de conocido el error, se encuentre en posibilidad de presentar la demanda de anulación. Así, en algunos casos, el transcurso de solo unos días entre el conocimiento del engaño y la actividad del cónyuge para interponer la acción de nulidad, puede ser suficiente para que el juzgador se niegue a pronunciar la declaración de invalidez del matrimonio; en otros casos el cónyuge que está en el error, no perderá el ejercicio de la acción de nulidad aun pasado un lapso de tiempo mayor, si en ese lapso le es imposible hacer valer la acción de nulidad.

278. Los impedimentos.- La existencia de impedimentos produce la nulidad del matrimonio si son aquellos llamados dirimentes, frente a son simplemente impedientes, que no anulan el matrimonio sino que prohíben al Juez del Registro Civil, bajo severas penas, proceder a su celebración, provocan sólo la ilicitud del acto.331

El estudio de los impedimentos, se ha realizado con anterioridad.342

Ahora nos ocuparemos en el estudio de aquellos impedimentos que son causa de nulidad del matrimonio: [ ]

A) La incapacidad para contraer matrimonio que proviene de la falta de edad Esta causa de nulidad desaparece, cuando ha habido hijos entre los consortes y también por el transcurso del tiempo; si el menor alcanza la mayoría

de edad y ninguno de los cónyuges ha intentado hasta entonces, el ejercicio de la acción de nulidad (artículo 257 del Código Civil).353

Basta el embarazo de la mujer para que esta causa de nulidad, desaparezca inmediatamente.

B) Falta de autorización para el matrimonio. El menor antes de haber cumplido 18 años, requiere para contraer matrimonio, del consentimiento

33 1 Existe un cierto número de reglas cuya violación trae aparejada la nulidad del matrimonio, porque esa sanción, estaría en una manifiesta desproporción con la gravedad de la falta. RIPERT y BOULANGER, opus cit., tomo II, número 1312, página 287. Matrimonio. Las causas de nulidad, son de estricto derecho... Por tanto, no podría considerarse excepcional-mente como causal de nulidad de un matrimonio el incumplimiento de un precepto legal, en el que no se estableciera, en forma destacada, tal consecuencia jurídica, pues si las causas de nulidad solo pueden aplicarse a los casos de excepción expresamente establecidos por el legislador, resultaría aberrante sacar una excepción de otra excepción. Amparo directo 5159/83. Armando Magaña Hernández. 17 de marzo de 1984. unanimidad de 4 votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Jaime Marroquin Zaleta. Informe del Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación correspondiente al año de 1984. Tercera Sala, página 88.

34 2 Retro, capítulo V.

35 3 Llegada de la pubertad. Al cabo de un tiempo relativamente breve, el cónyuge impúber llega a la pubertad. La ley considera que este hecho debe hacer desaparecer el vicio del matrimonio: hubo una anticipación condenable en cuanto a la edad fijada por la ley; pero una vez alcanzada esta edad, sería inútil romper una unión que es regular en todos los demás aspectos. RIPERT y BOULANGER, opus cit., tomo II número 1331, página 296.


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de su padre y de su madre, si ambos vivieren o del progenitor que sobreviva. A falta o por imposibilidad de éstos, se necesita el consentimiento de los abuelos paternos, o del que sobreviva; a falta o por imposibilidad de los abuelos paternos, el consentimiento debe ser prestado por los abuelos maternos o por el que sobreviva (artículo 149 del Código Civil); a falta de éstos, necesita del consentimiento del tutor, y a falta de este último, el Juez de lo Familiar, suplirá el consentimiento (artículo 159 del Código Civil).

Los menores de 18 años, aunque hayan llegado a la pubertad, requieren del consentimiento de sus ascendientes, del tutor o del juez porque el menor de edad tiene incapacidad legal, que le impide disponer de su persona .y de sus bienes sin el consentimiento (autorización) de la persona capaz a quien el derecho confía el cuidado del menor. No obstante, la voluntad de los contrayentes es necesaria para la celebración del matrimonio, aunque sean menores de edad.364

Quienes ejercen la patria potestad son los representantes legales de los menores y como tales, pueden celebrar en nombre y representación de aquéllos, otra clase de actos jurídicos, sin la concurrencia de la voluntad del menor y en representación de este último. Tratándose del matrimonio, los ascendientes no ejercen propiamente la representación legal. Su intervención en el acto del matrimonio es necesaria, pero concurrente con la declaración de voluntad del menor de edad. Es un caso en que la voluntad del acto se forma en manera compleja, por lo que al menor se refiere.

Aisladamente, ni la voluntad del menor ni la de quienes ejercen la patria potestad, presta validez al acto del matrimonio.

Esta acción se extingue a los treinta días subsecuentes a aquél en que las personas cuya autorización es necesaria, tuvieron conocimiento del matrimonio del menor (artículo 238 y 239, fracción I del Código Civil).

Por otra parte, el matrimonio nulo por falta de autorización de los ascendientes, puede ser convalidado si éstos después de celebrado el matrimonio, prestan el consentimiento hasta entonces omitido. La declaración de voluntad de los ascendientes en tal sentido, puede constar en escrito privado, y entonces es expresa.

El consentimiento tácito, se declara por actos que realizan los ascendientes y que en forma indirecta pero cierta, permiten concluir que se ha otorgado ese consentimiento. Tales actos son los siguientes:

a) Haciendo donación a los hijos en consideración al matrimonio.b) Recibiendo a los cónyuges a vivir en la casa de los ascendientes. c) Presentando a la prole como legítima, ante el Juez del Registro Civil, yd) Realizando cualquier otro acto que permita en forma indubitable, deducir la aceptación del matrimonio celebrado por los hijos (artículo 239 del

Código Civil).

C) Consentimiento del tutor o de la autoridad judicial. A falta de las personas que ejercen la patria potestad, el tutor debe prestar su consentimiento para la celebración del matrimonio del menor y a falta del tutor, el Juez de lo Familiar de la residencia del menor, suplirá el consentimiento (artículo 150 del Código Civil).

El artículo 240 del Código Civil concede el ejercicio de la acción de nulidad, en el caso a que nos referiremos, a cualquiera de los cónyuges o al tutor. Y establece el término de treinta días para hacer valer la nulidad, vencido el cual, si no se ejerce la acción, el matrimonio queda convalidado.

El juez o el tutor pueden ratificar el matrimonio, confirmando así el acto y dándole plena firmeza.

La ratificación debe ser expresa, si el Juez de lo Familiar debe suplir el consentimiento; pero nada impide que por lo que se refiere al tutor, la ratificación pueda ser tácita, si realiza este último los actos conducentes, semejantes a los señalados en la fracción II del artículo 239 del Código Civil, por lo que toca a los ascendientes; pero en todo caso, los actos ejecutados por el tutor deben llevar sin duda, a la conclusión de que ha consentido en el matrimonio.

D) El parentesco. Es causa de nulidad del matrimonio, el parentesco por consanguinidad y por afinidad, ambos en línea recta, sin limitación alguna (padres, abuelos, hijos, nietos, etc., suegros ascendientes de éstos, etcétera). En la línea colateral igual el parentesco es causa de nulidad, si el matrimonio se celebra entre hermanos y medios hermanos, por tratarse de un impedimento no susceptible de dispensa. Todo interesado puede ejercer la acción de invalidez en cualquier momento, porque la causa de nulidad derivada de este parentesco, es imprescriptible y el matrimonio no puede ser confirmado o ratificado en manera alguna (artículo 2225 del Código Civil).

El matrimonio celebrado entre ascendientes o descendientes por consan guinidad o por afinidad y entre hermanos y medios hermanos, puede ser delictuoso, si hay dolo criminal, y configura el delito de incesto (artículo 272 del Código Penal). Aun el Ministerio Público puede demandar la nu lidad de ese matrimonio.

36 4 Se distingue así, el consentimiento (autorización) para que el menor pueda celebrar válidamente matrimonio y el consentimiento o acuerdo de voluntades de los contrayentes, que se forma en el acto de la celebración (intención conyugal) por las declaraciones de volunta de los pretendientes.

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En la línea colateral desigual, en que la prohibición se extiende sólo a los tíos y sobrinos dentro del tercer grado, el impedimento produce la nulidad relativa, que se subsana si después de celebrado el matrimonio, se obtuviere la dispensa y se ratifica el matrimonio ante el juez del Registro Civil. La dispensa del impedimento, extingue esta causa de nulidad y el matrimonio produce todos sus efectos, a partir de la fecha en que originalmente se contrajo (artículo 241 del Código Civil).

La acción de nulidad puede ser ejercida por cualquiera de los cónyuges, por sus ascendientes y por el Ministerio Público (artículo 242 del Código; Civil).

E) Adulterio. El Código Civil concede indistintamente la acción de nulidad al cónyuge ofendido y al Ministerio Público, para el efecto de declarar inválido el matrimonio celebrado entre adúlteros.

Es presupuesto de esta causa de nulidad, la disolución del matrimonio anterior durante el cual, el cónyuge que violó el deber de fidelidad, contrae nuevas nupcias precisamente con quien coparticipó en el adulterio.374 bis

Al cónyuge anterior que fue ofendido por la infidelidad, corresponde el ejercicio de la acción de invalidez, de la misma manera que al Ministerio Público, por el carácter penalmente delictuoso del acto, que da causa a la nulidad del segundo matrimonio. Si el matrimonio anterior se disolvió por muerte del cónyuge ofendido, el ejercicio de la acción de nulidad, corresponde sólo al Ministerio Público.

La acción derivada de esta causa, dura seis meses, contados a partir de la fecha del matrimonio de los adúlteros (artículo 243 del Código Civil).

F) El atentado contra la vida de uno de los cónyuges. Es causa de nulidad del matrimonio, si el autor del atentado casa con el otro cónyuge después de que ha sido disuelto por cualquier causa, el anterior matrimonio.

La sola tentativa de homicidio da lugar a la acción de nulidad del subsecuente matrimonio, con el cónyuge que ha quedado libre, si se prueba que el atentado se cometió para casar con el cónyuge de la víctima (Supra número 239).

El artículo 244 del Código Civil debe interpretarse, en el sentido de que el precepto establece como causa de nulidad, la simple tentativa de homicidio. La acción de nulidad puede ser ejercida por los hijos del primer matrimonio y por el Ministerio Público.385

La acción de nulidad dura seis meses desde la fecha en que se celebró el nuevo matrimonio (artículo 244 del Código Civil).

G) Coacción moral. (Amenazas.) La voluntad arrancada por violen cia a uno de los contrayentes, es causa de nulidad del matrimonio. Quien bajo esta presión moral e inducido por miedo o temor, declara ante el Juez del Registro Civil, que pretende contraer matrimonio, emite una declaración de voluntad que no es apta para dar validez al acto, porque no se manifiesta libremente.

El temor ha de ser provocado sobre el ánimo de la víctima de la violencia, por medio de amenazas graves y serias, suficientes para perturbar el ánimo de una persona normal. El contrayente cuya voluntad ha sido violentada, ha de encontrarse bajo los efectos de la coacción (miedo o temor) en el momento de la celebración del matrimonio. Se dice que la amenaza es grave, si importa peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes, del cónyuge, de sus ascendientes o tutores. Esta acción de nulidad dura sesenta días (artículo 245 del Código Civil).

H) Alcoholismo, toxicomanía o estados patológicos. La acción de nulidad que deriva de hábitos viciosos de alguno de los cónyuges (embriaguez habitual, toxicomanía), la que proviene de impotencia incurable para la cópula, la sífilis, la demencia y otras enfermedades crónicas o incurables, que sean además contagiosas o hereditarias, puede ser ejercida indistintamente por cualquiera de los cónyuges, tanto por el sano como por el enfermo.

37 4 bis Nulidad de Matrimonio. Objeto de su declaración cuando uno de los cónyuges ha fallecido. (Querétaro). No es verdad que por la muerte de la esposa del segundo matri-monio realizado por el marido, sea improcedente reclamar su nulidad, debido a que tal reclamación sea “inútil y sin objeto”. De conformidad con lo previsto en los artículo 248, 255 y 256 del Código Civil Estatal, el segundo matrimonio que se declara nulo (por haberse celebrado cuando se hallaba vigente otro anterior) continúa produciendo en cuanto a los hijos de ese matrimonio, a pesar de la nulidad declarada, todos sus efectos civiles, y sólo mientras dure el matrimonio, en favor de ambos cónyuges, si ello lo hubiesen, celebrado con buena fe o a favor de sólo aquél de los consortes que, al verificarlo, se hubiesen conducido también con tal característica. Pero como consecuencia de lo expresado, contra lo que sostiene el quejoso, no es verdad que la muerte de la segunda esposa del bígamo, haga desaparecer para los legitimados que precisa el artículo 248, su interés en ejercicio de la acción de nulidad de que habla dicho dispositivo; interés que puede actualizarse por el consorte vivo, por razón de herencia, si hubiese contraído matrimonio con buena fe, según lo antes explicado, en los términos de los artículos 1507 al 1512 del Código citado: por razón de la guarda y custodia de los hijos menores, conforme al artículo 260 del propio Código, por el reparto de los bienes comunes, de acuerdo con el artículo 261; por lo que respecta a las donaciones antenupciales, según lo estatuido por el artículo 262, o en fin, por cualquiera derechos que pudieran resultar de otro hipótesis idónea o apropiada. No es exacto, pues, que carezca siempre de finalidad o de objeto la declaración de nulidad de cierto matrimonio en el que uno de los consortes que lo celebraron, hubiese fallecido. Amparo directo 7328/80. Luis Miguel Fernández Villa. 31 de julio de 1981. Mayoría de 4 votos. Ponente: José Alfonso Abitia Arzapalo. Disidente: Gloria León Orantes. Secretario: José Guillermo Iriarte y Gómez. Tercera Sala. Informe 1981. Mayo Ediciones, página 7l.

38 5 En contra SUÁREZ FRANCO, ROBERTO: “¿Es menester que el conyugicidio se haya probado antes del segundo matrimonio?, a diferencia del adulterio el legislador guarda silencio sobre el particular. Consideramos que donde hay una misma razón de hecho, debe haberla de derecho; consecuentemente la causa de nulidad sólo se configura, si existe senten-cia judicial previa al matrimonio, mediante la cual se establezca la participación que como autor o cómplice en la muerte del cónyuge ya fallecido le ha cabido al que pretende casarse con el cónyuge sobreviviente.” Derecho de Familia, Editorial Temis, Bogotá, 1971, tomo I, del Régimen de las personas, página 146.


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Esta acción de nulidad, debe proponerse dentro del término de sesenta días contados desde que se celebró el matrimonio (artículo 246 del Código Civil).

El alcoholismo, la toxicomanía y los estados patológicos de alguno de los consortes, son causa de nulidad del matrimonio, si existen en el momento de la celebración.396

La impotencia incurable para la cópula que existe antes de la celebración del matrimonio, es causa de nulidad. El código de Derecho Canónico, en el canon 1068 dispone: “la impotencia antecedente y perpetua, tanto si es impotente el varón como la mujer, lo mismo si es conocida por el otro cónyuge como si no lo es, ya sea absoluta, ya sea relativa, dirime el matrimonio por derecho natural”.

I) Subsistencia de un matrimonio anterior (bigamia). Esta causa de nulidad requiere que en el momento de celebrar el matrimonio, subsista un vínculo conyugal anterior, con persona distinta de aquella con quien se pretende contraerlo. El matrimonio anterior no debe haber sido previamente disuelto por divorcio, nulidad o muerte de otro cónyuge.

La causa de nulidad subsiste, aun cuando alguno de los cónyuges o ambos lo hayan celebrado de buena fe; es decir, a pesar de que creyeren fundadamente que el vínculo matrimonial anterior ya no subsiste.

Esta causa de nulidad constituye el delito de bigamia, castigado seve ramente por el Código Penal (artículo 279 del Código Penal).

Se requiere que el matrimonio anterior haya sido válidamente contraído. Si en el juicio de impugnación del segundo matrimonio, se plantea la nulidad del que se contrajo primeramente, esta cuestión debe ser resuelta antes.

La nulidad proveniente de esta causa es insanable y puede hacerse valer en cualquier momento, tanto por el cónyuge del primer matrimonio, como por sus hijos o herederos y por los cónyuges que contrajeron el segundo matrimonio. Puede hacerla valer el Ministerio Público, si ninguna de las personas mencionadas, deduce la acción de nulidad (artículo 248 del Código Civil).406 bis

Después de enumerar los casos en que procede el ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio, es preciso señalar que esa acción tiene las si guientes características:

1º Sólo puede ser ejercida por las personas a quienes la ley les concede expresamente. 2º No es transmisible. Sin embargo, los herederos podrán continuar la demanda de nulidad entablada por aquel a quien heredan (artículo 251 del

Código Civil).3º Excepcionalmente la ley concede la acción de nulidad a los herederos del cónyuge que ha fallecido a consecuencia de un atentado contra su

vida, si ese atentado ha sido cometido por cualquiera de las personas que contrajeron nuevo matrimonio. En el caso de bigamia, la acción de nulidad corresponde a las mismas personas antes señaladas.

4º No puede celebrarse transacción de ninguna especie ni compromiso en árbitros sobre la nulidad de matrimonio (artículo 254 del Código Civil).

Tan pronto como una sentencia de nulidad de matrimonio sea pronunciada, el Tribunal deberá enviar, de oficio, copia certificada de ella, al juez del Registro Civil que autorizó el matrimonio, quien deberá insertar al margen del acta, que se declaró judicialmente nulo, escribiendo una nota circunstanciada de la parte resolutiva de la sentencia, su fecha, el Tribunal que la pronunció y el número con que se marcó la copia. La copia certificada de la sentencia de nulidad se conservará en el archivo.

279. Falta de formalidades.- La fracción III del artículo 235 del Código Civil establece que el matrimonio es nulo si se ha celebrado, omitiendo algunas de las formalidades que establece la ley para el acto de celebración.

Excluyendo las causas de nulidad por error acerca de la persona y porque concurra un impedimento dirimente, el matrimonio es nulo si no se cumple al celebrado, con los requisitos formales que mencionan los artículos 97, 98, 100, 102 y 103 del Código Civil.

Esta causa de invalidez (la falta de formalidades) presenta la particularidad de que el acto de celebración del matrimonio que se llevó al cabo en

39 6 Si la toxicomanía, las enfermedades físicas o mentales, la impotencia incurable, se manifiestan con posterioridad a la celebración del matrimonio, no producen la nulidad de éste: son causas de divorcio (artículo 267 fracciones VI y VII del Código Civil).

40 6 bis NULIDAD DEL MATRIMONIO. LEGITIMACIÓN ACTIVA.- No es verdad que baste que la legitimación exista al tiempo de la celebración del segundo matrimonio, para hacer procedente la acción. de nulidad, y que ésta no se pierde al quedar disuelto el primer vínculo matrimonial, porque lo cierto es que la titularidad del derecho que se ejercite debe gozarse a tiempo de entablar la demanda ya que el artículo 248 del Código Civil para el Distrito Federal, es expreso al legitimar para el ejercicio de la acción “al cónyuge del primero”, dicho en otras palabras: sólo está legitimado en el proceso, quien lo está en la causa, y dejándolo de estado en ésta, termina también el derecho de la acción ipso íure, por lo que es inexacto que no haya ley que así lo disponga, ya que la extinción de la legitimación en el proceso es consecuencia directa e inevitable de la extinción del derecho subjetivo. Además, la falta de legitimación tiene como consecuencia que no establezca la relación procesal, por falta de parte actora, no obstante el allanamiento de la demanda; y por otra parte, la solicitud del Ministerio Público no puede suplir la carencia de una de las partes en el juicio, pues su pedimento no tiene carácter de demanda, Máxime que uno de los fines principales dé la declaración de nulidad del segundo matrimonio consiste en que el primero adquiera firmeza, por lo que al no subsistir éste, es obvio que ya no puede adquirir firmeza algo que no existe y en tal caso la acción es inútil y carece de objeto. S.C.N, Informe de 1986, Segunda Parte, Tercera Sala, Tesis 104, Pág... 78.

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forma irregular, puede tener validez si existe el acta matrimonial, levantada en los registros del estado civil, cuando contenga los datos necesarios para probar que se celebró el matrimonio y que las partes prestaron su consentimiento ante el juez del Registro Civil que autorizó esa celebración.417

El artículo 250 del Código Civil, nos permite concluir que el acta de matrimonio, en cuanto llena la función probatoria de su celebración (porque consta en los registros y por medio de ella se puede identificar a las personas que han contraído matrimonio) es elemento indispensable para dar validez al matrimonio; aunque dicha acta y el acto mismo de la celebración, adolezcan de vicios de forma.

El artículo 47 del Código Civil dice: “Los vicios o defectos que haya en las actas, sujetan al juez del Registro a las correcciones que señale el reglamento respectivo; pero cuando no sean substanciales no producirán la nulidad del acto, a menos que judicialmente se pruebe la falsedad de éste”.

280. La posesión de estado.-Cuando a la existencia del acta se una la posesión de estado de matrimonio, entre ambos consortes, quedan subsanados no sólo los vicios o defectos de las actas, sí que también las irregularidades no sustanciales sino formales en que el juez del Registro Civil haya incurrido en el acto de la celebración (incompetencia del funcionario que autorizó el matrimonio, falta de lectura del acta y de las constancias correspondientes, omisión de los testigos, etc.).

La posesión de estado consiste en la conducta conyugal que guardan los consortes entre sí; en que ambos se ostenten en la sociedad como esposos y en que a su vez el grupo social los haya tenido y considerado con tal categoría. Deberán reunirse los tres elementos, nomen, tractatus y fama.

Esta pública consuetudo es un dato objetivo que manifiesta y reitera bien a las claras, cuál es la voluntad de los contrayentes, expresada en el momento de la celebración del matrimonio y que por lo demás consta en el acta. Pone en claro la intención de cada uno de los esposos de estimar que ha nacido entre ambos, no una situación de hecho más o menos prolongada, sino la convicción de que existe un vínculo jurídico que los une entre sí.428

Son categóricos los términos en que se encuentra redactado el artículo 250 del Código Civil: “No se admitirá demanda de nulidad por falta de solemnidades en el acta de matrimonio celebrado ante el juez del Registro Civil, cuando a la existencia del acta se una la posesión de estado matrimonial”.

Aunque dicho precepto se refiere a la falta de “solemnidades” debemos entender que alude a las simples formalidades, porque las solemnidades, “en el acta de matrimonio”, son: a) su redacción en los registros del Estado Civil. Toda acta que se levantara fuera de esos registros, no es acta de matrimonio; b) los nombres y firmas de los contrayentes, y c) las declaraciones de voluntad de éstos y la declaración y firma del Juez del Registro Civil.

281. Providencias cautelares.- La sentencia que declara la nulidad, hace cesar los efectos del matrimonio. La sola presentación de la demanda, indica que cuando menos el cónyuge demandante, no desea que subsistan los deberes matrimoniales. Pero antes de que se pronuncie resolución definitiva, la moral y las buenas costumbres, ante la amenaza de una posible invalidez del matrimonio, exigen que durante la tramitación del juicio, se suspendan provisionalmente algunos de los efectos de ese estado que ha existido entre los cónyuges particularmente la vida en común. Y aún en interés de los cónyuges y en el de los hijos, el juez debe tomar de inmediato algunas providencias cautelares, de una manera provisional, hasta en tanto se resuelve en definitiva sobre la nulidad que se invoca.

El artículo 258 del Código Civil, autoriza al juez para tomar inmediatamente ciertas medidas provisionales, tan pronto como se presente ante él una demanda de nulidad de matrimonio. El artículo 282 del Código Civil señala concretamente cuales son esas medidas provisionales:

1º Deberá relevar a los cónyuges del deber de cohabitación, ordenando su separación, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 205 y siguientes del Código de Procedimientos Civiles;

2º Fijará la cantidad que por concepto de alimentos debe cubrir el deu dor alimentista al cónyuge y a los hijos y dictará las medidas para asegurar el pago de esta obligación (artículo 282, fracción III, del Código Civil).

3º En el mismo acto, tomará las medidas convenientes, para que los cónyuges no se puedan causar perjuicios en sus bienes o en los de la sociedad conyugal en su caso (artículo 282 del Código Civil, fracción IV).

41 7 Son sobre todo, razones de orden social las que motivaron la exigencia de una celebración (del matrimonio): los terceros tienen interés en conocer el estado de matrimonio y deben tener elementos para distinguir el matrimonio del simple concubinato, sin contar que el matrimonio es la fuente de la legitimidad de los hijos nacidos de la unión y finalmente, sin el acto solemne, los cónyuges carecerían de la prueba de su estado civil. RAYMOND GUY, opus cit., página 40.

42 8 La Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo directo 4321/58. Arcadio H. Hernández, Sucesión, Resuelto en audiencia de 21 de septiembre de 1960, negó el amparo que solicitó la quejosa contra la sentencia pronunciada en segunda instancia sobre nulidad de su matrimonio y dijo ese alto Tribunal: “Hay presunciones vehementes de la posesión de estado matrimonial en el caso, durante los treinta y dos años que tiene de celebrado el matrimonio al demandarse la nulidad; como la constancia de dieciséis de febrero de mil novecientos cincuenta expedida por el Delegado Municipal de San José de Gracia, Jalisco, en que expresa, refiriéndose a los señores Arcadio H. Hernández y Herlinda de la Torre de Hernández, “que la voz pública dice que están casados por las dos leyes”, e igualmente se encuentra que se presentaron Arcadio H. Hernández y Herlinda de la Torre, para contraer matrimonio eclesiástico el día siete de octubre de mil novecientos quince en la iglesia católica de San José de Gracia, según acta cuya copia certificó el Delegado Municipal del mismo lugar, en la que figuran como padrinos Jacinto e Ignacia Hernández y como testigos Anatolio y Silviano Hernández; estos dos últimos, que también figuran en el acta .de matrimonio civil con el mismo carácter. La posesión de estado la hizo valer también en su primer agravio la demandada Herlinda de la Torre de Hernández. Boletín de Información Judicial, año de 1960, página 659.


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4º Si la mujer está encinta, el Juez de lo Familiar dictará las providencias convenientes para evitar la suposición de parto, la sustitución de infante o que se haga pasar por viable, la criatura que no lo es (fracción V). Para el efecto, al aproximarse la época del parto, el juez designará a un médico o a una partera, que se cercioren de la realidad del alumbramiento (aplicación, por analogía de los artículos 1638, 1639 y 1640 del Código Civil).

5º Tomará las medidas prudentes en protección de la persona de los hijos (fracción VI). Para el efecto los pondrá al cuidado de la persona que de común acuerdo hubieren designado los cónyuges. El juez resolverá, conforme a su criterio, lo que considere benéfico para los menores (artículo 213 del Código de Procedimientos Civiles y 289 del Código Civil.439

282. La sentencia de nulidad.- La sentencia pronunciada en el juicio de nulidad del matrimonio, tiene efectos declarativos. Es decir, el juez, si encuentra que se ha probado la existencia de una causa de nulidad, pronuncia en forma declarativa, la invalidez.

En principio, los efectos de la sentencia de nulidad, se retrotraen a la fecha de la celebración del matrimonio. La sentencia que declare la invalidez del matrimonio, produce efecto, no sólo entre los cónyuges, sino aún en contra de los terceros (artículo 24 del Código de Procedimientos Civiles).

Veamos cuáles son los efectos de la sentencia de nulidad de matrimonio respecto de la persona de los cónyuges; en cuanto a la situación de los hijos y en lo que, atañe a los bienes de los consortes.

Por lo que se refiere a los cónyuges, la sentencia de nulidad en principio, destruye desde su origen las relaciones jurídicas a que dio lugar la celebración del matrimonio nulo. Y esto en virtud de la regla “lo que es nulo no puede producir efecto alguno”. ¿Los pretendidos cónyuges no son ni han sido marido y mujer? ¿Las consecuencias que la vida en común ha producido, serán consecuencias de hecho y no de derecho?

Pero esta regla que puede hallar estricta aplicación en el derecho patrimonial, sufre graves alteraciones si uno de los cónyuges o ambos han creído, fundadamente, contraer un matrimonio válido. Más adelante veremos al ocupamos del matrimonio putativo, cuáles son los efectos de la buena fe, sobre la declaración de la sentencia de nulidad del matrimonio, sobre los cónyuges y sobre los hijos de ambos.

Por lo que toca a los bienes, el artículo 262 del Código Civil establece las reglas aplicables a las donaciones antenupciales:a) Las hechas por un tercero, pueden ser revocadas.b) Las que realizó el cónyuge inocente en favor del cónyuge culpable, quedarán sin efecto; este deberá devolver a aquél lo que haya recibido como

donación, con todos sus productos.c) El cónyuge inocente, podrá retener las cosas que recibió del cónyuge culpable, como donación antes del matrimonio.d) Si ambos cónyuges procedieron de mala fe, las donaciones antenupciales, quedarán en favor de los hijos de ambos. Si no ha habido hijos y ambos

cónyuges han procedido de mala fe, quedarán subsistentes las donaciones antenupciales que se hicieron recíprocamente.

Por lo que se refiere a los demás bienes de los consortes, el artículo 261 del Código Civil indica la manera en que se debe proceder.Si el matrimonio se contrajo bajo el régimen de separación de bienes, cada uno conservará los que le pertenecen.a) Si hay sociedad conyugal, se procederá a su liquidación y a la división de los bienes comunes en la siguiente forma: si ha habido b)

buena fe en ambos, cada uno de los cónyuges recobrará lo que aportó a la sociedad. Los productos serán repartidos de acuerdo con las capitulaciones matrimoniales.

Si uno solo de los cónyuges ha procedido de buena fe, a él se aplicará todos los productos de la sociedad.Cuando ambos cónyuges han procedido de mala fe, los productos de la sociedad conyugal se aplicarán a los hijos. [...]

MATRIMONIO (continuación)1.7 Efectos del matrimonio en relación con los cónyuges. El deber de cohabitación. El débito carnal. El deber de

fidelidad. El deber de asistencia. Los alimentos. Otros efectos.

2. B. MONTERO DUHALT, Sara. Derecho de familia 4ª edición. México, Editorial Porrúa, 1990. Págs. 140-147.

89. CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN LAS PERSONAS DE LOS CÓNYUGES

Las mismas se encuentran reguladas en los artículos 162 a 177 inclusive del Código Civil vigente.

43 9 El artículo 213 del Código de Procedimientos Civiles, confiere facultades al Juez de lo Familiar, para decidir sobre la situación de los hijos menores, atendiendo a las circun-stancias del caso, las propuestas de los cónyuges si las hubiere. Esta facultad debe ser ejercida en protección de los menores hijos, en cuanto a su formación, educación y administración de los bienes atendiendo a lo dispuesto por el artículo 168 del Código Civil.Los hijos menores de siete años deberán quedar al cuidado de la madre, salvo peligro grave para su normal desarrollo (artículo 282. fracción VI).

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Derecho a la libre procreación.a)

El primer dato importante a señalar es, que en la legislación actual se establece la igualdad y reciprocidad de derechos y deberes entre los cónyuges. Así, ambos están obligados a contribuir cada uno por su parte a los fines del matrimonio y a socorrerse mutuamente. En vista de ello los dos decidirán de mutuo acuerdo el número y espaciamiento de sus hijos. Perfecto, si tienen relaciones armónicas y se ponen de acuerdo al respecto, ellos “tratarán” de tener tal número de hijos, y el espaciamiento entre unos y otros, pero la que decidirá será la Madre Naturaleza. Por un lado no todas las parejas tienen la capacidad fecundante a su disposición, ni en favor ni en contra. Cuántas parejas desean hijos, y éstos les son negados, aunque así lo decidan y “contribuyan cada uno por su parte a su logro”, como expresa el art. 162. Y en otras ocasiones, pese a los medios anticonceptivos usados, aun los más eficaces, surge el embarazo indeseado. Hasta el momento no existen métodos anticonceptivos cien por ciento idóneos, excepto los que provee la cirugía en uno o en otro de los cónyuges. Pero éstos no pueden considerarse propiamente medios anticonceptivos temporales, sino la decisión definitiva de no procrear para el que realiza en su organismo tales medidas. El derecho a la libre procreación que debe ser ejercido de mutuo acuerdo por los cónyuges puede dar lugar a serios conflictos entre la pareja. En defecto del recíproco acuerdo, si uno de los dos desea en contrario que haya o no procreación, ¿cuál será la conducta a seguir? ¿Puede, por ejemplo, obligar el marido a su mujer a que se embarace, a que use ciertos anticonceptivos o inclusive a que aborte si ya está encinta? ¿Podrá la mujer inseminarse en forma artificial ante la negativa de su cónyuge de procrear, o ante la esterilidad del mismo? ¿Podrá cualquiera de ellos obligar al otro a tratarse médicamente para procurar la fecundación o, en su caso, para evitarla? Cuestiones son todas estas correspondientes a la más delicada intimidad entre consortes. Si no se plantean y se resuelven con verdadero mutuo acuerdo, pue den llevar al rompimiento del matrimonio. La normatividad relativa es totalmente inoperante.

Deber de cohabitación en el domicilio conyugal.b)

El siguiente derecho-deber entre los cónyuges es el de cohabitar. Deben vivir juntos en el domicilio conyugal. Este es el que ellos, de mutuo acuerdo escojan libremente para vivir.

La reciente reforma al art. 163 (D.O. 27-X-83) consistió en determinar el domicilio conyugal con las siguientes palabras: “Se considera domicilio conyugal, el lugar establecido de común acuerdo por los cónyuges, en el cual ambos disfrutan de autoridad propia y consideraciones iguales”.

No configura domicilio conyugal, según el criterio de la Suprema Corte, el domicilio de algún familiar o amigo de los consortes, aunque los cónyuges estén viviendo en el mismo:

Por domicilio conyugal se entiende el lugar en donde conviven los cónyuges y sus hijos, disfrutando aquellos de la misma autoridad y consideraciones, por lo que no basta para tener constituido un domicilio conyugal y pretender la incorporación a él, de la esposa y de los hijos, que el marido se limite a señalar como lugar en que debe establecerse el hogar, la casa en que viven, sino que tienen que justificar que la misma es adecuada para hacer posible el cumplimiento de las obligaciones y el ejercicio de los derechos derivados del matrimonio; lo que requiere, además de ciertas condiciones materiales como espacio, servicios, etc., la demostración de que es un domicilio propio y no el de algún familiar o amigo de los consortes (Informe rendido por el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al Pleno de este Tribunal, 1980, núm. 38, Pág. 42. Amparo directo 1397/75).

Del deber de cohabitación en el domicilio conyugal solamente pueden eximir los Tribunales a uno de los cónyuges, con conocimiento de causa, cuando el otro traslade su domicilio a país extranjero, a no ser que lo haga en servicio público o social, o se establezca en lugar insalubre o indecoroso (art. 163 CC).

Como consecuencia del divorcio separación demandado en base a las fracciones VI y VII del artículo 267 del Código Civil, el juez ordena la separación de los cónyuges, persistiendo los demás deberes derivados del matrimonio (art. 277 CC).

Lo propio ocurre cuando el juez admite una demanda de divorcio en base a cualquiera de las otras causales (arts. 275 y 282 F. II del CC).

c) Derecho-deber de relación sexual.

Independientemente de la procreación, los cónyuges tienen el derecho recíproco de entablar entre ellos relaciones sexuales. La ley no lo señala con estas palabras, sino expresando que ambos están obligados a contribuir cada uno por su parte a los fines del matrimonio. Uno de los fines del matrimonio, naturalmente aceptada en forma universal, es la relación sexual lícita entre los cónyuges. La negativa permanente y sin causa de uno de los cónyuges a tener relación carnal puede constituir causa de divorcio, la tipificada como injurias, de la que se tratará en el capítulo sobre Divorcio.


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d) Ayuda mutua.

Es quizá esta consecuencia la de mayor trascendencia en el matrimonio, pues implica una serie de conductas variadas y permanentes de solidaridad entre los casados. Desde el punto de vista económico, ambos contribuirán al sostenimiento del hogar, a su alimentación y a la de sus hijos, así como a la educación de éstos en los términos que la ley establece, sin perjuicio de distribuirse la carga en la forma y proporción que acuerden para ese efecto, según sus posibilidades, A lo anterior no está obligado el que se encuentre imposibilitado para trabajar y careciere de bienes propios, en cuyo caso el otro atenderá íntegramente a estos gastos. Los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio serán siempre iguales para los cónyuges e independientes de su aportación económica al sostenimiento del hogar (art. 164).

La redacción del art. 164 arriba trascrito es reciente en nuestro derecho (Decreto del 31 de Dic. de 1974). Con anterioridad a esta reforma la ley establecía obligaciones económicas diferentes para los cónyuges, de acuerdo con los roles tradicionales asignados a hombres y mujeres. Señalaba la obligación alimentaría a cargo del marido y sólo subsidiaria para la mujer, y a ésta le exigía los servicios de dirección y cuidado de los trabajos del hogar.

Tanto la redacción del actual art. 164 como del derogado, desconocen, o más bien niegan, el valor económico que representa la dirección y cuidado de los trabajos del hogar. Quizá una de las causas históricas determinantes de la situación de la inferioridad femenina frente al varón se deba a haberle negado secularmente valor económico al trabajo tradicional de la misma: la crianza y cuidado de los hijos, y los infinitos e interminables trabajos del hogar.

La redacción actual del multicitado art. 164 debió incluir la expresión de que el cónyuge que desempeñe los trabajos del hogar y el cuidado de los hijos (casi siempre la esposa) está contribuyendo económicamente al sostenimiento del hogar con el desempeño de sus tareas, sin que desde luego, se establezca que ésa es su tarea forzosa, sino producto del acuerdo con su cónyuge. Mientras se le siga negando valoración económica a los trabajos mencionados, persistirá la situación de inferioridad de quien los lleve al cabo, por muy cotidianos, indispensables e imprescindibles que los mismos sean (que lo son, además).

La ayuda mutua entre consortes debe manifestarse no sola mente en el terreno económico, sino también, de manera preeminente, en el terreno moral y afectivo. Mas estos aspectos escapan a la legislación. No puede ordenarse ni exigirse coercitivamente que los esposos se amen, se respeten, sean leales, indulgentes, corteses, amables entre sí. Y esas son precisamente las conductas que implican en esencia el estado de casados.

En el derecho de familia vemos manifestarse constantemente esta impotencia del derecho. Los familiares (cónyuges, padres, hijos, hermanos entre si, cuando menos), debieran amarse respetarse y comprenderse. Pero estas son esferas pertenecientes a la moral, a la afectividad, a la buena crianza, a las cuales no alcanza el orden jurídico. Lo único que le cabe al derecho, ante la ausencia de esas conductas positivas entre familiares, es, en muy limitados ca sos, extinguir los lazos familiares (divorcio, revocación de la adopción solamente o imponer sanciones como la pérdida de la patria potestad, por ejemplo); pues los parientes consanguíneos lo son para toda, la vida, pese a sus conductas aberrantes o desnaturalizadas en ciertos casos.

e) Fidelidad.

El deber de fidelidad está implícito dentro de la regulación del matrimonio, pues, aunque no expresado con las palabras “los cónyuges se deben recíproca fidelidad”, el incumplimiento al mismo, el adulterio, lo recogen las leyes: el Código Civil al establecerlo como causa de divorcio (art. 267, F. I), el Código Penal tipificándolo como delito (art. 273) cuando el adulterio se comete en el domicilio conyugal o con escándalo.

Significa la fidelidad, la exclusividad sexual de los cónyuges entre si y la violación a la misma implica un ataque a la lealtad, que puede herir muy gravemente los sentimientos del cónyuge ofendido, hasta el grado de terminar con la relación conyugal por divorcio. El deber de fidelidad ha estado siempre presente en los sistemas jurídicos que consagran la monogamia, aunque no es, sino hasta el presente, en que se exige en forma recíproca para ambos cónyuges. La fidelidad ha sido siempre un deber absoluto para la mujer y su incumplimiento, sancionado con terribles penas, incluyendo la muerte por lapidación de que nos relata la historia an tigua.

El adulterio del varón, por el contrario, fue tolerado (y hasta celebrado como muestra de virilidad). Por lo que toca a nuestro derecho, no es sino hasta la entrada en vigor del Código Civil actual en que se consagra la norma igualitaria del adulterio como causa de divorcio. Todavía la ley sobre Relaciones Familiares de 1917, que fue tan avanzada para su época y que eliminó la potestad marital, discriminaba en razón de la causal de divorcio por adulterio, con la siguiente norma art. 77 (LRF):

El adulterio de la mujer es siempre causa de divorcio; el del marido lo es solamente cuando con él concurren algunas de las circunstancias siguientes: I. Que el adulterio haya sido cometido en la casa común; II. Que haya habido concubinato entre los adúlteros, dentro o fuera de la casa conyugal; III. Que haya habido escándalo o insulto público hecho por el marido a la mujer legítima; IV. Que la adúltera haya maltratado, de palabra o de obra, o que por su causa se haya maltratado de alguno de esos modos, a la mujer legítima.

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f) Igualdad jurídica entre cónyuges.

A más de los ya transcritos artículos 162 y 164 que nos hablan respectivamente de la decisión en común con respecto a la procreación y a los deberes de carácter económico dentro del hogar, el código establece la igualdad en aspectos de carácter moral y en las conductas con respecto a los hijos, así el art. 168 expresa:

El marido y la mujer tendrán en el hogar autoridad y consideraciones iguales: por lo tanto, resolverán de común acuerdo todo lo conducente al manejo del hogar, a la formación y educación de los hijos y a la administración de los bienes que a éstos pertenezcan. En caso de desacuerdo, el Juez de lo familiar resolverá lo conducente.

Esta última disposición en el sentido de que el juez resolverá, no es más que una utopía, un buen deseo del legislador de que los casados ocurran a los buenos oficios de un tercero (el juez) para que dirima los desacuerdos entre los cónyuges. Si no se ponen de acuerdo en algo tan importante cómo es la formación o educación de los hijos ¿van a estar de acuerdo en concurrir ante el juez presentándole sus dificultades? Trata de darle el legislador al juez, el importante papel de consejero matrimonial, y, si bien esto sería lo deseable, está fuera de nuestra realidad y de nuestras costumbres.

Las consejerías matrimoniales ya funcionan y cumplen un positivo papel en otros lugares (Estados Unidos, por ejemplo), mas no están a cargo estrictamente de los jueces, sino de otras instituciones, normalmente privadas. Sería muy conveniente que existieran en nuestro país, como un servicio otorgado por el Estado o por organizaciones privadas filantrópicas, pues, dado nuestro subdesarrollo, si fueran onerosas, estarían fuera del alcance de las clases medias y populares que son las que configuran el gran por ciento de nuestra población.

Otra norma igualitaria consiste en el derecho que tienen ambos cónyuges de desempeñar cualquier actividad excepto las que dañan la moral o la estructura de la familia. En este caso, cualquiera de los dos puede oponerse a que el otro desempeñe la actividad de que se trate, y el Juez de lo familiar resolverá sobre la oposición (art. 169 CC). En lo relativo a este artículo, la decisión del juez no tiene ninguna fuerza obligatoria, pues el incumplimiento de la decisión judicial respectiva, no da causa de divorcio, como sí se configura la causal en el desacato a la decisión judicial de que nos hablan los artículos 164 y 168, en el hipotético caso de que hubieren concurrido los cónyuges al arbitrio judicial (ver como causal de divorcio la F. XII del art. 267).

La verdad es que, en todas estas cuestiones que significan la comunidad de vida, si no existe el mutuo acuerdo entre marido y mujer, se darán cualquiera de estas dos circunstancias: la imposición de hecho de una voluntad sobre la otra, con la consiguiente frustración de quien resulte sojuzgado, o la desarmonía originada por dos distintas posiciones, opuestas entre sí y que conducen lentamente a la quiebra del matrimonio. Una vez más expresamos que, en la intimidad de la vida conyugal y del hogar, el derecho es inoperante, ya sea a través de sus normas o de la intervención judicial.

Con respecto al manejo de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, ambos son libres para administrar, contratar, disponer y ejercer las acciones y excepciones que les correspondan, sin intervención de su pareja. Solamente si son menores de edad, necesitarán autorización judicial para actos de dominio con respecto a sus bienes.

Existe en el código una norma que ya debió ser derogada por la limitación de ejercicio que impone a las personas en razón de su estado de casados, nos referimos al art. 174, que a la letra dice:

Los cónyuges requieren autorización judicial para contratar entre ellos, excepto cuando el contrato sea el de mandato para pleitos y cobranzas o para actos de administración.

La redacción de este artículo corresponde a las reformas que tuvieron lugar en diciembre de 1974, con motivo de la celebración en México del Año Internacional de la Mujer, en 1975, Decretado por la Organización de Naciones Unidas, en la cual se obligaban los países firmantes, México entre ellos, a eliminar de sus leyes todos los principios discriminatorios para la mujer.

Antes de la reforma, el citado artículo expresaba que: “la mujer necesitaba autorización para contratar con su marido, excepto cuando el contrato fuese el de mandato”. Esta norma contenía un supuesto sentido protector hacia la mujer en contra de su marido, para evitar que éste pudiera lesionar el patrimonio de la misma cuando estaban casados bajo el régimen de separación de bienes, pues, cuando el mismo era el de sociedad conyugal, el marido era el administrador legal. Y decimos supuesta protección, porque se permitía a la mujer realizar el contrato de mandato, simplemente así, el de mandato, no como dice actualmente el mencionado artículo “mandato para pleitos y cobranzas y actos de administración”. La otra clase de mandato que existe es para actos de dominio y, si el mismo estaba permitido, mediante ese contrato realizado entre marido y mujer, ésta le otorgaba plenas facultades a su cónyuge para disponer libremente de sus bienes. ¿Fue un error involuntario, aunque grave del legislador, dejar esta norma? o ¿fue simplemente una argucia para aparentar proteger a la mujer, dejando sin embargo la oportunidad al marido de manejar a su antojo los bienes de su esposa?

Lo cierto es que el legislador de 1974, cambió sólo la redacción del artículo de marras extendiendo la necesidad de la autorización judicial para


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contratar entre cónyuges, a ambos. Bien, la cuestión es idéntica; un contrato es una relación jurídica entre dos sujetos y, si uno necesita autorización para contratar, el otro también está limitado en razón de la misma autorización. Decir que los dos necesitan de autorización es decir exactamente lo mismo.

Lo indebido de esta norma es que limita la capacidad de ejercicio de los casados sin ninguna razón aparente, o es que todavía se quiere proteger a un cónyuge contra el otro La norma es absurda, pues los mayores de edad tienen plena capacidad de ejercicio, la cual no debe ser limitada en razón de su estado civil.

En el mismo sentido limitativo de la voluntad de los cónyuges está redactado el art. 175 que, a la letra dice:

También se requiere autorización judicial para que el cónyuge sea fiador de su consorte o se obligue solidariamente con él, en asuntos que sean de interés exclusivo de éste, salvo cuando se trate de otorgar caución para que el otro obtenga su libertad. La autorización, en los casos a que se refieren éste y los dos artículos anteriores, no se concederá cuando resulten perjudicados los intereses de la familia o de uno de los cónyuges.

Cabe preguntarse ¿cuáles son los elementos que normarán el criterio del juez cuando ambos cónyuges van a solicitar la autorización? ¿No podrán éstos exponerle cuantas razones les parezcan convenientes (verdaderas o falsas) para obtener la misma? La obtención de tal autorización no redunda más que en perjuicio de los consortes, por la actividad y el tiempo que tienen que dedicar a esa diligencia, a más de saturación de las actividades del juez y por ende, retraso en la administración de justicia que “debe ser expedita” de acuerdo con el artículo 17 constitucional.

En resumen, esas normas innecesarias, indebidas y estorbosas deben ser derogadas.

Por último, la prescripción no corre entre consortes, aunque el marido y la mujer, durante el matrimonio, puedan ejercitar los derechos y acciones que tengan uno contra el otro (art. 177 CC).

2. C. GALINDO GARFIAS, Ignacio. Derecho civil. Primer curso. Parte general.

Personas. Familia 21ª edición. México, Editorial Porrúa, 2002. Págs. 573-592

289. Efectos del matrimonio con relación a los hijos.- EI estado de matrimonio produce asimismo respecto de los hijos, importantes efectos que serán estudiados detenidamente en el capítulo relativo a la filiación. Conviene sin embargo apuntar desde ahora dichos efectos.

a) Facilitar la prueba de la filiación de los hijos nacidos de matrimonio, quienes para acreditar ésta, sólo deberán presentar la partida de su nacimiento y el acta de matrimonio de sus padres (artículo 340 del Código. Civil).

b) Crea una presunción de hijo de matrimonio, en favor de aquél, nacido después de 180 días contados desde la celebración del matrimonio y de los nacidos dentro de los 300 días siguientes a la fecha de la disolución del matrimonio o de la separación de los cónyuges por orden judicial (artículo 324 del Código Civil).

Es de tal fuerza esta presunción, que el marido no podrá desconocer a los hijos concebidos por su mujer, ni aún alegando adulterio de la madre, sino en el caso en que pruebe haber sido físicamente imposible tener acceso carnal con su mujer durante los primeros 120 días, de los 300 que han precedido al matrimonio (artículos 325 y 326 del Código Civil).

c) La esposa, el hijo o el tutor de éste, podrán sostener la paternidad del marido, aun de los hijos nacidos 300 días después de la separación provisional por causa de divorcio o nulidad del matrimonio, cuando aquél desconoce al hijo de quien fue su esposa (artículo 327 del Código Civil).

d) Sólo en los casos a que se refiere el artículo 328 del Código Civil, el marido no podrá desconocer que es padre del hijo nacido dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio

e) El matrimonio del menor produce de derecho su emancipación (artículo 641 del Código Civil).f) Si un individuo ha sido tratado por la familia del marido, como hijo de matrimonio de éste, probado el vínculo matrimonial (artículo 343 del Código

Civil) se le tendrá como hijo de matrimonio.g) Probada la filiación de hijo nacido de matrimonio, este último tiene derecho a alimentos, a llevar el apellido de sus padres y a participar en la

sucesión hereditaria de éstos (artículo 389 del Código Civil), sin necesidad de que haya habido reconocimiento de la filiación, por su pretendido padre.

h) El matrimonio subsecuente de los padres hace que se tengan como nacidos de matrimonio a los hijos habidos antes de su celebración, si éstos han sido reconocidos por ambos consortes (artículos 354 y 355 del Código Civil).

290. Otros efectos del matrimonio.- Dada la reciprocidad de las relaciones jurídicas entre los consortes que nacen del matrimonio, el marido y la mujer tendrán en el hogar autoridad y consideraciones iguales. Todo lo relativo a la educación y establecimiento de los hijos, así como a la administración de

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los bienes que a éstos pertenezcan, será arreglado de común acuerdo por ambos consortes. En caso de desacuerdo, el Juez de lo Familiar resolverá lo conducente (artículo 168 del Código Civil).

Marido y mujer tienen plena capacidad para administrar y disponer de sus bienes propios, sin que se requiera el consentimiento del otro consorte (artículo 172 del Código Civil). Necesitarán autorización judicial, si son menores de edad, para enajenar, gravar o hipotecar sus bienes y requerían de un tutor para sus negocios judiciales (artículo 173 del Código Civil).

También necesitan autorización judicial para contratar entre sí; pero no para celebrar el contrato de mandato para pleitos y cobranzas y actos de administración (art. 174 del Código Civil).4412 bis 4513

Tampoco podrá un cónyuge sin autorización judicial ser fiador del otro o contraer obligaciones solidarias con él, en asuntos que sean del interés exclusivo de uno de ellos. No necesitan en cambio autorización judicial, para otorgar fianza a fin de que su consorte obtenga la libertad (artículo 175 del Código Civil).

Los cónyuges no podrán celebrar entre sí el contrato de compra-venta, excepto en el caso de que el matrimonio haya sido celebrado bajo el régimen de separación de bienes (artículo 176 del Código Civil).

Ambos cónyuges están obligados a contribuir al sostenimiento del hogar distribuyéndose las cargas en la forma y proporción que para ese efecto ellos acuerden, y siempre que no se dañe la moral o la estructura de la familia. Podrán desempeñar un empleo, ejercer una profesión, industria o comercio que les acomode.

Tanto el marido como la mujer podrán oponerse fundadamente a que su consorte desempeñe las actividades mencionadas si éstas son inmorales o dañaren la estructura de la familia.

En caso de oposición el Juez resolverá lo que proceda (artículo 169 del Código Civil).

El matrimonio mientras dura, interrumpe la prescripción de los dere chos y acciones que pueda tener un cónyuge contra el otro (artículo 177 del Código Civil).

Finalmente, el matrimonio produce efectos sobre los bienes de los cónyuges. Nos ocuparemos en el capítulo siguiente de estudiar dichos efectos. [...]

[...] 291. Los efectos patrimoniales del matrimonio.- El matrimonio no solamente produce efectos en cuanto a las personas de los cónyuges y a los hijos de éstos, también los produce sobre el patrimonio de los cónyuges, es decir, sobre los bienes que pertenecen o que lleguen a pertenecer a los consortes.461

Aún antes de que se celebre el matrimonio, se proyectan efectos sobre aquellos bienes que a título de donación reciben los futuros consortes, en consideración al vínculo que próximamente van a contraer, sujetándose a un régimen especial, que comprende no sólo las donaciones u obsequios que se hacen entre sí los novios, sino también las que reciben de terceras personas, con motivo del matrimonio. A esta clase de liberalidades se les denomina donaciones antenupciales.

Además, durante la vida matrimonial, los cónyuges suelen hacerse mutuamente diversos regalos, liberalidades que reciben el nombre de donaciones entre consortes.

Finalmente los cónyuges, en el momento de celebrar el matrimonio, deben declarar por escrito ante el juez del Registro Civil cuál es el régimen al cual van a quedar sometidas las cosas y los derechos de que son propietarios o que en lo futuro adquieran y para ello, deberán presentar ante el juez del Registro Civil, en el momento en que se presente la solicitud de matrimonio, un pacto o convenio, en el que va a quedar establecida la manera en que habrán de disfrutar, administrar y disponer de los bienes que en ese momento pertenecen a cada uno de ellos y los que en lo futuro adquieran. Estas situaciones habrán de ser resueltas, en nuestro derecho positivo, conforme a cualquiera de estos dos sistemas; que la ley deja a la libre elección de los contrayentes:

44 12 bis SÁNCHEZ MEDAL. RAMÓN. Los Grandes Cambios en el Derecho de Familia de México, cit., Pág. 64.

45 13 Derogado por decreto de 17 de diciembre de 1993, publicado en el Diario Oficial de 6 de enero de 1994.

46 1 La familia, como toda entidad, necesita, para cumplir sus funciones, medios económicos para satisfacerlos y por lo mismo le es indispensable un patrimonio. Pero cómo ha de formarse éste, de qué fuentes ha de nutrirse, de qué modo han de combinarse y coexistir los bienes patrimoniales del matrimonio, con los particulares o privados de cada cónyuge, son otras tantas cuestiones que dan lugar a la distinta organización de los bienes de la sociedad conyugal, que es en suma, el régimen matrimonial de bienes. VALVERDE VALVERDE, CALIXTO, opus cit., tomo IV, página 260.


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a) Separación de la propiedad, uso, goce y administración de los bienes mismos y de sus frutos, régimen que se denomina de separación de bienes, o

b) La constitución de la sociedad conyugal que establece una comunidad entre los consortes, sobre los bienes que cada uno aporte a la sociedad y sobre sus frutos o productos. A este sistema se le designa bajo el nombre de sociedad conyugal.472

La situación jurídica de los bienes de los consortes, ya se trate de separación de bienes o de sociedad conyugal, se denomina régimen matrimonial y a los pactos o convenios que lo establecen, se les llama capitulaciones matrimoniales.

El estudio de los efectos del matrimonio comprende: a) Las donaciones antenupciales.b) Las donaciones entre consortes, yc) Los regímenes matrimoniales.

292. Donaciones antenupciales.- Así se designa en general a los actos de enajenación (liberalidades) que a título gratuito, hace uno de los futuros consortes al otro, en consideración al matrimonio. También son donaciones antenupciales las enajenaciones que en forma gratuita, hace un extraño en favor de uno de los futuros cónyuges o de ambos, en razón del matrimonio.483

Estas donaciones, entre los futuros consortes, o las que realizan a favor de ellos los terceros, tienen en común estos datos:

Quien hace la donación (donante) la realiza en consideración al matrimonio y quien o quienes la reciben (donatarios) ha de ser siempre uno de los futuros esposos, o ambos si el donante se propone favorecer a la vez a los dos futuros cónyuges.

En todo caso la donación antenupcial, como su nombre lo indica, ha de ser anterior al matrimonio.

Aunque la causa de las donaciones antenupciales es la misma -la celebración del matrimonio- y el beneficiario o los beneficiarios de la liberalidad, son siempre las personas que van a contraerlo, el Código Civil establece algunas distinciones respecto del tratamiento legal aplicable a las donaciones antenupciales, si el donante es una de las personas que van contraer matrimonio o si quien otorga la liberalidad es un extraño.

El Código Civil define las donaciones antenupciales así: Se llaman antenupciales, las donaciones que antes del matrimonio hace un esposo a otro cualquiera que sea el nombre que la costumbre les haya dado (artículo 219).

Son también donaciones antenupciales, las que un extraño hace a uno de los esposos o a ambos, en consideración al matrimonio (artículo 220 del Código Civil).494

293. Donaciones entre los futuros cónyuges.-La transmisión gratuita de la propiedad de uno o varios bienes en consideración al matrimonio, que hace uno de los futuros consortes al otro, tiene características especiales.

En primer lugar, el Código Civil establece una limitación, en cuanto al valor de los bienes que pueden ser objeto de esta clase de liberalidades entre los futuros cónyuges. El artículo 221 del Código Civil estatuye que el valor de estas donaciones aunque fueren varias, no podrá exceder reunidas en ningún caso, de la sexta parte de los bienes del donante y agrega que en lo que excedan será inoficiosas; es decir, que la transferencia de esos bienes donados en exceso, no producirá efecto legal alguno.505

Para saber si una donación antenupcial es inoficiosa, podrá elegirse como época para hacer el avalúo de los bienes, la fecha en que se realizó el acto de donación o la fecha del fallecimiento del donante (artículo del Código Civil). Sin embargo, sólo se tomará en cuenta la fecha del fallecimiento del donante, si no se hizo inventario de sus bienes en la fecha en que se realizó la donación (artículo 224 del Código Civil).

Las donaciones antenupciales son perfectas y por lo tanto exigibles, por la sola declaración unilateral de voluntad del donante. No requieren que la

47 2 La costumbre de celebrar contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales) es relativamente reciente. Los romanos no la tenían; su régimen matrimonial no era conven-cional, sino legal. Ellos verificaban solamente el aporte de la dote y reglamentaban las condiciones de su restitución por medio del instrumentum dotale: Casi lo mismo ocurrió en la Edad Media. Aunque en los antiguos archivos se encuentra un número bastante elevado de actos denominados “contratos de matrimonio”, en realidad se trata de “promesas de matrimonio, con estipulación de una “dote”... Sólo en el siglo XVII cuando se poseyeron costumbres escritas se reconcilió la idea de modificar el estatuto local mediante reglas convencionales...RIPERT y BOULANGER, opus cit., tomo IX, Regímenes matrimoniales, núm. 45, página 47.

48 3 Donaciones esponsalicias. Recibían este nombre o el de sponsalitia largitates, los presentes, obsequios y regalos de boda que antes de celebrarse el matrimonio suelen hacerse los futuros cónyuges. Usadas ya en los pueblos más remotos de la antigüedad, fueron reguladas por nuestro derecho y antes del Código conocidas con aquél nombre por las leyes de la Novísima Recopilación. Esta institución tiene la naturaleza de donación condicional y su perfección depende de la celebración del matrimonio... Las donaciones esponsalicias podían hacerse por la mujer al marido, sin tasa ni limitación alguna, tal vez porque la ley creyó como el legislador de las Partidas, que no hacía falta “porque son las mujeres naturalmente codiciosas y avariciosas”, pero las hechas por el marido a la mujer, no podían exceder de la octava parte de la dote por ella aportada... VALVERDE VALVERDE, CALIXTO, opus cit., tomo IV, página 352.

49 4 El artículo 2332 del Código Civil establece: Donación es un contrato por el que una persona transfiere a otra gratuitamente, una parte o la totalidad de sus bienes.

50 5 Conviene aclarar que se dicen inoficiosas las donaciones que por su cuantía excesiva causan un grave empobrecimiento del donante.

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aceptación del donatario sea expresa, ni menos que tal aceptación se haga saber al donante.

Teniendo en cuenta que la capacidad para celebrar matrimonio se adquiere a los catorce años en la mujer y a los dieciséis años en el hombre (o antes si hay causa grave que justifique la celebración del matrimonio), el menor podrá hacer donaciones antenupciales por sí mismo y no mediante la declaración de voluntad de su representante legal, como normalmente ocurre en otra clase de actos en que éste sustituye su voluntad a la del menor representado. Se requiere sin embargo, que concurra la voluntad del representante legal (ascendiente o tutor) o la autorización judicial, en defecto de aquélla, para integrar debidamente la declaración de voluntad del menor y prestar validez a la donación que éste pretende realizar (artículo 229 del Código Civil).

Las donaciones antenupciales entre futuros consortes no se revocan si sobrevienen hijos al donante (artículo 226 del Código Civil). La norma que expresa dicho precepto tiene en cuenta que en este caso especial, la disminución del patrimonio del donante en nada perjudica a los hijos de los consortes, porque la obligación alimenticia respecto de sus descendientes corresponde por igual a ambos (artículo 303 del Código Civil) y porque si sobrevienen hijos habidos fuera del matrimonio con posterioridad al acto de la donación, no puede prevalecer el interés de éstos, sobre el interés de aquellos que nacieron dentro del matrimonio.

Las donaciones en general, son revocables por ingratitud del donatario. No así las donaciones antenupciales en que la ingratitud del cónyuge favo-recido, no da lugar a la revocación de la donación, cuando el donante es el otro cónyuge (artículo 227 del Código Civil).

Sin embargo, el adulterio o el abandono injustificado del domicilio conyugal por uno de los cónyuges, da lugar a la revocación de las donaciones antenupciales con las que el otro lo favoreció (artículo 228 del Código Civil).

Puesto que estas liberalidades se hacen en consideración al matrimonio de los donantes, si el matrimonio dejare de efectuarse, la donación queda sin efecto (artículo 230 del Código Civil). [...]

[...] 295. Donaciones entre consortes.- Durante el matrimonio cualquiera de los consortes puede hacer donaciones a su cónyuge. Estos actos de liberalidad entre los cónyuges, presentan las siguientes características: a) son revocables mientras subsista el matrimonio y haya causa justificada a juicio del juez; b) no deben ser contrarias a las capitulaciones matrimoniales, y c) sólo son válidas en cuanto no perjudiquen el derecho de los ascendientes o descendientes a recibir alimentos (artículos 232 y 233 del digo Civil).

Que puedan ser revocadas mientras subsista el matrimonio, es explicable, aun dentro del régimen de separación de bienes de los cónyuges, porque el principio de la comunidad de vida entre los consortes impone la necesidad de dejar en libertad al donante de privar de efectos a la donación por motivos de naturaleza tal que justifiquen la revocación, a juicio del juez. Por otra parte, la existencia de la donación en vida del donante, deja siempre abierta la puerta para hacer frente a cualquier contingencia de carácter económico, que eventualmente pueda presentarse durante la convivencia de los cónyuges.

Que las donaciones entre consortes no contraríen las disposiciones de las capitulaciones matrimoniales, se justifica, en cuanto el régimen jurídico que los consortes han estipulado sobre sus bienes, no puede ser alterado por actos que realice unilateralmente cualquiera de ellos.

Las donaciones entre consortes serán inoficiosas, en la medida en que perjudiquen los derechos de los acreedores alimentistas, siempre que se trate de los ascendientes o descendientes del donante. Dichas donaciones por ser inoficiosas se reducirán en su cuantía, hasta el límite en que no perjudique el derecho de percibir alimentos de los ascendientes o de los hijos del cónyuge que ha realizado la donación (artículo 234 del Código Civil).

296. Las capitulaciones matrimoniales.- El convenio que celebran entre sí los cónyuges, para establecer el régimen de propiedad y disfrute de los bienes que les pertenecen o que en lo futuro les pertenezcan, así como de los frutos de éstos bienes, se denomina capitulaciones matrimoniales.516

Este convenio puede celebrarse, adoptando cualquiera de estos dos re gímenes: la constitución de una sociedad conyugal o la separación de los bienes de los consortes (artículo 178 del Código Civil).

El otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, es forzoso antes de la celebración del matrimonio, cualquiera que sea el régimen que los contrayentes pretendan adoptar.

Los códigos civiles de 1870 y 1884 establecían que el matrimonio podía celebrarse bajo el régimen de sociedad conyugal o bajo el de separación de

51 6 El Código de 1928, dejó al convenio expreso y forzoso de los futuros cónyuges, la cuestión de sus bienes presentes y futuros, de tal forma que un matrimonio en el cual no se pacten capitulaciones matrimoniales expresas, será nulo por falta de forma, ya que la redacción del convenio... “la sociedad conyugal debe pactarse expresamente en las capitulaciones matrimoniales respectivas; la aplicación supletoria de las disposiciones relativas al contrato de sociedad que permite el artículo 183 no autoriza a suponer nunca una sociedad conyugal tácita. Rechazamos por tanto, por considerado contrario al texto de la ley, el criterio de la Suprema Corte en el sentido de que puede existir una sociedad conyugal sin capitulaciones que la regulen, pues es tanto como estar aplicando como supletorios de la voluntad de los cónyuges unos criterios impuestos a las partes y que éstos nunca pactaron. PACHECO E., ALBERTO, opus cit., pág. 137.


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bienes (independientemente, en ambos casos podía tener lugar la constitución de la dote). La sociedad conyugal podía quedar establecida legalmente o por voluntad de las partes. Al celebrarse el matrimonio, a falta de convenio expreso entre las partes, tenía lugar la sociedad legal.

La Ley de Relaciones Familiares consagró el régimen de separación de bienes y el de comunidad de bienes. Cambiando el sistema establecido, si los contrayentes no celebraban pacto alguno, el régimen sería el de separación de bienes.

La misma Ley de Relaciones Familiares ordena que se liquidará la sociedad conyugal en los casos en que existiera, de acuerdo con el código de 1884 y siempre que alguno de los consortes así lo solicitare. En caso contrario la sociedad continuaría funcionando como simple comunidad regida por las disposiciones de la propia ley.

A su vez el Código Civil vigente en el Distrito Federal, ordenó que los bienes adquiridos antes de la vigencia de la Ley de Relaciones Familiares por matrimonios celebrados bajo el régimen de sociedad legal constituyen una copropiedad de los cónyuges si la sociedad no se liquidó en los términos del artículo cuarto transitorio de la mencionada Ley de Relaciones Familiares ya que la sociedad dejó de producir efectos, desde que la ley entró en vigor (artículo cuarto transitorio de la Ley de Relaciones Familiares).

En efecto, la fracción V del artículo 98 del Código Civil, exige que a la solicitud de matrimonio deberá necesariamente acompañarse del convenio que los pretendientes celebran con relación a sus bienes presentes y a los que adquieran durante el matrimonio. En él deberá expresarse con toda claridad si el régimen que se establece es el de sociedad conyugal o el de separación de bienes. No puede dejar de presentarse este convenio ni aun a pretexto de que los pretendientes carecen de bienes, pues en tal casó, versará sobre los que adquieran durante el matrimonio”

Pueden los cónyuges celebrar capitulaciones matrimoniales durante matrimonio, modificando total o parcialmente el régimen hasta entonces establecido (artículo 180 del Código Civil).

La redacción de este precepto da lugar a confusión cuando dice que las capitulaciones “pueden otorgarse” antes de la celebración del matrimonio o durante él. Las capitulaciones matrimoniales deben otorgarse antes de la celebración del matrimonio y pueden ser modificadas libremente, en cualquier tiempo durante la vida conyugal, por acuerdo de ambos consortes, ya estableciendo la separación de bienes si existía la sociedad conyugal, ya sustituyendo aquel régimen patrimonial por éste, si se había establecido la separación de bienes o en fin, introduciendo cualquier reforma o modificación parcial al pacto celebrado.

Se ha mencionado que los menores de edad, si pretenden contraer matrimonio tienen capacidad para otorgar las capitulaciones matrimoniales, concurriendo la autorización de quienes deben prestar su consentimiento para que

celebren matrimonio (padres, tutores o en su caso autoridad Judicial).

Después de contraído el matrimonio el emancipado, adquiere la libre administración de sus bienes; pero necesitará de autorización judicial para modificar las capitulaciones matrimoniales, si como efecto de dicha modificación tiene lugar la enajenación, gravamen o hipoteca de los bienes raíces del menor emancipado (artículo 643 fracción II del Código Civil).

Las capitulaciones matrimoniales deben ser otorgadas por escrito; pero necesariamente constarán en escritura pública, aquéllas en que se constituya la sociedad conyugal, cuando los pretendientes o en su caso los esposos, pacten la transferencia de bienes inmuebles que por su cuantía deban revestir aquella formalidad (artículo 185 del Código Civil).

Toda alteración durante el matrimonio, del régimen patrimonial establecido entre los consortes, que importe la transmisión de dominio de bienes cuya cuantía requiera la escritura pública, deberá constar precisamente en esta forma (artículo 186 del Código Civil).

El objeto de las capitulaciones matrimoniales es el establecimiento del régimen jurídico a que se sujetarán los bienes de los consortes.

La naturaleza de las capitulaciones matrimoniales es la de un convenio, que como requisito necesario forma parte integrante del acto del matrimonio527 en cuanto en ellas se establece el régimen de separación de bienes o la extinción, durante el matrimonio, de la sociedad conyugal. Será un contrato, cuando tengan por objeto la constitución de la sociedad conyugal, que es el caso en que se crean o transmitan derechos y obligaciones.

297. La sociedad conyugal.- El régimen denominado sociedad conyugal, establece una verdadera comunidad entre los consortes, sobre la totalidad de los bienes presentes y futuros de los consortes o sobre unos u otros o bien, sobre parte de ellos y sus frutos o solamente sobre éstos, según convengan las partes en las capitulaciones correspondientes. Puede además incluir la sociedad entre cónyuges, una coparticipación sobre los

52 7 Numerosos autores, al calificar la naturaleza de las capitulaciones matrimoniales le atribuyen la calidad de contrato accesorio... que no puede existir por sí mismo, por depender de un contrato principal: el de matrimonio, estimando que por lo tanto debe seguir la suerte de éste... No podemos concebir contratos de sociedad conyugal o de separación de bienes fuera del amplio concepto del llamado contrato de matrimonio. Dentro de la idea general de éste, tenemos que comprender su régimen patrimonial. Por lo tanto, si el matrimonio no es una regla jurídica aislada, sino toda una institución, entendiendo por tal aquellas fórmulas Jurídicas que abarcan unidades sistemáticas que conjugan principios jurídicos, luego entonces, la regulación económica de las relaciones patrimoniales de los cónyuges es una parte integrante de esa institución y no un apéndice que pueda agregársele... sino una parte del mismo. MAGALLÓN, JORGE MARIO, El matrimonio, sacramento, contrato, institución, Tipográfica, Edi tora Mexicana, S. A. México, 1965, núm. 25, páginas 280 y siguientes.

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productos del trabajo de uno de los consortes o de ambos.

En efecto, la ley establece varias posibilidades, dentro de las cuales la voluntad de las partes puede moverse libremente para ajustar la estructura de la sociedad conyugal, adaptándola a los propósitos de las partes, por lo que toca al aspecto económico que va anexo al matrimonio. Pueden proponerse, formar un acervo común con la totalidad de sus bienes, de los frutos de éstos y del producto de su trabajo, al que marido y mujer llevan cuanto tienen y lo que obtenga cada uno en lo futuro (bienes, rentas, ganancias, sueldos, salarios, emolumentos, etc.) para sufragar los gastos propios de la comunidad de vida que establecen entre sí; en este caso estaremos en presencia de una sociedad conyugal universal.

Pueden si así lo quieren marido y mujer, aportar sólo a la sociedad conyugal una parte de sus bienes, reservándose la otra para sí, ya sea incluyendo en la aportación sólo una porción de sus bienes y la totalidad de sus frutos o los bienes y una porción de los productos o solamente los frutos que produzcan los bienes. Se trata entonces de una sociedad conyugal parcial. Esta variante necesariamente coexistiría con un régimen parcial de separación de bienes, y se denomina régimen mixto.

También podrán estipular los consortes, que la sociedad conyugal sólo comprenderá los bienes que en lo futuro adquieran los consortes; en este caso, si en el momento de la estipulación uno de ellos o ambos tienen bienes propios, quedará establecido tácitamente un régimen mixto semejante al que hemos mencionado.

En todo caso, en que se forme una sociedad conyugal, ambos consortes deberán declarar si el producto del trabajo que cada uno desarrolle queda reservado a quien lo ejecute o si debe dar participación de ese producto al otro consorte y en qué proporción (artículo 189 fracción VI del Código Civil).

La sociedad conyugal, ya sea que abarque la totalidad de los bienes de los consortes o sólo una parte de ellos, podrá quedar constituida no sólo con los bienes que forman el activo del patrimonio de cada socio, sino que también podrá hacerse cargo de las deudas que en el momento de la constitución de dicha sociedad, tenga cada uno de los consortes. La aportación en ese caso, consistirá en el activo líquido del patrimonio o de la parte de patrimonio del aportante (bienes y derechos, menos deudas). Las deudas que durante el matrimonio contraigan los esposos en lo personal, quedan comprendidas en la sociedad conyugal.

Nótese que en el primer supuesto, la sociedad conyugal toma a su cargo obligaciones nacidas antes de la constitución de la llamada sociedad conyugal y en la segunda hipótesis responde por las deudas que independientemente de la sociedad, puedan contraer cualquiera de los esposos en lo personal.

Y es en nuestro concepto, contra la autorizada opinión del doctor Rojina Villegas538 que no se trata de una sociedad conyugal sino de una verdadera comunidad de naturaleza específica por virtud de la cual los acreedores particulares de los socios, por deudas contraídas por ellos y no en interés de la sociedad, cuentan con el patrimonio de ésta como garantía de sus créditos, en la proporción que a cada uno corresponde.548 bis

Estas notas características de la sociedad conyugal se desprenden de las disposiciones contenidas en el artículo 189 del Código Civil, fracciones III, IV, V y VI.

Dicho precepto establece además, que al quedar constituida la sociedad conyugal, los consortes deberán incluir en las capitulaciones matrimoniales un inventario detallado de su activo y su pasivo personal y la parte del activo y del pasivo que integrarán a la sociedad (artículo 189 fracciones I, II y III del Código Civil).

La sociedad conyugal no tiene personalidad jurídica distinta de la de sus socios, sino que es simplemente un patrimonio común, constituido por los bienes que han señalado los cónyuges para que formen parte de él y en el cual, el dominio de los bienes que lo constituyen, reside en ambos cónyuges mientras subsiste la sociedad (artículo 194 del Código Civil).559

53 8 Dado el régimen de sociedad conyugal que se contiene en los artículos 183 a 206 por virtud del consentimiento para aportar determinados bienes, se crea una verdadera persona jurídica distinta de las personalidades de cada uno de los consortes y con un patrimonio propio... El artículo 194, es el único precepto que viene a constituir una nota discordante, dentro de todo el sistema regulado por el código, para la sociedad conyugal... tal artículo no puede ser entendido en el sentido de que los bienes comunes constituyen una copropiedad entre los cónyuges, pues aun cuando dice que el dominio reside en ambos mientras subsista la sociedad, no puede tal locución impropia derogar todo el régimen que de manera expresa se desprende de los artículos 183, 188 y 189 del Código Civil, en cuyos preceptos no solamente se habla de una sociedad, sino que se le caracteriza como persona jurídica distinta de las personas físicas de los cónyuges y con patrimonio propio. Compendio de Derecho Civil, México, 1962, tomo I, página 331.

54 8 bis La sociedad conyugal es pues, una comunidad peculiar con fines propios, que trata de realizar en la práctica la finalidad de ayuda mutua propia del matrimonio, mediante una participación más o menos amplia de ambos cónyuges en sus respectivos patrimonios, conce diendo a cada uno de ellos, mediante el acuerdo contenido es las capitulaciones una intervención en la administración o disposición de los bienes patrimoniales del otro; cada uno de los cónyuges conserva su patrimonio y el otro tendrá en él, la intervención y facultades que le otorguen las capitulaciones. PACHECO E., ALBERTO, opus cit., Pág. 140.

55 9 Para Castán, no obstante que el Código Español, manda que se apliquen como supletorias, las reglas del contrato de sociedad (artículo 1395) a la sociedad de gananciales, no considera a ésta como de tipo especial por estimar que el término es impreciso. Aunque la imprecisión es menor en nuestro Código, que como vemos contiene preceptos típicos de la sociedad civil, es lo cierto que no puede hablarse de la sociedad conyugal como persona moral distinta de la de los cónyuges. Más que una sociedad, la conyugal es una propiedad de mano común (artículo 194). MUÑOZ, LUIS, Comentarios al Código Civil, para el Distrito y Territorios Federales de 30 de agosto de 1928, México, 1946, página 71.


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La disposición contenida en este precepto legal confirma que no se trata de una verdadera sociedad con personalidad jurídica distinta de los socios, sino de una comunidad de bienes en la que el disfrute, el goce de los productos de estos bienes y la participación en su caso, en los productos del trabajo o industria de cada uno de los cónyuges en común, corresponde a ambos cónyuges.

El artículo 190 del Código Civil establece la prohibición del pacto leonino, por el que algunos de los consortes perciba todas las utilidades o sólo reporte las pérdidas y sea responsable de las deudas comunes en cuanto estas últimas excedan de la aportación realizada por éste.

No pueden renunciarse anticipadamente las ganancias que resulten de la sociedad. Sólo en el momento de la liquidación de la sociedad, pueden renunciar a las ganancias que les correspondan (artículo 193 del Código Civil).

Deberá establecerse expresamente en las capitulaciones matrimoniales quién debe ser el administrador de la sociedad con las facultades que le corresponda, bien sea para ejecutar sólo actos de administración o para incluir dentro de ellas también, las de riguroso dominio, a fin de que pueda el administrador enajenar o gravar los bienes comunes (artículo 189 fracción VII del Código Civil).

Puede establecerse que la participación en las ganancias de uno de los cónyuges se limite a una cantidad fija; en este caso, dicha suma deberá ser pagada haya o no haya utilidades en la sociedad (artículo 191 del Código Civil).

Se deberá incluir en las capitulaciones matrimoniales necesariamente, las bases establecidas para liquidar la sociedad (artículo 189 fracción IX del Código Civil).

La sentencia que declara la ausencia de alguno de los consortes, suspende la sociedad conyugal (artículo 195 del Código Civil).

El abandono injustificado por más de 6 meses del domicilio conyugal por uno de los consortes, suspende desde el día del abandono, los efectos de la sociedad, pero sólo en cuanto esos efectos favorecen al cónyuge que abandonó el hogar; los demás efectos quedarán subsistentes en contra del cónyuge que dejó injustificadamente el hogar común.

Sólo mediante convenio expreso de ambos cónyuges, la sociedad conyugal producirá efectos favorables al cónyuge que abandonó el hogar (artículo 196 del Código Civil).

La sociedad conyugal puede concluir:a) Por divorcio o nulidad del matrimonio y por muerte de uno de los consortes, que son las causas de disolución del vínculo conyugal.b) Por voluntad de los cónyuges.c) Por sentencia que declare la presunción de muerte del cónyuge ausente (artículo 197 del Código Civil).d) En los supuestos a que se refiere el artículo 188 del Código Civil).En los casos de nulidad de matrimonio, la sociedad subsiste con todos sus efectos, hasta que se pronuncie sentencia ejecutoria, sin que la sentencia

tenga respecto de la sociedad, efecto retroactivo; pero ello únicamente cuando los dos cónyuges han procedido de buena fe (artículo 198 del Código Civil), al celebrar el matrimonio.

Si sólo uno de los consortes ha procedido de buena fe, los efectos la sentencia no se retrotraerá a la fecha de la constitución de la sociedad conyugal, si la continuación de ella es favorable al cónyuge inocente (artículo 199 del Código Civil).

Los efectos de la sentencia que declare la nulidad del matrimonio, se retrotraen a la fecha de constitución de la sociedad conyugal (no necesariamente a la fecha de la celebración del matrimonio) si ambos cónyuges han procedido de mala fe (artículo 200 del Código Civil). Quedan a salvo los derechos de terceros contra el fondo social.

La mala fe en la celebración del matrimonio, produce el efecto de que la parte de las utilidades que le corresponden al que obró de mala fe, se aplicará a los hijos y si no los hubiere, al cónyuge inocente (artículo 201 del Código Civil).

Sólo en el caso de que no hubiere hijos y ambos consortes hubieren procedido de mala fe, las utilidades se repartirán entre sí, en proporción de lo que cada consorte llevó al matrimonio (artículo 202 del Código Civil).

Al disolverse la sociedad conyugal por muerte de uno de los cónyuges, continuará el que sobreviva en la posesión y administración del fondo social, con intervención del representante de la sucesión, mientras no se lleve al cabo la partición.

Antes de disolver la sociedad, se practicará inventario de los bienes comunes en el momento de la disolución, pero no se incluirán en el activo el lecho, los vestidos ordinarios y los objetos de uso personal de los consortes (artículo 203 del Código Civil).

El liquidador deberá pagar los créditos pasivos en contra del fondo social y distribuir el remanente entre los consortes, en la forma convenida, de

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acuerdo con las bases establecidas en las capitulaciones matrimoniales.

Los socios reportarán las pérdidas si las hubiere en proporción a sus aportaciones. Si sólo uno de los consortes llevó capital a la sociedad, la pérdida total será por cuenta de éste (artículo 204 del Código Civil).

298. Régimen de separación de bienes.- Si en las capitulaciones matrimoniales se ha pactado que cada uno de los consortes conserve la pro piedad y administración de los bienes que les pertenecen, quedará constituido el régimen de separación de bienes.

Los consortes conservan el dominio pleno de sus propios bienes y el goce y disfrute de los mismos; de los cuales queda excluido su consorte, quien tampoco participa en los frutos o rendimientos que ellos produzcan (artículos 121 y 213 del Código Civil).

En los artículos 207 y 208, se admiten las siguientes posibilidades:a) Régimen de separación de bienes pactado en capitulaciones anteriores al matrimonio, comprendiendo tanto los bienes adquiridos con anterioridad

al mismo, cuanto los que se adquieran después;b) Régimen parcial de separación de bienes, cuando se refiere sólo a los adquiridos con anterioridad al matrimonio, estipulándose sociedad conyugal

para los que se adquieran durante la vida matrimonial;c) Régimen parcial de separación de bienes, cuando las capitulaciones se pacten durante el matrimonio, de tal manera que existe sociedad conyugal

hasta la fecha de las mismas y posteriormente, separación de bienes; o bien cabe la situación contraria: es decir, que primero haya existido la separación de bienes hasta la fecha de las capitulaciones y después sobrevenga el régimen de sociedad conyugal;

d) Régimen mixto en cuanto a que se pacte separación para ciertos bienes, por ejemplo inmuebles y se estipule sociedad conyugal en cuanto a muebles (artículo 208).5610

Los menores de edad tienen capacidad para establecer el régimen de separación de bienes, si al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales o en la ulterior modificación de las mismas, intervienen prestando su voluntad, las personas cuyo consentimiento previo es necesario para la celebración del matrimonio (artículos 181 y 209 del Código Civil).

No es necesario que la separación de bienes entre los consortes, conste en escritura pública. Pero cuando el régimen de separación de bienes, se establece durante el matrimonio, es porque la sociedad conyugal que ya existía debe liquidarse. Si en ese caso hay transmisión de inmueble que exija escritura pública, la separación de bienes se sujetará a esa formalidad (artículo 210 del Código Civil).

Si las capitulaciones se celebran al contraer matrimonio, deberá incluirse en ellas un inventario de los bienes que pertenezcan a cada futuro consorte, así como de las deudas que en esos momentos hayan contraído (artículo 211 del Código Civil).

De la misma manera que la sociedad conyugal, la separación de bienes puede ser total o absoluta o simplemente parcial, es decir puede comprender la totalidad de los bienes de los consortes o sólo una parte de ellos, ya sea de los que sean dueños o de los que en lo futuro llegaren a adquirir (artículos 207 y 208 del Código Civil).

En el segundo caso coexistirá el régimen de separación de bienes y régimen de sociedad conyugal.

El régimen de separación de bienes puede terminar:

a) Por convenio entre los consortes, ob) Por disolución del matrimonio.

En ningún caso quedan los cónyuges eximidos de la obligación de prestarse asistencia y ayuda recíproca, siempre en forma gratuita. Antes de la reforma al artículo 216, de 1983, cuando alguno de los cónyuges por causa de ausencia o impedimento del otro, no originado por enfermedad, se encargaba temporalmente de la administración de sus bienes,

tenía derecho a una retribución por tales servicios, según la importancia y el resultado que produjeren.

299. La presunción murciana.- Los acreedores de cada uno de los cónyuges cuentan en garantía del pago de sus deudas con la integridad patrimonio que pertenece a su deudor (artículo 2964 del Código Civil). Ahora bien, cuando uno o varios acreedores pretenden hacer efectivo su crédito en los bienes de su deudor casado, deben precisar cuáles son los que verdaderamente le pertenecen en propiedad, atendiendo al régimen conyugal establecido en las capitulaciones matrimoniales.

En el derecho romano, se estableció una presunción, en el sentido de que los bienes que se encontraban en la morada común de los esposos, pertenecían al marido y por lo tanto los acreedores podían hacerse pagar sus créditos con el producto de la venta de dichos bienes, mientras la mujer no probare que los muebles y las cosas que se encuentren en el hogar, no son propiedad del marido, sino que fueron adquiridos por ella de su propio

56 10 ROJINA VILLEGAS, Derecho Civil, cit., tomo II, Vol. I, página 466.


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peculio.5711

La presunción murciana fue establecida por el Jurisconsulto Quinto Mucio, según reza la ley 51 título I, libro XXIV del Digesto... La ley presume (presun ción juris tantum) que los bienes que aparezcan a nombre de la mujer del fallido, en la fecha de la declaración de la quiebra, pertenecen a éste si dichos bienes se encuentran en las siguientes condiciones: Los muebles adquiridos durante el matrimonio sea cual fuere el régimen bajo el cual se haya celebrado; los muebles de su marido y las alhajas y muebles preciosos “sean del marido o de la mujer”.5812

“La presunción murciana en el derecho moderno, arranca del texto del código de comercio francés, comúnmente conocido con el nombre de código de Napoleón, en el cual el artículo 546 en su redacción primitiva, establece la norma que ha influido en la legislación italiana, en la belga, en la alemana, en la mexicana y en algunas otras que producen análogos conceptos... El precepto del artículo 163, se caracte riza en primer lugar, por ampliar el ámbito subjetivo de la llamada presunción murciana al marido, en caso de quiebra de la mujer... Es el estado de casado, el primer supuesto de aplicación del artículo 163 lo que quiere decir que no será apli cable a las personas que vivan en concubinato o a los que simplemente hayan contraído matrimonio canónico.”

En el caso de quiebra, dicha presunción murciana permite a los acreedores, hacer ingresar en la masa de bienes del quebrado, los bienes que su cónyuge hubiere adquirido durante el matrimonio, en los cinco años anteriores a la fecha de la quiebra, que se presume son propiedad del marido quebrado o concursado (artículo 163 de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos).

Esta presunción, colocaba a la mujer en situación de ofrecer una prueba muy difícil para ella, pues como la mayor parte de los bienes conyugales podían haber sido adquiridos en nombre de la mujer, pero con dinero del marido, la presunción murciana es muy difícil de destruir, mientras la mujer no pruebe que habían sido adquiridos dichos bienes con dinero propio y no con dinero del marido.

CONCUBINATO

1. —Diversidad de tratamientos jurídicos respecto al concubinato. — La actitud que debe asumir el derecho en relación con el concubinato, constituye, a no dudarlo, el problema moral más importante del derecho de familia. Podemos decir que es más que un problema político jurídico o de regulación técnica, es fundamentalmente una cuestión de orden moral. El derecho puede asumir diferentes actitudes en relación con el concubinato, las principales serían las siguientes:

a) Ignorar en lo absoluto las relaciones que nacen del concubinato, de tal manera que éste permanezca al margen de la ley, tanto para no estatuir consecuencias jurídicas por virtud del mismo, cuanto para no sancionar ni en forma civil ni penalmente dicha unión, si no existe adulterio.

b) Regular exclusivamente las consecuencias del concubinato, pero sólo en relación con los hijos, sin preocuparse de consagrar derechos y obligaciones entre los concubinos.

c) Prohibir el concubinato y sancionarlo bien sea desde el punto de vista civil o penal, permitiendo incluso la separación por la fuerza de los concubinos.

d) Reconocer el concubinato y regularlo jurídicamente, para crear una unión de grado inferior a la matrimonial, concediendo derechos y obligaciones a las partes, principalmente la facultad otorgada a la concubina para exigir alimentos o heredar en la sucesión legítima.

e) Equiparar al concubinato que reúna ciertas condiciones, con el matrimonio, para crear por virtud de la ley o de una decisión judicial, en cada caso, un tipo de unión que consagre entre los concubinos los mismos derechos y obligaciones que se conceden a los cónyuges.

En las diferentes soluciones que encontramos en la historia del derecho, para adoptar alguna de las actitudes antes indicadas, existe siempre el criterio moral que determina de manera casi exclusiva, la regulación del derecho positivo.

En la doctrina encontramos también representadas las diversas actitudes antes mencionadas, esgrimiéndose argumentos de carácter ético para fundarlas.

2. —El concubinato como estado ajurídico. —La primera posición que ha asumido el derecho en relación con el concubinato, ignorándolo de manera absoluta, implica una valorización moral, por cuanto que ni se le considera un hecho ilícito para sancionarlo, ni tampoco un hecho lícito para que produzca relaciones jurídicas entre las partes. En tal actitud se estima que el concubinato es un hecho ajurídico, como podría serlo la amistad o los convencionalismos sociales (reglas de educación, de cortesía, de urbanidad, de moda, etc.).

3. —El concubinato como estado jurídico en relación con los hijos. — La segunda forma asumida por el derecho para reconocer sólo consecuencias jurídicas al concubinato, respecto a los hijos, parte también de un criterio moral, pues considera que si entre los concubinos no debe tomar partido alguno la regulación jurídica, sí es necesario que lo haga para proteger a los hijos, determinado sobre todo su condición en relación con el padre. Tal es la posición adoptada por nuestro Código Civil vigente, además de reconocer ciertos derechos a la concubina para heredar o recibir alimentos en la

57 11 RODRÍGUEZ y RODRÍGUEZ, JOAQUÍN, Ley de quiebras y suspensión de pagos, concordancias, anotaciones, Exposición de motivos, Editorial Porrúa, S. A. Segunda edición, México, 1952, página 180.

58 12 PALLARES, EDUARDO, Tratado de las quiebras, México, 1937, números 101 y 102, páginas 133 a 136.

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sucesión testamentaria. El artículo 383, declara:

“Se presumen hijos del concubinario y de la concubina: I. —Los nacidos dentro del concubinato; y II. —Los nacidos dentro de los trescientos días siguientes en que cesó la vida común entre el concubinario y la concubina.” G.O.DF. 25 de mayo de 2000.

4. —Prohibición del concubinato. —La tercera postura rara vez ha sido asumida por el derecho. En la legislación romana, en la época de la república, el concubinato se consideró como un simple hecho que pudo ser stuprum o adulterio, según que mediasen las circunstancias constitutivas de esos delitos. En el derecho canónico primero se siguió la tendencia romana, pero después se consideró que el concubinato implicaba un delito de naturaleza aún más grave que la fornicatio, pues constituía un estado continuo de fornicación. Posteriormente se llegó excomulgar a los concubinos y se autorizó el uso de la fuerza pública para romper uniones. Esmein, Le mariage en droit canonique, París, 1929-1935, t. II, Pág. 42.

5. —El concubinato como unión de grado inferior al matrimonio. — La cuarta actitud asumida por el derecho en relación con el concubinato ha consistido en regularlo jurídicamente para reconocer una unión de grado inferior. Ya en el derecho romano encontramos en un principio esa tendencia. En la actualidad podemos considerar que nuestro Código Civil vigente tiende a dar efectos al concubinato entre las partes y no sólo para beneficiar a los hijos. Independientemente de las disposiciones que facilitan la investigación de la paternidad y la prueba de la filiación, se ha reconocido en el artículo 1635: “La concubina y el concubinario tienen derecho a heredarse recíprocamente, aplicándose las disposiciones relativas a la sucesión del cónyuge, siempre que reúnan los requisitos a que se refiere el Capítulo XI del Título Quinto del Libro Primero de este Código (ver artículo 291 bis). También para el caso de sucesión testamentaria se permite a la concubina, cumpliendo las condiciones antes citadas, exigir una pensión de alimentos dentro de las limitaciones mismas del caudal hereditario.

Eduardo Le Riverend Brusone, en su monografía denominada Matrimonio Anómalo (por equiparación), estudia determinadas condiciones que debe llenar el concubinato para que sea tomado en cuenta por el derecho, las cuales podemos resumir en los siguientes términos:

a). —Un elemento de hecho consistente en la posesión de estado de los concubinos para tener el nomen, el tractatus y la fama de casados. Es decir, vivir como marido y mujer imitando la unión matrimonial. Se discute en la doctrina si debe haber una vida en común con el deber de cohabitación.

b). —Una condición de temporalidad que puede ser entendida implicando continuidad, regularidad o duración en las relaciones sexuales; o bien, frecuencia, permanencia o hábito en las mismas. Respecto a este elemento, ya hemos indicado que el artículo 1635 de nuestro Código Civil reduce el elemento temporal a una duración de dos anos, en tanto que el Código Civil de Chile exige diez años (ver art. 291 bis).

c).—Una condición de publicidad. La ley francesa de 1912 requiere para la investigación de la paternidad que se trate de un concubinato notorio, por lo tanto, la clandestinidad en el mismo impide que se le tome en cuenta para ese efecto jurídico.

d)—Una condición de fidelidad.e). —Una condición de singularidad. Esta condición consiste en la existencia de una sola concubina.f). —Un elemento de capacidad. Este elemento consiste en exigir a los concubinos la misma capacidad que se requiere para contraer matrimonio,

principalmente el de que sean célibes o sea, que no exista el impedimento de un vínculo anterior.g). —Elemento moral. Este último requisito es el que tiene desde luego mayor valor para que el derecho pueda tomar en cuenta al concubinato.

[...]

[...] 7. —Conclusión. —Parece inmoral y escandaloso sostener que el concubinato con determinadas condiciones, surta efectos jurídicos sesemejantes al matrimonio, como pretende el Código Civil de Morelos, al darle derecho a la concubina para heredar y para exigir alimentos, o bien

la solución radical del Código de Tamaulipas, o la solución más sensata de la Constitución Cubana. Pero si meditamos que exigiendo el legislador un conjunto de requisitos, tales como el estado de hecho que debe caracterizar a todo estado civil, el nombre y el trato que se den los concubinos en familia y en sociedad para reputarse marido y mujer; una estabilidad, una permanencia, una cierta publicidad, para que no sea un hecho clandestino, oculto, manteniendo esa relación marital en la sombra; una condición de fidelidad de la concubina, esencial, para poder presumir que los hijos de ella son hijos del concubinario; un requisito de la singularidad para que sólo exista una concubina, y el fundamento de capacidad, para que no medien los impedimentos que originan la nulidad del matrimonio o bien que impiden la celebración del mismo; y, finalmente, una condición de moralidad, que toda ley en este ensayo de equiparación debe exigir; si tomamos en cuenta todos estos requisitos, no nos parece que se desconozca, ni la santidad del matrimonio para quienes tienen la idea del matrimonio como sacramento, ni tampoco el rango mismo que en el derecho civil debe tener la unión matrimonial sobre las uniones no matrimoniales. Y en cambio, logramos una solución que nos parece justa, para poder garantizar a la mujer que ha formado una familia, que ha sido fiel, que le ha dado hijos al concubinario, que tiene el requisito de capacidad para unirse en matrimonio, la misma condición jurídica de la esposa en cuanto a los derechos que puede exigir frente al marido y con relación a los hijos.

Nótese que sólo hay una diferencia formal entonces entre concubinato y matrimonio: el matrimonio simplemente difiere de esta unión, en que la voluntad se ha manifestado ante el Oficial del Registro Civil y se ha firmado un acta, es decir, es una cuestión simplemente de formalidad. En la unión de hecho, la voluntad se ha manifestado día a día, con esta ventaja sobre el matrimonio: que siendo al principio unión que en cualquier momento puede destruirse, disolverse, ha logrado permanencia, ha logrado estabilidad, es decir, hay sinceridad, hay espontaneidad en la unión. Y si esa unión tiene socialmente la importancia ‘de ser base de una familia, si ha habido hijos, si la concubina se mantiene en una conducta igual a la de la esposa, no vemos la razón por la cual no venga la ley en auxilio de ella, a reconocer determinados derechos. Por ejemplo, el derecho a alimentos, para que no pueda ser abandonada en cualquier momento y cuando quiera el concubinario. Existe ya una familia formada y el legislador no puede permanecer


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indiferente ante este hecho.

El criterio anterior ha sido confirmado en las últimas reformas al Código Civil (Diario Oficial del 27 de diciembre de 1983) y así se establece en el artículo 1635, lo siguiente: “La concubina y el concubinario tienen derecho a heredarse recíprocamente, aplicándose las disposiciones relativas a la sucesión del cónyuge, siempre que reúnan los requisitos a que se refiere el Capítulo XI del Título Quinto del Libro Primero de este Código. (G.O.DF., 25 de mayo e 2000).

Si al morir el autor de la herencia le sobreviven varias concubinas o concubinarios en las condiciones mencionadas al principio de este artículo, ninguno de ellos heredará”.

301. Concepto.- El divorcio es la ruptura de un matrimonio válido, en vida de los esposos, decretada por autoridad competente y fundada en alguna de las causas expresamente establecidas por la Ley.591

La voz latina divortium, evoca la idea de separación de algo que ha estado unido. Desde el punto de vista jurídico, el divorcio significa la disolución del vínculo matrimonial y sólo tiene lugar mediante la declaración de la autoridad judicial y en ciertos casos de la autoridad administrativa, dentro de un procedimiento señalado por la ley, en que se compruebe debidamente la imposibilidad de que subsista la vida matrimonial. En cualquier caso, la resolución que decreta la ruptura del vínculo matrimonial, debe ser pronunciada cuando no hay duda de que ha cesado la posibilidad de que continúen unidos en matrimonio los consortes, ya sea porque ha queda lo probada en el juicio la existencia de hechos en tal manera graves que considerados en la ley como causa de divorcio, han provocado la ruptura, de ese consenso necesario para mantener el vínculo (divorcio contencioso o necesario) o porque marido y mujer están de acuerdo en hacer cesar su vida matrimonial (divorcio por mutuo consentimiento).

El matrimonio, fuente primordial de la familia y garantía de su subsistencia, por su propia naturaleza debe ser permanente. No puede aceptarse en manera alguna, por la función misma de la institución matrimonial, que al celebrar el matrimonio la voluntad de los contrayentes sea otra, distinta a la de mantener la subsistencia del vínculo conyugal, durante toda su vida, mediante el firme propósito de superar las contingencias que por azares de la vida, amenacen el mantenimiento de ese vínculo. El contenido de esa voluntad en el momento de la celebración del matrimonio, constituye una verdadera promesa de llevar al cabo hasta el final de la vida, ese propósito. En el Derecho Canónico, a la ceremonia del matrimonio se le denomina promesa de presentis, esa promesa solemne debe mantenerse permanentemente, en cada momento de la vida matrimonial.

El estado de matrimonio, la vida común entre los consortes, descansa en la voluntad de cada uno de ellos, en mantener y alentar la comunidad de vida (consortium omnis vitae); por ello es que con un gran acierto la Ley I del Fuero Juzgo, define al divorcio con las siguientes palabras:

“Divortium en latín, tanto quiere decir en romance como departimento y esto es cosa que de parte la mujer del marido y el marido de la mujer por embargo que hay entre ellos, cuando es probado en juicio derechamente. Tomó este nombre de la separación de las voluntades del hombre y la mujer a diferencia de las que tenían cuando se unieron. Fuero Juzgo, Ley l.”

302. Noticia histórica.-EI divortium es una institución jurídica que propiamente surgió al mismo tiempo en que el Derecho intervino para organizar jurídicamente al matrimonio, constituyéndolo sobre la base de un nexo obligatorio entre el varón y la mujer que deciden hacer vida en común. Apareció en una forma primitiva, como un derecho concedido al varón, de repudiar a la mujer en ciertos casos, por causa de adulterio de la esposa y también con no menor frecuencia, se aceptaba el ejercicio del derecho de repudiar, fundada en la esterilidad de la mujer.

En el Antiguo Testamento, se puede leer en el Deuteronomio (XXIV-I) un pasaje del que se desprende que el marido que por torpezas de la mujer (sospecha de adulterio, impudicia, costumbres licenciosas de ésta) haya dejado de amarla, podrá entregar a su consorte un libelo de repudio para despachada a su casa.

Parece que más tarde este derecho de repudiación también le fue reconocido consuetudinariamente a la mujer respecto del marido, Salomé, la hija de Antípatro, según noticia de Flavio Josefo, dio libelo a Custobaro su marido, deshaciéndose así, por esta vía expeditiva, de quien como consorte le resultaba incómodo para compartir la vida doméstica.

Este derecho de repudio, aparece en el Derecho romano antiguo, en el que la disolución del vínculo conyugal, podía tener lugar por la sola voluntad del marido o de la mujer, sin intervención del Magistrado o del Sacerdote, a veces sin expresión de causa alguna (repudium sine nulla causa) y aunque en algunos casos, el consorte que hacía uso de esta vía podía incurrir en penas graves, la repudiación subsistía plenamente.

En el Derecho romano el matrimonio, se fundaba en la affectio conjugalis; la disolución de la confarreatio tenía lugar por medio de la difarreatio, que como es sabido era la declaración de voluntad de separarse marido y mujer, por medio de la cual cesaba de producir efectos entre los consortes la voluntad declarada en la ceremonia nupcial, de tomarse recíprocamente como marido y mujer. Si el matrimonio había sido celebrado bajo la forma de

59 1 Divortium deriva de divertere, irse cada uno por su lado, Esta ruptura sólo puede existir por autoridad de la justicia y por las causas determinadas por la ley. PLANIOL, MAR-CEL v RIPERT, GEORGES. Opus cit., tomo II. página 13. RIPERT, GEORGES Y BOULANGER, JEAN. Tra tado de Derecho Civil, Según el tratado de Planiol. Versión castellana, Editorial La Ley, Buenos Argentina1963, tomo III, de las Personas (1ª parte núm. 1398, Pág. 336). El divorcio es la disolución del matrimonio, viviendo los esposos, a consecuencia de una resolución judicial dictada a demanda de uno de ellos o de uno y otro, por las causas establecidas por la ley.

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coemptio, la disolución del vínculo procedía, por medio de la remancipatio de la mujer.

La institución del divorcio, a la que originalmente en Roma sólo por modo excepcional recurrían los consortes, terminó bajo el imperio, en la época de las costumbres licenciosas, por ofrecer ocasión propicia para minar la naturaleza misma del matrimonio. “¿Qué mujer –dice Séneca- se sonroja actualmente de divorciarse, desde que ciertas damas ilustres no cuentan su edad por el número de los cónsules, sino por el número de sus maridos? Se divorcian para volverse a casar, se casan para divorciarse. “602

Durante los primeros siglos del cristianismo y con apoyo en textos del Nuevo Testamento (San Mateo, San Lucas y San Marcos) el divorcio fue condenado, en términos generales. Según San Marcos, a la pregunta de unos fariseos sobre si es lícito al marido repudiar a su mujer, Jesús dijo: “¿Qué os mandó Moisés?”, y ellos contestaron “Moisés permitió repudiarla, precediendo escritura legal del repudio”. Replicó Jesús “En vista de la dureza de vuestro corazón, os dejo mandado eso”. Pero más adelante aclara “Cualquiera que desechare a su mujer y tomare otra, comete adulterio contra ella y si la mujer se aparta de su marido y se casa con otro, es adúltera”.613 En el mismo sentido en San Lucas.624

San Mateo: “Así pues os declaro que cualquiera que despidiere a su mujer sino en caso de adulterio y aun en este caso si casara con otro, este tal, comete adulterio; y quien casare con la divorciada también lo comete.”635

San Pablo (Corintios, VII, 10 XII) condena el divorcio, aun cuando parece que es lícito al cónyuge creyente, separarse de su consorte no cristiano.

En el derecho germánico antiguo, el divorcio podía tener lugar por medio de un convenio entre el marido y los parientes de la mujer. Más tarde el vínculo podía disolverse, celebrando entre los dos esposos ese convenio y en un período posterior, el derecho germánico conoció el divorcio por simple declaración unilateral del marido, quien podía legítimamente abandonar a su mujer en dos casos: por adulterio o por esterilidad.

A partir del siglo X la Iglesia tomó para sí, plena jurisdicción sobre el matrimonio y fundándose en los textos evangélicos de San Marcos y San Lucas pronunció la indisolubilidad del matrimonio.

En la legislación española antigua encontramos, en el Fuero Juzgo, la Ley 11 que permite el divorcio por adulterio de la mujer, mediante autorización del obispo y en la Ley III autoriza al cristiano o cristiana, para separarse de la mujer o del marido, con quien estaba casado antes, por otra ley no cristiana.

Recordemos que en nuestro país, en el Derecho Azteca se aceptaba el divorcio en los casos de adulterio o esterilidad de la mujer (supra núm. 41).

San Agustín y los Concilios, proclamaron la indisolubilidad absoluta del vínculo conyugal, pero esta declaración, afecta sólo al matrimonio consumado (matrimonium ratum et consummatum). La consumación del matrimonio tiene lugar en derecho canónico, por la realización de la cópula carnal.

El matrimonio no consumado según el derecho canónico, puede ser disuelto en dos casos: por profesión solemne en una orden religiosa reconocida por la Iglesia y por dispensa pontificia.

El derecho canónico, acepta sin embargo en ciertos casos, la supresión de la comunidad conyugal (separación de cuerpos). La separación puede ser perpetua o temporal. La primera solo tiene lugar en caso de adulterio. La separación de cuerpos, siempre ha de ser decretada por la autoridad eclesiástica competente y nunca por simple voluntad de los cónyuges.

La Reforma protestante (siglo XVI) admitía el divorcio, fundándose originalmente en el texto de San Mateo: sólo en el caso de adulterio. Después el protestantismo agregó el abandono y la simple declaración unilateral de voluntad. Originalmente, no se requería la intervención de autoridad alguna que pronunciara el divorcio. Más tarde, se reconoció la necesidad de hacer intervenir a la autoridad eclesiástica.

La revolución francesa, que sustentaba el principio de que el matrimonio es un contrato y no un sacramento, debía llevar necesariamente al divorcio. El principio de la autonomía de la voluntad, como base fundamento de los actos jurídicos y las ideas del individualismo, llevaron a la promulgación de la ley sobre divorcio de 20 de septiembre de 1792 en la que se reconoció la posibilidad de disolver el vínculo matrimonial, por numerosas causas entre las cuales se aceptaba la incompatibilidad de caracteres.

El Código de Napoleón de 1804 redujo las causas de divorcio a sólo tres: el adulterio, la sevicia y las injurias graves. Sólo acepta el divorcio por actos culposos de uno de los cónyuges y lo rechaza en aquellos casos en que alguno de ellos padece enfermedad mental, en los cuales no puede imputarse culpa alguna a los consortes.

60 2 Tratados filosóficos de beneficis, III, XVI, 2.

61 3 San Marcos, X, 2-12.

62 4 San Lucas, XVI, 18.

63 5 San Maleo, XIX, 9.


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Los principios sustentados por el Código Civil Francés de 1804 en materia de divorcio, influyeron en las legislaciones modernas de algunos países.

Admiten el divorcio por culpa grave de uno de los esposos, Francia, Inglaterra y los Países Bajos.Suiza, Portugal y Turquía permiten la disolución del vínculo, aunque no medie culpa de los consortes.La Unión Soviética acepta la disolución del vínculo por el solo deseo de uno de los cónyuges.

Ley de 8 de julio de 1944 tuvo amplia discusión en las directivas de la asamblea plenaria del Tribunal Supremo de la URSS. Promulgada en 1947, con estas palabras: “Cuando se encuentra en presencia de un caso de divorcio, el tribunal deberá partir del principio base, que es la consolidación de la familia soviética y, por tanto del matrimonio; los tribunales deberán pues, poner el mayor cuidado en establecer las razones, por las que se plantea una demanda de divorcio. Importa mucho comprender que una discordia pasajera en el seno de la familia y los conflictos entre consortes, suscitados por causas accidentales y transitorias o bien por un deseo sin fundamento serio por parte de uno u otro cónyuge y que pueden poner fin al matrimonio, no podrán ser consideradas como razones suficientes para la disolución del mismo.646

España, Irlanda, Australia657 no lo aceptan, para los cónyuges católicos. Colombia, Argentina, Carolina del Sur, Quebec en Canadá, no aceptan la disolución del vínculo por medio del divorcio.

Por lo que atañe a México, los códigos civiles de 1870 y 1884 no aceptan el divorcio vincular y sólo permiten la separación de cuerpos, que es una dispensa de la obligación de cohabitación en ciertos casos de enfermedad de alguno de los cónyuges.

La Ley de Relaciones Familiares de abril de 1917, recogiendo las disposiciones de la Ley de Divorcio de 1914, lo acoge, lo reglamenta minucio-samente e instituye el divorcio por mutuo consentimiento.

El Código Civil de 1928 para el Distrito y Territorios Federales, acepta en términos generales las causas que conforme a la Ley de Relaciones Familiares permiten la disolución del vínculo matrimonial por medio del divorcio; reconoce la posibilidad de disolverlo por mutuo consentimiento de los cónyuges e introduce un procedimiento especial administrativo de divorcio por mutuo consentimiento, sin intervención de la autoridad judicial, autorizado por el juez del Registro Civil, cuando los cónyuges sean mayores de edad, no tengan hijos y hayan liquidado de común acuerdo la sociedad conyugal, si bajo este régimen se casaron.

303. El problema socio jurídico.- El matrimonio constituye la base de la familia en una sociedad organizada. En consecuencia, la cohesión y estabilidad del grupo social, exige que el matrimonio se sustente sobre bases firmes y que la unión de los cónyuges subsista durante la vida de los consortes. Esta exigencia social se impone, en interés del cuidado y educación de los hijos.

El divorcio, disolviendo el matrimonio destruye al mismo tiempo al grupo familiar y con ello, priva a los hijos del medio natural y adecuado para su mejor desarrollo físico, moral e intelectual.

Prescindiendo de consideraciones ético religiosas, el divorcio se encuentra en pugna con los intereses superiores de la colectividad social y por lo tanto, no se le puede aceptar, por lo menos en principio como una institución deseable; antes bien, se justifican las medidas que en diversos países se han adoptado para evitar los divorcios o para hacer difícil la disolución del vínculo matrimonial. Al respecto no debe existir discusión sobre el particular.

Por lo tanto el problema socio jurídico del divorcio no se plantea, en esos términos. Se presenta a discusión, considerando la cuestión desde el punto de vista más humano, en el sentido de cuáles deben ser los motivos que en la ley se consideren como causas justificadas de divorcio; porque la resolución judicial que declare la disolución del vínculo, debe ser pronunciada en el caso en que de hecho, el estado matrimonial ya ha desaparecido entre los consortes.

La cuestión se desplaza a la comprobación fehaciente, concienzuda, de que efectivamente ya no subsiste entre los consortes que pretenden divorciarse, la situación socio familiar de un verdadero matrimonio. No puede pensarse que en este caso, la sociedad tenga interés en mantener el vínculo jurídico. RIPERT y BOULANGER se expresan así del divorcio, desde el punto de vista social:

“Se destruye pues el matrimonio, para satisfacer el interés individual de los esposos. El valor social de la institución se mide por los peligros de esa destrucción. Si el divorcio es un remedio excepcional para situaciones trágicas, es un mal bastante leve. Lo lamentable es que la práctica del divorcio se ha difundido mucho y en todas las clases de la población... Se termina por considerar el divorcio como la solución normal de un matrimonio a prueba. El matrimonio pierde así su fuerza y se quebranta la institución de la familia. 668

64 6 ALONSO, HONORINO y BELERMINO, La Separación Matrimonial, Madrid, 1958, Pág. 23.

65 7 En Italia, se ha establecido el divorcio vincular por una ley número 898 del 19 de diciembre de 1970 que ha entrado en vigor en aquel país.

66 8 RIPERT, Georges y BOULANGER, JEAN, opus cit., tomo II, volúmen I, número 1410 página 342.

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En cuanto al interés primordial de los hijos, no puede negarse que las constantes disensiones y reyertas entre los padres, lejos de ofrecer un clima favorable, para la adecuada formación de la prole, crean un ambiente negativo en la mente de la niñez y de la juventud para su debido desarrollo.

BRONISLAW MALINOWSKY679 sostiene que: “En la actualidad la institución del matrimonio presenta síntomas de desajuste como otras instituciones, porque estamos viviendo una época de rápidos y profundos cambios en la estructura de nuestra civilización.”

No puede desconocerse en manera alguna que los jóvenes, hombres y mujeres de las actuales generaciones son las primeras victimas de ese desajuste, que se observa en la familia moderna y que el creciente número de divorciados, ha sido uno de los factores importantes que han contribuido a formar este actual estado de cosas respecto de la juventud moderna.

Pero debemos tratar de conocer mejor con un criterio objetivo, las raíces del problema. La institución del divorcio, por sí misma no es la causa de ese malestar o inconformidad de la juventud con el establishment. El número creciente de divorcios es índice alarmante de ese desajuste en la familia a que alude MALINOWSKY. La proliferación de los divorcios, es un síntoma del mal que trata de atacarse. En este sentido el divorcio, que se emplea hoy en día como un medio fácil para eludir las responsabilidades de los consortes, frente a la prole y frente a la sociedad, ha recibido las críticas que deben ser enderezadas hacia otras causas mas profundas.

La crisis del matrimonio moderno y en consecuencia de la familia, pone en claro que los elementos constitutivos del grupo familiar, no se agotan en la satisfacción sexual, ni es la necesidad de crianza de la prole.

ANTONIO CICU observa: “Antes que le Estado y más que el Estado, la familia se presenta como agregado de formación natural y necesaria... Así como la unión sexual se ha elevado a la unión de las alarmas en el matrimonio, de la necesidad de la conservación de la especie, ha brotado la primera y más noble e inagotable fuente de afectos, de virtudes y de solidaridad humana... es por lo tanto en el hecho psíquico en donde ha de buscarse el fundamento del vínculo jurídico personal, que es la característica del derecho familiar.6810

Este elemento psíquico fundamental, el verdadero amor conyugal, que requiere un sentido de responsabilidad y vocación de sacrificio entre los esposos, tiende hoy en día a debilitarse y revierte, en muchos matrimonios modernos en la sola satisfacción de la relación sexual, de la comodidad de vida y de conveniencia personal.

“Concluye que el matrimonio presenta uno de los problemas más difíciles para la vida personal del ser humano; el más romántico y hermoso de los sueños debe ajustarse con la realidad de una tarea común que si es promisoria de la más alta felicidad demanda en cambio, de cada uno de los cónyuges gran dosis de generosidad y sublimes sacrificios.

El matrimonio no es una convivencia por siempre feliz entre los consortes. Siendo la base de la familia, es el fundamento de la sociedad actual, como lo fue de todas las sociedades humanas anteriores y mantener este fundamento es tarea de todos. Cada uno debe contribuir con su esfuerzo individual y los reformadores y legisladores deben permanecer en constante observación de esta institución. Porque como todas las cosas vivientes, el matrimonio se encuentra en constante desarrollo y cambio. Sabias y moderadas reformas -reformas sin embargo que deben llegar hasta modificar esta institución- son necesarias para prevenir posibles desastrosos movimientos revolucionarios.6911

Cuando entre los consortes desaparece la convicción de que el matrimonio es el medio natural de integración del individuo y la sociedad, las causas de la disolución de la familia no se encuentran en la institución del divorcio, ni en el desajuste de los elementos del grupo familiar, sino que el germen destructivo, se encuentra en factores de otra índole, de carácter social, político y económico, que han trastrocado los valores éticos en la formación del individuo.

304. Especies de divorcio.- El divorcio propiamente dicho, al disolver el vínculo matrimonial, produce el efecto de que la reciprocidad de todos los deberes que impone el matrimonio a los cónyuges, deja de existir y cada uno de ellos recobra su capacidad para contraer nuevo matrimonio. A esta clase de divorcio se le denomina divorcio vincular.

En los casos en que uno de los cónyuges sufra alguna enfermedad crónica o incurable, que sea además contagiosa o hereditaria, cuando después de celebrado el matrimonio, padezca impotencia o bien cuando sufra enajenación mental incurable (artículo 267 fracciones VII y VIII del Código Civil) el cónyuge sano, si no desea hacer valer estas causas para disolver el vínculo matrimonial, puede solicitar del juez competente la autorización para vivir separado de su consorte enfermo (suspensión del deber de cohabitación) y el juez podrá decretar esa suspensión, quedando subsistentes las demás obligaciones que derivan de la relación conyugal: el deber de fidelidad y de ayuda mutua. En la hipótesis mencionada, los efectos de la sentencia que se pronuncie, son restringidos, se limitan al otorga miento de una simple dispensa del cumplimiento del deber de cohabitación, que no a un verdadero divorcio. Sin embargo, a esta situación entre consortes se le denomina divorcio no vincular. La denominación ciertamente no pa rece adecuada. En Derecho Canónico se usa una locución más clara, sepa ración de cuerpos.

67 9 MALINOWSKY, BRONISLAW, Marriage: past and present, in the famili and the sexual revolution. Indiana University, Press, Bloomington, páginas 309 y siguientes.

68 10 CICU, ANTONIO, opus cit., páginas 109, 110 y siguientes.

69 11 MALINOWSKY, BRONISLAW, opus cit., página 315.


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Desde otro punto de vista, atendiendo a la existencia o no existencia de culpa así como en su caso, al grado de gravedad de esa culpa, en que haya incurrido el cónyuge que ha dado motivo a la disolución del vínculo matrimonial, PLANIOL7012 distingue entre divorcio remedio para los casos en que el divorcio se funde en la enfermedad padecida por uno de los esposos (fracciones VI y VII del artículo 267) y el divorcio sanción (las causas mencionadas en las demás fracciones del artículo 267 y el artículo 268).7112 bis

En estos casos el juez, en la misma sentencia de divorcio decretará la pérdida, la suspensión o la limitación del ejercicio de la patria potestad sobre los hijos habidos durante el matrimonio (artículo 283 del Código Civil). Si en el juicio correspondiente se prueba que alguno de los cónyuges ha dado causa al divorcio, el inocente tendrá derecho a alimentos; el cónyuge culpable responderá de los daños y perjuicios que cause al cónyuge inocente por haber dado causa al divorcio (artículo 288).

El cónyuge culpable no podrá volver a casarse antes de que se cumplan dos años desde que se decretó el divorcio (artículo 289 del Código Civil).

Tomando en cuenta que el divorcio puede ser solicitado por el acuerdo de ambos cónyuges o bien que sea uno de ellos quien demande la disolución del vínculo matrimonial en un juicio ordinario civil planteado en contra de su consorte, al divorcio se le denomina en primer caso, divorcio por mutuo consentimiento o voluntario y en el segundo caso, divorcio contencioso, llamado también necesario.

Se les distingue claramente, porque en tanto en la solicitud de divorcio por mutuo consentimiento no se plantea disputa alguna sobre las causas que dan origen a la ruptura del vínculo matrimonial, y ambos cónyuges manifiestan que han convenido en divorciarse, en el divorcio contencioso por lo contrario, el cónyuge que pretende no haber dado causa al divorcio, plantea ante la autoridad judicial, una cuestión litigiosa, fundando su petición en hechos que impiden la subsistencia de las relaciones conyugales y que además de encontrarse previstas como causa de divorcio en el Código Civil, deben ser debidamente probadas en el juicio, para obtener del Juez de lo Familiar una sentencia que decrete el divorcio solicitado.

Debe evitarse un error de apreciación al respecto: podría pensarse que tratándose del divorcio por mutuo consentimiento, el motivo determinante de la disolución del vínculo conyugal, es la sola voluntad de los consortes; sin embargo, si bien se examina, en el caso del divorcio por mutuo consentimiento, la voluntad de los cónyuges que pretenden divorciarse por esta vía, se ha determinado sin duda, por hechos que al haberse realizado han destruido verdaderamente la voluntad de vida en común, el mutuo, íntimo afecto, que constituye la esencia del matrimonio (consortium omnis vitae) de la misma manera que esos hechos al producirse po drían dar lugar a una demanda de divorcio contencioso. Sólo ocurre que en el divorcio por mutuo consentimiento, los cónyuges que pretenden divorciarse no tienen que probar la existencia y las particularidades de los hechos que han dado causa al divorcio. En el procedimiento de divorcio por mutuo consentimiento, la autoridad sólo debe cerciorarse de la firme voluntad de divorciarse de los cónyuges.

305. La separación de cuerpos.- Es “el estado de dos esposos, que han sido dispensados por la justicia competente, de la obligación de vivir juntos”.7213 La separación de cuerpos no rompe el vínculo conyugal, sólo dispensa a los consortes del deber de cohabitación. [...]

[...] El divorcio no vincular que por medio de la separación de cuerpos, ha sido adoptado en nuestro Código Civil del Distrito Federal, no ha llenado en la práctica el propósito que movió al legislador al establecerlo; porque aparte de que legislativamente fue adoptado sólo en los casos a que se refiere las fracciones VI y VII del artículo 267 del Código Civil, condena a los cónyuges separados a una continencia carnal que deben mantener por vida. [...]

[...] º308. Divorcio de mutuo consentimiento.- Esta clase de divorcio, que se funda en el mutuo disenso de los consortes, no se acepta en las legislaciones de todos los países que han acogido el divorcio vincular.

Se ha discutido sobre la conveniencia o inconveniencia de reconocer su validez, como un medio de disolver el vínculo conyugal, junto al divorcio que se funda en causas taxativamente establecidas en la ley debidamente probadas ante el juez que decreta el divorcio.

La Ley de Relaciones Familiares estableció por primera vez en México, la disolución del matrimonio, mediante resolución judicial, a instancia de ambos cónyuges que declaran su voluntad concordé de querer divorciarse.

El Código Civil vigente en el Distrito Federal, adopta el mismo sistema y además habilita dos vías de divorcio por voluntad de los consortes. Una de ellas, por medio de un procedimiento simplificado al extremo, que se lleva al cabo ante el juez del Registro Civil y que se conoce como divorcio administrativo y otro procedimiento, que los cónyuges deben tramitar ante la autoridad judicial, en la vía de jurisdicción voluntaria.

El divorcio por mutuo consentimiento, sea judicial o administrativo, no puede iniciarse sino después de un año de la celebración del matrimonio (artículo 274).

70 12 Tratado elemental, cit., tomo 11, página 20.

71 12 bis Excepto la causal contenida en la fracción XVIII del artículo 267, en la cual no se discute la culpa de los cónyuges.

72 13 RIPERT, GEORGES y BOULANGER, JEAN, opus cit., tomo II, volumen I, página 431.

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A) El divorcio por mutuo consentimiento, en la vía administrativa, se seguirá ante el juez del Registro Civil del domicilio de los cónyuges ante el cual deberán comprobar, con las copias certificadas de sus actas de nacimiento, que son mayores de edad, manifestarán que no tienen hijos y presentarán el convenio para liquidar la sociedad conyugal, si se casaron bajo ese régimen. Deberán ocurrir personalmente ante el juez del Registro Civil que conozca de la solicitud de divorcio.

El juez del Registro Civil después de identificar a los consortes, hará constar la solicitud de divorcio en un acta que levantará al efecto y citará a los cónyuges para que se presenten a ratificar esa solicitud a los quince días.

Si ambos cónyuges ratifican la solicitud presentada, el juez del Re gistro Civil los declarará divorciados, levantará el acta correspondiente, hará la anotación marginal en la del matrimonio anterior y comunicará al juez del Registro Civil que levantó el acta de matrimonio, la resolución de divorcio, para el fin citado (artículo 272 del Código Civil).

La reconciliación de los cónyuges pone fin al procedimiento de divorcio por mutuo consentimiento. Los cónyuges no podrán solicitar el divorcio por mutuo consentimiento, sino después de que transcurra un año desde su reconciliación (artículo 276 del Código Civil).

B) El divorcio por mutuo consentimiento, en la vía judicial se sujeta a la tramitación que establecen los artículos 674 y siguientes del Código de Procedimientos Civiles.

Presentada la solicitud el Juez de lo Familiar citará a los cónyuges y al representante del Ministerio Público, a una junta que se efectuará después de los ocho y antes de los quince días siguientes, en la que exhortará a los interesados a procurar su reconciliación.

Si no hay avenimiento entre ellos, aprobará personalmente el convenio que ambos deberán presentar con su solicitud de divorcio sobre la situación de los hijos menores o incapacitados y de la mujer, fijando el importe de los alimentos que un cónyuge deba dar al otro, mientras dure el procedimiento, y dictando las medidas necesarias para asegurar éstos.

Si los cónyuges insistieren en divorciarse, deberán solicitar la celebración de una segunda junta, que se efectuará ante el juez, después de los ocho y antes de los quince días de la solicitud. Si a pesar de la nueva exhortación que haga el tribunal a los cónyuges y oyendo al representante del Ministerio Público, el juez estimare que en el convenio quedan bien garantizados los derechos de los hijos menores o incapacitados, dictará sentencia declarando disuelto el vínculo matrimonial y aprobará el convenio presentado, con las modificaciones que juzgue conveniente.

Por lo que se refiere al convenio que deben presentar los cónyuges con su solicitud de divorcio, debe decirse que el Código Civil menciona expresamente en el artículo 273 las cláusulas que forzosamente deben quedar incluidas en el mismo; por lo tanto, la solicitud de divorcio no debe ser admitida sin la presentación de este convenio, en el que se incluyan precisamente las estipulaciones que la ley exige.

Además debe observarse que en el convenio que sirve de base al divorcio, aun cuando exista acuerdo de las partes, se requiere para su validez, la aprobación del Juez de lo Familiar que conoce del divorcio y que sin ella, no puede decretar la disolución del vínculo matrimonial, mientras no hayan quedado debidamente garantizados los derechos de los hijos y su situación y guarda así como los alimentos que debe prestar un cónyuge al otro durante el procedimiento y después de decretado el divorcio y la manera de subvenir a las necesidades de los hijos, así como los puntos relativos a la administración de los bienes de la sociedad conyugal, durante el juicio y las bases para la liquidación de dicha sociedad, después de ejecutoriado el divorcio.

El artículo 678 del Código de Procedimientos Civiles exige la comparecencia personal de los consortes a las juntas de aveniencia a que nos hemos referido en párrafos anteriores.

Mientras se decreta el divorcio, el juez autorizará la separación provisional de los cónyuges y dictará las medidas necesarias para asegurar la subsistencia de los hijos a quienes hay obligación de dar alimentos (artículo 275).

Ejecutoriada la sentencia que decrete el divorcio, se enviará copia de la misma al Juez del Registro Civil que levantó el acta de matrimonio, para los efectos del levantamiento del acta de divorcio y la anotación correspondiente al margen del acta de matrimonio que ha quedado disuelto (artículo 291 del Código Civil y 682 del Código de Procedimientos Civiles).

El divorcio por mutuo consentimiento, en la vía judicial o en la vía administrativa, no se funda en la violación de los deberes conyugales, y por lo tanto no se plantea entre los cónyuges conflicto alguno. De allí que el legislador haya optado por simplificar en lo posible los procedimientos de esta clase de divorcio.

En los casos en que el divorcio por mutuo consentimiento puede ser decretado por el Juez del Registro Civil, la intervención de dicho funcionario se limita a la comprobación de que se han llenado los requisitos que la ley establece, para que proceda esa vía de divorcio, se cerciorará de la identidad de los cónyuges y de que efectivamente es voluntad de ambos, divorciarse.


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En el divorcio voluntario que se tramita en la vía judicial, la intervención del juez y del Ministerio Público, cuando hay hijos, aparte aquella función de comprobar la identidad de los consortes y la firmeza de su voluntad de divorciarse, cumple la función importante de garantizar el interés de los hijos de los que pretenden divorciarse y cerciorarse de que en la disolución de la sociedad conyugal, la distribución de los bienes que la constituyen no reporta ventajas o provechos injustificados para ninguno de los divorciados.7316

La sentencia que decrete el divorcio judicial, es apelable en el efecto devolutivo. La que lo niegue es apelable en ambos efectos (artículo 681 del Código de Procedimientos Civiles). La apelación puede ser interpuesta por cualquiera de los cónyuges que pretenda divorciarse y por el Ministerio Público.

Es obvio que los cónyuges en el divorcio por mutuo consentimiento, no pueden apelar de la sentencia que decreta la disolución del vínculo matrimonial. Pero podrán interponer el recurso de apelación contra la sentencia que niegue el divorcio y contra los puntos resolutivos de la sentencia de divorcio que modifique una o varias de las cláusulas del convenio presentado por ellos, tanto sobre la situación y guarda de los hijos como respecto de la liquidación de la sociedad conyugal o sobre alimentos.

El Ministerio Público podrá apelar de la resolución judicial que decreta o niegue el divorcio y que resuelva sobre los puntos relativos a la situación y guarda de los hijos, así como respecto de la liquidación y disolución de la sociedad conyugal.

También debe hacerse notar, que una vez que ha sido aprobado judicialmente el convenio, no puede ser rescindido por incumplimiento de sus cláusulas y sólo tiene lugar la ejecución forzada de las obligaciones que en él han contraído los consortes, puesto que la fuerza obligatoria del convenio deriva de la aprobación otorgada por el juez en la sentencia de divorcio.

309. El divorcio contencioso. Presupuestos de la acción.- Además que el divorcio en cualquier caso, requiere la existencia de un matrimonio válido, la acción de divorcio, debe hacerse valer ante juez competente, por persona capaz y legitimada procesalmente para accionar. Es necesario que la causal invocada, se encuentre comprendida en cualquiera de las causas taxativamente señaladas en los artículos 267 y 268 del Código Civil.

La autoridad competente para conocer del divorcio necesario, es el Juez de lo Familiar del domicilio conyugal o en caso de abandono de hogar, el del domicilio del cónyuge abandonado.

310. Las medidas provisionales.- El juez al admitir la demanda de divorcio, debe ordenar que se adopten ciertas medidas cautelares de naturaleza provisional, mientras se tramita el divorcio, que atañen a la persona de los cónyuges, y de los hijos, y en cuanto a los bienes de los consortes respecto de las obligaciones de naturaleza patrimonial entre los esposos y en relación con los hijos (artículo 282 del Código Civil).

Por lo que se refiere a la persona de los cónyuges:A) Ordenara de inmediato que los consortes vivan separadamente. B) Si no hay acuerdo de los cónyuges sobre cual de ellos quedará al cuidado de los hijos, quien demande el divorcio propondrá a la persona en cuyo

poder quedarán provisionalmente éstos y el juez previa audiencia de las partes, resolverá lo que juzgue conveniente, aun cuando en la práctica judicial suele omitirse esta audiencia, con notoria violación del artículo 14 de la Constitución Federal.741 Los hijos menores de siete años deberán quedar al cuidado de la madre, salvo que ello implique peligro grave para su normal desarrollo.

C) Señalará la cuantía de los alimentos y el aseguramiento de los mismos, en favor de los hijos y del cónyuge que tiene derecho a percibirlos del otro.

D) Debe dictar en su caso, las medidas cautelares que la ley establece respecto de la mujer que quede encinta.EDUARDO PALLARES751 bis en lo que se refiere a estas medidas dice lo siguiente:“Precauciones que deben tomarse cuando la mujer queda encinta. Las prescriben los artículos 1638 a 1648, que son aplicables en el juicio de

divorcio:”“a) La mujer que crea encontrarse encinta, deberá avisarle al juez dentro del término de cuarenta días para que lo haga saber al marido ( artículo

1639);“La ley no precisa a partir de qué día comienza a correr el mencionado término. Es de suponerse que desde el día en que a la mujer se le suspendan

sus reglas;

73 16 ... no ha habido inobservancia del Derecho y sí sólo voluntad coincidente de disolver un matrimonio válido. En este caso concreto no hay en realidad conflicto entre partes... nos hallamos ante un negocio de jurisdicción voluntaria y por lo tanto, ante una hipótesis en que no mediaría tampoco proceso sino sólo empleo de formas procesales, no para resolver un litigio (porque si lo hubo -desavenencias matrimoniales originadoras del acuerdo de divorciarse no es determinante del pseudo-proceso ulterior) sino para confirmar y homologar el concierto de las partes. Las formas procesales, o mejor dicho la intervención judicial, se exigen en tales casos como una especial garantía de autenticidad y publicidad, por hallarse en juego algo más que el interés privado e individual de los cónyuges, a saber: el público y social en cuanto a las consecuencias de la disolución del matrimonio. ALCALÁ ZAMORA, [email protected] ICETO, Proceso, Autocomposición y Autodefensa, Imprenta Universitaria, México, 1947, pá gina 180.

74 1 Menores, modificación de la situación en cuanto a la guarda y custodia de los. De conformidad con el artículo 268del Código Civil para el Estado de Chihuahua, tratándose de menores, el juez en interés justificado de los mismos, puede modificar su situación, pero en todo caso, a la parte interesada le corresponde acreditar la necesidad de tal medida. Amparo Directo 3536/80. Rosa María Reynal García de Pastrana. 20 de marzo de 1981. 5 votos. Ponente: Gloria León Orantes. Secretario: Raúl Ponce Farías. Tercera Sala. Informe de 1981. Mayo Ediciones, Pág. 63.

75 1 bis En divorcio en México, Editorial Porrúa. S. A. México, 1968, página 113.

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“b) El marido puede pedir al juez que dicte las providencias necesarias para evitar la suposición de parto, la sustitución de infante o que se haga pasar por viable al hijo que nazca. Tratándose de divorcio, no tiene importancia que él hijo nazca viable si muere después, porque en el caso no hay la obligación del marido de alimentarlo. Se entiende que nace viable cuando, desprendido totalmente del seno materno, vive 24 horas o es presentado vivo en el Registro Civil (artículo 337);

“c) El juez cuidará de, que no se ataquen el pudor ni la libertad de la mujer con las medidas que dicten para garantizar los derechos del marido en la forma expuesta (artículo 1639);

“f) La mujer está obligada a dar aviso al juez de que se acerca el día del parto para que lo haga saber al marido, y éste tiene derecho de pedir al juzgado que nombre un médico o una partera que se cerciore del parto, según lo previene el artículo 1640 del Código Civil. Aunque la norma no lo prescriba, debe entenderse que la persona nombrada por el juez, tiene derecho de asistir al parto, porque de otra manera no puede cerciorarse de que en realidad se verificó y de que no hubo sustitución de infante;

“e) En todas las actuaciones relativas a las medidas de que se trata, deberá ser oída la mujer;“f) Si bien la ley sanciona a la viuda que no da al juez el aviso de su preñez y de la inminencia del parto, con la pérdida del derecho de recibir

alimentos, tal sanción no tiene lugar en el juicio de divorcio porque ese derecho depende de que sea decretado o no cónyuge culpable el mando en la sentencia definitiva. Por tanto, cabe preguntar qué consecuencia se producirá por la falta de esos avisos;

“Si el hijo nace después de que los esposos han sido separados y la mujer no ha dado aviso de su preñez, el marido no pudo ejercitar oportunamente los derechos que se le conceden y, por tanto, no nace en él la obligación de pagar alimentos porque no se debe considerar legalmente probado para él la realidad del parto, la Identidad del hijo ni su viabilidad. En tal supuesto, la mujer debe demostrar por los medios probatorios del derecho común esos tres extremos;

“Otro tanto puede afirmarse, si el juez que conoce del divorcio no aplica debidamente los preceptos legales de que se ha hecho mérito.”

311. Las causas de divorcio.- Las causas de divorcio como ya dijimos, pueden derivar de culpa de uno o de ambos de los consortes o por venir de otras razones, en las que no puede imputarse culpa a ninguno de ellos.

El artículo 267 del Código Civil incluye entre las causas de divorcio, unas, que operan de modo absoluto, sin sujeción a condición alguna, en tanto que otras, sólo dan lugar al divorcio, si se encuentran condicionadas por ciertas circunstancias que perturban gravemente la armonía conyugal. En estos casos el derecho deja a la estimación del juez, la calificación de la gravedad de la causa.762

Además del divorcio vincular el Código Civil (artículo 277) autoriza un tipo de divorcio no vincular cuando, por enfermedad de uno de los cónyuges, permite al cónyuge sano optar bien por una mera separación de cuerpos, en la cual, subsisten las demás obligaciones creadas por el vínculo matrimonial, con excepción de la obligación de cohabitar con el cónyuge enfermo. Se trata de una verdadera dispensa de la vida en común.

A) Causas de divorcio derivadas de culpa:1. El adulterio debidamente probado de uno de los cónyuges (artículo 267 fracción I).Como causa de divorcio, el trato carnal de cualquiera de los cónyuges con quien no sea su consorte, no requiere que se configure el delito de

adulterio. Para que proceda el divorcio por causa de adulterio, no es necesario que se reúnan los requisitos que exige el Código Penal (que se realice el acto sexual con escándalo o en el domicilio conyugal), basta la comprobación de la existencia de esas relaciones sexuales, en cualquier circunstancia, para tener por probada la causa de divorcio.

“Veíamos que el concepto de actos de suyo aptos para la generación de la prole, dejaría fuera de las causas de separación, de los actos de inversión 76 2 “Divorcio. Interpretación restrictiva de las disposiciones legales que lo establecen. Siendo el matrimonio la base de la familia que a su vez es de la sociedad, el Estado preo-cupándose por ello mismo, por la estabilidad de la institución, sólo permite su disolución por divorcio en casos verdaderamente graves, expresamente señalados por la ley. De allí que todas las disposiciones legales que establecen tal disolución, son de interpretación restrictiva y que únicamente es procedente decretar aquél solo por las causas específicamente enumeradas en la Ley:”“Directo 3536/1955, Emidgio Torres Ulrich. Resuelto el 26 de enero de 1956. Por ma yoría de 3 votos, contra los de los Sres. Mtros. Castro Estrada y Ramírez Vázquez. Ponente el Sr. Mtro. García Rojas. Srio. Lic. Raúl Ortiz Urquidi”Citada por EDUARDO PALLARES, El divorcio en México, México, 1948, página 213. Véase también Boletín de Información Judicial, 1959, 3ª Sala, página 517. Directo 5329/58. Beatriz Margarita Machín de Moreno.‘’Autonomía de las causales de divorcio. Las causales de divorcio que establece la ley son autónomas, y no deben involucrarse las unos en las otras. Además son limitadas y no cabe respecto de ellas la interpretación extensiva por analogía o por mayoría de razón.”Sexta época, Cuarta Parte.Volumen XXX. página 145.Volumen LU. página 117.Volumen LXVIII, página 76.Volumen LXIII, página 17.Volumen LXXIV, página 18.Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de los fallos pronunciados en los años de 1917 a 1965, página 492.“Siendo autónomas las causas de divorcio, es indebido considerado como una injuria grave (al adulterio). Por tanto, si en la demanda no se invocó como hecho fundatorio de la misma el adulterio, no cabe hacerlo valer como injuria grave.”Quinta época, tomo CXXVI, página 582.“Injurias como causal de. No pueden considerarse como tales el hecho de que uno de los cónyuges, demande la nulidad del matrimonio y no tenga sentencia favorable, porque este último hecho constituye una causa específica diferente de las injurias. Tampoco cabe aplicar por analogía o mayoría de razón el artículo 141, fracción X del Código Civil de Veracruz que consigna esa causa:” Semanario Judicial de la Federación. Quinta época, tomo CXXIV, página 289.


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y de degeneración sexual. Por eso la doctrina se desplazó hacia otro concepto: el de la relación carnal con tercera persona. Esta relación carnal en efecto, podría ser secundum naturam (adulterio) y contra naturam (sodomía y bestialidad). Ahora bien, si la experiencia y los avances científicos han demostrado que puede haber actos de suyo aptos para la generación de la prole, sin consideración de relaciones carnales, el Derecho debe considerar como lesivos a la fidelidad matrimonial, no sólo los actos de suyo aptos para la generación de la prole secundum naturam (cópula) sino también los actos de suyo aptos para la generación de la prole contra natura (inseminación artificial).” “...la fidelidad conyugal puede ser conculcada en un doble aspecto. En su aspecto positivo de la actividad por la negación del débito. En su aspecto negativo o de exclusividad por el adulterio o entrega carnal a tercera persona. Lógicamente, la violación de la fidelidad, producirá la exención de la fidelidad en favor del cónyuge inocente, en el mismo plano en que se ha producido la violación... Pero las consecuencias de la lógica jurídica han de ceder a los postulados que impone la naturaleza del matrimonio, a los principios jurídicos y morales que informan a la institución matrimonial... el cónyuge inocente, mientras tiene el derecho a la separación perpetua, por extinción de la obligación de prestar el débito, no queda exento del deber de fidelidad en su vertiente externa, por lo que las relaciones ilícitas del inocente, incluso después de la sentencia de separación, no sólo merecen la calificación moral de fornicación, sino la calificación jurídico moral de adulterio.”773

Es por ello que la fracción I del artículo 267 sólo exige la prueba del adulterio, pero no la condena penal previa, contra el cónyuge demandado declarándolo responsable del delito de adulterio.

La prueba del adulterio en el juicio de divorcio ha de ser directa, objetiva. En ningún caso es admisible la prueba presuncional. Esta causal es absoluta. No requiere, sino la prueba objetiva del adulterio.

El cónyuge inocente, puede invocar esta causal de divorcio, dentro de seis meses siguientes, contados a partir del momento en que tuvo conoci-miento del acto en que hace consistir el adulterio de su cónyuge (artículo 269).784

II. Es causa de divorcio que la mujer dé a luz un hijo concebido antes de la celebración del matrimonio y que judicialmente sea declarado ilegítimo (fracción II). Esta causal de divorcio es absoluta.

Pueden ser declarados ilegítimos los hijos concebidos antes del matrimonio, si nacen dentro de 180 días contados a partir de la celebración del matrimonio (artículo 328).

Los hijos nacidos después de ese período de 180 días, se presumen hijos de matrimonio; contra esta presunción no se admite Otra prueba que la de haber sido imposible físicamente al marido tener acceso carnal con su mujer en los primeros 120 días de los 300 que han precedido al nacimiento (artículo 324 fracción 1, 325).

Aunque la mujer declare que el hijo nacido después de 180 días no es de su esposo, no se podrá desconocer la paternidad del marido -y por tanto la ilegitimidad del hijo-, alegando adulterio de la madre, a no ser que el nacimiento se le haya ocultado o que el marido demuestre que durante los diez meses que preceden al nacimiento no tuvo acceso carnal con su esposa (artículo 326).

III. La propuesta del marido para prostituir a la mujer no sólo cuando lo haya hecho directamente, sino cuando hubiere recibido dinero o cualquier otra remuneración para permitir que otro tenga relaciones carnales con ella (fracción III).

La, degradación moral, que se revela en el marido, pone en relieve la imposibilidad de que el matrimonio llene la función que está llamado a cumplir: la formación física y moral de la prole esta causal opera de modo absoluto.

IV. La incitación o la violencia794 bis hecha por un cónyuge al otro para cometer algún delito aunque no sea de incontinencia carnal.El peligro que entraña esta incitación, por la intimidad de la vida que existe entre los cónyuges, es motivo muy grave para disolver el vínculo.Esta causa como las anteriores opera de modo absoluto.V. Los actos inmorales del marido o de la mujer para corromper a los hijos así como la tolerancia en su corrupción (fracción V).

Es indiferente que estos actos tiendan a la corrupción de los hijos de ambos o los de uno de ellos. La tolerancia en la corrupción, ha de consistir en actos positivos y no en simples omisiones (artículo 270).

Tan grave y peligrosa es esta causa como la prostitución de la mujer o la incitación a la comisión de un delito hecha por un cónyuge al otro.Su presencia desvirtúa la función del matrimonio y contradice en su raíz, la razón de ser de la subsistencia del vínculo matrimonial. Esta causa es

absoluta.VI. La separación de la casa conyugal por más de seis meses sin causa justificada.805

77 3 BERNÁNDEZ CANTÓN, A., Las Causas Canónicas de Separación Conyugal, Editorial Tecnos, S. A., Madrid, 1961, página 107.

78 4 La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido la siguiente tesis jurisprudencial: Divorcio, Adulterio permanente (Término para interponer lo). Tratándose de adul-terio permanente debe considerarse que aunque la antigüedad de su inicio exceda de seis meses el cónyuge ofendido conserva su derecho a demandar el divorcio, hasta seis meses de concluido tal estado: pensar de otro modo llevaría al absurdo de que si ese estado no terminara en muchos años, se reduciría al cónyuge inocente, que por amor o respeto a los hijos por ejemplo, haya prolongado por más de seis meses sus instancias de reconciliación, a padecer indefinida e irremediablemente, esa forma de agravio. Directo 9634/1949 Corezo.

79 4 bis En ediciones no oficiales del Código, aparece en la fracción IV del artículo 267, la preposición “a” en lugar de la conjunción “o”. El texto original empleando correctamente la conjunción disyuntiva hace inteligible esta fracción.

80 5 La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido el siguiente criterio: la palabra “abandono” regida por las voces “domicilio conyugal” no puede referirse únicamente a la materialidad de la casa, de la morada que se habita, sino que, por una figura del lenguaje se toma el continente por el contenido, es decir, la morada que se habita, por el cónyuge y sus hijos tratándose por lo mismo de un abandono de personas, de cosas y de obligaciones; de un acto voluntario por el cual, uno de los cónyuges deja de prestar al otro y a los hijos, la protección y auxilio que natural y civilmente está obligado a prestarles. En consecuencia el con sorte que, dejando al otro y a sus hijos, no cumpla con la obligación que legalmente le

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VIII. La declaración de ausencia legalmente hecha o la de presunción de muerte, en los casos de excepción en que no se necesita para que se haga que proceda la declaración de ausencia. ( derogada )

Recordemos que la declaración de ausencia legalmente pronunciada, no produce por sí sola, el efecto de disolver el vínculo conyugal (artículo 705).

Por estas razones la fracción X del artículo 267 prevé la posibilidad de disolver el vínculo matrimonial por medio del divorcio, reconociendo como causa de él, la declaración de ausencia o la presunción de muerte legalmente pronunciada.

Esta causa de divorcio, se funda en la culpa del cónyuge cuyo paradero, se ignora, porque aparte de que es un abandono de los deberes conyugales, la desaparición del consorte ausente o presuntamente muerto, ha provocado una situación grave de incertidumbre, cuyo mantenimiento el derecho no puede tolerar en perjuicio del otro cónyuge, de los hijos y aún de los terceros. Esta causa de divorcio opera de un modo absoluto.

La ruptura del vínculo conyugal, en los casos de ausencia o de pre sunción de muerte, sólo se produce si con base en la resolución judicial (presunción de ausencia o declaración de muerte) se intenta la acción de divorcio en un juicio que concluirá con una sentencia que declare expresamente la disolución del matrimonio.

Debe observarse, que aunque la razón jurídica fundante de esta causal como la de las mencionadas en las fracciones VIII y IX del artículo 267 que aluden a la separación del domicilio conyugal, es en último análisis la misma; es decir la ruptura de la vida en común y el incumplimiento de sus obligaciones, en que incurre el cónyuge ausente.

Tratándose del abandono de hogar (fracciones VIII y IX) el juez debe analizar los motivos de la separación, para calificar si éstos son o no justificados. En el caso de la fracción IX, la causa de divorcio descansa en el hecho de la inactividad del cónyuge inocente para ejercitar la acción de divorcio correspondiente dentro del término de un año, a partir de la separación.

En cambio en los casos de ausencia o de declaración de muerte, el juez no está autorizado para analizar por qué se ha roto la comunidad de vida entre los consortes y si esta ruptura obedece a motivos justificados o injustificados.

En el supuesto que analizamos, la causa de divorcio proviene exclusivamente de la declaración de ausencia o de presunción de muerte. El cónyuge que funda su acción de divorcio en la fracción X del artículo 267, sólo está obligado a probar que se ha pronunciado una resolución judicial que declara legalmente ausente o presuntamente muerto a su consorte. Esta causal es absoluta.

XI. La sevicia, las amenazas y las injurias graves ejecutadas por un cónyuge en contra del otro, comprenden los malos tratos de palabras y de obra de uno de los cónyuges para el otro y toda palabra o actitud ultrajante de uno de los esposos hacia su consorte que rómpanle mutuo respeto y la reciproca consideración a que están obligados en las relaciones mutuas, la cuales han de descansar sobre una sólida base de armonía, de comprensión y de consideración reciproca.

La realización de los hechos que alude la fracción XI del artículo 267 del Código Civil, no es causa absoluta de divorcio. Están sujetos a la apreciación del juez, quien deberá tomar en cuenta, la educación y cultura de los cónyuges y el medio social en que viven.

En este, caso, el juez no sólo está autorizado para calificar la gravedad de la sevicia, las amenazas o las injurias, sino que está obligado a estudiar en su sentencia, si esos actos o palabras o palabras injuriosas, revelan una falta de consideración de un cónyuge hacia otro y por lo tanto, la ruptura

corres ponde, abandona jurídicamente el domicilio conyugal. Amparo directo 3616/1956. Alfredo Me dina Rodríguez. Resuelto el 25 de febrero de 1957, por unanimidad de 4 votos. Ausente el Señor Ministro Santos Guajardo. Ponente el señor Ministro Ramírez Vázquez. Secretario Lic. Mario Gómez Mercado.Precedentes: Tomo LVIII, Pérez de Beltrán Serafina, página 1069 y LlX, Rodríguez Ra món R., página 3123, del Semanario Judicial de la Federación. Tercera Sala. Boletín de Información Judicial, 1957, página 143, Jurisprudencia y Tesis Sobresalientes sustentadas por la Sala Civil de la S.C.J.N. 1955 a 1963. Mayo Ediciones. México, 1965, página 390. Tesis número 856, página 390.Domicilio Conyugal. (Distinción entre domicilio conyugal y domicilio personal). Debe distinguirse entre domicilio conyugal y domicilio personal que el marido adopte o asigne para el ejercicio de ciertos derechos o cumplimiento de obligaciones, sin vivir en unión de su esposa, así, cuando en un determinado caso el marido; por razón de sus negocios u ocupaciones establezca su domicilio personal en lugar distinto de aquél en que se encuentra la morada conyugal, sin pedir o interpelar a su esposa para que vaya a acompañarle a su nueva residencia, seguirá siendo domicilio conyugal para los efectos legales inherentes al mismo, el primitivamente establecido. (Directo 6522/1946, Alejandro Castro). Citada por Pallares. El Divorcio en México, cit., página 191.Domicilio Conyugal, Convenio de separación del. La separación física del domicilio conyugal o de la casa que se habita, mismo que puede ser materia de un convenio entre los cónyuges, y no es violatorio de disposiciones de orden público e irrenunciables, porque únicamente afecta a los intereses particulares de ambos cónyuges; en tal virtud para el efecto de que se intente establecer que existe abandono injustificado, es menester que se haga un previo requerimiento de reintegración al domicilio conyugal y que transcurran más de seis meses, a partir de ese requerimiento que desde luego debe hacerse en forma fehaciente. Caso contrario ocurriría si en el convenio celebrado entre los cónyuges se hubiera pactado, no sólo la separación física de la casa que es el hogar conyugal, sino también que el cónyuge que se separa deje de prestar al otro y a los hijos la protección y auxilio que natural y civilmente está obligado a darles, supuesto éste último que si iría en contra de disposiciones de orden público e irrenunciables. En consecuencia, en el primer caso es justificada la separación, física de la casa que es la morada conyugal por existir convenio al respecto y sólo se puede establecer que hay injustificación cuando se acrediten los restantes elementos que se han precisado. Amparo Directo 536/81. Carmen Heredia de Mendoza. 8 de octubre de 1981. Unanimidad de votos. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Guillermo Campos Osorio. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Informe 1981. Mayo Ediciones, páginas 176 yo. 177.


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efectiva de la armonía conyugal.816

Para la procedencia de la causal, debe darse a conocer al juez, los actos precisos, las palabras concretas, las actitudes o hechos injuriosos específicos o las amenazas pro ten das por el cónyuge a quien se imputa su realización.827

Tesis jurisprudencial núm. 380.838 “Tratándose de juicios de divorcio, por causa de injurias graves que hacen imposible la vida conyugal, el objeto filosófico de la prueba es llevar al ánimo del juzgador, la certeza de la existencia de un estado de profundo alejamiento de los consortes, motivado por uno de ellos, que ha roto, de hecho, el vínculo de mutua consideración, indispensable en la vida matrimonial.

El profundo y radical distanciamiento de los cónyuges por los actos de uno de ellos, incompatibles con la armonía requerida para la vida en matrimonio, es el índice que fija racionalmente el ánimo del juzgador.”

El mismo hecho, la misma palabra, la misma actitud de un cónyuge hacia el otro, pueden reputarse amenazas o injurias graves o leves, según que se trate de personas que pertenezcan a diversas categorías sociales con distintos grados de educación, de cultura, de costumbres, etc.

Ahora bien, dentro del concepto de injurias graves a que se refiere la fracción XI que analizamos, es posible que ciertos hechos no específicamente comprendidos en ninguna de las otras fracciones como causas de divorcio, entrañen una injuria grave para el cónyuge inocente. El concepto de injurias graves es muy elástico y permite además, que dentro de él se incluyan actos o hechos ejecutados por uno de los cónyuges que no han llegado a integrar perfectamente causa de divorcio conforme a las demás fracciones del artículo 267.848 bis

Así, por ejemplo, ante la dificultad de probar el adulterio, aún considerado desde el punto de vista civil, y atendiendo a la condición social de los consortes si por ejemplo uno de ellos, hace ostentación pública de sus relaciones, aunque no lleguen a la consumación de la cópula carnal, con otra persona.

X, La negativa de uno de los cónyuges a resolver lo conducente al manejo del hogar, a la formación y educación de los hijos y a la administración de los bienes que a éstos pertenecen o a acatar la resolución del juez, en caso de desacuerdo sobre el particular, con su consorte. Es una causa de divorcio fundada en culpa, que como las anteriores actúa relativamente (fracción XII del artículo 267).

La causal prevista en esta fracción (reformada) comprende el caso no sólo de negativa de uno de los consortes a ministrar alimentos a su consorte y

81 6 Divorcio, causal de sevicia. S.C.J.N. La intención de ofender, esencial a la noción de injuria, es sustituida con el propósito de hacer sufrir, la idea de crueldad aparece como inherente y característica del concepto de sevicia. Todo acto de sevicia incluye malos tratamientos que sean crueles o despiadados y es menester un estado de inferioridad física o jerarquía en la victima, para configurar la sevicia. Los hechos que pueden clasificarse como sevicia, son muy diversos: un atentado violento a la integridad física del cónyuge, a su libertad y a su salud constituyen sevicia. Directo 1227/1954. Francisca Ruyán de Guerra. Divorcio, amenazas como causal de. Los hechos en que se hagan consistir las amenazas a que se refiere la fracción segunda del artículo 267, como causal de divorcio, deben ser perfectamente conocidos del juzgador, para poder determinar si son ellos de tal naturaleza que han hecho imposible la vida en común, aunque esta exigencia no esta señalada expresamente en el Código Civil como lo estaba en la Ley de Relaciones Familiares, donde se reglamento el divorcio, ya con el efecto de disolver el vínculo matrimonial. Sin embargo, prevalece por derivar del espíritu de nuestra legislación que atiende a la protección de la familia como soporte indispensable de toda sociedad humana; por lo tanto sino se allega el juzgador elementos de conocimiento de los hechos en tal forma que le permitan hacer la determinación de la gravedad al extremo de imposibilitar la vida en común, no puede considerarse fundad a la acción de divorcio. Directo 3504/47, Pedro Guerrero Clavellina. Divorcio, injurias, malos tratos y amenazas. Deben precisarse las injurias, las amenazas y los hechos en que se hagan consistir los malos tratos, para dar al juzgador la posibilidad si verdaderamente se esta en presencia de hechos de tal manera graves que hagan imposible la vida en común de los consortes. Hechos que deben procesarse no sólo en cuanto a su materia, sino también respecto a la fecha en que hayan tenido verificativo, elemento, este último, que es indispensable, para que el juez del conocimiento pueda definir si la caducidad de la acción ha operado o no, pues que, como es sabido, la acción debe entablarse dentro de los seis meses en que el cónyuge no culpable ha tenido conocimiento de la cusa del divorcio. Directo 5763/1956. María de la Luz Sánchez del Prado. Directo 4672/1957. Consuelo Susain de Gamiz.

82 7 “Divorcio, injurias graves como causa de. La institución del matrimonio es de orden público, por lo que la sociedad está interesada en su mantenimiento, y sólo por excepción la ley permite que se rompa el vínculo matrimonial. Por tanto, en los divorcios necesarios, es preciso que la causal que se invoque, quede perfectamente comprobada, para que puedan producirse las consecuencias que la disolución del vínculo trae para el cónyuge culpable. De acuerdo con estas ideas, la Tercera Sala de la Suprema Corte ha sostenido que la grave dad de las injurias, como causal de divorcio, prevista en la fracción XI del artículo 267 del Código Civil del Distrito Federal, debe ser calificada por el juzgador, porque si quedara a la apreciación de las partes, se contrariarían los más elementales principios de la técnica jurídica. Por tanto, si el actor se limitó a expresar en su demanda, que su cónyuge lo había injuriado gravemente, sin señalar en qué consistieron las injurias, para que el juzgador pudiera, por una parte apreciar si efectivamente había habido injurias, y por la otra, si eran o no graves, no puede admitirse en el caso la comprobación de la existencia de la causal de que se trata, aunque la parte demandada hubiera manifestado al contestar la demanda, que era cierto el punto de la misma a que se acaba de hacer alusión S. J. F., tomo LXXIII. López Portilla de Lazcano, Felisa, página 3609.” Divorcio, injurias graves como causal deben acreditarse plenamente. Las injurias graves proferidas por un cónyuge a otro, deben quedar probadas en forma plena, para lo cual los atestos que al efecto depongan tendrán que crear convicción de que los hechos ocurrieron en la forma que los narran y sobre todo para calificar la gravedad de las repetidas injurias, debieron expresar y precisar además el día, lugar y hora en que el demandado injurió a su cónyuge, de lo contrario no pueden tenerse éstas por acreditadas, porque de no ser así, se dejaría en estado de indefensión al demandado al no poder presentar una defensa idónea frente a las afirmaciones de hechos ocurridos en un día y hora indeterminados. Amparo Directo 69/81. Raúl Guzmán Ramírez, 10 de agosto de 1981. Unanimidad de votos. Ponente: Ignacio Magaña. Cárdenas. Secretaria: Rita Armida Reyes Herrera. Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito. Informe de 1981. Mayo Ediciones, Pág. 340.

83 8 Compilación de la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, tomo II, página 711. Compilación de la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, tomo II, página 705. Divorcio, Injurias como causal de. En materia de divorcio, la injuria no es sólo una expresión de desprecio o de invectiva, sino toda conducta o hecho que ultraje a uno de los cónyuges. Se trata de un concepto elástico, cuya comprobación debe obtener el prudente arbitrio del juzgador examinando las circunstancias de cada caso en particular. Su existencia, entonces, no depende de la estimativa de los interesados, pues ello sería contrario a principios de técnica jurídica. Directo 958/1954. Fernando Barrera B. Resuelto el 13 de junio de 1955, por mayoría de 3 votos, contra el del Sr. Mtro. Castro Estrada. Ausente el Sr. Mtr. García Rojas. Ponente el Sr. Mtro. Medina. Srio. Lic. Carlos Reyes Galván. 3ª Sala. Boletín, 1955. página 293.

84 8 bis “Tratándose de la sevicia, no debe perderse de vista que hasta por propia definición, el término significa crueldad excesiva, o malos tratos repetidos que vienen a expresar el mismo significado de crueldad; y que la crueldad no puede concebirse sin la intencionalidad del maltrato, la que es deducible ya por la repetición del agravio, o si se trata de un solo hecho, por la naturaleza grave de éste y por las circunstancias que así lo revelen: Jurisprudencia Civil de la Sala de Casación, 1950-1975, semestre II, Tomo III, Editorial Universidad de Costa Rica. 1977, San José Costa Rica, página 111.

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a sus hijos, como lo preveía este dispositivo antes de su modificación, sino que ahora comprende el caso de abandono moral o espiritual del cónyuge que elude el cumplimiento de la obligación de contribuir al, sostenimiento del hogar, proveyendo a la formación y educación de los “hijos, de acuerdo con su consorte, actuando de una manera indiferente o desapren siva con mengua de la colaboración mutua que se deben entre sí los cónyuges.

Comprende también esta causal, el caso de contumacia o desacato del marido o de la mujer a la sentencia que pronuncie el Juez de lo Familiar, para resolver el desacuerdo que haya surgido entre los esposos en lo que se refiere al manejo del hogar, a la educación de los hijos o a la administración de los bienes de éstos.859

XI. La acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra otro por delito que merezca pena mayor de dos años de prisión es causa absoluta de divorcio.

Dicha acusación, por su carácter calumnioso, revela que entre los cónyuges ha desaparecido todo nexo de afección y estima, al punto que la acusación es el signo de que ha dejado de existir la affectio maritalis.

Sería gravísimo mantener formalmente el lazo conyugal, cuando ha desaparecido aquella relación de mutuo afecto entre los consortes, relación que de subsistir habría impedido seguramente, que uno de ellos presentara la acusación; aun en el supuesto de que no se tratara de una calumnia sino de un delito realmente cometido por el cónyuge acusado.8610

XII. La comisión de un delito no político pero infamante, que merezca pena de prisión mayor de dos años, es causa absoluta de divorcio.

La naturaleza infamante del delito, es difícil de determinar.En general por infamia se entiende el descrédito en el honor, la repu tación, o el buen nombre de una persona. Desde un punto de vista

amplio, toda condena penal produce descrédito.

Sin embargo debe tenerse presente para calificar la infamia del delito, si por su naturaleza, o por las circunstancias en que se cometió, ponen de manifiesto la notoria depravación o vileza del cónyuge a quien se le imputan esos hechos, como sucedería en el caso de un homicidio perpetrado con brutal ferocidad. No lo sería en el caso de un homicidio en riña, en que el homicida hubiere sido provocado.

Son delitos infamantes también aquellos comprendidos dentro de la clasificación contra la integridad o el honor de la nación (fracción XIV).8711

XIII. Los hábitos del juego, de la embriaguez o el uso indebido y persistente de las drogas enervantes, siempre que amenacen causar la ruina de la familia o constituyan un continuo motivo de desavenencia conyugal (fracción XV). Entendiéndose por el vocablo “ruina” no sólo la disminución considerable del patrimonio (concepto económico) sino principalmente la ruina moral que sufren los miembros de la familia, ocasionada por esos hábitos perniciosos.

El juez en este caso, es quien debe calificar si esos hábitos han perturbado tan gravemente la armonía matrimonial que haga imposible la convivencia de los cónyuges.

De la lectura de esta fracción del artículo 267 se desprende que el interés jurídico que se pretende garantizar en el matrimonio, es la seguridad de la

85 9 Véase Boletín de Información Judicial, 3 S21a, año de 1957, página 143. Divorcio por incumplimiento a los deberes de asistencia familiar (artículo 267, fracción XII, del Código Civil). Requisitos, La procedencia de la causal de divorcio establecida por el artículo 267, fracción XII, primera parte del Código Civil, reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 31 de diciembre de 1974, exige la demostración de dos requisitos fundamentales: en primer lugar, la negativa injustificada del cónyuge demandado a cumplir con las obligaciones de contribución, cooperación y asistencia que ordena el artículo 164 del mismo ordenamiento; y en segundo, que ese incumplimiento sea de tal gravedad, que revele en el cónyuge culpable una actitud de profundo desapego, abandono o desestimación al cónyuge actor o a sus hijos, que haga imposible la vida conyugal. La gravedad del incumplimiento, que debe ser apreciada por el Juez distingue la acción de divorcio de la que tiene por objeto la petición de alimentos entre los cónyuges. Amparo directo 247/82.-Arturo Elizarraraz García. 28 de julio de 1982. Unanimidad de votos. Ponente Juan Díaz Romero. Secretaria: Ma. de Lourdes Delgado Granados. Informe rendido a la Suprema Corte de Justicia de la Nación por su presidente al terminar el año de 1982, Tercera Parte. Tribunales Colegiados de Circuito. 1982. Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil tesis N° 9. página 100.

86 10 TESIS 151. Divorcio, acusación calumniosa como causal de. Para que exista la causal de divorcio por acusación calumniosa, no es necesario que ésta dé lugar a la instrucción de un proceso y al pronunciamiento de una sentencia absolutoria del acusado, porque es posible que la acusación se archive por el Ministerio Público y no se consigne a la autoridad judicial, y sin embargo, puede ser calumniosa para los efectos del divorcio, lo que apreciará en cada caso el juez civil, tomando en cuenta que la imputación que hace un cónyuge al otro de haber cometido un delito que merezca pena mayor de dos años de prisión, se haya hecho a sabiendas de que es inoperante, que esté inspirada en el propósito de dañarlo en su reputación y en la consideración social que merece, circunstancias todas ellas reveladoras de la existencia de una odiosidad y de una falta de estimación entre los cónyuges que hace imposible la vida en común. Quinta época: tomo CXXII, Pág. 577, A. D. 2310/56, Juan Gutiérrez Welsh. 5 votos, tomo CXXVI, Pág. A, D. 2338/54. Margarita López Portillo de Galindo. Unanimidad de 4 votos. Sexta época. Cuarta parte: Vol. XIX, página 97, A. D. 6238/57. David López Alonso, Vol. XXIV, Pág. 135, A. D. 7447/58. Lisandro López Carascosa. 5 votos, Vol. LXVII, Pág. 53, A. D. 111/61. Francisco Souza Díaz. 5 votos.Divorcio, acusación calumniosa como causal de. Para la calificación de la acusación calumniosa que como causal de divorcio establece el artículo 267 fracción XIII del Código Civil del Distrito Federal, no es necesaria previamente, una sentencia penal que declare que se ha cometido el delito de calumnia, puesto que la autoridad civil puede, para los puros efectos civiles de la procedencia del divorcio, examinar, si la acusación fue hecha dolosamente, a sabiendas de que el acusado era inocente o de que el delito no se había cometido, o si, por el contrario, la parte acusadora procedió de buena fe y tuvo causa bastante para incurrir en error. Directo 2310/1956. Juan Gutiérrez Welsh. Resuelto el 22 de agosto de 1956, por unanimi-dad de 5 votos. Ponente el Sr. Mtro. Valenzuela. Srio. Lic. Guillermo Olguín. 3ª Sala. Boletín de Información Judicial, 1956, página 573.

87 11 Haber cometido uno de los cónyuges un delito infamante, como causal de divorcio. No obstante que el concepto de infamia ha perdido la importancia que antes tenía, deben considerarse como delitos infamantes, con fundamento en el artículo 95 de la Constitución General de la República, los que esa norma enuncia, y además el de traición a la patria, de mayor gravedad que los anteriores. Sexta época. Cuarta Parte. Vol. XLI. página 56.


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vida del hogar, base indispensable para que esta institución pueda realizar cumplidamente la función social y moral que le está encomendada.8812

XIV. De acuerdo con la fracción XVI del artículo 267 uno de los cónyuges contra quien el otro ha cometido un hecho que sería punible si no se tratara de consortes, da lugar al ejercicio de la acción de divorcio por el cónyuge inocente.

Art. 267 Son causales de divorcio:I. El adulterio debidamente probado de uno de los cónyuges;II. El hecho de que durante el matrimonio nazca un hijo concebido, antes de la celebración de éste, con persona distinta a su cónyuge, siempre y

cuando no se hubiere tenido conocimiento de esta circunstancia;III. La propuesta de un cónyuge para prostituir al otro, no sólo cuando él mismo lo haya hecho directamente, sino también cuando se pruebe que ha

recibido cualquier remuneración con el objeto expreso de permitir que se tenga relaciones carnales con ella o con él;IV. La incitación o la violencia hecha por un cónyuge al otro para cometer algún delito;V. La conducta de alguno de los cónyuges con el fin de corromper a los hijos, así como la tolerancia en su corrupción;VI. Padecer cualquier enfermedad incurable que sea además, contagiosa o hereditaria, y la impotencia sexual irreversible, siempre y cuando no

tenga su origen en la edad avanzada;VII. Padecer trastorno mental incurable, previa declaración de interdicción que se haga respecto del cónyuge enfermo;VIII. La separación injustificada de la casa conyugal por más de seis meses;IX. La separación de los cónyuges por más de un año, independientemente del motivo que haya originado la separación, la cual podrá ser invocada

por cualesquiera de ellos;X. La declaración de ausencia legalmente hecha, o la de presunción de muerte, en los casos de excepción en que no se necesita para que se haga

ésta que proceda la declaración de ausencia;XI. La sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cónyuge para el otro, o para los hijos;XII. La negativa injustificada de los cónyuges a cumplir con las obligaciones señaladas en el Artículo 164, sin que sea necesario agotar previamente

los procedimientos tendientes a su cumplimiento, así como el incumplimiento, sin justa causa, por alguno de los cónyuges, de la sentencia ejecutoriada en el caso del Artículo 168;

XIII. La acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro, por delito que merezca pena mayor de dos años de prisión;XIV. Haber cometido uno de los cónyuges un delito doloso por el cual haya sido condenado, por sentencia ejecutoriada;XV. El alcoholismo o el hábito de juego, cuando amenacen causar la ruina de la familia o constituyan un continuo motivo de desaveniencia;XVI. Cometer un cónyuge contra la persona o bienes del otro, o de los hijos, un delito doloso, por el cual haya sido condenado por sentencia

ejecutoriada;XVII. La conducta de violencia familiar cometida o permitida por uno de los cónyuges contra el otro, o hacia los hijos de ambos, o de alguno de ellos.

Se entiende por violencia familiar la descrita en este Código;XVIII. El incumplimiento injustificado de las determinaciones de las autoridades administrativas o judiciales que se hayan ordenado, tendientes a

corregir los actos de violencia familiar;XIX. El uso no terapéutico de las substancias ilícitas a que hace referencia la Ley General de Salud y las lícitas no destinadas a ese uso, que

produzcan efectos psicotrópicos, cuando amenacen causar la ruina de la familia o constituyan un continuo motivo de desaveniencia;XX. El empleo de métodos de fecundación asistida, realizada sin el consentimiento de su cónyuge; yXXI. Impedir uno de los cónyuges al otro, desempeñar una actividad en los términos de lo dispuesto por el artículo 169 de este Código.La anterior enumeración de las causales de divorcio, es de carácter limitativo; por tanto, cada causal es de naturaleza autónoma.

En el Código Penal vigente (que fue reformado, derogando el artículo 378, y reformándose el 390) no se establecen delitos que siendo punibles entre extraños, no lo sean entre consortes. Esta fracción del artículo 267, debe entenderse simplemente en el sentido de que: es causa de divorcio cometer un cónyuge contra la persona o los bienes del otro, delito que tenga señalado como pena más de un año de prisión.

En este caso el Juez civil debe examinar si tales hechos, han llegado a tipificar un delito, cuyo análisis no se llevará al cabo para aplicar sanción penal, sino para decretar el divorcio.

El cónyuge culpable, incurre en una sanción de naturaleza civil que consiste en la disolución del vínculo matrimonial; pero no es propiamente desde el punto de vista de la sanción, por lo que se ha declarado causa de divorcio la comisión de tales hechos, sino porque ha desaparecido en este caso, la posibilidad de que exista en la comunidad conyugal la debida protección entre los esposos, para la realización de los fines del matrimonio: la ayuda y colaboración recíproca de los consortes.

Causas de divorcio no derivadas de culpa. En ellas están compren didas las que provienen de enfermedad mental o física de alguno de los cónyuges y de la impotencia incurable para la cópula carnal (fracciones VI y VII).

88 12 Hábito del juego como causa de divorcio. Legislación de Nuevo León. Cuando se alega como causa de divorcio el hábito del juego, deberá probarse “que el demandado tuviese realmente el hábito del juego, que no puede consistir en otra cosa que en un vicio y la reiterada práctica del juego a que se dedique la persona, de tal manera que no ejecute otras actividades tendientes a adquirir lo necesario para el sostenimiento del hogar y de su familia, ni mucho menos se demostró que además de existir dicho hábito por parte del demandado, con esa conducta o actos ejecutados al practicarse el juego, amenazara causar la ruina de la familia, ni tampoco que como consecuencia de ese hábito o vicio, viviera el matrimonio en una continua desavenencia conyugal, pues no basta que existan desavenencias conyugales aisladas o en una o varias ocasiones sino que debe haber una modificación o continua desave-nencia en el hogar entre los cónyuges, que realmente haga imposible la vida entre ellos y su familia”. S. J. F. Sexta época, Cuarta Parte, Vol. XIV, página 167.

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Sobre este particular y puesto que la causa que ha dado origen al divorcio no es imputable al cónyuge que la originó, el cónyuge sano puede demandar el divorcio vincular o solicitar del juez que suspenda su obligación de cohabitar con el cónyuge enfermo. En este caso quedan subsistentes las demás obligaciones creadas por el matrimonio (artículo 277).

La impotencia incurable para la cópula como causa de divorcio debe haber sobrevenido después de celebrado el matrimonio. Si la impotencia se ha originado antes del matrimonio, estaremos en presencia de una causa de nulidad y no de divorcio (artículo 235 fracción II en relación con el artículo 156 fracción VIII).8914

Las enfermedades padecidas por uno de los cónyuges han de ser crónicas o incurables y además contagiosas o hereditarias; pero tratándose de la enajenación mental, ésta sólo requiere que sea incurable.

La acción de divorcio originada por enajenación mental incurable, sólo puede ser intentada por el cónyuge sano, previa declaración de interdicción que se haga respecto del cónyuge demente (artículo 267 fracción VII).

312. Efectos de la sentencia de divorcio.-La sentencia que decreta la disolución del vínculo matrimonial, produce efectos en relación con la persona de los consortes que se divorcian, especto de la situación de los hijos y en cuanto a los bienes de los consortes.

En cuanto a la persona de los cónyuges que se divorcian, el artículo 266 del Código Civil dispone que el divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro. De la misma manera, el artículo 289 establece que si bien los cónyuges recobran su capacidad para contraer nuevo matrimonio, el cónyuge que ha dado causa al divorcio no podrá volver a casarse, sino después de dos años a partir de la fecha de la sentencia de divorcio. De acuerdo con este mismo precepto, los cónyuges que se divorcian voluntariamente, no podrán contraer nuevo matrimonio sino después de un año a partir de la fecha en que se decretó la disolución del vinculo. [...]

[...] El juez tomando en cuenta las circunstancias del caso, y entre ellas la capacidad para trabajar de los cónyuges y su situación económica, sentenciará al culpable al pago de alimentos a favor del inocente (artículo 288 del Código Civil).9015 El artículo 288 distingue para este efecto, entre divorcios por mutuo consentimiento de los cónyuges y divorcios en que uno de los divorciados es culpable y el otro inocente. En el primer caso “la mujer tendrá derecho a recibir alimentos por el mismo lapso de duración del matrimonio si no tiene ingresos suficientes”... El derecho no tiene que ver con la necesidad de la mujer, pues aun cuando ésta subsista, al terminar un plazo igual al que duro el matrimonio, la obligación termina... Tampoco termina la obligación porque la mujer, con posterioridad a la sentencia, obtenga ingresos con los que pudiera satisfacer sus necesidades primarias antes indicadas, ni por las causas señaladas en las fracciones III y IV del artículo 320, pues en estos casos nos parece que la pensión tienen un sentido remuneratorio para la mujer por los años que duró el matrimonio y por la critica situación que con frecuencia se deriva para ella del divorcio. Cuando en el divorcio hay un culpable, éste es el obligado al pago de alimentos. El juez, al sentenciar al pago de éstos, no tiene por qué analizar solamente al estado de necesidad del acreedor y a la posibilidad del deudor, sino que debe tomar en cuenta “las circunstancias del caso”, entre las cuales debe ponderar la situación económica y la capacidad de trabajar de ambos... La condena a pagar alimentos puede ser por toda la vida del acreedor, no tiene porque sujetarse a cubrir las necesidades primarias de éste, ni termina por nuevas ni concubinato del mismo acreedor, lo cual resalta aún más el carácter remuneratorio de este tipo de pensiones que estrictamente no son para alimentos.”9115 bis

En cuanto a la situación de los hijos, el artículo 283 otorga al juez “las más amplias facultades para resolver todo lo relativo a los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, su pérdida, suspensión o limitación, según el caso, y el especial a la custodia y al cuidado de los hijos, debiendo obtener los elementos del juicio, necesarios para ello”.

El contenido de este artículo es resultado de la reforma que sufrió el Código Civil y que se publicó en Diario Oficial de la Federación el 27 de diciembre de 1983. Esa reforma modificó radicalmente los efectos e la sentencia de divorcio sobre la situación de los hijos, concediendo al juez de lo familiar un amplio arbitrio discrecional para determinar lo que prudentemente crea conveniente a favor de la vida, la salud espiritual y corporal y la seguridad de los hijos.

Ese mismo precepto, antes de la reforma, señalaba al juzgador específicamente en presencia de qué causales de divorcio debía decretar la pérdida 89 14 Impotencia como causa de divorcio.La impotencia es causa de divorcio, y no debe confundirse con la esterilidad porque consiste en la imposibilidad de realizar la cópula. 2. Puede existir tanto en el hombre como en la mujer, debido en este último caso a defectos orgánicos que impiden el acto sexual. Semanario Judicial de la Federación. Sexta época. Cuarta Parte, Vol. XLVIII, página 165.Informe del Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, año de 1974. Tercera Sala, página 31 y 32.

90 15 Divorcio necesario, monto de la pensión alimenticia del cónyuge culpable al inocente conforme al texto actual del artículo 288 del Código Civil. Antes de que el artículo 288 del Código Civil se reformara mediante decreto publicado el 31 de diciembre de 1974, podía dejarse para la ejecución de la sentencia de divorcio la cuantificación de la pensión alimenti-cia que el cónyuge culpable debía cubrir al inocente, porque la condena relativa era necesaria, característica que ya no tiene ahora, pues en virtud de la mencionada reforma, el Juez condenará al pago de alimentos al cónyuge culpable “tomando en cuenta las circunstancias del caso, y entre ellas, la capacidad para trabajar de los cónyuges y su situación económica”, de donde se infiere que la condena al pago de alimentos ya no es forzosa, sino que debe ser fundada y motivada judicialmente en cada caso, inclusive en cuanto al monto de la pensión, precisamente en la sentencia. Amparo directo 861/80. Laura Elena Hernández Lagunas. 5 de noviembre de 1980. Ponente: Rafael Corrales González. Secretario: Juan José Brindis Silva. Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Informe de 1980, Mayo Ediciones. Tercera parte. Pág. 157.

91 15 bis PACHECO E. ALBERTO, opus cit., página 48.


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de la patria potestad en contra de ambos cónyuges o de uno de ellos, su suspensión, y los casos en que, en este ultimo supuesto, podía recobrarse su ejercicio. Se señalaba también en qué casos ninguno de los cónyuges perdía la patria potestad, ni se le suspendía en su ejercicio.

Actualmente el artículo 283 abandona al criterio del juzgador todo lo relativo ala patria potestad, y aun lo autoriza para designar tutor, cuando no haya persona en que recaiga el ejercicio de la patria potestad.

Respecto a las cuestiones relativas a la situación de los hijos de los cónyuges que se divorcian, a petición de los abuelos, tíos o hermanos mayores el juez podrá dictar cualquier providencia que se considere benéfica, para los menores, antes de proveer definitivamente sobre la patria potestad o tutela de los hijos de los cónyuges divorciados (artículo 284 del Código Civil).

En todo caso, al perdida o la suspensión de la patria potestad, no extinguen las obligaciones que tienen los padres para con sus hijos, entre ellas, la de proporcionarles alimentos (artículos 285 y 287 del Código Civil).

En cuanto a los bienes, el cónyuge culpable pierde a favor del cónyuge inocente, todo lo que le hubiere dado o prometido por su consorte u otra persona, en consideración al matrimonio (donaciones antenupciales o donaciones entre consortes). El cónyuge inocente conservará lo recibido y podrá reclamar lo pactado en su provecho (art. 286 del Código Civil).

El cónyuge culpable además, debe pagar al cónyuge inocente los daños y perjuicios que le produzca el divorcio.Es efecto de la sentencia de divorcio, según lo dispone el artículo 197 del Código Civil, la disolución de la sociedad conyugal, la cual debe ser puesta

en liquidación, de acuerdo con las bases que establezca la sentencia de divorcio, conforme a lo dispuesto en las capitulaciones matrimoniales (artículo 287 del Código Civil).

Debe advertirse que en la propia sentencia deberán decretarse las medidas precautorias necesarias, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que quedan pendientes entre los cónyuges o con relación a los hijos. Los consortes divorciados, tendrán obligación de contribuir en proporción a sus bienes, a la subsistencia y educación de los hijos hasta que lleguen a la mayor edad.

El juez sentenciador, deberá enviar copia de la sentencia de divorcio, al juez del Registro Civil ante quien se celebró el matrimonio, para que levante el acta correspondiente. Un extracto de la resolución de divorcio, deberá publicarse durante quince días, en las tablas destinadas al efecto (artículo 291 del Código Civil). [...]

[...] 314. Concepto.- “La filiación puede definirse como la relación que existe entre dos personas, de las cuales una es el padre o la madre de otra.”921

La norma jurídica se apoya en el hecho biológico de la procreación (filiación consanguínea) para crear esa particular relación de derecho entre los progenitores por una parte y el hijo, por otra parte. De aquel hecho biogenético, se desprende un complejo de deberes, obligaciones, derechos y facultades recíprocas entre las dos partes de dicha relación; el padre y la madre en un extremo de ella y el hijo en el otro extremo.

La procedencia de los hijos respecto de los padres, es un hecho natural que nadie podrá desconocer. Por eso se afirma que la filiación en este sentido existe siempre en todos los individuos. Siempre y fatalmente, se es hijo de un padre y de una madre, como ley biológica inexorable.

El Derecho, sin embargo, no extrae siempre un efecto jurídico de ese aconte cimiento, por lo difícil que es comprobar tanto la paternidad como la maternidad, sobre todo la primera; y porque aún comprobada, a veces no la considera el ordenamiento. Se podrá añadir todavía, que en la procreación comprobada, los efectos son diversos según el antecedente de la unión entre los padres, distinguiéndose fundamentalmente si están o no ligados por matrimonio, hecho previo que adquiere carácter esencial.

Así, “el estado de filiación es la especial posición que el individuo ocupa en la familia como hijo” al igual que “estado de familia es la posición que ocupa el individuo, como miembro de ésta”.932

Como la filiación es la expresión, en el ámbito jurídico, del hecho biológico de la procreación, a toda persona corresponde una cierta filiación (aun cuando no sea siempre posible conocer ésta, porque se carezca de pruebas o porque estas sean insuficientes.

La filiación constituye un estado jurídico, en cambio la procreación, la concepción del ser, el embarazo y el nacimiento, son hechos jurídicos. El estado jurídico consiste en una situación permanente de la naturaleza o del hombre que el Derecho toma en cuenta para atribuirle múltiples consecuencias que se traducen en derechos, obligaciones o sanciones que se están renovando continuamente, de manera que durante todo el tiempo en que se

92 1 RIPERT. GEORGES y BOULANGER, JEAN, opus cit., tomo II, volumen I. El Estado de las personas, página 465.

93 2 FUEYO LANERI, FERNANDO, Derecho Civil, Santiago de Chile, 1959, tomo VI. Derechode Familia, volumen III, núms. 697 y 698, páginas 303 y 304.

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mantenga esa situación se continuaran produciendo esas consecuencias.

Por lo que se refiere a la filiación, encontramos que una situación permanente que regula el derecho y que se origina no sólo por virtud del hecho de la procreación sino que supone otros elementos, para que esa relación jurídica entre el progenitor y el hijo, sea una situación estable que se manifieste a través de derechos y obligaciones durante toda la vida del progenitor y del hijo y que no va a desaparecer, por consiguiente, como ocurre con ciertos estados que se extinguen o se transforman dentro del mismo sujeto.943

La filiación se relaciona con el concepto jurídico de parentesco consanguíneo, que como se recordará, ya sea en la línea recta o en la línea colateral, queda establecido respecto de las personas que descienden de un tronco común; es decir, de una pareja de progenitores, un varón y una mujer que son los ancestros del grupo de parientes. La fuente primordial de la familia es la filiación, que es el parentesco más cercano y más importante el que existe entre los padres y los hijos y que por su particular relevancia toma el nombre de filiación.

“El parentesco -dicen COLIN y CAPITANT- resulta de la comunidad de sangre. Es un lazo natural. .. El hecho que da origen al parentesco es el hecho material de la procreación, que a veces es independiente de la voluntad.”954

En efecto, se llama parientes a las personas que descienden unas de otras o que descienden de un progenitor común.965

La filiación a la vez que es el punto de partida para establecer los derechos y deberes que corresponden a los miembros del grupo, produce otros efectos de menos importancia; porque una vez conocida la filiación de una persona, ésta tiene derecho a llevar el nombre de su progenitor, puede exigir alimentos, está facultad, para disfrutar de los derechos derivados de la patria potestad y es llamado a la sucesión hereditaria de su padre y de su madre.976 [...]

[...] 315. Los elementos constitutivos de la filiación en general.- De la definición propuesta en el apartado anterior, se concluye que los elementos constitutivos de la filiación se integran en distinta manera según que se trate de establecerla respecto de la madre o en relación con el padre.988

Por lo que se refiere a la maternidad, el parto es el hecho que permite conocer la filiación en forma directa e indirecta. El alumbramiento, es un hecho cuya existencia se puede constatar por medio de prueba directa.

La paternidad por lo contrario, no puede ser conocida directamente en forma inmediata, porque las relaciones sexuales que hayan podido existir entre un varón y una mujer y que han dado como consecuencia el nacimiento, se encuentran rodeadas de un velo impenetrable; tanto porque aquellas relaciones de las que puede suponerse que ha dado lugar al embarazo de la madre, se han llevado al cabo en la intimidad, cuanto porque sólo a través de una presunción puede afirmarse verosímilmente que el embarazo de la mujer es obra de un determinado hombre. El hecho constitutivo de la filiación paterna, es decir la fecundación de la madre, sólo puede ser conocido a través de una presunción que el derecho establece, partiendo de ciertos indicios ciertos que verosímilmente permiten concluir, que tal varón es el autor del embarazo de la madre.

El parto, es el hecho natural que por -sí sólo basta para establecer que una cierta mujer es la madre de una persona. El hecho del parto sirve de base para deducir, de las circunstancias que ha precedido al nacimiento, quién es el padre de aquél que ha dado a luz aquella mujer.

Es innegable que la vida del hombre, la existencia misma de la persona, está ligada quiérase o no a la fecundación, la concepción, la gestación y el parto. Fenómenos de la naturaleza y a la vez hechos jurídicos implícitos en lo dispuesto en el artículo 22 del Código Civil para el Dis trito Federal.

La tecnología biomédica ha venido aplicando ciertas manipulaciones para intervenir y desviar el proceso natural de la procreación. Me refiero a la inseminación y fecundación artificial in vivo o in vitro (para lograr lo que vulgarmente se llama niños de probeta) a la implantación de embriones vivos, a la llamada maternidad sustituta y subrogada y a lo que se ha dado también en llamar adopción prenatal, procedimientos todos ellos reprobables desde el punto de vista moral y jurídico y también desde el punto de vista social, porque con ello se oculta la verdadera filiación consanguínea de un ser humano (paterna o materna o ambas a la vez) y con ello se perturba la base biológica de la familia consanguínea.998 bis 1008 ter

Después de haber probado la maternidad y la paternidad, aún no han quedado integrados todos los elementos necesarios para conocer filiación, 94 3 ROJINA VILLEGAS, RAFAEL, Compendio de Derecho Civil, tomó I, página 433.

95 4 Opus cit., tomo I, página 545.

96 5 COLlN y CAPITANT, opus cit., tomo I, página 542.

97 6 PLANIOL Y RIPERT, Opus cit., tomo II, La Familia, núm., 717, página 563.

98 8 La relación de filiación legítima no es una relación jurídica simple -dice Dusi- sino compleja, la más compleja de las relaciones de filiación; no presupone sólo el hecho fisiológico de la procreación (paternidad y maternidad) sino que debe ir precedida o acom pañada de la existencia de matrimonio entre los progenitores. En consecuencia...resulta que los requisitos o presupuestos de ésta son: matrimonio de los progenitores, maternidad de la esposa, concepción o nacimiento en matrimonio y paternidad del marido. RIVERO HER NÁNDEZ, FRANCISCO, La presunción de paternidad legítima, Estudio de Derecho Comparado y Derecho español, Editorial Tecnos, Madrid, 1971, página 57.

99 8 bis GARCÍA MENDIETA, CARMEN, Fertilización Extracorpórea, Aspectos legales, Revista Ciencia y Desarrollo, número 65, año XI, México, 1985.

100 8 ter GALlNDO GARFIAS, IGNACIO, “La Inseminación Artificial”, en Estudios de Derecho Civil, 2ª edición aumentada, Porrúa, México 1994.


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porque será necesario demostrar la identidad de la persona que pretende ser hijo de una cierta mujer o de un cierto hombre; es preciso comprobar que la persona que ha dado a luz aquella mujer y que ha engendrado determinado varón, es aquella cuya filiación se está tratando de conocer.1019

316. Las diversas especies de filiación.- La filiación puede derivar de una relación de descendencia o de la voluntad declarada por la que una persona adquiere los derechos y las obligaciones que nacen de la paternidad o de la maternidad, respecto de otra persona. En el primer caso, hay filiación es consanguínea; en el segundo caso, la filiación es adoptiva.

En capítulo posterior se estudia la adopción que da lugar al parentesco civil. Por ahora me referiré a las especies de filiación consanguínea.

Se clasifica la filiación consanguínea, en matrimonial y extramatrimonial, según que exista el vínculo del matrimonio entre el padre y la madre de la persona de que se trata, o por lo contrario, que los progenitores no se encuentren ligados entre sí, por el vínculo conyugal.

En nuestra antigua legislación civil (Códigos Civiles de 1870 y 1884 y Ley de Relaciones Familiares) a los hijos nacidos de dos personas unidas por el vínculo del matrimonio, se les tenía como legítimos; en tanto que se designaban hijos naturales o ilegítimos, a aquellos cuyo padre y cuya madre no estaban casados.1029 bis [...]

[...] Acertadamente el doctor ROJINA VILLEGAS comentando el sistema adoptado por el Código Civil vigente dice: “... nosotros damos, tanto a la filiación legítima como a la natural todos los efectos y consecuencias jurídicas de un verdadero estado de derecho, es decir de esa situación permanente del hijo, no sólo en relación con el padre y con la madre, sino también con la familia paterna y materna y con el grupo social al cual pertenezca el progenitor”. [...]

[...] El Código Civil vigente del Distrito Federal sin embargo, como se vera más adelante, establece diversas reglas aplicables según que se trate de la filiación matrimonial o extramatrimonial, relativas a la manera conforme a la cual queda probada la filiación en uno y otro caso; pues en tanto que respecto de los hijos de matrimonio, la filiación se prueba con el acta de nacimiento y con el acta de matrimonio de los padres, la filiación extramatrimonial solamente puede probarse, respecto de la madre por el hecho del nacimiento y respecto del padre por un acto de voluntad (el reconocimiento) o a través de un juicio de investigación de la paternidad.

Es verdad que el Código no califica la legitimidad o ilegitimidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio; pero también es cierto que, desde el punto de vista de la prueba de la filiación, el legislador establece la distinción entre hijos nacidos de matrimonio e hijos habidos fuera de él.

317. Los hijos nacidos de matrimonio.- En principio, debe considerarse hijos nacidos de matrimonio, aquellos cuyo padre y madre estaban casados en el momento de la concepción.10312

Por lo tanto, la regla es que la clasificación de los hijos, como hijos de matrimonio depende de que, por la fecha del nacimiento del hijo de que se trate, se presume que fue concebido después del matrimonio de sus padres. Se presumen hijos del marido salvo prueba en contrario, los que ha dado a luz la mujer casada, durante el matrimonio.

En virtud de esta presunción, el hijo de matrimonio no tiene que probar quién es su padre, porque el Código Civil presume que el embarazo de la madre es obra del marido, con quien ella cohabitaba en la época de la concepción.10412 bis

101 9 Haciendo abstracción de toda calificación, la filiación se compone de diversos elementos cuya existencia debe ser establecida sucesivamente. En primer término, es necesa-rio probar el parto, de la pretendida madre: determinada mujer tuvo un hijo en tal fecha; En segundo lugar, es necesario verificar la identidad del hijo, es decir, averiguar si el hijo que esta mujer dio a luz es la persona de cuya filiación se trata. Demostrados estos dos hechos, queda establecida la maternidad. Falta saber ahora, quién es el hombre que produjo el embarazo de la madre. Este es el problema de la paternidad, pero es evidente que sólo puede ser resuelto cuando ya se conoce la filiación materna. RIPERT, GEORGES y BOULANGER, JEAN, Tratado de Derecho Civil, cit., tomo II, volumen primero número 1624, página 466. A propósito de la filiación, como del matrimonio, es necesario distinguir, por una parte, cómo nace el vínculo de la filiación y su prueba y por otra parte, las prerrogativas y las obligaciones que se desprenden de la relación de filiación tanto respecto del hijo como de los padres. MAZEAUD, HENRI, LEÓN y JEAN, Lecons de Droit Civil, Ediciones Montchrestien, París, 1955, tomo I, núm., 821, página 849.

102 9 bis Para una información histórica somera sobre la filiación, Opus cit., Págs. 283 y sigs.

103 12 FILIACIÓN. NULIDAD DE MATRIMONIO. EFECTOS.-Si bien es cierto que un matri monio es susceptible de nulificarse cuando el acta en que se hiciere constar el vínculo co rrelativo, adoleciere de la firma del Oficial del Registro Civil que debió levantarla y autorizar dicha acta con su rúbrica para autenticarla, en cuanto tal firma constituye una formalidad esencial para la validez del matrimonio, en los términos previstos por los artículos 221, fracción III, en relación con el 96 y el 235 del Código Civil del Estado de México; no menos cierto es, también, que declarado nulo un matrimonio, haya habido buena o mala fe en los cónyuges al celebrado, los hijos tenidos durante él, se consideran hijos de matrimonio, según lo dispone el artículo 326 del propio Código, máxime que los efectos de la nulidad referida, sólo traerán por consecuencia el que se declare sin eficacia en la realidad jurídica el matri monio respectivo, desde la fecha en que se declare nulo por sentencia ejecutoria, conforme al diverso artículo 329 del Código Civil en cita, pero sin que pueda desconocerse la filiación originada mientras subsistió el vínculo matrimonial, por ser tal cuestión de orden pú blico y de relevante trascendencia social.S. C. J. N. Informe de 1986, Segunda Parte, Tercera Sala, Tesis 72, Pág. 56.

104 12 bis Tampoco creemos que el fundamento de la presunción radique en un reconocimiento anticipado que el marido haría implícitamente al contraer nupcias, como pretende COLIN, sino que el legislador tuvo en cuenta consideraciones mucho más importantes. La regla (pater id est) no debe ser considerada aisladamente dice ROUAST, sino en estrecha rel-ación con la institución del matrimonio, del cual no es sino una consecuencia; constituye un elemento de la filia ción legítima y la seguridad que resulta de una atribución legal de paternidad ha sido intencionalmente querida por el legislador a fin de reforzar la solidez de la familia legítima. GATTI Hugo, E., La Familia y la Técnica Actual, Buenos Aires, 1935, página 306.RIVERO HERNÁNDEZ FRANCISCO dice: 96. Hemos examinado prácticamente todas las teorías que doctrinalmente han pretendido explicar en una u otra forma la regla “pater is est”, v todas son susceptibles, en mi opinión, y en mayor o menor grado, de serias objeciones. Si hubiera de suscribir alguna de aquellas teorías, escogería

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Para determinar desde el punto de vista jurídico, la época de la concepción, el artículo 324 del Código Civil toma en cuenta el período normal de la gestación; presume que fueron concebidos durante el matrimonio, los hijos nacidos después de ciento ochenta días de celebrado éste (plazo mínimo de la gestación) y también los hijos que nazcan dentro del plazo de trescientos días contados a partir de la disolución del vínculo matrimonial o de la separación material de los esposos (período máximo de gestación).

Esta presunción no puede ser destruida fácilmente por los cónyuges. El artículo 345 del Código Civil establece que “no basta el dicho de la mujer para excluir de la paternidad al marido; mientras que éste viva, únicamente él podrá reclamar contra la filiación del hijo concebido durante el matrimonio”. El mando tendrá que probar que durante los ciento veinte primeros días, de los trescientos que precedieron al parto le ha sido físicamente imposible tener acceso carnal con su mujer (artículo 325 del Código Civil). Solo en dos casos el marido podrá rendir esta prueba, a saber: cuando se trate de impotencia para la cópula debida a mutilación o deformación de los órganos sexuales y también cuando se encuentre alejado físicamente de su mujer, excepto que haya prueba de que los cónyuges se reunieron alguna vez, dentro del período de ciento veinte días, que se refiere el precepto legal que se comenta.10513

Debe advertirse que la presunción establecida en el artículo 324, descansa en el hecho biológico comprobado por la ciencia médica, conforme al cual, el plazo mínimo de la gestación no es menor de ciento ochenta días; aun cuando

conforme con los datos que ofrece la Ginecología moderna, el nacimiento puede ocurrir antes de ciento ochenta días o después de los trescientos días de embarazo.10614

En ningún plazo puede plantearse una cuestión de legitimidad de un hijo, que aún concebido antes del matrimonio no nació capaz de vivir (artículo 328 fracción IV del Código Civil).

Son tres los casos en que el hijo nacido antes de ciento ochenta días de celebrado el matrimonio, se considera hijo de matrimonio, a saber:

a) Cuando se prueba que el marido antes del matrimonio, tuvo conocimiento del embarazo de la mujer.En este caso es probable que el matrimonio haya tenido como causa precisamente el próximo advenimiento del hijo concebido por la mujer,

engendrado por el esposo.Sin embargo, el legislador ha querido que este conocimiento del marido sobre el embarazo de la mujer, se compruebe, tomando como base un

principio de prueba por escrito.b) Cuando el marido ha concurrido al levantamiento del acta de nacimiento y la ha firmado o ésta contiene su declaración de no saber firmar.En este supuesto, la concurrencia del marido al levantamiento del acta de nacimiento y la firma que pone en ella o la declaración de que no sabe

firmar, es prueba de la paternidad del marido y de la intención de legitimar a aquel hijo.c) Cuando el hijo que la esposa diere a luz antes de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, ha sido reconocido

previamente por el esposo de aquélla. El reconocimiento puede tener lugar, antes o después de celebrado el matrimonio.

318. La acción de desconocimiento de la paternidad.- Esta acción tiene como fin, destruir la presunción de la paternidad del marido, respecto de los hijos de su esposa, que nazcan después de ciento ochenta días de celebrado el matrimonio y antes de los trescientos días de disuelto éste o desde que se interrumpió la cohabitación de los esposos.

Esta acción sólo puede ser ejercida por el marido, siempre que se llenen los requisitos de que después se hablará. Sólo en casos excepcionales previstos en la ley, los herederos del marido, pueden impugnar la paternidad de hijo nacido de matrimonio que deriva de tal presunción.

Respecto de los hijos habidos por la mujer casada, que nacen antes de los ciento ochenta días de celebrado el matrimonio y después de trescientos días en que cesa la vida en común, la ley no ha establecido presunción de paternidad y por lo tanto el marido no necesita ejercer la acción de desconocimiento. Le bastará negar que sea padre de tal hijo, siempre que no se encuentre comprendido en alguna de las situaciones previstas en el

la que fundamenta la presunción de paternidad en las obligaciones de cohabitación y fidelidad que el matrimonio impone a los esposos, especialmente en la formulación de GRAULlCH, quien ve en la atribución de la paternidad al marido un efecto del matrimonio mismo.Sin embargo, como se vio en su momento, esa teoría, aun considerándola la mejor de las estudiadas, presenta serios inconvenientes, que me impiden aceptarla o suscribirla.Creo, por otra parte, que hay que relacionar en alguna forma el fundamento de la presunción de paternidad con su estructura interna de presunción. Aunque es ésta una cuestión prác-ticamente inexplorada, todo parece evidenciar que el fundamento guarda aquí una íntima relación con la máxima de experiencia -o principio de normalidad, en su caso- que sirve a la formación del juicio de probabilidad en que la propia presunción consiste. Y si ello es así, como creo, nadie dudaría de que ninguna de las teorías antes analizadas logra (ni siquiera intenta) explicar suficientemente aquella relación. La Presunción de Paternidad Legítima, Editorial Tecnos, Madrid, 1971, Págs. 254 y 255.

105 13 Puede ocurrir, sin embargo, que la fecundación se haya producido por medio de inseminación artificial con semen del marido. Este evento deberá probarse plenamente.

106 14 Para nadie es hoy un secreto que la moderna Ginecología dispone de medios para adelantar o atrasar el parto dentro de márgenes bastante considerables, sin peligro para la madre ni para el hijo. Es más, por razones clínicas se hace con frecuencia; el parto se provoca a veces, pues su prolongación excesiva, aun natural, puede resultar peligrosa para la supervivencia del feto. En cuanto a los partos, precoces, es más fácil... En estas circunstancias, a nadie extrañaría que ante una herencia Importante en juego o cuando puede verse com-prometida la honorabilidad de una mujer o de una familia, por el mero hecho de que el hijo nazca tres días antes o después, pueda confiarse a un médico... incluso que adelante o atrase el nacimiento unos días... una vez conseguido que el hijo haya nacido dentro o a favor de esos plazos, nadie podrá discutir la legitimidad del hijo... RIVERO HERNÁNDEZ, FRANCISCO, opus cit., página 125.


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artículo 328 del Código Civil.

En cuanto al hijo nacido después de los trescientos días contados desde que los cónyuges dejaron de vivir juntos por nulidad de matrimonio o por divorcio, al marido bastará negar la paternidad; aun cuando la mujer, el hijo o el tutor de éste, pueden sostener en tales casos, que el marido es el padre (artículo 327 del Código Civil). En este caso, la carga de la prueba de la paternidad, recae sobre quien la afirma, ya se trate de la mujer, del hijo o del tutor de éste, puesto que los hijos nacidos después de que ha transcurrido el plazo de trescientos días de la separación de los cónyuges, no se presumen del marido.

En el juicio de desconocimiento de la paternidad respecto de los hijos que nacen después de ciento ochenta días de la celebración del matrimonio y dentro de trescientos días de que ha tenido lugar la separación de los cónyuges, es el marido quien debe rendir la prueba de que físicamente le fue imposible tener acceso carnal con su mujer en los primeros ciento veinte días de los trescientos que han precedido al nacimiento (artículo 325 del. Código Civil).

Cuando ha habido adulterio de la madre y el marido pretende no ser, el padre del hijo que ésta ha dado a luz, deberá probar que efectivamente no tuvo acceso a ella, durante los diez meses que precedieron al nacimiento, o que el alumbramiento se le ocultó (artículo 326 del Código Civil).

No obstante que en este supuesto, el motivo para desconocer la paternidad se basa en un hecho muy grave -el adulterio de la madre-, el artículo 326 del Código Civil se muestra más riguroso para tener por destruida la presunción de paternidad del marido, respecto de los hijos que ha dado a luz su esposa, después de ciento ochenta días de celebrado el matrimonio. Habiéndose iniciado la cohabitación entre los consortes desde el día en que se celebró el matrimonio, las relaciones sexuales que la mujer casada haya tenido con otro hombre que no es su marido, si con este último también las ha tenido (o las ha podido tener puesto que viven juntos) permiten que subsista la presunción de que es el marido el autor de su embarazo, aunque el padre haya podido ser el cómplice del adulterio. En otras palabras, si ha habido cohabitación entre los consortes, la paternidad biológica en este caso, interesa menos al derecho que la paternidad legalmente atribuida al marido; a fin de que el hijo de la esposa, no sufra en su persona el daño moral y social, posiblemente irreparable, que derivaría del desconocimiento de la paternidad del marido.

Esto no quiere decir que el derecho se desentienda en ninguna manera de la paternidad biológica. Permite ciertamente al marido, el ejercicio de la acción de desconocimiento de la paternidad en este caso, dejando a su cargo la prueba: a) de que el nacimiento se le ocultó (hecho probatorio objetivo de la infidelidad de la esposa), o b) o de que el marido no pudo haber sido autor de la concepción, por imposibilidad física, material, de ayuntamiento carnal, en los diez meses anteriores al parto.

En el supuesto adulterio de la esposa como causa que invoque el marido para negar la paternidad, no basta la prueba de la impotencia de éste (falta de erección del miembro viril) para tener por destruida la presunción a que se refiere el artículo 324 del Código Civil; porque aún en el supuesto de que quedara probado que la impotencia del marido se presentó con una anterioridad de trescientos días a la fecha del parto, pudo haber existido algún periodo de recuperación momentánea, en que las relaciones sexuales entre los cónyuges se hubieran realizado, y porque además en este respecto, se requiere la prueba de que efectivamente no hubo acceso carnal entre los cónyuges.

Acaso la única impotencia suficiente para negar la paternidad del marido, seria aquella que derivara de un accidente que causó la mutilación de los órganos sexuales. En tanto la cohabitación haya tenido lugar en cualquier momento, dentro de los diez meses anteriores al parto, la presunción de paternidad queda subsistente.10715

El plazo para el ejercicio de la acción de desconocimiento de la paternidad, que corresponde al marido, es de sesenta días contados desde el nacimiento, si está presente, desde el día en que llegó al lugar, si está ausente o desde el día en que descubrió el fraude, si se le ocultó el nacimiento (artículo 330 del Código Civil).

Si el marido se encuentra bajo tutela por causa de interdicción, el ejercicio de esa, acción corresponde al tutor. Si éste no hace valer la acción de desconocimiento de la paternidad, el marido podrá ejercerla dentro del plazo de sesenta días contados desde el día en que legalmente se declare haber cesado su incapacidad (artículo 331 del Código Civil). Los herederos del marido pueden contradecir la paternidad, en los casos en que podría hacerlo el padre, cuando el marido teniendo o no tutor, ha muerto sin recobrar la razón (artículo 332 del Código Civil).

Las cuestiones relativas a la paternidad respecto del hijo nacido después de trescientos días de la disolución del matrimonio, podrá promoverse en cualquier tiempo por la persona a quien perjudique la filiación (artículo 329 del Código Civil).

107 15 Según la opinión corrientemente aceptada, la presunción del artículo 312 (del Código Civil francés) se funda sobre dos presunciones de hecho: la presunción de que en la época de la concepción, existían relaciones sexuales entre los esposos que estaban ligados entre sí por la obligación legal de cohabitación; y la presunción de que la mujer respetó la obligación legal de fidelidad, se vincula de esta manera a los efectos del matrimonio. Procede de la idea según la cual, el matrimonio normalmente trae aparejada la ejecución de las obligaciones que engendra. Dejando de ser una simple regla de prueba, forma parte integrante de la organización jurídica del matrimonio. Así se explica además la fuerza singular de que está provista. RIPERT, GEORGES y BOULANGER, JEAN, Tratado de Derecho Civil, cit., tomo II, volumen I, núm. 1644, página 480. La reforma de 3 de enero de 1972 al Código Civil francés, concede al marido la acción de desconocimiento de la paternidad del hijo que ha dado a luz su mujer, si demuestra por medio de prueba concluyente que él no puede ser el padre (artículo 312, segundo párrafo).

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319. Prueba de la filiación de los hijos nacidos de matrimonio. Las actas del estado civil.- La filiación de hijo nacido de matrimonio, quedará probada: a) con el acta de matrimonio de los padres, y b) con el acta de nacimiento del hijo (artículo 340 del Código Civil). Se requiere además, la prueba de la identidad del hijo, según se ha explicado en párrafos anteriores.

Las actas del Registro Civil son la prueba de dos hechos: el matrimonio de los padres y que una persona es hijo de ambos cónyuges. Por lo tanto, si una persona pretende que es hijo de matrimonio, su filiación sólo quedará establecida legalmente por medio de dichas actas, siempre que se compruebe, que los datos que contienen estos documentos, se refieren precisamente a la persona cuya filiación se trata de establecer.

320. Prueba de la filiación de los hijos nacidos de matrimonio: la posesión de estado.- En el número 196 de esta obra, se dio el concepto de posesión de estado y se aludió a los elementos que la constituyen. Ahora sólo corresponde referirse a los siguientes puntos: a) en qué casos es admisible la posesión de estado como prueba de la filiación; b) qué prueba la posesión de estado, y c) qué requisitos debe tener la posesión de estado, para probar la filiación de una persona.

a) Por lo que se refiere a los casos en que es admisible la prueba de la filiación de hijo de matrimonio por medio de la posesión de estado, debe, decirse que se trata de una prueba subsidiaria, que sólo procede a falta de actas o cuando éstas fueren defectuosas, incompletas o falsas (artículo 341 del Código Civil).

Si faltare uno solo de los registros o estuviere inutilizado, la prueba de la filiación se tomará precisamente del ejemplar que exista o estuviere completo.

b) ¿Cómo se prueba la posesión de estado? En un juicio de reclamación de estado, de investigación de la maternidad o la paternidad, los hechos que suplen al acta de estado civil y que están sujetos a prueba son: el trato de hijo que ha recibido el demandante de su presunto padre y de la familia de éste o de su presunta madre; el uso del apellido de la persona de quien se reclama la paternidad, con la anuencia de ésta, y que el padre tiene la edad para contraer matrimonio, más la edad del hijo cuya filiación se trata de establecer. Cuando han rendido la prueba de estos elementos de hecho queda probada la posesión de estado.10816

c) Por otra parte, probada la posesión de estado, en ella queda comprendido: 1º no sólo que una mujer ha dado a luz a su hijo y 2º que tal hijo ha sido engendrado por un determinado hombre, sino que también ha quedado probada la identidad de la persona que posee ese estado civil.

La posesión de estado, no podrá probar la filiación, si el padre no tiene la edad requerida para contraer matrimonio (dieciséis años) más la edad del hijo de cuya filiación se trata.

Debe observarse que el artículo 343 del Código Civil exige que el trato provenga no sólo del marido sino de la familia de éste y en la sociedad se exige que sea públicamente, considerado como hijo.

¿Por qué no se requiere tal reconocimiento o aceptación por la familia de la esposa? Porque la filiación materna resulta del solo hecho del nacimiento y por lo tanto -dice VALVERDE- “es siempre conocida aunque a veces será preciso probar juntamente la paternidad y la maternidad.”10917

Puesto que la filiación alude, a la procedencia biológica de una persona y esto es puramente, un fenómeno de la naturaleza, no existe ninguna dife rencia entre la filiación que se denomina en las antiguas legislaciones “legítima” (si tenía lugar dentro del matrimonio) y la filiación que se decía “ilegítima”.

“No obstante -dice FELIPE CLEMENTE DE DIEGO- la sociedad tiene necesidad de conocer y constatar la filiación o mejor, conocer al propio padre y a la propia madre de cada individuo, para distinguir las familias, repartir los derechos, exigir deberes, trasmitir la propiedad, etc.”1102

108 16 Hijo de matrimonio. Posesión de estado de (legislación de Sonora y del Distrito Federal) elementos básicos de la acción. De acuerdo con los artículos 509 del Estado de Sonora y 343 del Distrito Federal, el que pretende probar la posesión de estado de hijo de matrimonio, debe acreditar los tres elementos siguientes: a) la fama pública a que se refiere la primera parte de los artículos que se comentan que es la de que el interesado haya sido reconocido constantemente como hijo de matrimonio por la familia del marido y en la sociedad; b) que el hijo haya usado constantemente el apellido del que se pretende que es su padre, o bien, que éste lo haya tratado como a hijo nacido de su matrimonio, proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento, o bien las dos cosas, y c) que el presunto padre tenga la edad requerida por la ley para contraer matrimonio, mas la edad del presunto hijo. En la especie se rindieron pruebas para acreditar que Francisco Piña Cota trató como hijo suyo al quejoso y la edad de aquél; pero faltó probar la fama pública a que se refiere el primer requisito de los enumerados, o sea, la circunstancia de que el presunto hijo haya sido reconocido constantemente como hijo de matrimonio por la familia del padre y en la sociedad. Conforme a las legislaciones del Estado de Sonora y del Distrito Federal, según los preceptos que se comentan, la posesión de estado del hijo de matrimonio se comprueba siempre con el elemento constante “fama publica y con cualesquiera de los otros dos ele mentos variables de tractatus y nomen sobre la base de que el presunto padre tenía la edad requerida por la ley, que es la biológicamente necesaria para ello. Por tanto, no es suficiente que el presunto padre haya tratado al hijo como tal en la sociedad, si no se comprueba el primer requisito que es el absolutamente indispensable e invariablemente necesario; el de la fama pública a que alude la primera parte de los preceptos mencionados. Este requisito tampoco se debe confundir con el del trato que públicamente dé el padre al hijo, porque en aquel el sujeto activo es la familia del marido y la sociedad, en tanto que en éste el sujeto activo es el presunto padre; ya que el elemento fama pública es referido a la familia del marido y a la sociedad en general, mientras que el elemento de trato público de hijo es referido al presunto padre. Amparo directo 4044/64/2. Francisco Piña Badregger. Fallado el 18 de febrero de 1965. Unanimidad de 5 votos. Ponente: Mtro. Mariano Azuela. 3ª Sala S. J. F. Sexta época, volumen XCII, Cuarta parte, página 46. 3ª Sala. Informe 1965, Pág. 20.

109 17 VALVERDE VALVERDE, CALIXTO, Tratado de Derecho Civil Español, cit., tomo IV, página 414.

110 2 Instituciones de Derecho Civil Español, Madrid, 1959, tomo II, página 617.


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La filiación es un concepto jurídico, que establece una relación de derecho allí donde existe la relación biológica de la generación, fenómeno natural al cual está sometido todo ser viviente.

En el tratamiento jurídico de la filiación -ya se apuntó en el capítulo anterior- el derecho debe resolver tres problemas fundamentales: a) las diversas especies de filiación, para lo cual será preciso determinar qué requisitos legales ha de llenar este fenómeno biológico, para que una persona quede comprendida dentro del cuadro general de la filiación; b) los medios de prueba admisibles para determinar cada una de las especies de filiación establecidas así como acciones de estado civil, y c) los efectos jurídicos que se derivan de las diversas clases de filiación en un ordena miento positivo determinado. [...]

En tanto que respecto de los hijos nacidos fuera de matrimonio, la filia ción sólo queda establecida a través del reconocimiento voluntario que hace el padre o de una sentencia judicial que declare la paternidad o la maternidad. En cuanto a la madre, la maternidad queda probada por el hecho del parto. (La madre tiene obligación de que su nombre figure en el acta de nacimiento, según dispone el artículo 60 del Código Civil). Para ella, el reconocimiento es forzoso. La investigación de la maternidad podrá hacerse ante los tribunales. Este hijo, no está protegido respecto de la filiación pa terna, en tesis general, por una presunción semejante a la que protege al hijo que ha dado a luz una mujer casada.

Es verdad que en el Código Civil del Distrito Federal, contrariamente a lo que ocurre en otros sistemas legislativos, la prueba de la filiación natural no queda abandonada al reconocimiento voluntario de los padres; el hijo puede en cualquier momento, ejercer la acción de investigación de la maternidad porque ésta resulta del solo hecho del nacimiento (artículo 360 del Código Civil) y porque expresamente el artículo 385 del Código Civil permite al hijo nacido fuera de matrimonio y a sus descendientes, investigar la maternidad, con la única limitación de que el ejercicio de esta acción, no será permitida cuando tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada. Y ello no obstante, el hijo podrá investigar aun en este caso la maternidad, si ésta se deduce de una sentencia civil o criminal (artículo 386 del Código Civil).

Por lo que atañe a la investigación de la paternidad, el ejercicio de esa acción, es restringida a sólo aquellos casos que menciona limitativamente el artículo 382 del Código Civil. [...]

[...] Es necesario conocer los elementos de la filiación natural respecto de la madre. Para quedar debidamente integrada deben quedar probados sucesivamente, los siguientes: a) el parto de la madre, y b) la identidad del hijo.

Para probar el hecho del nacimiento, son admisibles toda clase de pruebas. La prueba fehaciente del parto, es el acta de nacimiento si en ella figura el nombre de la madre o el acta de reconocimiento hecho por la madre. A falta de esos elementos probatorios, por medio de la sentencia que declara la maternidad.1116

La identidad del hijo puede quedar establecida por medio de testigos. Empero debe tenerse presente, que la huella digital de la persona que es presentada ante el juez del Registro Civil, figura impresa en el acta de nacimiento.

Por lo que se refiere a la prueba de la filiación extra matrimonial, paterna, en principio sólo puede quedar establecida mediante el reconocimiento voluntario del padre, y excepcionalmente en los casos taxativamente mencionados en el artículo 382 del Código Civil, en los cuales, se permite la investigación de la paternidad. Cuando ha habido vida marital entre los progenitores, durante la época de la concepción, la paternidad puede quedar probada, en virtud de que la vida en común del padre y la madre, hace surgir una presunción semejante a la que existe, respecto de los progenito res que están unidos por el vínculo matrimonial.1126 bis

La presunción de la paternidad natural, que establece el Código Civil, es un trasunto de la equiparación que en el derecho español antiguo, tenían el concubinato (barraganía) con el matrimonio, en tanto en ambos existe vida en común, cohabitación permanente, entre el presunto padre y presunta

111 6 Filiación, Maternidad, prueba de la. La circunstancia de que determinada mujer haya comparecido ante el oficial del Registro Civil, junto con el padre del menor, a presentarlo para su inscripción y haya firmado el acta sin indicar no ser la madre, implicó aceptación de la maternidad. En efecto, de no haber sido la madre lo habría advertido así, en cuanto la presentación de un menor para su registro puede perjudicar a la mujer en su honra y en su familia de una manera innecesaria, si no precisa la calidad con la cual hace esta presentación. Además, cuando los comparecientes no son los padres están obligados a explicar las circunstancias que conocen respecto al nacimiento del menor, pues el artículo 81 del Código Civil del Distrito Federal de mil ochocientos ochenta y cuatro, previene que toda persona que encontrare a un niño recién nacido o en cuya casa o propiedad fuera expuesto alguno, deberá presentarlo al Juez del estado civil, con los vestidos, papeles o cualesquiera otros objetos encontrados en él, y declarará el tiempo y lugar en que lo haya encontrado, así como las demás circunstancias que en el caso hayan concurrido. Si en la especie la mencionada señora ninguna manifestación hizo, debe presumirse fundadamente la maternidad, tanto más cuanto el acta de nacimiento tiene por objeto probar el parto en relación con la madre y la paternidad respecto del padre, y es tal la eficacia de la partida de nacimiento como medio probatorio de la filiación, que la acredita aun cuando contenga irregularidades u omisiones que no pueden inculparse al menor sin que resulte la injusticia notoria de la privación de su estado y de los derechos inherentes a él. Amparo directo 281/57. Sucesión de Adelaida Ortiz viuda de Hernández. 4 de agosto de 1959. Cinco votos. Ponente: Manuel Rivera Silva. 3ª Sala. S. J. F. Sexta época, volumen XXVI, Cuarta parte. página 144. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación. Jurisprudencia de la S. C. J. de la Nación. México, 1965, página 613.

112 6 bis 1ª La idea capital de la dificultad de prueba de la paternidad, que justificó ya de antiguo la necesidad de una presunción de paternidad para los hijos nacidos en matrimonio ante ese misterio, a veces cruel, de la Naturaleza (recuérdese las palabras de LAHARY), debe jugar un papel idéntico en materia de filiación legítima o ilegítima, pues ante esta última la Naturaleza no es más expresiva que cuando de hijos legítimos se trata: idéntica valoración, en consecuencia, de cualquier manifestación unilateral, de la madre o del supuesto padre, legítimo o ilegitimo, respecto de la paternidad; el mismo criterio en cuanto a la aplicación y alcance de las modernas pruebas biológicas de la paternidad o de la no paternidad; y la misma prevención, también, ante tanta ficción como se da en esta materia. RIVERO HERNÁNDEZ, FRANCISCO, opus cit., página 263.

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madre.1137

Por lo que se refiere al establecimiento de la paternidad natural, Código Civil reconoce tres medios para que ella quede establecida: a) el reconocimiento voluntario hecho por el padre; b) una sentencia judicial que declare la paternidad, y c) por la presunción establecida en el artículo 3º del Código Civil, según criterio de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

325. Contradicción del reconocimiento.- El reconocimiento como acto jurídico, es constitutivo de la prueba de la filiación11410 por la confesión de maternidad o de paternidad que contiene. En uno y otro caso, como medio de prueba de la filiación natural, tal declaración debe expresar por lo que se refiere a la mujer, el hecho de que ha dado a luz a una determinada persona y por lo que se refiere al varón la confesión de paternidad significa que ese varón, acepta haber engendrado a quien considera que es su hijo.11511

Si la declaración de la voluntad no coincide con la veracidad del hecho que se declara, el reconocimiento puede ser impugnado en los casos en que la ley lo establece.

Primero. Cuando ha sido reconocido un menor de edad y el reconocimiento se hubiere efectuado en perjuicio del menor, el Ministerio Público tendrá una acción contradictoria para impugnar tal reconocimiento, y la misma acción, tiene el progenitor, como se explicará enseguida.

En el juicio de impugnación del reconocimiento de un menor de edad, tendrá que ser probado: a) que quien reconoció no puede ser el padre o madre del menor reconocido, y b) que como consecuencia del reconocimiento, se ha causado un perjuicio al menor. El perjuicio que en este caso se causa al menor, se entiende que es de carácter patrimonial.

Segundo. El progenitor puede contradecir el reconocimiento que ha hecho indebidamente otra persona, para el solo efecto de que quien ha reconocido, quede excluido de la paternidad.

En ningún caso procede impugnar el reconocimiento por causa de herencia, para privar de ella al menor reconocido.

Tercero. Un tercero (por ejemplo un deudor alimenticio) puede impugnar el reconocimiento ilegalmente efectuado haciendo valer esta impugnación, en vía de excepción. El demandado tendrá que probar que quien reconoció no es el padre o la madre del reconocido (artículo 368 del Código Civil).

Cuarto. Conforme al artículo 378 del Código Civil, cuando una mujer se ha hecho cargo del cuidado y la lactancia de un niño, que además le ha dado su nombre y que públicamente lo ha presentado como suyo proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento, ha creado verdaderamente la posesión de estado de madre de dicho menor, porque se han integrado los tres elementos constitutivos de esa posesión (nombre, trato y fama).

La mujer que goza de esta situación jurídica podrá impugnar el reconocimiento que de ese niño haya hecho o pretenda hacer un hombre y en tanto

no se pronuncie sentencia ejecutoriada, no se le podrá separar de su lado sin su consentimiento. El término para contradecir el reconocimiento será el de sesenta días contados desde que tuvo conocimiento de él.

Llevando al cabo una interpretación extensiva del precepto legal mencionado, la acción contradictoria del reconocimiento, debe concedérsele no sólo contra quien pretenda ser padre del niño sino también contra una mujer que pretendiendo ser quien lo dio a luz, no se ha ostentado como madre, no ha cuidado de su presunto hijo, ni ha proveído a su educación y establecimiento.

El reconocimiento de la paternidad, quedará sin efecto, cuando se realice sin el consentimiento de la madre.

Atendiendo a lo dispuesto por el artículo 379 del Código Civil, “la cuestión relativa a la paternidad se resolverá en el juicio contradictorio correspondiente”. El sentido de esta última parte del precepto que se comenta, no parece claro respecto a la naturaleza de la acción que debe ejercer el presunto

113 7 GREGORIO LÓPEZ precisa, que al igual que en el derecho común, en el de Partidas de barragana debe mantenerse retenta in domo. Si bien en otro pasaje de su Glosa observa que si los hijos de barragana que el padre tiene fuera de su casa no son naturales cuando ella se entrega a otros hombres... es claro que en el supuesto de que le sea fiel los hijos podrán ser naturales aunque los padres vivan separados. Siempre sobre la base de la barraganía, es así posible salvar la naturalidad del hijo, aun cuando falle la circunstancia, exigida por el Derecho romano. de que la mujer resida en la misma casa; pero es evidente que esto implicaría la prueba de la fidelidad de la madre, innecesaria en el evento normal de la convivencia, porque la naturalidad hace sin más, por el hecho de la generación en barraganía y ésta cuando la mujer es tenida en casa y desempeña pública y manifiestamente la función de una esposa, no precisaba una prueba difícil, adverada como estaría por la pública voz y fama la prueba de la fidelidad en este caso, prácticamente sobraría, pero es que además jugaba en favor del hijo de barragana una presunción de naturalidad que sería preciso destruir con pruebas tan contundentes como las requeridas para privar de legitimidad a un hijo nacido de legítimo matrimonio. GACTO FERNÁNDEZ, ENRIQUE, cit., página 72.

114 10 Como acto jurídico, el reconocimiento es la afirmación del padre. Lo que importa en él, no es pues la relación biológica en sí, sino que el padre declare solemnemente la existencia de tal relación. Presupuesto de la afirmación es la realidad de la filiación biológica, pero la afirmación de ésta -reconocimiento- es algo distinto de la realidad. En cuanto tal acto jurídico el reconocimiento tiene un efecto creador del estado. Como ya hemos dicho, éste no existe desde el nacimiento. Su constitución no coincide con la de la relación biológica de la filiación ALBALADEJO, MANUEL, El Reconocimiento de la Filiación Natural, cit., página 100.

115 11 DE BUEN, DEMÓFII.O, afirma. Que el reconocimiento de la madre es declarativo duda, pero que no puede decirse lo mismo sin reservas del padre. De un lado es de advertir que los derechos del hijo no nacen, en relación con su padre, del hecho de la filiación, sino del hecho del reconocimiento, pues la filiación aun probada no produce efectos si no la acompaña aquél, a no ser que la prueba resulte de una acción criminal, por violación, estupro o rapto. De otro, el reconocimiento deriva su valor de que es la confesión de un hecho cierto perdería toda eficacia si pudiera demostrarse que descansaba sobre una ficción. ALBALADE MANUEL, El Reconocimiento de la Filiación Natural, página 95.


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padre. Sin embargo, la acción para privar de efectos al acto jurídico, es la nulidad, que por ser imprescriptible, el acto inconfirmable y porque la acción puede hacerse valer por cualquier interesado, en el caso se trata de una nulidad absoluta. La paternidad en este caso, sólo podrá quedar establecida mediante la acción de investigación de la paternidad, permitida en el caso de concubinato, si la época de la concepción coincide con la época en que la madre habitaba en el mismo techo con el pretendido padre (artículo 382 fracción III y 383 del Código Civil).

326. La prueba de la filiación extramatrimonial. b) Investigación de la maternidad y la paternidad.- La filiación natural, puede quedar establecida, cuando el padre o la madre no han reconocido voluntariamente al hijo, por medio de una sentencia pronunciada en un juicio que se denomina de investigación de la paternidad o de la maternidad.

En dicho juicio, se debe rendir la prueba presuncional de la paternidad o la prueba directa de la maternidad, así como la de identidad del demandante.

Las acciones de investigación de maternidad o paternidad, sólo pueden intentarse en vida de los padres, excepto que éstos hubieren fallecido antes de que el hijo alcance la mayoría de edad; porque en este caso, la acción de investigación de la maternidad o la paternidad, prescribe a los cuatro años transcurridos desde que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad (artículo 388 del Código Civil).

Existe una profunda diferencia en los sistemas que la ley ha creado para establecer la filiación de hijo nacido de matrimonio y la del hijo natural. En primer lugar, tratando se de la filiación matrimonial, conocida la maternidad resultaría superfluo el ejercicio de una acción de investigación de la paternidad, por la presunción legal de la paternidad del marido. El ejercicio de la acción procesal de investigación de la maternidad natural, está prohibida si de ella resulta que su finalidad es atribuir el hijo a una mujer casada (artículo 385 del Código Civil) excepto que la maternidad resulte de una sentencia civil o criminal (artículo 386 del Código Civil). La acción de investigación de la maternidad o la paternidad, se dis tinge de la acción de reclamación de estado en que:

1) Esta última es concedida al hijo nacido de matrimonio. En tanto que el ejercicio de la acción de investigación de la maternidad o de la paternidad, tiene por objeto establecer la filiación legítima o natural.

2) La acción de reclamación de estado es imprescriptible para el hijo y sus descendientes (artículo 347 del Código Civil), mientras que las acciones de investigación de la maternidad o la paternidad, no pueden como ya se dijo, intentarse sino en vida de los padres o dentro del plazo de cuatro años siguientes a la fecha en que aquél llegó a la mayoría de edad, si sus padres murieron durante la menor edad del hijo.

3) La acción de investigación de la maternidad, no puede ejercerse en contra de una mujer casada. Su efecto sería el de una acción de reclamación de estado de hijo de matrimonio.

La investigación de la paternidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio sólo está permitida en los siguientes casos:1º En los casos de rapto, estupro o violación cuando la época del delito coincide con la de la concepción;2º Cuando el hijo se encuentra en posesión de estado de hijo del presunto padre;3º Cuando el hijo haya sido concebido durante el tiempo en que la madre habitaba bajo el mismo techo con el pretendido padre viviendo maritalmente,

y4º Cuando el hijo tenga a su favor un principio de prueba contra el pretendido padre (artículo 382 del Código Civil).

El Código presume que fueron concebidos en la época del concubinato: los hijos nacidos después de ciento ochenta días contados desde que empezó el concubinato y los nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la terminación de la vida en común entre el concubinario y la concubina (artículo 383 del Código Civil).

Esta presunción concuerda con la que establece el artículo 324 del Código Civil, respecto de los hijos de matrimonio.

Debe hacerse notar que la posesión de estado de hijo natural, queda constituida por el trato que haya dado el presunto padre o la familia de éste, al presunto hijo; por el hecho de que el presunto padre haya proveído a la subsistencia, educación y establecimiento del presunto hijo (artículo 384 del Código Civil). El hecho de dar alimentos, no constituye prueba ni aún presunción de paternidad o maternidad. Tampoco puede alegarse como razón para investigar éstas (artículo 387 del Código Civil). De donde se concluye, que el elemento primordial de la posesión de hijo extramatrimonial está constituido por el “trato” Bastará el tratamiento de hijo, que haya dado a éste el presunto padre o la familia de éste.

DEMOLOMBE sostuvo, desde 1835, la opinión de que la posesión de estado que es “la más antigua, la primera prueba del estado de los hombres” y que es más segura, más sincera que el título, “obra de un momento”, debe poder utilizarse en todo caso como instrumento probatorio de la filiación natural, tanto por parte del padre como por parte de la madre; es preciso ver en ella, pensaba, un verdadero reconocimiento tácito, y el mas decisivo de todos, un reconocimiento de todos los días, de todos los instantes, y que “ofrece todas las garantías posibles de libertad y de sinceridad”.11612

Nuestro Código Civil se ha separado del sistema francés y se inspiró en el artículo 1717 del Código Civil alemán que a la letra dice: “1717. Como padre del hijo ilegítimo, y para el efecto de los párrafos 1708 a 1716 (obligación alimenticia) se tiene a quien haya cohabitado con la madre dentro del

116 12 Citado por OSSERAND, opus cit., Derecho Civil, tomo I, volumen II, La Familia, nú mero 1235, página 383.

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tiempo de la concepción, a no ser que también otro haya cohabitado con ella dentro de este tiempo. No se toma sin embargo en consideración una cohabitación si, según las circunstancias es notoriamente imposible que la madre haya concebido al hijo a consecuencia de esa cohabitación”.

“Como dentro de la concepción vale el tiempo comprendido desde el día ciento ochenta y uno al día trescientos dos antes del nacimiento del hijo, con inclusión tanto del día ciento ochenta y uno como del trescientos dos.”11713

327. El procedimiento de investigación: a) a quien corresponde el ejercicio de la acción; b) contra quien.- Están legitimados para investigar la maternidad y la paternidad fuera de matrimonio, el hijo y sus descendientes.

“Fuera del caso en que existe reconocimiento ¿se establecerá la filiación del hijo natural respecto a la madre de la misma manera que si se tratara de un hijo legítimo? No. La Ley se muestra más severa con el hijo natural... puede decirse que de los medios de prueba admitidos para establecer la filiación de los hijos legítimos (título, posesión de estado, prueba testifical) la ley no permite utilizar más que el tercero, la prueba testifical, cuando se trata de determinar la filiación del hijo natural con relación a la madre. Este modo de demostración que resulta de un proceso llamado investigación de la maternidad, en el cual se recurre al procedimiento de información, se designa frecuentemente con una denominación singular que revela una cierta contradicción en sus términos: la de reconocimiento judicial forzoso.11814

El ejercicio de la acción de investigación de la maternidad, está prohibido cuando tiene por objeto atribuir el hijo a una mujer casada (artículo 385 del Código Civil); excepto que, como ya se dijo en el parágrafo anterior, exista una sentencia civil o criminal de donde se deduzca la maternidad adulterina de la mujer casada.

El artículo 382 del Código Civil da lugar a las dos siguientes consi deraciones: 1º Las hipótesis previstas en dicho precepto legal, autorizan el ejercicio de la acción de investigación de paternidad, no constituyen pruebas de la paternidad y 2º Queda al prudente arbitrio del juez otorgar el valor probatorio que corresponda, a las probanzas rendidas en el juicio de investigación de la paternidad, en los casos de las fracciones I, II, IV, en tanto que por virtud de la presunción de paternidad a que se refiere la fracción III del artículo 382 y el artículo 383, si se prueba el hecho de la concepción durante el concubinato. Siempre que, empleando los términos del artículo 1717 del Código Civil alemán, la madre “no haya cohabitado con otro hombre” dentro de ese tiempo, pues entonces no se tendrá probada la paternidad del concubinario, salvo la existencia de otra prueba en contrario.11914 bis

“Suponiendo que el demandante formule prueba respecto a una circunstancia prevista en el artículo 340 (del Código Civil francés), el juez no está obligado, en tal razón, a proceder a la declaración judicial de la paternidad; esta declaración es siempre facultativa para él; las cinco eventualidades enumeradas no constituyen presunciones legales de paternidad

natural, sino solamente casos de apertura de la investigación de dicha paternidad; la petición del demandante no es admisible. Todavía no se ha dicho que sea justificada; el artículo 340, en su disposición preliminar, dice solamente que la

paternidad fuera del matrimonio puede entonces ser judicialmente declarada; el tribunal apreciará,” 12015

La acción de investigación de la maternidad o de la paternidad, se ejercitará en vida del presunto padre o la presunta madre. El sistema adoptado por el Código Civil excluye definitivamente del ejercicio de esa acción a los presuntos herederos de la presunta madre y del presunto padre, cuando se ha abierto la sucesión de aquéllos. Por lo tanto la sucesión no podrá ser demandada en ningún caso. Sin embargo, si ya se ha intentado la acción de investigación de la maternidad o de la paternidad y muere el padre demandado o la madre demandada, la sucesión de aquél o de ésta, deberá continuar el juicio que se intentó en contra del de cujus, hasta su terminación.12115 bis

En el derecho francés, en caso de que los herederos no acepten la herencia, la acción de investigación de la paternidad se extingue porque, dice JOSSERAND “un heredero que renuncie, no representa de modo alguno al difunto”.12216

117 13 En sentido semejante el sistema adoptado por el Código Civil Suizo (artículo 32, párrafo primero). Dicho precepto legal abre la acción de investigación en el caso de que haya habido promesa de matrimonio, acto criminal o abuso de autoridad.

118 14 COLIN, AMBROISE y CAPITANT, HENRI, opus cit., página 597.

119 14 bis PATERNIDAD. PUEDE DEMOSTRARSE A BASE DE PRESUNCIONES (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE TAMAULlPAS).-Siendo la paternidad un hecho que por su propia naturaleza es muy difícil de probar y teniendo en cuenta que el Código Civil de dicha entidad no requiere un principio de prueba por escrito contra el pretendido padre, según se desprende de lo dispuesto por el artículo 392 de dicho ordenamiento, es comprensible que se parta de presunciones y de consideraciones generales, no sin antes examina y valorar las pruebas rendidas cuyo análisis permita afirmar con seguridad la procedencia de la acción.S.C.J.N. Informe de 1986, Segunda Parte, Tercera Sala. Tesis 118, Pág. 87.

120 15 JOSSERANO, Derecho Civil, cit., tomo I, Vol. II, núm. 1232, página 380.

121 15 bis Investigación de la paternidad, oportunidad de la acción de. Cuando la acción de investigación de la paternidad se intenta en vida del demandado en los términos del artículo 388 del Código Civil para el Distrito Federal, la falta de emplazamiento a juicio del padre demandado, no es un acto a cargo de la parte actora, es un acto que compete a la autoridad jurisdiccional. La relación procesal se constituye desde el momento en que a través de la presentación de la demanda, se intenta la acción y se acude a la jurisdicción. El emplazamiento tiene como objeto que el demandado acuda en justicia a defender sus intereses mediante los derechos de defensa y excepción. Si el demandado falleció durante el lapso transcurrido entre el ejercicio de la acción y el emplazamiento, corresponde a sus causahabientes el ejercicio de tales derechos. En consecuencia, si la acción de investigación de paternidad se ejercitó en tiempo durante la vida del demandado, no puede considerarse extemporánea. Amparo Directo 5534/75. Sucesión de José María Sánchez Rojas. 26 de junio de 1980. 5 votos. Ponente: Enrique Álvarez del Castillo. Secretaria: María Simona Ramos Ruvalcaba. Sala Auxiliar. Informe de 1980. Mayo Ediciones, Pág. 17.

122 16 Opus cit., página 376. No participo de esta opinión... muerte del de cujus, paralice definitivamente una acción de investigación de la paternidad, que como cuestión de estado civil, es de orden público.


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328. Los medios probatorios.-La maternidad, es decir, el parto de la presunta madre, puede probarse por cualquiera de los medios ordinarios (artículo 385 del Código Civil) (Documentos, indicios, testigos, etc.).

Por lo que se refiere a la identidad del hijo presunto, la prueba de testigos, por aplicación analógica del artículo 341 del Código Civil, sólo será admisible, si hubiere un principio de prueba por escrito o indicios o presunciones resultantes de hechos ciertos que se consideran bastante gra ves para determinar su admisión.

En este caso dice BONNECASE.12317 El principio de la prueba por escrito exigido en estos casos no es el considerado por el artículo 1347 en derecho común. En efecto, el artículo 323 lo define diciendo: “El principio de prueba por escrito resulta de los títulos de familia, de los libros y papeles particulares de los padres, de los actos públicos y aún privados de los contendientes o de los que tuvieren interés en la cuestión.” En resumen, no es necesario que el principio de prueba por escrito emane del adversario a quien se reclama una filiación materna determinada, lo cual se explica por tratarse del estado de familia. Por presunciones o indicios, a falta de principio de prueba por escrito, se consideran toda clase de elementos, como la actitud de los pretendidos padres para con el hijo, su semejanza con ellos, las circunstancias que acompañan al abandono del niño. La Corte de Casación decide que los indicios pueden ser descubiertos por el juez, durante una comparecencia personal de los interesados (Cas., 19 oct. 1925, D. 26. 1. 89; S., 25. 1.313). Las condiciones indispensables, para que sea admisible la prueba testimonial basada en presunciones o indicios, son que éstos estén probados, es decir, que sean indiscutibles, y que sea grave la presunción derivada de ellos.

En relación con los indicios o presunciones graves, se presenta el problema del valor probatorio del análisis hematológico, como elemento demostrativo por sí solo, de la paternidad y la maternidad (la confrontación de los grupos sanguíneos).

En este respecto, HUGO E. GATTI dice lo siguiente: Esta prueba fundada especialmente en las propiedades aglutinantes del suero sanguíneo y en la clasificación de la sangre humana en ciertos grupos o tipos, puede ser positiva, es decir afirmar una determinada relación biológica de filiación; o negativa, constatar que determinada persona no puede ser padre de otra. Jurídicamente considerado, sólo el resultado negativo tiene un valor absoluto y decisivo. Comprobada biológicamente la imposibilidad de la relación filiatoria, debe ser absolutamente rechazada dentro del campo jurídico.12418

La prueba hematológica por lo tanto, debe estar adminiculada o inte grada por otras pruebas de carácter pericial que por sí solas cada una de ellas, no serían suficientes para formar la opinión del juez, pero que integradas y razonablemente armonizadas, pueden calificarse jurídicamente, como indicios o presunciones de tal gravedad, que sirven para admitir la prueba testimonial. Dichos elementos probatorios serían los siguientes: a) el examen comparativo de los caracteres morfológicos externos del padre y del hijo (talla, forma de la cabeza, facciones, impresiones digitales); b) examen de los caracteres antropogenéticos o funcionales externos (actitudes, forma de letra, gesticulaciones, timbre de voz, etc.); c) examen de los signos semiológicos o patológicos transmisibles hereditariamente (predisposiciones especiales para determinadas enfermedades, enfermedades de la sangre, lunares, etc.); d) caracteres psicológicos, y e) finalmente, el examen de los caracteres de la biología sanguínea.12519

2.16 FILIACIÓN (continuación)

La inseminación artificial. Concepto. Clases: la inseminación homologa y la heteróloga. La inseminación a mujer libre de matrimonio. La inseminación a mujer casada. Fecundación de la viuda con semen del marido fallecido (inseminación post mortem). La fecundación extracorpórea o in Vitro. El préstamo de útero o maternidad subrogada. Problemas jurídicos sobre esta materia.

2. D. CHÁVEZ ASENCIO, Manuel F. La familia en el derecho. Relaciones jurídicas

paterno filiales 4ª edición. México, Editorial Porrúa, 2001. Págs. 21–82

CONCEPTOLos descubrimientos y adelantos en el campo de la biología nos colocan ante hechos que se proyectan a lo jurídico, que tienen que ser iluminados

por la moral. Los avances técnicos en materia de inseminación y de fecundación artificial han creado situaciones no contempladas hasta la fecha. Es cada vez más segura la inseminación artificial; la ciencia avanza y genera la necesidad de reglamentar las relaciones humanas para dar respuesta a los nuevos requerimientos. Recordemos que el Derecho es un porterius, es decir, reglamenta las relaciones interpersonales que se dan en la sociedad, consecuentemente, también debe preocuparse de la concepción artificial, porque este avance técnico se da como una posibilidad actual.

123 17 Elementos de Derecho Civil, cit” tomo I, núm. 543, página 584.

124 18 GATTI, HUGO E., La Familia y la Técnica actual, cit., página 301.

125 19 Cfr. GATTI, HUGO E., opus cit., página 30.

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Dada esta posibilidad, corresponde al legislador estudiarla y legislar. [...]

[...] 8. A. Denominación

Los autores plantean si se trata de una fecundación artificial o de una inseminación artificial. Ambos términos son usados; también aparecen en la literatura jurídica y ambas situaciones pueden presentarse. Se habla de la fecundación artificial, aun cuando no se descarta que también pueda usarse como terminología adecuada la de inseminación, toda vez que el primer concepto hace referencia a la concepción como resultado y en cambio, en el segundo concepto, se está expresando la introducción de esperma en la mujer por medios artificiales, sin asegurar la concepción como resultado. Sin embargo, casi la totalidad de los autores consideran que la práctica en cuestión no es la fecundación, pues la verdadera fecundación se da después de la intervención médica. Se dice que la fecundación no es artificial, lo artificial es la inseminación. Pero los avances científicos hacen posible también la fecundación artificial, cuando se logra esta gestación en tubo de ensayo, llamada in vitro. En estos casos se trata de una verdadera fecundación artificial extrauterina.

Por lo tanto, se emplearán los dos términos respondiendo cada uno a una situación determinada. Inseminación será el término para indicar la introducción del esperma en la mujer sin asegurar la fecundación; fecundación, la unión artificial extrauterina de un espermatozoide con un óvulo. Sin embargo, cuando se refiera a las dos situaciones emplearé el término “concepción” pues es lo que se pretende.

En las legislaciones actualmente se califica como de reproducción asistida (española), o bien, fertilización asistida (mexicana).

Podemos señalar que la fecundación “desde el punto de vista de la Fisiología, es el acto de impregnación del elemento femenino (óvulo) por el masculino (espermatozoide)”.1261

La concepción supone en forma asociada el coito y la inseminación; se consideraron inseparables. Hoy se han separado y puede producirse la segunda sin la unión sexual. La inseminación y la concepción artificial pueden darse en cualquier mujer, esté o no casada, hubiere o no convivido con un hombre. En el aspecto médico se comprende: la recogida del semen, la inseminación y la concepción.

8. B. Clasificación

Antes de entrar al estudio del aspecto ético de la concepción artificial conviene hacer una clasificación, por ser importante distinguir las distintas posibilidades. Podemos señalar las siguientes maneras o formas de fecundación artificial:

a) En relación al lugar en donde se efectúe la fecundación, puede ser interna o in vitro. La primera se procura y logra en el seno materno; la segunda fuera de él; en recipientes de laboratorio.

b) En relación al estado familiar de la mujer, podrá ser en matrimonio o fuera de matrimonio. La primera, a su vez, puede dividirse según se efectúe con elementos del matrimonio, es decir, con el óvulo de la esposa y espermatozoides del marido, (inseminación homologa); o con elementos extraños al matrimonio; bien sea con elemento masculino extraño, con elemento femenino extraño, o con ambos elementos extraños pero implantados en la esposa (diversos supuestos de inseminación heteróloga).

En relación a la mujer no casada, podemos distinguir según se trate de mujer soltera o concubina. También debe señalarse a la mujer que se preste para procrear un hijo que no tenga ningún elemento de ella; es decir, una mujer que facilite su útero en favor de un tercero, hombre o mujer.

c) Después de muerto un cónyuge pueden presentarse las siguientes situaciones: Inseminación homóloga practicada en la esposa con semen del marido, después de fallecido éste. Fecundación in vitro del óvulo de las esposa, adecuadamente conservado, después de su fallecimiento, con semen del marido.

Es conveniente precisar que la clasificación se hace con base en las posibilidades técnicas y biológicas, pero no para que necesariamente se incorporen en la legislación. No todo lo que se hace es moral y legal. Debe distinguirse y sólo reglamentar como lícito lo que no contraríe las buenas costumbres, que significan la moral de un pueblo. [...]

[...] d) Inseminación fuera de matrimonio. Lo que parece evidente es el rechazo de la fecundación artificial fuera de matrimonio. Procrear un hijo fuera del matrimonio (por medios naturales o artificiales) implica una ilicitud tanto del punto de vista moral como jurídico, pues se contrarían los principios éticos que reservan para el matrimonio la procreación. Aun cuando los hijos fuera de matrimonio tienen las mismas consideraciones e igualdad jurídica que los nacidos dentro del matrimonio, no se excluye la ilicitud de los padres al engendrarlos fuera del matrimonio. Con mayor razón debe considerarse ilícita la fecundación artificial fuera de matrimonio y al ser un ilícito deberá establecerse una sanción desde el punto de vista penal para aquellos médicos que se presten a fecundar a una mujer soltera, viuda o divorciada, porque la sociedad y el Estado están interesados en que la procreación se haga dentro del matrimonio. [...]

126 1 Enciclopedia Jurídica Omeba. Driskill, S. A. Buenos Aires, Argentina. 1980. Tomo XII, Pág. 73.


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[...] 11. ACTO JURÍDICO

A diferencia de la inseminación natural, la inseminación y la fecundación artificial son actos jurídicos del Derecho familiar, en relación a los cuales conviene estudiar lo relativo a los elementos esenciales y de validez. Me parece necesario destacar la forma del contrato y obligaciones que de él se derivan.

¿Por qué estimo son actos jurídicos? Dentro de la forma normal de convivencia conyugal se da el débito carnal que es uno de los “deberes jurídicos” que integran la relación jurídica. Esta relación sexual hombre mujer no es acto jurídico por la simple razón de que es parte de una relación jurídica; esta relación jurídica se genera del acto jurídico boda, cuyo objeto es la “comunidad íntima de vida” que como un estado jurídico se establece.1271 La inseminación natural, es pues, consecuencia de un “deber jurídico”.

No sucede lo mismo en la inseminación artificial. Al no poder ser el embarazo consecuencia del coito, por esterilidad o algún defecto orgánico se recurre a medios externos, donde interviene el ingenio humano y la ayuda de terceros como lo es la colaboración del médico; en la inseminación heteróloga intervienen adicionalmente o un donador (semen) o una donadora (óvulo). El débito carnal se da entre los consortes, pero no es fecundante. Se requieren actividades distintas a las naturales y a la aceptación de esas manipulaciones técnicas es lo que le da el carácter de acto humano con propia definición, que si bien tiene la misma finalidad, ésta se logra en forma distinta a la natural.

Lo anterior es una exigencia legal. El Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigación para la Salud, en el artículo 43, previene que “para la fertilización asistida, se requiere obtener la carta de consentimiento informado de la mujer y de su cónyuge o concubinario de acuerdo con lo estipulado en los artículos 21 y 22 de este Reglamento”. Se expresa que ese consentimiento del cónyuge o concubinario, “solo podrá ser dispensado en caso de incapacidad o imposibilidad fehaciente o manifiesta para proporcionarlo; porque el concubinario no se haga cargo de la mujer o, bien, cuando exista riesgo inminente para la salud o la vida de la mujer, embrión, feto o recién nacido”.

Lo anterior significa la necesidad del documento. Cierto que el Reglamento se refiere a la carta de consentimiento, pero estimo que se trata de un verdadero contrato en el que deben intervenir como partes los consortes, el médico y dos testigos (Art. 22 del Reglamento).

11. A. Las partesSe trata de un contrato plurilateral en el que intervienen los consortes y también el médico que realiza la intervención quien verifica que se hayan

reunido los requisitos legales y médicos necesarios.

La participación de los cónyuges tiene por objeto constituir una relación jurídica que genere deberes, derechos y obligaciones paterno-filiales. Por lo tanto, la firma del contrato debe producir consecuencias irrevocables por tratarse de la filiación.

Como condición de legalidad, deberá acreditarse médicamente que los cónyuges no pueden tener hijos por medios naturales, no importando que ya los hubieren tenido con anterioridad, pues se trata de la voluntad de ambos de procrear un nuevo hijo. Para tal efecto se requiere un dictamen médico que acredite esa situación. Recordemos que la imposibilidad hace referencia tanto a la esterilidad como a la impotencia.

El médico es otra parte en el contrato por ser quien realiza la intervención y debe dar las constancias necesarias para acreditar la imposibilidad de los consortes de procrear por medios naturales un hijo, y su compromiso de realizar la operación, cumpliendo las disposiciones legales aplicables en materia de salud, y de guardar el secreto profesional. Tiene la responsabilidad de asegurarse de las condiciones del semen.

11. B. Naturaleza jurídicaEn cuanto a la naturaleza jurídica, podemos señalar que se trata de un acto jurídico (contrato) formal. Siempre se requerirá la forma escrita para

comprobar el, o los consentimientos. La legislación señala que el consentimiento debe ser “informado”, tanto de la mujer como del cónyuge o concubinario. Los artículos 21 y 22 del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigación para la Salud señalan lo que significa, al expresar que para que “el consentimiento informado se considere existente, el sujeto de investigación o, en su caso, su representante legal deberá recibir una explicación clara y completa, de tal forma que pueda comprenderla, por lo menos sobre los siguientes aspectos”:

“1. La justificación y objetivos de la investigación (fertilización);2. Los procedimientos que vayan a usarse y su propósito, incluyendo la identificación de los procedimientos que son experimentales;3. Las molestias o los riesgos esperados;4. Los beneficios que pueden obtenerse;5. Los procedimientos alternativos que pudieran ser ventajosos para el sujeto;6. La garantía de recibir respuesta a cualquier pregunta y aclaración a cualquier duda acerca de los procedimientos, riesgos, beneficios y otros

asuntos relacionados con la investigación y el tratamiento del sujeto;7. La libertad de retirar su consentimiento en cualquier momento y dejar de participar en el estudio sin que ellos se creen perjuicios para continuar

127 1 Chávez AsenCIO, Manuel F. La Familia en el Derecho. Relaciones Jurídicas Conyugales. Capitulo Tercero. Editorial Porrúa, S. A. México, 1985.

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su cuidado y tratamiento;8. La seguridad de que no se identificará el sujeto y que se mantendrá la confidencialidad de la información relacionada con su privacidad;9. El compromiso de proporcionar información actualizada obtenida durante el estudio, aunque ésta pudiera afectar la voluntad del sujeto para

continuar participando;10. La disponibilidad del tratamiento médico y la indemnización que legalmente tendrá derecho por parte de la institución de atención de salud en

caso de daños que lo ameriten directamente causados por la investigación (fertilización); y11. Que si existen gastos adicionales, éstos serán absorbidos por el presupuesto de la fertilización”. Agrega el artículo 22 que el consentimiento “informado” deberá formularse por escrito y deberá reunir los siguientes requisitos:“1. Será elaborado por el investigador principal, indicando la información señalada en el artículo anterior y de acuerdo a la norma técnica que emita

la Secretaría;2. Será revisado y, en su caso, aprobado por la comisión ética de la institución de atención de salud;3. Indicará los nombres y direcciones de dos testigos y la relación que éstos tengan con el sujeto de investigación (fertilización);4. Deberá ser firmado por dos testigos y por el sujeto de investigación (fertilización) o su representante legal, en su caso. Si el sujeto de investigación

(fertilización) no supiere firmar, imprimirá su huella digital y en su nombre firmará otra persona que él designe; y5. Se extenderá por duplicado quedando un ejemplar en poder del sujeto de investigación (fertilización) y/o de su representante legal”.

Es bilateral, y dentro de esta clasificación es plurilateral, porque intervienen ambos cónyuges y el médico que realiza la intervención.

Estimo que se trata de un acto jurídico familiar de naturaleza irrevocable. La irrevocabilidad le viene de la inseminación o implantación del óvulo fecundado. Antes de ese momento puede haber revocación del marido o de la mujer, lo que debe hacerse en forma fehaciente y por escrito. La irrevocabilidad deriva de la filiación que se genera, a semejanza de lo definitivo que es la concepción por medios naturales, al estar sancionado el aborto (salvo los casos de excepción que señala el Código Penal), y al estimar nuestra legislación que el concebido tiene personalidad jurídica.

Por último, su objeto es crear una relación jurídica paterno-filial, con los correspondientes deberes jurídicos personales y las obligaciones y derechos patrimoniales económicos, y la obligación y responsabilidad del médico que participa en la operación de inseminación o implantación del óvulo fecundado.

Se ha discutido por algunos autores la conveniencia de no celebrar contrato escrito, para no dejar rastro o huella de la inseminación o implantación artificial, argumentando que a través de presunciones que en el Derecho actual existen es posible comprobar la filiación, aun cuando la concepción sea artificial. Sin embargo, a fin de evitar conflictos, dejar evidente el consentimiento de los consortes y la responsabilidad del médico, el contrato lo considero indispensable. No tiene nada de vergonzoso o degradante el acudir a medios artificiales para ayudar a la naturaleza a cumplir su función procreadora.

11. C. Elementos esenciales y de validez.En relación a los elementos esenciales, se siguen en todo los principios de la teoría de las obligaciones para la existencia del consentimiento y objeto

que deben ser materia del acto jurídico familiar, para que éste pueda existir.

Este especial contrato requiere adicionalmente otros elementos que son los anteriormente expresados, y exigidos por los artículos 21 y 22 del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigación para la Salud.

En relación a la mujer, la expresión del consentimiento la obliga a someterse a la práctica de la inseminación artificial o la implantación del óvulo fecundado. Sin embargo, como queda dicho, antes de la intervención puede negarse y revocar su consentimiento, pues se trata de un acto de tal trascendencia que admite la revocación unilateral por simple decisión de alguno de los consortes sólo antes de la intervención. Para la mujer la intervención agota el contenido del consentimiento, pues el nacimiento será un hecho que no puede ser ya desconocido para ella. Se parte del supuesto actual en el Derecho Mexicano que sanciona penalmente el aborto (salvo algunos casos señalados en el Código Penal), pues de lo contrario, la obligación femenina se prolongaría hasta el nacimiento para evitar todo riesgo, cuidar al concebido y lograr su nacimiento.

En relación al marido, éste debe prestar su consentimiento para la inseminación o el implantamiento y, a semejanza de su consorte, también puede haber revocación hasta antes de la intervención. A diferencia de la mujer, el contrato no se agota y queda obligado como padre de la criatura, pues se presume al hijo que nazca como habido del matrimonio, toda vez que la paternidad del padre no es posible probarla por medios directos.

En relación al médico, su participación es en relación a la intervención que realiza, mas no garantiza los resultados de la misma. Es decir, realizándose la operación de acuerdo con la técnica médica aplicable al caso, y habiéndose asegurado de cumplir las exigencias de la Ley General de Salud, cesa su responsabilidad clínica, pero perdura su obligación al secreto profesional.

En relación a los elementos de validez se siguen las reglas generales en cuanto a la capacidad, vicios del consentimiento, objeto y motivo lícitos y la forma del contrato.


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El consentimiento, debe ser “informado”, que significa una exigencia adicional a lo que se expresa en la teoría de las obligaciones. Es decir, se requiere además de las condiciones de validez para la expresión del consentimiento, el que éste sea debidamente “informado”. Esto, estimo, se debe a lo especial de este acto jurídico, que afecta la procreación y la responsabilidad de generar una nueva vida humana.

En la teoría general los vicios de consentimiento provocan la nulidad del contrato. En esta materia, adicional a la nulidad está la sanción de carácter penal que se impone al que “sin consentimiento de la mujer o aún con el consentimiento, si ésta fuera menor o incapaz, realice la inseminación artificial” (Art. 466 de la Ley General de Salud). Se agrega como penalidad que sea aplicada una prisión de uno a tres años, si no se produce el embarazo como resultado de la inseminación: si resulta el embarazo, se impondrá prisión de dos a ocho años.

El mismo artículo citado nos recuerda que “la mujer casada no podrá otorgar su consentimiento para ser inseminada sin la conformidad de su cónyuge”, lo que hace presumir que si no hay este consentimiento conyugal y se le insemina, quien la practica también se hace acreedor a la penalidad señalada. [...]

[...] 12. A. En matrimonioLas posibilidades que pueden darse cuando la concepción artificial se hace habiendo matrimonio son: la que se efectúa con elementos del matrimonio;

la que se efectúa con elemento masculino extraño; la que se efectúa con elemento femenino extraño; y, por último, cuando ambos elementos son extraños pero implantados en la esposa.

Otra situación se presenta cuando el marido o la mujer producen las células germinales pero son estériles. a) Con elementos de los consortes. En estos casos, que son los únicos lícitos, la concepción se da con elementos de los cónyuges. El marido

produce espermatozoides aptos para la fecundación, pero no está habilitado para la cópula normal y fecundante. Debe entenderse que en estos casos no hay esterilidad, sino algún obstáculo para lograr la fecundación sin ayuda artificial.

a.1) Impotencia. Ante esta situación conviene plantearse lo relacionado al impedimento de impotencia, que hace anulable el matrimonio cuando se presenta a la celebración del matrimonio y es incurable, pero no será impedimento si la impotencia “es conocida y aceptada por el otro contrayente” (156 C.C.). También procede el divorcio cuando la impotencia sea irreversible. Nos encontramos ante el problema de un matrimonio anulable, pero el Código Civil previene que al no invocarse la causal dentro del término de sesenta días, contados desde que se celebró el matrimonio, éste se convalida, lo que nos indica que se trata de una nulidad relativa y el matrimonio queda válido (Art. 246 C.C.). En el caso de divorcio, se hace referencia a la impotencia irreversible; como consecuencia, si en el breve periodo de sesenta días no se inicia la acción de nulidad, el matrimonio quedará válido y solo podrá intentarse por esa misma causa la acción de divorcio. En el Derecho Canónico, el caso de impotencia antecedente y perpetua origina la invalidez del matrimonio con nulidad absoluta. Aquí encontramos una diferente regulación, habiendo nulidad relativa en el Derecho Civil y absoluta en el canónico. Por lo tanto, para los consortes que se encontraran en esa situación, y no hubieren invocado la nulidad en el Derecho Civil, su matrimonio quedaría válido y, consecuentemente, desaparecería el problema de anulabilidad con las consecuencias en perjuicio de la procreación. Convivirán conyugalmente para el cumplimiento de los otros fines del matrimonio, al no poder darse entre ellos una relación sexual normal; pero la procreación se podría lograr a través de medios artificiales.

a.2) Consentimiento mutuo. Se plantea también el problema de si debe haber un consentimiento mutuo o si es lícito que algún cónyuge pueda oponerse sin incurrir en injuria en perjuicio del otro. Algunos autores estiman que si “no existen obstáculos religiosos, ni peligrosos para la vida, nos inclinamos a considerar que no es razonable la oposición de uno de los cónyuges a la aspiración más altruistas de la especie, que domina al otro”.1282

Estimo que no puede obligarse a alguno de los consortes. Debemos distinguir el pacto o la condición de no tener hijos, que produciría la nulidad de esa cláusula o condición en el Derecho Civil e invalidaría el matrimonio en el canónico, con la decisión libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de los hijos, que como garantía constitucional se consagra en el artículo 4° y se reproduce en el artículo 162 del Código Civil. Es decir, no habiendo alguna cláusula por la cual se hubiere excluido del matrimonio la procreación y educación de los hijos, la decisión libre y responsable de tenerlos hace jurídicamente imposible obligar a uno de ellos a la procreación, bien sea natural o artificial. Estimo que se requiere necesariamente el consentimiento de ambos, y muy especialmente el de la esposa, que será quien tenga en su seno el nuevo ser.

a.3) Legislación. Desde el punto de vista de nuestra legislación positiva no existe obstáculo alguno y los hijos habidos se consideran de matrimonio toda vez que la concepción se hace con elementos de ambos y ésta ocurre durante el matrimonio. La ley previene la celebración del contrato respectivo, para garantizar las obligaciones del padre y para imposibilitarlo a desconocer al hijo que procreó por medio de la inseminación asistida, pues el artículo 326 C.C. previene que no se podrá “impugnar la paternidad de los hijos que durante el matrimonio conciba su cónyuge mediante técnicas de fertilización asistida, si hubo consentimiento expreso en tal método”. En caso de no celebrarse el contrato, la paternidad se puede acreditar por medio de las pruebas que se autorizan “incluyendo aquellas que el avance de los conocimientos científicos ofrecen” (Arts. 325, 341 y 382 C.C.).

Si el marido pretendiere el desconocimiento de la paternidad legítima que la ley le atribuye, la mujer podría oponerse y ofrecer como prueba la inseminación con semen de aquél. “Aun cuando hubiere mediado imposibilidad material de cohabitación en el periodo legal de la concepción, la prueba de tal inseminación, siendo fehaciente implicará afianzar, no por vía presuncional sino por prueba biológica, el hecho constitutivo de la procreación. La 128 2 CARlOs fAssI, Dr. Santiago. Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XII, Pág. 74.

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actitud del marido que, habiendo consentido en la extracción de su propio semen para fecundar a su esposa, impugna la paternidad del hijo concebido durante el matrimonio por ella, implica ir contra sus propios actos y desconocer el origen biológico que es fundamento de la filiación.1293

a. 4) Situación del hijo. El hijo que nazca de la concepción artificial se considera hijo de matrimonio, y se le aplica la presunción del artículo 324 C.C. sobre todo en su fracción II. El contrato para la concepción artificial, firmado entre ambos y el médico, evita la aplicación de los artículos 325 y 326 C.C.

Debemos tomar en cuenta, adicionalmente que la filiación se puede probar, independientemente de la presunción del artículo 324 C.C., por cualquier medio de prueba que la ley autoriza, incluyendo aquellos que el avance de los conocimientos científicos ofrecen con la salvedad que la testimonial no es admisible si no hubiera un principio de prueba por escrito o indicio o presunciones resultantes de hechos ciertos, que se consideren bastante graves para determinar su admisión (Art. 341 C.C.).

a.5) Inseminación después de muerto el marido. La situación con motivo de la inseminación homologa practicada después del fallecimiento del marido, presenta problemas que requieren solución.

Partiendo de la presunción que establece el artículo 324 C.C. que considera hijos de los cónyuges los nacidos dentro del matrimonio, y los nacidos trescientos días después de’’disuelto el vínculo o muerto el marido, parece de difícil solución el problema de la viuda que alegara que el hijo que dio a luz después de la muerte del marido, fue concebido con semen del mismo obtenido antes de su fallecimiento, pues la fracción II del artículo que se comenta excluye esa posibilidad, al presumir que son hijos de los cónyuges los nacidos dentro de los trescientos días siguientes de la muerte del marido.

Nos encontramos, evidentemente, en una situación muy especial. Se trata de una concepción genéticamente conyugal pero jurídicamente extramatrimonial, porque el matrimonio termina con la muerte de alguno de los consortes.

Esta posibilidad biológica debe hacernos reflexionar sobre la necesidad de cambiar las reglas de la sucesión, pues el artículo 1314 C.C. considera que no tienen personalidad para heredar los que no estuvieren concebidos al tiempo de la muerte del autor de la herencia.

Es conveniente para resolver esta situación que se legisle en forma semejante a la legislación española, permitiendo que cuando el marido consienta, en documento indubitable, que su material reproductor sea utilizado en los seis meses siguientes para fecundar a su mujer, tal generación produzca los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial.

b) Con elemento masculino extraño. Estimo que este caso se da cuando hay esterilidad en el marido, o no se producen los espermatozoides o alguna otra enfermedad que haga imposible la fecundación, pero no hay otro obstáculo para la relación sexual entre consortes.

El posible contrato para la inseminación heteróloga en donde conste efectivamente el consentimiento del marido, lo considero ilícito con base en el artículo 1830 C.C. por ser contrario a las buenas costumbres.

La legislación familiar es de orden público y así está reconocido en la ley, la doctrina y la jurisprudencia. En materia de filiación no puede haber sobre ésta ni transacción ni compromiso en árbitros (Art. 338 C.C.). Nuestra legislación parte del principio de la asociación de lo genético y obstétrico. Es decir, se considera dentro del matrimonio cuando la fecundación se hace con elementos de los cónyuges. La inseminación heteróloga disocia lo genético de lo obstétrico, pues en la fecundación participa un elemento extraño a los cónyuges. Sin embargo actualmente el Código Civil permite toda clase de inseminación, al no distinguir la homologa de la heteróloga, lo que legalmente posibilita el contrato para esta clase de procreación artificial. Pero hay que tomar en cuenta que no toda posibilidad es ética.

Se argumenta la teoría del acto propio que previene que a “nadie es lícito ir contra sus propios actos, cuando éstos son expresión del consentimiento de quien los ejecuta y obedecen al designio de crear, modificar, extinguir relaciones de derecho. Es decir, cuando se trata de actos jurídicos que causan estado, definiendo en una forma inalterable la posición jurídica del autor”.1304 Se señala que habiendo el consentimiento del marido, éste no puede actuar en contra y debe darse fijeza o firmeza a la filiación y que seria una deslealtad si después pretende no cumplir su responsabilidad. Sin embargo, este principio exigible no debe contrariar las leyes de orden público ni las buenas costumbres, es decir, debe haber licitud en el acto propio. De lo contrario no obliga a quien expresa el consentimiento, independientemente de los daños y perjuicios que pueda causar como acto ilícito.

Nos encontramos ante un dilema. La legislación vigente, siguiendo los principios naturales y de la biología, requiere, para que el hijo sea de matrimonio, que sea concebido con los elementos genéticos de los consortes. La misma legislación considera de matrimonio al hijo producto de una inseminación asistida heteróloga, donde el cónyuge es el padre jurídico pero no genético.

No debe haber contradicción en el mismo código. El principio que determina la paternidad y maternidad conyugal con base en la concepción

129 3 ZANNONI, Eduardo A. Op. cil., Pág. 79.

130 4 Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo I, pág. 440.


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genética por los gametos de ambos, legalmente tiene una excepción, cuando por el consentimiento de ambos se celebra el contrato que permite la inseminación con elemento masculino extraño. Lo genético se suple por el consentimiento legalmente permitido, más no ético.

Contraria las buenas costumbres, que significa los principios éticos de la sociedad actual. “Creemos que esta posibilidad lesiona el principio básico de la comunidad conyugal; se desvirtúa el principio de la maternidad-paternidad humanas y trae problemas psicológicos con respecto de la asimetría de la relación madre-hijo y padre-hijo. En estos casos, nos parece que la adopción es una alternativa adecuada”.1315

La inmoralidad, y, como consecuencia, la ilicitud jurídica de esta inseminación deriva de ser contraria a la dignidad de los cónyuges, a la vocación propia de los padres y al derecho de los hijos a ser concebidos, gestados y traídos al mundo en el matrimonio y por el matrimonio.

“El respeto de la unidad del matrimonio y de la fidelidad conyugal exige que los hijos sean concebidos en el matrimonio; el vínculo existente entre los cónyuges, atribuye a los esposos de manera objetiva e inalienable, el derecho exclusivo de ser padre y madre solamente el uno a través del otro. El recurso de los gametos de una tercera persona, para disponer del esperma o del óvulo constituye una violación del compromiso recíproco de los esposos y una falta grave contra aquella propiedad esencial del matrimonio que es la unidad”.1326

La fecundación artificial heteróloga lesiona los derechos del hijo y lo priva de la relación con sus orígenes paterno y puede dificultar la maduración de su identidad personal.

b.1) Consentimiento de ambos. Al igual que en el caso anterior y el que sigue, por tratarse de la concepción artificial en matrimonio se requerirá el consentimiento de ambos. Por tratarse de un elemento masculino extraño, es necesario hacer énfasis en el consentimiento del marido.

Cuando media el consentimiento del marido es indudable que no hay infidelidad alguna, ni causal de divorcio. Desde luego se descarta el adulterio; pues recordando lo ya dicho en la inseminación artificial, no se presenta este caso al no haber ayuntamiento carnal de la mujer con persona distinta de su marido.

En caso de no haber consentimiento del marido, se comete un ilícito grave que autoriza el divorcio artículo 267-XX y también produce efectos en relación a la descendencia según lo podremos apreciar.

En el aspecto moral ya señalamos la ilicitud de la procreación con algún elemento extraño a los consortes, bien sea femenino o masculino, pues en el matrimonio debe existir exclusividad también en relación al óvulo y espermatozoides. La unidad hace referencia a toda la persona humana, comprendiendo al varón y a la mujer en su aspecto biológico, psicológico y espiritual, dentro de lo que queda comprendido, necesariamente, el sistema reproductor de ambos cónyuges.

La ausencia del consentimiento femenino, también produce un ilícito, al obligar a la mujer a ser fecundada contra su voluntad y pasar todos los trabajos y molestias del embarazo, lo que debería constituir un delito según ya habíamos previsto, previa adición del Código Penal. Desde luego, puede ocasionar el divorcio por una injuria grave cometida en su contra.

b.2) Legislación. En la legislación actual se encuentran reglas que permiten responder a esta situación. Debemos tomar en cuenta que la filiación se origina y se califica por la concepción, siendo de matrimonio aquella que procede de los elementos de los consortes; pero se toma también en cuenta el nacimiento y se considera hijo de los cónyuges el nacido “dentro del matrimonio”, o el nacido dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio. Es decir, no sólo, se requiere que provengan de elementos de los padres, lo cual determinará la filiación natural, sino también se hace referencia al matrimonio. En estos supuestos está la presunción legal de que la concepción ocurrió durante el matrimonio.

Es evidente que el Art. 324 C.C. se basa en la relación biológica existente entre el padre y el hijo, que por ser difícil de probar se funda en una presunción iuris tantum. Por lo tanto, si el marido prueba que le fue físicamente imposible tener relación sexual con su mujer en los primeros ciento veinte días de los trescientos que procedieron al matrimonio, o lo acredita con pruebas científicas (325 C.C.), o bien que hubo adulterio de la madre y se le ocultó el nacimiento, o que no tuvo relación sexual con su esposa, no ejercita su acción de contradicción, el nacido, aun cuando no sea hijo suyo, lo será desde el punto de vista legal.

Sin embargo, de haber contrato de por medio, la situación se torna conflictiva, pues el propio contrato firmado por los cónyuges atestigua que el varón no es el padre. En este supuesto, la legislación responde considerando a este hijo de matrimonio. Se trata de un hijo producto del óvulo de la esposa pero elemento masculino extraño, y, por lo tanto, es evidente que el marido no es el padre biológicamente hablando.

b.3) Situación del padre y del hijo. En relación a la situación en que se podrían colocar ambos sujetos, es necesario replantearnos si se hizo con el consentimiento o no del marido. Habiendo previo consentimiento del marido mediante la suscripción del contrato correspondiente, la filiación se considere dentro del matrimonio. Sería una forma de legitimar el uso de elemento extraño masculino para la fecundación dentro del matrimonio.

131 5 vázqUez, Rodolfo. Algunos aspectos de la genética actual y su valoración ética. Estudio Filosofía-historia-letras. ITAM. No. 16. Primavera de 1989, Pág. 116.

132 6 Instrucción sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación. Ediciones Paulinas, S. A. de C. V. México, 19, Pág. 24.

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Ahora bien, ¿qué efecto se le dará a esta filiación? Caben dos supuestos: que se le considere semejante a la adopción con respecto del padre, o que se asemeje a la filiación matrimonial.

En el primer caso habría una doble situación respecto del hijo: sería hijo carnal de su madre y adoptivo de “su” padre. Esta doble realidad es posible hoy en la adopción en los términos del artículo 410-D C.C., por lo cual esa situación no sería extraña en nuestro Derecho, al hacer posible la adopción del hijo que tuvo alguno de los consortes.

La otra posibilidad es que por disposición legal se opere la transmisión de la patria potestad del extraño al cónyuge varón, como se establece en la adopción simple en el código Civil Federal (403). Es decir, se estima una paternidad “institucional”.

Como el contrato para la inseminación asistida es necesario por disposición de la Lev General de Salud y del Código Civil, los efectos de éste no pueden ser similares a la filiación biológica, pero se igualan por disposición legal.

En la legislación no se precisa con qué base el cónyuge varón, que no aportó su gameto, es el padre jurídico. De las dos posibilidades señaladas, estimo que el legislador considera que es el padre por “transmisión” legal de la patria potestad, que opera al expresar el consentimiento masculino en el contrato. Es decir, una paternidad legal institucionalmente establecida.

Se discute en la doctrina si el padre puede impugnar y desconocer la paternidad. Por algunos se argumenta que debe darse prevalencia absoluta al elemento genético; en este caso, con o sin contrato y al no ser biológicamente su hijo, siempre tendrá expedida la vía para el desconocimiento. Otro sector de la doctrina señala que habiendo el consentimiento, y no habiéndose revocado antes de la inseminación de su mujer, no es posible el desconocimiento por diversas razones: “En primer lugar, porque ni la inseminación artificial ni el consentimiento del marido, constituyen objetivamente un acto ilícito, aun cuando puede ser discutible, en el supuesto, su valoración moral o ética. En segundo lugar, porque el marido que luego de consentir en la inseminación heteróloga planteara el desconocimiento del hijo, obraría deslealmente contrariando una conducta anterior, contradictoria con su posterior pretensión impugnatoria. Siendo así, se estaría ante un típico supuesto en que corresponde aplicar la doctrina de “los actos propios que desarrolla un auténtico principio general del Derecho con sustento en la buena fe”.1337 Sobre este particular recuerdo lo expresado en el inciso b) que procede.

Se señala que en los Estados Unidos de Norteamérica, los estados de Georgia y Oklahoma han aceptado legalmente la inseminación artificial heteróloga de la esposa mediante el consentimiento del marido, que debe ser dado por escrito. La jurisprudencia norteamericana evolucionó. Se considera originalmente que la inseminación artificial heteróloga era contraria al orden público y buenas costumbres, aunque se hubiere practicado con el consentimiento del marido. “Más tarde, sin embargo, probado ese consentimiento, la misma corte de Nueva York, en dos juicios similares (People Vs. Serensés y Anonvmous Vs. Anonymous) ordenó al marido pasarle alimentos y sustentos al hijo concebido”.1348

Otro supuesto es que la concepción artificial se hubiere hecho sin consentimiento del marido. En este caso no habrá adulterio, según lo expuesto, pero sí una falta grave en contra del marido. No cabe duda que se trata de un hijo que no es suyo y tiene el marido el derecho a contradecir la paternidad que por presunción se le imputa en los términos del artículo 324 C.C. “En este caso la doctrina es prácticamente uniforme en el sentido de que el hijo no puede reputarse legitimado o legítimo, como el anterior. Aquí ha de inferirse que la esposa ha obrado unilateralmente sin el concurso biológico ni voluntario del marido, por lo que respecta a éste el hijo es totalmente extraño. De este modo, teóricamente queda expedita la acción de impugnación o desconocimiento de la paternidad presumida legalmente conforme a las normas generales”.1359 En cuanto a los derechos e igualdad jurídica del hijo no hay diferencia alguna.

b.4) Desconocimiento de paternidad por los herederos del marido. El Código Civil señala que los herederos no podrán contradecir la paternidad de un hijo nacido de matrimonio, cuando el esposo no haya comenzado esta demanda, salvo en el caso en que éste fuere demente y hubiera muerto sin recobrar la razón (Arts. 332., 33 C.C.). En los demás casos que fuere posible a los herederos impugnar la paternidad, deben intentarla dentro del término de sesenta días contados desde “aquel en que el hijo haya sido puesto en posesión de los bienes del padre, o desde que los herederos se vean turbados por el hijo en la posesión de la herencia”.

En estos supuestos deben aplicarse los mismos argumentos va señalados. Si la fecundación se hizo con el consentimiento del marido, habiendo éste firmado el contrato, ningún heredero podrá contradecir, la paternidad. Por lo tanto, sólo queda como posible objetar la paternidad que se pretende imputar al marido, cuando la fecundación se hubiere hecho sin o contra el consentimiento del cónyuge muerto.

b.5) Situación del donador. A éste no se le reputará padre del concebido, pues legalmente debe desecharse toda posibilidad de paternidad y de reconocimiento, independientemente de que en el contrato que con él se celebre también se haga constar esa situación. En este supuesto, aún cuando no se consigna en la ley, se deduce que opera la transmisión legal de la patria potestad del donador al cónyuge que aceptó la inseminación heteróloga. Debe precisarse en la ley ésta transferencia, porque la patria potestad no es renunciable por el donador. Para tal efecto, precisar en el capítulo de la patria potestad o en el de la filiación, que en la inseminación asistida heteróloga se transfiere la patria potestad al cónyuge varón, que

133 7 ASSOM, Eduardo A. Inseminación artificial y fecundación extrauíenna. Editorial Asirea. Buenos Aires. 1978, Pág. 57 y siguientes.

134 8 Op. cit... Pág. 62.

135 9 Op. cit., Pág. 63.


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consintió en ésta forma de procreación Por lo tanto, no podrá haber en contra de él acción para investigar la paternidad, independientemente de que sea o no casada la madre, y el reconocimiento voluntario le está vedado, tanto por el contrato como por la ley.

Debe aceptarse que el hijo no es ni institucional ni voluntariamente suyo, Estaría vedada toda reclamación por ir en contra de sus propios actos lo que en general está prohibido, toda vez que al donar el semen se obligó a permanecer en el anonimato. Adicionalmente estas razones de orden y seguridad en esta materia tan delicada de la filiación y armonía matrimonial.

Sin embargo, en el caso de que la inseminación hubiere sido sin o contra el consentimiento del marido, y habiendo previamente el desconocimiento de la paternidad por éste, el tercer donador del semen queda en posibilidad de reconocer legalmente al hijo habido de esa operación, en los términos del artículo 374 C.C.

c) Con elemento femenino extraño. En este caso se trata de la esterilidad femenina, pero puede recibir en su seno un óvulo extraño fecundado con esperma del marido.

c.1) Consentimiento mutuo. A semejanza de lo tratado en los puntos anteriores, también en este caso se requiere el consentimiento mutuo, especialmente el de la mujer que va a recibir un óvulo extraño fecundado con el esperma de su marido. No podrá obligarse a consorte alguno a practicar la inseminación artificial, y cualquier violación a la libre decisión se considera como una grave injuria, que asume especial importancia en la mujer por tratarse de un embarazo que debe soportar contra su voluntad.

c.2) legislación. Aquí se rompe el principio de que la filiación con relación a la madre resulta del hecho del nacimiento (Art. 360 C.C.F.) y del principio romano que dice “el parto sigue al vientre” (partus sequitur ventrem), porque completamos el nacimiento de un niño que genéticamente no es de la que procreó. Es decir, no es su madre, atendiendo que la maternidad se da por la fecundación del propio óvulo. Esta situación está prevista en los artículos 162 y 382 C.C. El primero al permitir usar cualquier método de reproducción asistida para lograr su propia descendencia. El segundo, al presumir la maternidad si ella no se somete a la prueba biológica en caso de conflicto. Al estar autorizada por la norma jurídica, ésta manera de procesar es lícita.

Ya expresé la inmoral de esta heteroinseminación, pues contraría al principio de la unidad y exclusividad conyugal, y sólo es posible contemplarla como un caso especial, que a un ilícito puede presentarse y el Derecho debe tener algo previsto.

c.3) Situación de la madre y el hijo. Aquí la paternidad es indudable y se sigue en sus términos la presunción del 324 C.C. robustecida por el contrato firmado por los consortes y el médico. Aun no habiendo contrato surte efectos la presunción del artículo mencionado.

En relación a la madre, en el caso de no haber contrato de por medio, se aplica el principio natural y romano antes señalado “partus sequitur ventrem” y la filiación se acredita por el hecho del nacimiento. Sin embargo, habiendo un contrato de por medio, o la posibilidad de probar el empleo de óvulo extraño, se altera el proceso natural y biológico y queda probado no ser la madre biológica por lo cual habrá que resolver la situación en forma semejante a lo dicho con relación al padre, y se entiende legalmente transferida la maternidad a la cónyuge, impidiéndose a la mujer que aportó el óvulo cualquier reclamación.

¿Puede la madre contradecir su maternidad? En nuestra legislación ya se contienen disposiciones sobre el particular en los artículos 336 y 337 C.C. que facultan a la mujer impugnar su maternidad.

Es evidente que se presentan hechos que hacen posible que la madre contradiga la filiación que se le imputa.

Puede haber falsificación del acta de nacimiento y registrar un nacimiento no verificado; puede haber substitución de niño y puede atribuirse un recién nacido a una mujer que realmente no sea su madre. Tan son posibles estos hechos que el Código Penal los ha incorporado dentro de los delitos, y en el artículo 277 se contienen los delitos contra el estado civil; en este artículo se dice que cometen un delito los que “con el fin de alterar el estado civil incurran en alguna de las infracciones siguientes:

“I. Atribuir un niño recién nacido a mujer que no sea realmente su madre;“II. Hace registrar en las oficinas del estado civil un nacimiento no verificado;“III. A los padres que no presenten a un hijo suyo al registro con el propósito de hacerle perder su estado civil o que declaren falsamente su

fallecimiento, o lo presenten ocultando sus nombres o suponiendo que los padres son otras personas;“IV. A los que sustituyan a un niño por otro, o cometan ocultamiento de infante, y“V. Al que usurpe el estado civil de otro con el fin de adquirir derechos de familia que no le corresponden”.

Adicionalmente están los hechos, no delictuosos pero ilícitos, consistentes en que contra su voluntad a la esposa se le implantara un óvulo de una tercera mujer previamente fecundado con semen del marido; también puede haber engañado, en el caso de que se pretenda con el consentimiento de ambos consortes la fecundación extrauterina, con utilización del propio semen y aparentemente el óvulo de la esposa, y, posteriormente, la fecundación

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se logre utilizando el óvulo de otra mujer, sin que la esposa lo sepa. Estos casos, adicionados a los anteriores, nos indican evidentemente que la madre tiene derecho a intentar la acción de impugnación de maternidad, para tratar de demostrar que no es la madre del hijo que se le imputa.

Como la impugnación de la maternidad no está plenamente reglamentada en la ley se presentan muchas situaciones especiales que son convenientes relacionándolas con las acciones de impugnación de la paternidad, pues estimo que en ambos casos debe haber reglas semejantes y deben respetarse, en beneficio del matrimonio y la familia, los mismos supuestos y situaciones que se pretenden proteger. Para ello remito al lector, al capítulo quinto de esta obra que trata de la impugnación de la paternidad y la maternidad.

Al no haber limitación, pueden ejercer esta acción no sólo la madre, sino también el padre y los herederos, buscando que sea en las mismas situaciones o circunstancias en que se puede impugnar la paternidad, para seguir una reglamentación paralela, toda vez que se trata de ambos cónyuges que tienen igual dignidad humana e iguales derechos.

Debemos, adicionalmente, tomar en cuenta que si la madre obtiene éxito en la impugnación de su maternidad, cae por tierra la presunción del artículo 324 C.C., y se trataría de un hijo habido fuera del matrimonio entre el marido y una tercera mujer.

c.4) Situación de la donadora. A semejanza de lo ya expresado en relación al donador masculino, la donadora del óvulo femenino, por el solo hecho de la donación, quedará excluida de la patria potestad y no podría reclamar maternidad ni tendría derecho a la investigación o reconocimiento del hijo que no es suyo.

12. B. Fuera de matrimonioYa se expresó que esta concepción artificial fuera de matrimonio se considera inmoral y debe ser también declarada legalmente ilícita, toda vez

que la sociedad está interesada que los hijos sean de matrimonio para su mejor formación, educación y constituir familias integradas. Uno de los serios problemas de México es la proliferación de hijos fuera de matrimonio que son los que prácticamente generan el problema demográfico. Los hijos de matrimonio se deben a la decisión de los padres, libre y responsable en cuanto a la regulación de los nacimientos. No así en la paternidad irresponsable fuera de matrimonio, que responde al instinto sexual y no pocas veces al placer y al hedonismo, sin valorar o comprender muchas veces las consecuencias que de tales actos resultan.

Si la sociedad, el Estado y la Iglesia están interesados en evitar los hijos fuera de matrimonio; el legislador no puede legalizar esta fecundación artificial, pues sería un contrasentido y una grave irresponsabilidad.

Todo lo anterior se agrava si la fecundación artificial se hace sin consentimiento de la mujer, pues existe una grave violación, ultraje a ella, abuso deshonesto y un ilícito que penalmente sancionado.

En relación a los hijos éstos se consideran habidos fuera del matrimonio, pero los derechos y obligaciones son iguales a los habidos de matrimonio, al haberse igualado por la ley que no puede condenar y culpar a los hijos por los actos de los padres. Evidentemente, debería haber en la legislación sanción para estas uniones extramatrimoniales.

12. C. Madres sustitutas

Adicionalmente debemos tocar también la situación que se presenta cuando una mujer extraña al matrimonio se presta para que le sea implantado

un óvulo fecundado, o se le insemine con elementos del marido. Se trata de la utilización del útero de una tercera mujer, bien sea en forma gratuita o remunerada.

Dentro de la Iglesia Católica esta solución de procreación está considerada como inmoral. Sin embargo, no todo lo que se considera ilícito o inmoral deja por ese hecho de realizarse y practicarse. Es un hecho que se están realizando intervenciones de esta naturaleza y que cada vez son más los hijos que ingresan en un matrimonio por este procedimiento. Por lo tanto, el Derecho tiene que dar respuesta a estas situaciones, independientemente de que pudieren considerarse ilícitas por la norma jurídica.

Como se trata en estos casos de un proceso biológico de gestación y nacimiento que se hace por una tercera persona extraña a los consortes, la solución que parece más aconsejable es tratarlos en forma semejante a la adopción, aun cuando el hijo tenga el elemento del padre, pues a diferencia de la inseminación heteróloga en el matrimonio, en donde la madre es la que recibe o el semen de un tercero o el óvulo de una extraña, aquí es la tercera la que realiza toda la gestación y el parto. Se trata de recibir al ser humano ya nacido; por lo tanto, pueden aplicarse las reglas de la adopción.

En estos casos se requiere la existencia de un contrato entre la mujer que procrea al niño y los cónyuges. Contrato que de acuerdo con la legislación actual es difícil de celebrar, y aún más difícil de exigir en caso de que la “madre” se rehusara a entregar al hijo de ella nacido al matrimonio con el cual contrató.


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Conviene plantear esta materia dividiéndola en dos. Una para tratar sobre la naturaleza del contrato a celebrarse; la segunda, sobre el aspecto moral y su licitud.

Como inicio se puede definir al contrato como el acto jurídico por el cual una pareja (o una persona sola) contrata con una mujer para que a ésta se le implante el embrión humano en la matriz y lo desarrolle hasta su nacimiento, de modo que a posteriori lo entregue a la pareja solicitante. Lo anterior nos plantea problemas entre la maternidad gestante (madre sustituta) y la maternidad genética (la madre que aporta el óvulo). Puede también coincidir que la madre sustituta aporte también su óvulo. lo cual agrava el conflicto. También se presenta controversia con el varón de la pareja solicitante que puede o no aportar su gameto.

a) Diferentes tipos de contrato. En relación a los contratos conocidos, se puede hacerse referencia a los siguientes:a.1) Compraventa. Se trata de un contrato traslativo de dominio en los términos del artículo 2248 C.C. y conviene preguntar si el niño es propiedad

de alguien, y se puede ser materia de algún contrato. El artículo 2269 C.C. nos previene que sólo se puede vender lo que es propio. El hijo no es un objeto o bien propio.

A 2) Arrendamiento. Por este contrato se proporciona el uso y goce temporal de una cosa (Art. 2398 C.C.). Conviene preguntar si el útero es una cosa, y si se puede proporcionar el uso y goce temporal del cuerpo humano o una parte de él. El cuerpo humano está fuera de comercio, además, ¿cómo entender la obligación de entregar al niño si se trata de un arrendamiento?

a 3) Prestación de servicios. En el Código Civil se reglamenta el contrato de prestación de servicios profesionales. Desde luego habrá que excluir éste, pues no se trata de una profesionista en gestación: La madre sustituta no cuenta con conocimientos profesionales en esta materia. Es una relación natural y biológica. Podría ser un contrato de prestación de servicios en general, pero no de obra, porque la madre sustituta no se compromete a un resultado, sino a prestar un servicio.

a.4) Contrato innominado. Quizás convenga evitar la referencia a los contratos conocidos y considerarlo como contrato sin calificarlo, es decir, se trata de un contrato innominado. Este sería bilateral (Art. 1836 C.C.). Puede ser oneroso cuando hay prestaciones recíprocas. Sin embargo, esta posibilidad ha generado conflictos en las controversias habidas tanto en los Estados Unidos de Norte América como en Inglaterra. Puede considerarse como gratuito, y la mujer sustituta sólo recibe el dinero necesario como compensación por los gastos habidos. Es formal, pues requiere forma escrita. Complejo porque intervienen varias personas: la pareja solicitante, la madre sustituta y el esposo de ésta. De ejecución sucesiva, porque las prestaciones van ejecutándose durante la gestación. Llega a un término con la entrega del niño.

Este contrato puede ser de dos clases: Cuando la madre sustituta sólo aporta sus servicios; o cuando aporta, además, su óvulo.

b) Legalidad del contrato. Planteo como primera suposición al contrato como válido, aun cuando no lo considero como tal, según procuraré demostrarlo posteriormente. Al tratar sobre la legalidad, debemos hacer referencia al aspecto moral.

Suponiendo el contrato válido, la paternidad y la maternidad derivan sólo del contrato. Daría lugar a un vínculo de adopción a celebrarse al nacer el niño, en caso de que la pareja solicitante no aporte los dos elementos genéticos. Deberá adoptar quien no tenga parentesco consanguíneo con la criatura (Art. 410-D C.C.).

En este supuesto se parte que no se infringe ningún principio de orden público ni a las buenas costumbres (Art. 1830 C.C.). Sólo obliga a las partes (Art. 1792, 1796 y 1836 C.C.). Debe determinarse si se trata de una filiación matrimonial o extra matrimonial, según la situación del o de los solicitantes (pareja o persona sola).

La mujer, miembro de la pareja solicitante, hubiera o no aportado su óvulo, no podrá, a posteriori, impugnar su maternidad pues la licitud y validez del contrato se impone.

El esposo, miembro de la pareja solicitante, tampoco podrá objetar su paternidad, independientemente de que hubiere o no aportado su elemento, por la mima razón anterior.

La mujer sustituta (y su esposo en su caso) no podrá reclamar su maternidad (o paternidad). Sin embargo, esto contraría el principio natural y romano antes señalado, pues la filiación con relación a la madre resulta “del solo hecho del nacimiento”.

En relación al hijo, como no es parte en el contrato, puede investigar su paternidad y maternidad. El contrato no produce efectos en su perjuicio.

Y, por último, ¿qué decir del donante? Habrá que estudiar el contrato que suscribió y si renunció a su paternidad, la cual no es renunciable (Art. 448 C.C.).

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Este posible contrato se estima inmoral, y, por consiguiente ilícito por las siguientes consideraciones:Repugna a los principios de orden público y las buenas costumbres (Art. 1830 C.C.).

Estos asuntos sobre la inseminación artificial deben resolverse, no sólo con base en los intereses individuales de la pareja, sino, principalmente, en función del niño y del interés social. Son problemas ético-sociales.

El objeto del contrato es la persona y ésta es sujeto, no objeto del contrato (Art. 1794 fr. II). Se requiere de un objeto que pueda ser materia del contrato y los artículos 1824 y 1825 excluyen como posibilidad al ser humano. Sería una vejación, una afrenta a la dignidad de la persona. La persona no es mercancía o mercadería, no es algo de interés patrimonial. Es alguien que vale “Pérez”.

Está fuera de la voluntad de los particulares negociar con la persona humana, cuya indisponibilidad es absoluta.

En relación a la madre sustituta, conviene preguntar si tiene derecho a concebir un hijo y luego abandonarlo o entregarlo a una tercera. No lo permite nuestro Derecho (Art. 444 CC.). Está penalizado además el abandono de personas.

La capacidad de procrear o gestar no es material disponible. Es intransmisible para la mujer sustituta. Lo contrario sería instrumentalizarla y humillarla al prestarse para gestar por encargo.

La disponibilidad del derecho subjetivo de ser madre dentro de las relaciones jurídicas familiares, impide contrato o transacción en esta materia. Es un acto intuite personae, y es indelegable.

En relación a la madre solicitante hay que observar que se disocia el significado innato de la maternidad, pues es madre quien aporta el óvulo, gesta y pare a la criatura. El derecho al hijo (que no hay tal) se pretende anteponer a todo otro valor prioritario. Debe reconocerse que no hay tal “derecho al hijo”, este no es objeto de comercio ni de contrato alguno. No es un bien. Es un ser humano.

En relación al hijo, al ser ilícito el contrato es nulo, y conviene preguntar de quien es el hijo. Cuál es su filiación, recordando que no se puede transigir sobre el estado familiar de las personas (Art, 245, 338 y 2948 C.C.). Lesiona los derechos del hijo porque lo priva de la relación filial con sus orígenes, sean estos genéticos o de gestación y le crea conflictos.

La legislación española considera este contrato como nulo de pleno derecho (Art. 10).

La Iglesia Católica sostiene que es inmoral porque en relación al matrimonio, contraría la unidad de esta institución. Esta unidad y el respeto a la fidelidad exigen que el hijo sea concebido en el matrimonio.

Atenta a la dignidad de la procreación. El vínculo existente entre los cónyuges atribuye a estos de manera inalienable el derecho exclusivo de ser padre y madre solamente a través del otro.

Si el contrato es nulo y no surte efectos jurídicos, ¿a quién corresponde la paternidad y la maternidad?

La maternidad debe atribuírsele a la mujer sustituta, es decir, a la gestante (Art. 360 C. C.). Así lo resuelve la ley española. Es más importante el componente de la gestación que el genético. La genética moderna no cree que todo esté en los genes, sino en la interacción con el ambiente que pone en marcha el funcionamiento del programa.

El Código Civil se basa en lo genético al no disociar el componente genético del obstétrico, y valorarse el hecho del parto. La inseminación artificial disocia lo genético de lo obstétrico, y por eso se presenta el problema.

En relación a la paternidad, si la gestante como madre sustituta está casada, el padre es su marido con base en la presunción juris tantum establecida en el artículo 324 C.C. El contrato no puede excluirlo de la paternidad, no obstante que revele a otro varón como aportante del semen pues al ser nulo no produce efecto alguno. Opera la presunción paler is et quem nuptiae demostrant.

Supuesto lo anterior, conviene preguntar si el marido de la madre sustituta puede o no contradecir su paternidad. En caso afirmativo, surge el cuestionamiento: ¿quién será el padre? De acuerdo a los términos de nuestro Derecho positivo tal posibilidad ya está dentro de los supuestos en que se puede impugnar, a los que se refieren los artículos 325 y 326 C.C. Al haber prueba de no ser el padre, se puede entender como legitimado para contradecir la paternidad que se le imputa. Para responder la pregunta de quien sería el padre, si el cónyuge de la pareja solicitante aportó su célula germinal, éste, siguiendo la legislación actual que establece la filiación en base en lo genético, sería el padre y se trataría de un hijo nacido fuera de matrimonio y se aplicarían las reglas de los artículos 380 y 381 C.C. para determinar la custodia y el ejercicio de la patria potestad.

Con relación al donante, conviene preguntar también si se le puede imputar la paternidad. Tomando en cuenta que fue y se conservó anónimo, no


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pretendió atribuirse el papel del padre. Hizo donación sin conocer a la mujer. En el proceso ha intervenido un tercero: el médico, que seleccionó el semen y a la mujer. No hay adulterio genético (el jurídico no existe), por lo que no procede imputársele la paternidad.

En estos supuestos, y de proceder la impugnación del marido de la madre sustituta, se trataría de un hijo habido fuera de matrimonio; su madre sería mujer casada que tuvo un hijo con persona extraña a su marido.

En estos casos, según los procesos conocidos en los Estados Unidos de Norte América e Inglaterra, será el tribunal quien decida sobre la filiación del niño, sobre quien tendrá la custodia y ejercerá la patria potestad, y quien tendrá el derecho de visita.

Mientras no se legisle sobre la materia corresponde al juez resolver. Como criterios deberá tomarse en cuenta que no puede razonarse en la línea del más puro reduccionismo genético. No tendría plena validez para resolver la titularidad de la célula genética, porque se separo el coito conyugal de la concepción, unidad que actualmente la ley toma como supuesto para las reglas de la filiación. Por lo tanto, la constatación genética para definir la filiación sólo será plenamente válida en la hipótesis de fecundación por acto sexual entre la pareja. El argumento deberá ser socio-afectivo. El bienestar e interés del hijo debe presidir. Estimar al hijo dentro del matrimonio se considera más favorable para él y se valora la institución matrimonial, aún en los casos extremos de ilicitud en la reproducción artificial.

12.1). Fecundación “in vitro”a) Importancia. La fecundación artificial extracorpórea para después implantarse el huevo fecundado en el útero materno está siendo cada vez más

frecuente. La ciencia acude en ayuda de los matrimonios que tienen problema para lograr la fecundación por vía normal.

La posibilidad de extraer quirúrgicamente del ovario uno o más óvulos femeninos y ensayar la fecundación con semen masculino implica evidentemente problemas éticos y jurídicos. Hasta aquí hemos visto problemas relativos a la filiación y a la licitud jurídica de la inseminación artificial y de la concepción artificial, pero la fecundación in vitro nos plantea un problema adicional: la persona humana. Es decir, se debe cuestionar la determinación jurídica sobre el comienzo de la vida en cuanto a la personalidad jurídica y, consecuentemente, la protección del nasciturus tanto desde el punto de vista civil como penal.

b) Principio de la personalidad. En nuestro Derecho podemos aceptar que la personalidad se inicia con la concepción.13610 Esta afirmación se basa en el artículo 22 C.C. En su primer parte establece este artículo lo que parece evidente: que la capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; sin embargo, el misino artículo agrega: “pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Código”. Esa conjunción “pero” indica que se amplía el concepto de la personalidad jurídica al concebido, lo que se robustece en los artículos 1313 fr. I y el 1314 C.C. El primero de los citados señala que la falta de personalidad es un impedimento y quien lo padece no tiene capacidad para heredar; el siguiente señala que son incapaces para adquirir por testamento o por intestado, a causa de falta de personalidad, los que no estén concebidos al tiempo de la muerte del autor de la herencia; esto, interpretado contrario sensu, significa que el concebido tiene personalidad jurídica, pues puede heredar al autor de la herencia. [...]

[...] “La biología nos aclara que la vida humana comienza en el momento de la fertilización, cuando los dos gametos —masculino y femenino— se unen y dan como producto el nuevo, cuya existencia es diferente a la de la madre, y ya no es parte de ella”.13712

c) Relación con el aborto. La fecundación humana, bien sea en el seno materno o extrauterino, significa el inicio de un nuevo ser humano, que puede ser dentro o fuera del medio biológico natural. Hasta ahora la fecundación in vitro sólo comprende el inicio de la gestación, pues es necesario la implantación en la mujer del óvulo fertilizado; pero nada impide que en lo futuro pudiere desarrollarse toda la gestación fuera del seno materno y se diere el nacimiento también en el laboratorio.

Ante esta situación actual y suposición futura, Eduardo A. Zannoni se pregunta: “¿Qué límites jurídicos existen para la libre manipulación y en su caso, destrucción o modificación del embrión in vitro? La cuestión es trascendente. Aludimos a la destrucción y a la modificación del embrión in vitro que por efecto de la manipulación pudiere llegar a alterar la evolución natural, fisiológica a que conlleva la fecundación”.13813 Esta realidad y posibilidad futura plantea problemas que hay que resolver ética y jurídicamente.

En primer término, está lo relacionado con el aborto en caso de destrucción del embrión logrado in vitro, por no poder ser implantado o por haber transcurrido el término conveniente y fue necesaria su destrucción. ¿Esto es aborto?, es ¿homicidio?

Otra situación que aparece al alcance de la ciencia es la relativa a la gestación total en laboratorio. ¿Qué responde a esto la ética y la ley? Por lo que hace a nuestro Derecho, no aparece regulada esta situación ni en el Código Civil ni en la Ley General de Salud.

136 10 CHAVEZ ASENCIO, Manuel F. La familia en el derecho. Primera Parte. Derecho de familia. Editorial Porrúa. S. A., México, 1984, Pág. 102.

137 12 AMEZCUA RUIZ, Enrique. Teología Moral III. La Vida Humana. Departamento de Ciencias Religiosas de la Universidad Iberoamericana, Pág. 114.

138 13 Op. cit., Pág. 91.

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Por último, está el gran cuestionamiento sobre la licitud de la manipulación de los genes para alterar científicamente la carga genética del óvulo y espermatozoide.

En relación al primer supuesto, es decir, la relación que pudiera haber con el aborto, debemos tomar en primer término en cuenta la orientación científica sobre la vida intrauterina del ser humano que tiene una extensión de nueve meses, “Dentro de ese tiempo hay cuatro etapas generales:

* Una semana desde la fertilización hasta la animación.* Tres meses: desde la animación hasta la formación del feto.* Cuatro meses: que es el crecimiento del embrión hasta la viabilidad, cuando ya es capaz de vivir fuera del seno materno.* Dos meses: de maduración hasta el parto.* Dentro de este periodo se entiende por ‘aborto’ ‘la expulsión del producto de la gestación desde la fertilidad hasta la viabilidad’.”13914

De acuerdo con lo anterior, hay que distinguir dos momentos. Desde la fertilización hasta el séptimo mes tiempo durante el cual se puede cometer el delito de aborto; los dos últimos meses se denominan parto prematuro, por la viabilidad del producto.

En nuestra legislación penal hubo una evolución. El Código Penal de 1871 entendía por el delito de aborto la maniobra abortiva, sin tomar en cuenta directamente que la consecuencia fuera la muerte del feto. La evolución fue notoria y en la legislación de 1929 a la definición del Código anterior se le agrega: “con objeto de interrumpir la vida del producto”. En el Código Penal de 1931 se cambia la noción, y por aborto se entiende, no la maniobra abortiva, sino la consecuencia final que es la muerte del feto. Así, el artículo 329 C.P. lo define diciendo que el “aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez”.

Debemos tomar en cuenta que en materia penal la aplicación de la ley es estricta. Es evidente que en 1931 el legislador no tuvo en la mente incorporar al delito de aborto los hechos que se estudian. Sin embargo, en la definición se observa que no se hace referencia a la expulsión del seno materno como consecuencia de las maniobras abortivas; solamente se menciona la muerte del producto de la concepción, y se emplea el término “preñez” para expresar el tiempo en el que el delito puede cometerse. En el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española de 1970 se dice por preñez: “embarazo de la mujer”, pero también se entiende como “tiempo que dura el embarazo”.

Es decir, dentro de la actual definición del Código Penal cabe como posible considerar aborto la destrucción del embrión que se conserva en el laboratorio. Desde luego debemos tomar en cuenta que la ley, la doctrina y la jurisprudencia hacen referencia a la madre. El embarazo o preñez se refiere a la mujer. Así, la hipótesis legal del aborto habla tanto del abonador como de la madre, y establece sanciones para cada uno de ellos. Se establece el aborto honoris causa y se mencionan los abortos no punibles, como son el aborto causado por imprudencia de la mujer embarazada, el aborto cuando el embarazo sea resultado de la violación, y el aborto en estado de necesidad o terapéutico. En todos ellos se hace mención de la mujer. Lo anterior nos hace observar que la legislación, la doctrina y la jurisprudencia han tomado como gestación la que se realiza en el seno materno. Aun cuando de la definición puede aceptarse que quede comprendida la destrucción en el laboratorio, sin embargo, es de observarse que no hay penalidad para estos casos, porque en todos se toma en cuenta el consentimiento de la mujer, o bien la violencia física o moral ejercida sobre ella.

Esto nos lleva a concluir que, siendo un ilícito jurídico que puede quedar comprendido dentro de la definición que del aborto da el Código Penal al no haber pena, según el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege, hoy no puede considerarse como delito. Sin embargo, esta conclusión no impide observar que hoy existe una nueva posibilidad de aborto, al que la legislación debe comprender y sancionar, en relación a la cual no pueden aceptarse las situaciones que excluyen o minimizan la pena en el Derecho actual. ¿Podría considerarse como homicidio?, comete el delito “el que priva de la vida a otro” (Art. 302 C.P.C.). [...]

139 14 RUIZ AMEZCUA, L. Enrique. Op. cit., Pág. 65.


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2.17 ADOPCION

Concepto. Fundamento. Referencia histórica. Naturaleza jurídica. La adopción en el Código Civil para el Distrito Federal (semiplena). Requisitos. Procedimiento. Efectos. Terminación. Orientaciones modernas en materia de adopción (adopción plena). El Código Civil de Quintana Roo en esta materia.

2. E. GALINDO GARFIAS, Ignacio. Derecho civil. Primer curso. Parte general.

Personas. Familia 21ª edición. México, Editorial Porrúa, 2002. Págs. 673-686

330. Concepto.- Por la adopción una persona mayor de veinticinco años, por propia declaración de voluntad y previa la aprobación judicial, crea un vínculo de filiación, Con un menor de edad o un incapacitado.

Por medio de la adopción, se crea entre adoptante y adoptado la relación jurídica de paternidad respecto del adoptante (paternidad adoptiva) y a la vez, respecto del adoptado una relación con el adoptante (filiación adoptiva). El adoptado adquiere la situación jurídica de hijo del adoptante. El vínculo jurídico (relación paterno-filial) queda establecido únicamente entre el adoptante y el adoptado, con exclusión de los ascendientes, descendientes y parientes colaterales de aquél, permaneciendo por tanto el hijo adoptivo extraño a los parientes del adoptante.1401

La adopción establecida en el Código Civil (antes de la reforma a que después me referiré) fue limitada a establecer el lazo de consanguinidad entre adoptante y adoptado. No era fuente de parentesco entre el adoptado y los miembros de la

familia del adoptante.

Constituía así una adopción que se conoce como semiplena, porque no establecía el parentesco con los demás miembros de la familia del adoptante.

Por una reforma a diversos artículos del Código Civil en materia de adopción, publicada en el Diario Oficial de 28 de mayo de 1998, se modificó el sistema antes dicho, mediante la introducción de lo que se conoce como adopción plena, por medio de la cual el adoptado entra a formar parte de la familia del adoptante con los mismos derechos y obligaciones que tiene un hijo consanguíneo, al punto de que de acuerdo con lo que dispone el artículo 410 (reformado) del Código Civil, la “adopción plena se equipara al hijo consanguíneo para todos los efectos legales, incluyendo los impedimentos para el matrimonio. El adoptado tiene en la familia de los adoptantes los mismos derechos del hijo consanguíneo y debe llevar los mismos apellidos del adoptante o adoptantes. La adopción plena extingue la filiación preexistente entre el adoptado, sus progenitores y el parentesco con las familias de éstos, salvo para los impedimentos de matrimonio”.

Así pues el acta de nacimiento del adoptado, deja de producir efectos, es decir queda anulada al ser aprobada por el juez de lo familiar la adopción plena.

Debe advertirse no obstante, que subsisten los impedimentos para el matrimonio del adoptado respecto de sus parientes consanguíneos.1411 bis

La adopción es hoy por hoy, objeto de interés del Derecho Internacional Privado, y ha sido materia de regulación en instrumentos y convenciones de organismos internacionales. Así por ejemplo: La Convención Internacional Sobre Derechos del Niño, firmada en Nueva York el 11 de noviembre de 1989 y ratificada por México en 1991, la Convención Internacional en Materia de Adopción de Menores, Bolivia 1984 y ratificada por México en febrero de 1987; la Convención de la Haya sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Derecho Internacional de 29 de mayo de 1993, ratificada por México en octubre de 1994.

El artículo 25-2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece que: “todo niño nacido de matrimonio o fuera de matrimonio tiene derecho a igual protección social”.

Al fin, el último párrafo del artículo 4º de nuestra Constitución Política, reza así: “Es deber de los padres preservar el derecho de los menores a la satisfacción de sus necesidades y a la salud física y mental. La ley determinará los apoyos a la protección de los menores, a cargo de las instituciones públicas”.

140 1 Sostenemos que la adopción no imita a la naturaleza. La ley nada crea, ni nada finge al respecto. El vínculo que une al adoptante con el adoptado, es tan real como el que une al padre con su hijo de sangre; y los efectos que del primero emergen son tan reales como los que emergen del segundo. COLL, JORGE EDUARDO y ESTlVILL, LUIS ALBERTO. La adopción e instituciones Análogas, Buenos Aires, 1947, núm. 147, página 196.

141 1 bis Se reforman los artículos 86, 87, 88, 133, 157, 295, 390, fracciones I a III; 391, 394, 395, segundo párrafo; 397, último párrafo; 402, 403, 404, 405, primer párrafo; 1612, 1613 y 1620, y se adicionan los artículos 293 con un segundo párrafo; 397 con la fracción V; 405 con la fracción III; 410 a 410 B, 410 C, 410 D, 410 E y 410 F; así como cuatro secciones al Capítulo V del Título Séptimo del Libro Primero, todos ellos del Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal.

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Es pertinente apuntar que entre las funciones que desempeña el sistema para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF) se encuentra la de operar establecimientos de asistencia social en beneficio de menores en estado de abandono y

aprobar solicitudes de adopción de los menores allí acogidos, conforme a la Ley Sobre el Sistema Nacional de Asistencia Social (D. O. 19 de enero de 1986).

331. Antecedentes históricos.-Esta forma de establecer el vínculo paterno filial entre el adoptante y el adoptado, tiene orígenes antiguos; ya era conocida entre los hebreos y los griegos. La más remota información se remonta a dos mil años a. de J. C., porque se le conoció en el Código de Hammurabi.

En el derecho Justiniano la datia in adoptione tenía lugar mediante una declaración de voluntad del pater familias adoptante, del consentimiento del adoptado y de quien le tenía bajo su patria potestad; todo ello ante el Magistrado, quien autorizaba la adopción. Sus efectos eran principalmente colocar bajo la patria potestad al filius familias adoptado, que dejaba de pertenecer y de quedar sometido al grupo familiar natural, para formar parte de la familia del adoptante.

Fue Justiniano quien estableció dos tipos de adopción radicalmente distintos: la adoptio plena esto es, la adopción tal como había sido conocida en el derecho romano antiguo: el adoptado de una manera completa ingresaba como un nuevo miembro del grupo familiar encabezado por el pater familias adoptante, con todos los derechos por el pater familias y obligaciones de todos los que se hallaban sometidos a la potestad del jefe: adquirían nombre, pronombre patronímico, tomaban parte en las solemnidades del culto doméstico, se consideraba agnado en el nuevo grupo de la familia, etc.

La adoptio minus plena creada por Justiniano no desvincula al adoptado de su propia familia, ni lo substrae de la potestad del pater familias del grupo a que naturalmente pertenece. La adoptio minus plena subroga al adoptado el derecho de suceder en el patrimonio del adoptante extraño. Esta adopción sólo tenía efectos patrimoniales y limitados al derecho de heredar al pater familias adoptante.1422

La adrogatio y la adoptio cayeron en desuso durante la Edad Media, hasta bien avanzada la Edad Moderna.1433

En España, aparece en el Fuero Real (año de 1254) y en las disposiciones que sobre adopción contienen las Partidas; en esos cuerpos legislativos, podemos percibir la influencia del derecho romano.

A la forma de adopción reglamentada en las Partidas, se refieren la Nueva y la Novísima Recopilación.

El Código Civil Napoleón implantó en Francia esta institución. Las disposiciones que sobre la materia contenía el Código Francés -que por lo demás han sido objeto de ulteriores reformas- fueron introducidas con apoyo del Consejo de Estado y por el vivo interés que manifestó el Primer Cónsul, quien a través de este artificio jurídico, pretendía asegurar la sucesión de la dinastía imperial, tan ambiciosamente deseada por el Gran Corso, a fin de asegurarse la sucesión por vía hereditaria, del imperio que había de crear en breve.

La adopción, tal como ha sido reglamentada en la mayor parte de lo códigos civiles, de tradición romana, es una creación del Código Napoleón (1804), en que aparece reglamentada esta institución en manera especial, pero ciertamente con grandes restricciones.

El Proyecto de Código Civil originalmente formulado por la Comisión Redactora, proponía una forma de, adopción muy semejante a la adoptio plena que se conoció en el Derecho romano, en la última etapa de su evolución.

Contra la opinión del Primer Cónsul y la opinión de Cambaceres, el Consejo de Estado modificó profundamente el proyecto de la Comisión, adoptó una especie de adopción semejante a la adoptio minus plena romana y limitó sus efectos, reduciéndolos a lo siguiente: a) surge de ella un derecho a alimentos entre el adoptante y el adoptado, y b) da lugar a la vocación hereditaria entre quien adopta y quien es adoptado.

Establece el Código Civil francés, que sólo podrán ser adoptados los, menores de edad y en todo caso deja subsistente el vínculo de parentesco natural del adoptado.

Esta adopción de efectos limitados, es el sistema que han seguido los códigos civiles que como los nuestros, se han inspirado directa o indirectamente en el Código Civil francés.

Nuestros códigos civiles de 1870 y 1884 aun cuando se inspiraron en el Código Civil francés, no reglamentaron la adopción. Tampoco fue establecida,

142 2 Cfr. BONFANTE, PEDRO, Instituciones de Derecho Romano, versión española de Luis Bacci y Andrés Larosa, Editorial Reus, Madrid s/f, página 152.

143 3 El Derecho romano conoció dos formas de adopción la arrogación y la adopción propiamente dicha. En la primera, el arrogado sui juris, pasaba con su propia familia y pat-rimonio a la potestad del arrogante; en la segunda, el adoptado alieni juris, entraba sólo a la patria potestad del adoptante; en ambos nacía el derecho de agnación y con él una recíproca relación sucesoria... Ambas formas de adopción romana, tenían pues como primera finalidad la constitución de la patria potestad: sobre el adoptado, en la datio in adoptionem y sobre éste y los demás miembros de su familia, en la adrogatio... Con Justiniano sin embargo, la adopción sufrió profundas reformas. El declinar de la familia agnaticia y otras causas, motivaron que la adopción dejara de tener como principal objeto, la sumisión la patria potestad y pasara a ser un medio de colocar al adoptado en la posición de hijo. Dos formas de adopción se distinguieron entonces por los efectos de la adoptio plena y adoptio minus plena; en la primera se operaba la adquisición de la patria potestad por el adoptante, pero en la segunda no. CASTÁN V ÁZQUEZ, JOSÉ MARÍA, La Patria Potestad. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1960, páginas 145 y 146.


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como fuente de parentesco en la Ley de Relaciones Familiares, de 1917.

El Código Civil vigente en el Distrito Federal, recogió en sus preceptos, la antigua adopción ordinaria, conocida y reglamentada en el Código Napoleón.

Estableció sin embargo, una sola especie de adopción, en tanto que en la legislación francesa, además de la adopción ordinaria, se conocieron la adopción remuneratoria y la adopción testamentaria.

Tal como está organizada la adopción en el Código Civil vigente, puede considerarse como una forma de protección de los menores e incapacitados, semejante por su finalidad y por la forma restringida en que fue acogida en nuestra legislación, a la tutela que también tiene una función protectora de la persona y de los de quienes no pueden valerse por sí mismos.

332. Naturaleza jurídica de la adopción.-Respecto de la naturaleza de la adopción como acto jurídico, conviene establecer la distinción con otras especies de actos.

El Código Civil francés con un criterio individualista, considera a la adopción como un contrato entre el adoptante y el adoptado o sus representantes legales (padres o tutores), celebrado entre particulares; si bien el acuerdo de voluntades entre adoptante y adoptado o sus representantes, no es suficiente para que tenga lugar la adopción. Es necesaria la autorización judicial, que no puede ser otorgada, sino después de que se han comprobado los requisitos que la ley señala para la adopción; todo lo cual debe llevarse al cabo en nuestro derecho ante el juez de lo familiar, de acuerdo a lo establecido por el la ley, en este caso, en el Código de Procedimientos Civiles (artículo 399 del Código Civil y 923 y siguientes del Código de Procedimientos Civiles).

Podría concluirse que el acto jurídico que da lugar a la adopción es un acto de poder estatal; porque el vínculo jurídico entre adoptante y adoptado es consecuencia de la aprobación judicial. Sin embargo, no puede aceptarse este punto de vista, porque si bien es verdad que el decreto del Juez de lo Familiar que aprueba la adopción es un elemento esencial para la creación de ese vínculo jurídico, debe observarse que la voluntad del adoptante es un elemento esencial previo y necesario para que tenga lugar el pronunciamiento judicial y por otra parte es necesario que los representantes del adoptado, convengan en la creación de ese vínculo jurídico paterno filial.

Debe concurrir en el acto de la adopción, junto a la voluntad de los particulares, la voluntad del órgano judicial coordinándose entre sí, porque si bien el adoptante tiene un interés particular generalmente de carácter afectivo, para llevar al cabo la adopción, ese interés privado se conjuga con el interés que tiene el Estado en la protección de los menores e incapacitados, que es un interés público y que exige la intervención del órgano jurisdiccional para cuidar que la adopción se lleve al cabo en beneficio del menor.

La adopción tiene la característica de acto jurídico complejo puesto que basta la sola declaración de voluntad del adoptante, sino que para integrar esa voluntad se requiere la aceptación expresa de quien o quienes ejercen la patria potestad sobre el futuro adoptado o de su tutor (si es menor de edad) y cuando no se conozca o no se puedan identificar debidamente a los progenitores consanguíneos se requiere la autorización del Ministerio Público y si el menor a quien se va adoptar, ha cumplido catorce años, debe prestar también su consentimiento (art. 397 C. C.).

Además, la adopción requiere para su perfeccionamiento, resolución del Juez de lo Familiar, aprobatoria de la adopción, conforme a lo dispuesto en el artículo 400 del Código Civil. Por ello esta institución familiar reviste el carácter del acto mixto (concurrencia de la voluntad de los particulares y de la declaratoria judicial respectiva).

Esta peculiar estructura de la adopción, pone en claro cuál es su naturaleza jurídica y su función en el derecho moderno, como institución adquiere cada día un aspecto social que se funda en la necesidad de lograr en la mejor manera posible mediante el esfuerzo de los particulares y del Estado, la protección y amparo del menor en el hogar del adoptante, alejándose hoy en día la adopción de aquella concepción individualista de PORTALIS que fue introducida en el Código Civil francés como un contrato “para consuelo de las personas a quienes la naturaleza niega la felicidad de tener hijo o que han tenido la desgracia de perder los que les había dado”. Ni tiene por objeto primordial actualmente “emular la imagen la naturaleza ni tampoco satisfacer los sentimientos altruistas del adoptante”.1444

En el caso del artículo 378 del Código Civil en la adopción, en la tutela y en la presunción pater est quae nuptiae demostrant, encontramos un elemento común que consiste en que el derecho, prescinde en ciertos casos, de la existencia del lazo consanguíneo entre el padre y los hijos, para lograr la protección del menor.

333. Caracteres.-El acto jurídico de la adopción, presenta los siguientes caracteres:A) Es un acto solemne, porque sólo se perfecciona a través de la forma procesal que señala el Código de Procedimientos Civiles.B) Es un acto plurilateral porque requiere fundamentalmente del acuerdo de voluntades del adoptante y del adoptado a través de su representante

y exige una resolución judicial.C) Es un acto constitutivo: a) de la filiación, y b) de la patria potestad que asume el adoptante.

144 4 Véase Con, JORGE EDUARDO Y ESTlVILL, LUIS ALBERTO, opus cit., páginas 8 y Siguientes.

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D) Eventualmente es un acto extintivo de la patria potestad, en el caso de que en el momento de la adopción, existan antecedentes de quienes hasta entonces ejercían la patria potestad, sobre el adoptado.

Como institución la adopción es:E) Un instrumento legal de protección de los menores e incapacitados.

La adopción y la tutela en este respecto son instituciones que cumplen funciones similares, sin que la primera, tal como está organizada en nuestro derecho, pueda sustituir con ventaja a la segunda. No en favor del incapacitado, que al ser

adoptado adquiere todos los derechos y las obligaciones que tiene, un hijo en favor del adoptante y sí en cambio en perjuicio del propio menor o incapacitado, cuyo patrimonio sirve de garantía al cumplimiento de la obligación alimenticia

que contrae como hijo del adoptante.

Por esta razón, no fue ciertamente un acierto del legislador de 1928, haber establecido la adopción, en la manera como la estableció este cuerpo de leyes.

334. La adopción en el derecho actual.-En opinión del profesor ROUAST1455 existe un marcado contraste entre la adopción que reimplanto en Europa Continental el Código Civil francés de 1804 y el lugar que hoy ocupa esa institución, en diversas legislaciones extranjeras. [...]

[...] Por medio de la adopción ordinaria (adoptio minus plena) tal como se le conoce en nuestro Código Civil, el adoptado sigue siendo extraño para los parientes del adoptante y sólo adquiere el derecho a recibir alimentos del adoptante, a heredar a este último y a usar el apellido del adoptante; si bien entra el adoptado bajo la patria potestad de quien la adopta, siguen vivos los vínculos de parentesco con su familia consanguínea. A este tipo de adopción minus plena, se debe la escasa aceptación de la institución de nuestro medio social.

En la legitimación adoptiva o adopción plena, los cónyuges adoptantes, no deben tener descendencia consanguínea en el momento de la adopción y el vínculo matrimonial debe haber subsistido entre ellos, por un lapso cuando menos de diez años. El adoptado forma parte de la familia de quienes lo adoptan, porque es considerado como hijo nacido de matrimonio.

La legitimación adoptiva, sólo tiene lugar cuando se trata de menores de cinco años, aunque esta edad puede ser dispensada por los tribunales, cuando el adoptado fue acogido de hecho por quienes lo adoptan, con una anterioridad mínima de cinco años.

El efecto esencial consiste en transmitir al adoptante la patria potestad, comprendida en ella el derecho de consentir el matrimonio. Es por ese medio por el que el niño entrará realmente en el hogar del adoptante y por el que éste ejercerá una acción educativa sobre aquél. Si a ello se agrega la indicación ya hecha a propósito de la obligación alimenticia, y si se añade el derecho de sucesión con el mismo título que si fuese hijo legítimo, salvo algunas restricciones de orden fiscal, cabe afirmar que la fórmula antes citada no se corresponde ya con la realidad.

Advirtamos tan sólo que el adoptante no debe beneficiarse con la adopción, y, por tanto, si sobrevive al adoptado, no le sucederá más que en cuanto a los bienes que le hubiese donado, y, por otra parte, que siendo el vínculo personal, no subsiste después de la muerte del adoptante, en cuyo caso el niño retorna a su familia originaria.1469

La adopción plena, procede solamente cuando se trata de un niño abandonado o de padres desconocidos o de un menor de la edad antes señalada, que se encuentre en la orfandad. [...]

[...] La adopción plena, desconocida en nuestra legislación, responde de una manera completa a la finalidad social de otorgar protección a la niñez desvalida y evita las maniobras fraudulentas a las que no con poca frecuencia, recurren los matrimonios sin hijos, haciendo aparecer en el Registro Civil como hijo consanguíneo a criaturas abandonadas o a niños cuyas madres por diversas razones no quieren guardar.

Si se reformara el Código Civil como es de desearse, para introducir en nuestro medio la adopción plena, debe tenerse en cuenta en su reglamentación, el punto de vista no sólo moral y social, sino la opinión del médico que debe ser tomada en cuenta, antes de cualquier adopción, para conocer las taras orgánicas del futuro adoptado, y para determinar sus inclinaciones psicológicas, a fin de aconsejar o desaconsejar la adopción o instruir a los adoptantes sobre la conducta que deber observar en sus relaciones con el adoptado.

Así se ha logrado en la legislación extranjera que “esos niños cuyo destino parecía ser el de permanecer en cierto modo como parias, colocados al azar por la Beneficencia Pública, encontrarán en la adopción, el medio de ser readaptados como hijos legítimos en un sano ambiente familiar.”14710

335. Requisitos.-De acuerdo con las normas adoptadas por nuestro Código Civil, los requisitos de la adopción son los siguientes:

145 5 ROUAST, ANDRE, Evolución Moderna de la Adopción en Francia, traducción del doctor Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Revista de la Facultad de Derecho, Número Especial, tomo III, abril-junio, 1953, número 10, páginas 255 y siguientes.

146 9 ROUAST, ANDRE, opus cit., página 259.

147 10 ROUAST, ANDRE, opus, locus, cit.


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A) El adoptante debe ser persona física.“Es obvio que la ley haya querido desestimar a las personas jurídicas para los efectos de ser adoptante, en razón de carecer de la idoneidad que

exigen las relaciones que se originan con la adopción. Más clara se ve esta exigencia, aún, si consideramos que con esta institución se persigue suplir la falta de familia legítima, imitando su apariencia y ello concierne lógicamente a las personas naturales.”14811

B) Nadie puede ser adoptado por más de una persona, excepto cuando los adoptantes sean marido y mujer (artículos 391 y 392).C) El tutor no puede adoptar a su pupilo, mientras no hayan sido definitivamente aprobadas las cuentas de la tutela (artículo 393).D) En el adoptante deben concurrir los siguientes requisitos:a) Debe ser mayor de veinticinco años.b) Ha de estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles.c) Debe acreditar su buena conducta yd) Ha de contar con medios económicos suficientes para proveer a la subsistencia y educación del adoptado (artículo 390 del Código Civil y del

Código de Procedimientos Civiles).14912

E) El adoptado debe ser:a) Menor de edad, ob) Mayor de edad incapacitado, yc) Diecisiete años menor que el adoptante (artículo 390 del Código Civil).F) En el acto de la adopción, han de concurrir los siguientes requisitos:a) El consentimiento de quienes ejercen la patria potestad sobre la persona que se va a adoptar, de su tutor, de quienes lo hayan acogido como hijo

o del Ministerio Público.b) El consentimiento del menor, si tiene más de catorce años (artículo 391 del Código Civil).El consentimiento del tutor o del Ministerio Público, puede ser suplido por la autoridad administrativa, si se niegan a otorgado sin causa justificada

(artículo 398).G) La autorización judicial. La aprobación del juez, no podrá ser otorgada, si este funcionario no comprueba que se ha reunido, aparte el consentimiento

de las personas que deben representado, los demás requisitos mencionados en los preceptos legales que antes se citan.15013

336. Procedimiento de adopción.- Los trámites de adopción se llevan al cabo en vía de jurisdicción voluntaria, ante el juez de lo familiar competente.

El procedimiento se inicia mediante un escrito, en que deberá manifestarse el nombre y edad del menor o incapacitado y el nombre y domicilio de quienes ejerzan sobre él la patria potestad o la tutela o de las personas o instituciones de beneficencia que lo hayan acogido (artículo 923 del Código de Procedimientos Civiles).

Rendidas las pruebas para demostrar que se han llenado los requisitos que para que tenga lugar la adopción exige el Código Civil y el de Procedimientos Civiles y después de que se ha obtenido el consentimiento (otorgado ante la propia autoridad judicial por las personas que deben dado) el juez resolverá dentro del tercer día, autorizando o denegando la adopción (artículo 924 del Código de Procedimientos Civiles).

Luego que cause ejecutoria la resolución judicial aprobando la adopción, quedará ésta consumada (artículo 400 del Código Civil).

Aprobada la adopción, el juez remitirá copia de las diligencias, al juez del Registro Civil del lugar, para que levante el acta de adopción (artículos 84 y 401 del Código Civil).

El acta de adopción contendrá los nombres, apellidos, edad y domicilio del adoptante y del adoptado; el nombre y demás generales de las personas cuyo consentimiento hubiere sido necesario para la adopción; los nombres, apellidos y domicilios de las personas que intervengan como testigos. En el acta se insertará íntegramente la resolución judicial que haya autorizado la adopción (artículo 86 del Código Civil).

La falta de registro del acta de adopción, no invalida a ésta. Los responsables de la omisión, incurrirán en una multa de veinte a cien pesos, que impondrá y hará efectiva la autoridad ante quien se pretenda hacer valer la adopción (artículo 85 en relación con el artículo 81 del Código Civil).

337. Efectos.- Da lugar al parentesco (filiación) civil, pero sólo entre el adoptante y el adoptado. No surge ninguna relación de parentesco entre el

148 11 FUEYO LANERI, FERNANDO, Derecho Civil, tomo VI, Derecho de Familia, volumen III, Santiago de Chile. 1959. página 501.

149 12 “a) procede autorizar la adopción sólo cuando ofrece ventajas para el adoptado. La ley no desconoce ni rechaza .la posibilidad de que la adopción ocasione ventajas para el adoptante, especialmente en orden a proporcionarle una familia de la cual carece. Pero creyó del caso, poniéndose anticipadamente a cubierto de cualquier intento doloso, recalar la exigencia infaltable de representar ventajas para el adoptado,” “De este modo, en el mismo artículo 1º de la ley se expresa que la adopción “sólo procederá cuando ofrezca ventajas para el adoptado.” “Indudablemente, se trata de una cuestión de hecho que el juez apreciará al otorgar o negar su autorización, teniendo en consideración los antecedentes que se hayan reunido durante el procedimiento. Por ello resuelve “con conocimiento de causa.” FUEYO, LANERI, opus cit., Vol. III, página 500.

150 13 ... el legislador se preocupa de los móviles de las partes, muy particularmente de los que impulsan al adoptante; quiere evitar que la institución sirva a fines irregulares, que se separe de su función y de su finalidad, que se abuse de ella... LOSSERAND, Louis, Dere cho Civil, cit., tomo I, La Familia, numero 1304. página 425.

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adoptado y los parientes del adoptante, ni entre éste y los parientes del adoptado (artículo 402 del Código Civil).15114

La adopción es un impedimento para la celebración del matrimonio entre adoptante y adoptado y sus descendientes (artículo Civil).

La patria potestad, expresión de la paternidad o maternidad consanguínea, no se extingue, si el adoptante esta casado con el padre o la madre del adoptado. En ese caso, la patria potestad derivada de la paternidad o maternidad consanguínea, no se extingue, será ejercida por el adoptante, conjuntamente con el padre o la madre del adoptado (artículo 403 del Código Civil).

PATRIA POTESTAD1.8

Concepto. Evolución de la institución. Naturaleza jurídica. Sujetos. Caracteres. Efectos. Suspensión, pérdida y extinción. Excusa.

2. F. MONTERO DUHALT, Sara. Derecho de familia 4ª edición. México, Editorial Porrúa, 1990. Págs. 339-354.

Es la institución derivada de la filiación, que consiste en el conjunto de facultades y obligaciones que la ley otorga e impone a los ascendientes con respecto a la persona y bienes de sus descendientes menores de edad.

El nombre de patria potestad que persiste en la mayor parte de las legislaciones vigentes responde sólo a la fuerza de la tradición, mas no al espíritu de esta institución que ya no es “patria” ni es “potestad”. Patria potestad significó el poder del padre y los datos históricos confirman la correspondencia de esa terminología con lo sucedido en épocas pretéritas en las que, efectivamente, la organización familiar se sustentaba sobre el poder del padre, que era ejercitado no sólo sobre sus descendientes, sino sobre todo el grupo, normalmente extenso, que componía en otros tiempos el núcleo familiar.

Actualmente la patria potestad, dejó de ser “patria”, pues no es exclusiva del padre, sino compartida por igual con la madre, o a veces exclusiva de ella, o ejercida por los otros ascendientes, por parejas o por uno sólo de los abuelos o abuelas. Tampoco es “potestad”, que significa poder. Esta institución no otorga poder, sino se manifiesta por una serie de facultades de quien la ejerce en razón directa de los deberes que deben cumplirse con respecto a los descendientes.

¿Cómo debiera llamarse? Se han intentado ya de tiempo atrás otras denominaciones, aun en las discusiones que precedieron a la vigencia del Código Napoleón, se habló de sustituir las palabras “patria potestad” por las “De la autoridad de los padres y de las madres”, sin embargo persistió la antigua denominación. En el Código de Familia ruso de 1918, se cambió el nombre de patria potestad por el de “derechos y deberes respectivos de los hijos y de los padres”.

Mas los intentos de cambio en la legislación comparada no han prosperado y, pese a su significado actual tan distante de su nombre, la institución “patria potestad” sigue llamándose de esa manera en los códigos.

185. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

La historia de la patria potestad nos demuestra un proceso paulatino, pero continuado, de debilitamiento de la autoridad paternal. La organización de las sociedades primitivas descansaba en la constitución y fortaleza de la unión familiar. Núcleo familiar que tenía a su vez una sustentación de carácter profundamente religioso, como se supone que era la concepción del mundo y de la vida en las épocas arcaicas. Los dioses, de quienes emanaba la vida y la muerte, la salud y la enfermedad, el sustento o la desgracia, eran las propias almas de los antepasados, a los que había que rendir permanentemente pleitesía, conservarles el fuego del hogar donde eran adorados, realizar toda la serie de ritos y plegarias que requerían para mostrarse propicios a los vivos. El representante de toda la familia, el sacerdote único, el heredero del hogar, el continuador de los ascendientes y raíz de los descendientes era el padre; de allí su enorme autoridad. La patria potestad no es pues, más que el reflejo de este poder que el padre ejercía en todos los ámbitos de las relaciones familiares. La historia de todos los pueblos de la antigüedad muestran, con ligeras variantes entre unos y otros, el primitivo poder absoluto del pater familias.

Característica de la organización patriarcal y, por ende, de una patria potestad de carácter absolutista, fue la del pueblo romano. La evolución que presenta esta institución en sus diferentes etapas, desde la primitiva monarquía, la corta etapa de la república, y los quince siglos del imperio romano, de occidente y luego de oriente, es la de un original poder absoluto del padre, suavizado lentamente en sus consecuencias, compartido después

151 14 Efectos de la adopción. Idea general. La adopción no crea lazos sino entre el adoptado y su descendencia de una parte y el adoptante de la otra; no hace entrar al adoptado en la familia del adoptante, de suerte que la familia adoptiva está reducida a su más simple expresión, no comprendiendo más que a las dos partes contratantes y a la descendencia legítima del adoptado. JOSSERAND, LOUIS, Derecho Civil, cit., tomo I, La Familia, número 1307 página 428.


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por la madre, y limitado al final en el tiempo. Historia de la evolución de esta institución que ha sido acuciosamente estudiada por los investigadores históricos y de la que existen excelentes lecturas.

Por otra parte, esta gradual evolución de la patria potestad en sentido del debilitamiento del omnímodo poder paterno, se manifiesta en el devenir de todos los pueblos. Las causas han sido complejas, tan complejas como todo el proceso histórico de las sociedades. Se han querido ver causas de orden político, como la creciente intervención del Estado en las relaciones familiares. Recordemos la conocida frase de que el derecho romano se detenía a las puertas del hogar, en donde gobernaba el padre de familia. La influencia estatal en la actualidad se extiende a casi todos los ámbitos de la vida social, y lentamente el derecho público va ampliando su esfera, minando la del derecho privado. La vida familiar, que es uno de los ámbitos más íntimos y privados del humano, recibe la influencia y la intervención estatal, ya otorgando licitud a las relaciones entre los sujetos, ya imponiendo normas imperativas o prohibitivas. De las instituciones del derecho familiar es precisamente la patria potestad, una de las más reguladas por el orden jurídico.

186. LA PATRIA POTESTAD EN EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE

Está regulada en los artículos 411 a 448 inclusive. Tres son los aspectos principales contemplados por la ley: los efectos de la patria potestad en cuanto a la persona de los descendientes, los efectos en cuanto a los bienes de los mismos, y las formas de suspenderse o extinguirse la patria potestad.

187. CARACTERÍSTICAS

Estas son las siguientes: a) Es un cargo de interés público, b) Irrenunciable, c) Intransferible, d) Imprescriptible, e) Temporal, f) Excusable.

a) Cargo de interés público.La actitud de proteger, velar, educar y mirar por el interés y el bienestar de los hijos es en buena medida derivada de la naturaleza misma. La

mayor parte de los progenitores, los padres y, sobre todo las madres, asume sus responsabilidades como tales en forma no sólo espontánea, sino amorosamente entregada al bienestar del hijo. La protección a los críos es en buena medida natural, forma parte del instinto de conservación extendido ya no sólo al individuo sino a la especie misma.

La vida es el valor por excelencia, sustento de todos los demás que configuran el sentido de la existencia humana. El derecho, que es un instrumento de convivencia, recoge los valores mínimos de las relaciones humanas, entre ellos el de la protección a los desvalidos y los eleva a la categoría de conductas de interés público.

La patria potestad es la institución reguladora de las relaciones entre padres e hijos, mientras éstos no han alcanzado la edad necesaria para bastarse a si mismos. El conjunto de deberes y derechos que componen esta institución se considera de interés público, al establecerlo la ley como un cargo irrenunciable.

b) Irrenunciable.Expresamente el art.448 del CC determina que “la patria potestad no es renunciable”. De acuerdo con el texto del artículo 6º del propio ordenamiento

“sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público. La patria potestad tiene un significado interés público, de allí que textualmente se le considere irrenunciable, pues implica el cumplimiento de las responsabilidades más serias que puede asumir un sujeto: traer hijos al mundo. La irresponsabilidad de los progenitores con sus hijos, muy extendida con respecto a los padres de los hijos que nacen fuera de matrimonio y que dejan toda la carga a la madre, misma que precariamente puede cumplir con ella, es uno de los mayores males que padece la humanidad, origen de gran parte de las torpezas y aberraciones en la conducta de las personas y que repercuten inevitablemente en la conflictiva social característica de nuestro mundo.

c) Intransferible.Casi todas las relaciones de carácter familiar son de carácter personalísimo, no pueden por ello ser objeto de comercio, no pueden transferirse

por ningún título oneroso ni gratuito. Tal es la patria potestad que solamente permite una forma de transmisión derivada de la figura de la adopción. Cuando un menor de edad está sujeto a la patria potestad y los que la ejercen (padres o abuelos) dan su consentimiento para que el hijo o nieto sea dado en adopción, transmiten a través de este acto el ejercicio de la patria potestad, que pasa a los padres adoptantes. Fuera de este acto jurídico que tiene que revestir todas las formalidades exigidas por la ley y ser acordada por el juez de lo familiar, no existe otra forma de transmitir la patria potestad. En el caso de que quien la ejerce muera o se imposibilite para cumplirla, la ley señala expresamente qué sujetos deben asumirla.

d) ImprescriptibleLa patria potestad no se adquiere ni se extingue por prescripción. Quien está obligado a desempeñarla no lo hace, no pierde por ello su obligación

ni su derecho para entrar a su ejercicio. Lo propio sucede con aquel sujeto que, sin ser padre o madre o ascendiente, protege y representa de hecho a un menor, no adquiere por el transcurso del tiempo, este cargo. El mismo sólo corresponde a quien la ley señala: padres o abuelos, nadie más, y entre éstos también debe seguirse el orden que la propia ley señala: primero los padres, o uno de los dos a falta o por imposibilidad del otro; después

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los abuelos en el orden que determine en última instancia el Juez de lo Familiar.

e) Temporal.Este cargo se ejerce únicamente sobre los menores de edad no emancipados, por ello, dura tanto como la minoridad de los hijos, o hasta que

contraen matrimonio antes de la mayoría. El máximo plazo del ejercicio de la patria potestad con respecto a cada hijo son dieciocho años en que empieza la mayoría de edad de acuerdo con el art. 646 del Código Civil.

f) Excusable.La ley permite que, en ciertas circunstancias, los que ejercen la patria potestad, o tengan que entrar en el ejercicio de la misma, se excusen de

cumplirla. Estas circunstancias son dos: 1) cuando se tienen sesenta años cumplidos, y 2) cuando por el mal estado habitual de salud no se pueda atender debidamente a su desempeño (art. 448). Esta norma es totalmente justa, pues el ejercicio de la patria potestad implica el cumplimiento de una serie de deberes que pueden resultar sumamente fatigosos para las personas agotadas por la edad o, por la mala salud. Cuando quien la ejerce o deba de ejercerla se encuentra en estas condiciones, pueden excusarse de cumplir ante el Juez de lo Familiar quien determinará quien debe entrar en el cargo si existe alguna de las personas que señala la ley como obligadas al respecto (padres o abuelos); o si esto no es posible, se le nombrará tutor legítimo o dativo.

La excusa, de acuerdo con las circunstancias señaladas, es una facultad que otorga la ley, pero no es un deber. Quiere decir que los padres o abuelos, aunque rebasen la edad de sesenta años o su salud sea habitualmente precaria, pueden continuar ejerciendo la patria potestad si su desempeño es benéfico para el descendiente.

188. SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS DE LA PATRIA POTESTAD

Se entiende por sujeto activo quien debe desempeñar el cargo, y sujeto pasivo aquél sobre quien se cumple.Los sujetos activos de la patria potestad son: los padres conjuntamente, o solamente la madre, o sólo el padre; los abuelos tanto paternos como

maternos, unos u otros, o uno sólo de cada pareja. Los sujetos pasivos son únicamente los hijos o nietos menores de edad. Nunca existe, patria potestad sobre los mayores de edad y si los menores

no tienen padres o abuelos, tampoco estarán sujetos a patria potestad; se les nombrará tutor.

La ley determina cómo se cumplirá con la patria potestad sobre los hijos de matrimonio, y cuando los mismos son habidos fuera de él.

En el primer caso, cuando el hijo es de matrimonio ejercerán la patria potestad en el siguiente orden: 1º El padre y la madre conjuntamente, a falta de uno de los dos, la ejercerá el que quede; 2º El abuelo y la abuela paternos; 3º El abuelo y la abuela maternos (art. 414). Si sólo faltare alguna de las dos personas a quienes corresponde ejercer la patria potestad, el que queda continuará en el ejercicio de ese derecho (art. 420).

Con respecto al orden establecido por el art.414 para entrar en el ejercicio de la patria potestad, es de censurarse que permanezca la norma discriminatoria para los abuelos maternos, dejándolos en segundo lugar con respecto a los abuelos paternos. En todo caso, y ante la idoneidad de ambas parejas de abuelos, debiera ser el juez quien determinara a quién corresponde el ejercicio de la patria potestad por falta o imposibilidad de ambos padres, y teniendo siempre en cuenta el interés y bienestar de los nietos, quienes debieran también ser escuchados en sus preferencias si ya están en uso de razón (a los siete años más o menos).

Para los hijos habidos fuera de matrimonio la ley establece lo siguiente: Si ambos progenitores han reconocido y viven juntos, ejercerán conjuntamente la patria potestad (art. 415). Si sólo uno ha reconocido o por cualquier circunstancia dejo de ejercerla alguno de los dos padres que ha reconocido, la ejercerá el otro. Si los hijos nacidos fuera de matrimonio no han sido reconocidos por ninguno de los progenitores y si no ha habido sentencia que establezca la filiación, los hijos se considerarán de padres desconocidos, y se les proveerá de tutor dativo.

Sobre los hijos reconocidos, cuando faltan los padres, entrarán a ejercer la patria potestad los abuelos pero en este caso sí se le otorga facultad al juez para que decida cuáles ascendientes la ejercerán tomando en cuenta las circunstancias de cada caso (art. 418). En el caso del hijo adoptivo; la patria potestad la ejercerá únicamente la persona o personas que lo adopten (art.419). Señalamos anteriormente que la patria potestad sólo se transmite cuando se da en adopción un menor que está bajo la patria potestad. En el caso de que el adoptado sea un menor que no estaba bajo la patria potestad de nadie, entrarán a ejercerla quienes lo adopten. No habrá transmisión, sino creación de la patria potestad. [...]

[...] 193. EFECTOS DE LA PATRIA POTESTAD RESPECTO DE LOS BIENES DEL MENOR

Estos efectos son dobles: a) Administración de los bienes del menor, y b) Usufructo legal.

Administración de los bienes del menor.a)

Tanto respecto a la administración como al usufructo legal se tiene que distinguir entre los bienes del menos que pueden ser de dos clases: 1ª Bienes


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que adquiere por su trabajo; 2ª Bienes obtenidos por cualquier otro concepto. Los bienes de la primera clase, o sea los que obtiene el menor por medio de su trabajo, le pertenecen en propiedad, administración y usufructo. En consecuencia, con respecto a estos bienes, los que ejercen la patria potestad no tendrán ninguna ingerencia.

Los bienes que obtenga, el menor por cualquier otro título (herencias, legados, donaciones, azares de la fortuna), pertenecen en propiedad al menor, pero su administración corresponde a los que ejercen la patria potestad. Cuando la misma es compartida por la pareja de padres, abuelos o adoptantes, será administrador uno de los dos, decidido de común acuerdo por ambos; pero el designado consultará en todos los negocios a su consorte y requerirá su consentimiento expreso para los actos más importantes de la administración.

Como el que ejerce la patria potestad es el representante legal del menor y su administrador, representará a su hijo en juicio; pero no podrá celebrar ningún arreglo para terminado, si no es con el consentimiento expreso de su consorte, y con la autorización judicial cuando la ley lo requiera expresamente.

Los que ejercen la patria potestad, como simples administradores de los bienes, no tienen facultades para actos de dominio, por ello no pueden enajenar ni gravar de ningún modo los bienes inmuebles y los muebles preciosos que correspondan al hijo. Solamente por causas de absoluta necesidad o de evidente beneficio podrán realizar estos actos previa autorización judicial. Cuando esta autorización sea concedida, el juez deberá tomar las medidas necesarias para hacer que el producto de la venta se dedique al objeto a que se destinó, y para que el resto se invierta en la adquisición de un inmueble o se imponga, con segura hipoteca a favor del menor. A este efecto, el precio de la venta se depositará en una institución de crédito, y la persona que ejerce la patria potestad no podrá disponer de él, sin orden judicial.

Otras limitaciones en el derecho de administrar los bienes que tienen los que ejercen la patria potestad son, las siguientes: no podrán celebrar contratos de arrendamiento por más de cinco años, ni recibir la renta anticipada por más de dos años; no podrán vender valores comerciales, industriales, títulos de rentas, acciones, frutos y ganados, por menor valor del que se cotice en la plaza el día de la venta; no podrán hacer donación de los bienes de los hijos, ni perdonar deudas en favor del menor; no pueden dar fianza en representación de los bienes de los hijos.

Con respecto a todas estas limitaciones que tienen los que ejercen la administración en el ejercicio de la patria potestad, la ley faculta a cualquier persona interesada, o al propio menor si ya tiene catorce años, con intervención del Ministerio Público en todo caso, a recurrir al juez competente para impedir que, por la mala administración, los bienes del hijo se derrochen o se disminuyan.

Cuando exista un interés contrapuesto entre los que ejercen la patria potestad y los menores sujetos a la misma, se les nombrará un tutor dativo a estos últimos, para que los represente en juicio.

Los que ejercen la administración tienen obligación de dar cuentas de la misma; la ley no señala plazo para esta obligación: por ello debe entenderse que se pedirá a petición de parte interesada, y siempre, al terminar el ejercicio de la patria potestad.

Una vez que los hijos se emancipen (cuando contraen matrimonio antes de la mayoría de edad), o cuando alcancen la misma, los que ejercen la patria potestad les entregarán todos los bienes y los frutos que les pertenezcan.

b) Usufructo legal.El usufructo de los bienes del menor obtenidos por cualquier causa, excepto el propio trabajo, pertenece por mitades al menor y a los que ejercen

la patria potestad. Sin embargo, si los hijos obtienen bienes por herencia, legado o donación y el testador o donante ha dispuesto que el usufructo pertenezca al hijo o que se destine a un fin determinado, se estará a lo dispuesto.

Los réditos o rentas que produzcan esa clase de bienes antes que se inicie la patria potestad, pertenecerán al menor.

Como los que ejercen la patria potestad son normalmente los mismos obligados a dar alimentos a sus hijos menores, el importe dichos alimentos se deducirá de la mitad del usufructo a que tienen en derecho los primeros, y si esta parte no alcanza a cubrirlos, el exceso será de cuenta de los que ejerzan la patria potestad.

El usufructo de la mitad de los bienes del sujeto a patria potestad lleva consigo las mismas obligaciones que tienen los usufructuarios por cualquier otro título: hacer un inventario y avalúo de los bienes antes de entrar en el disfrute de los mismos, no alterar su forma ni sustancia, usarlos para el objeto para el que están el destinados, devolverlos cuando se extinga, el derecho, etc., etc. Se exceptúa el deber de otorgar fianza pues el legislador concede crédito a los que ejercen la patria potestad (padres o abuelos) por la justificada suposición de que a estas personas les mueve normalmente el afecto y el interés hacia sus descendientes más que el suyo propio. Sin embargo. La ley exige que se otorgue garantía en los tres siguientes casos: 1º Cuando los que ejerzan la patria potestad hayan sido declarados en quiebra, o estén concursados; 2º Cuando contraigan nuevas nupcias y 3º Cuando su administración sea notoriamente ruinosa para los hijos.

Pude renunciarse el derecho a la nulidad del usufructo, haciéndolo constar por escrito, o de cualquier otro modo que no

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deje lugar a duda, la renuncia del usufructo hecha a favor del hijo (nieto), se considerará como donación.

El derecho al usufructo se extingue paralelamente a la extinción del ejercicio de la patria potestad, o en el caso de renuncia del mismo que acabamos de señalar.

194. SUSPENSIÓN, PÉRDIDA Y EXTINCIÓN DE LA PATRIAPOTESTAD

La patria potestad puede suspenderse temporalmente o puede acabarse en forma definitiva por razones naturales o por sentencia que declare la pérdida de la patria potestad; en este último caso, se extingue totalmente para el que la ejerce, pero si existen otras personas de las mencionadas por la ley (padres o abuelos), que puedan ejercerla, entones el menor seguirá sujeto a esta institución, pero a cargo de otra persona.

Suspensión de la patria potestad.a)

Art. 447 La patria potestad se suspende:I. Por incapacidad declarada judicialmente;II. Por la ausencia declarada en forma;III. Cuando el consumo del alcohol, el habito de juego, el uso no terapéutico de las substancias ilícitas a que hace referencia la Ley General de Salud

y de las lícitas no destinadas a ese uso, que produzcan efectos psicotrópicos, amenacen causar algún perjuicio cualquiera que este sea al menor; yIV. Por sentencia condenatoria que imponga como pena esta suspensión.V. Cuando exista la posibilidad de poner en riesgo la salud, el estado emocional o incluso su vida del o de los descendientes menores por parte de

quien conserva la custodia legal, o de pariente por consaguinidad o afinidad hasta por el cuarto grado.VI. Por no permitir que se lleven a cabo las convivencias decretadas por autoridad competente o en convenio aprobado judicialmente.

Por tres causas puede suspenderse temporalmente el ejercicio de la patria potestad: 1ª Por incapacidad declarada judicialmente. El que la ejerce tiene que ser forzosamente una persona en pleno ejercicio de sus derechos para que pueda ser representante de otra. En el caso de que quien la ejerce pierda la capacidad de ejercicio, él mismo necesitara que se le nombre un tutor para que actúe a su nombre. 2ª Por la ausencia declarada en forma. La razón es obvia, si el que debe custodiar, representar, etc., se le declara ausente, es decir, no se sabe dónde está, se ignora su paradero y existe la incertidumbre inclusive si aún vive, no puede ejercer ninguno de sus derechos, incluyendo el de la patria potestad. 3º Por sentencia condenatoria que imponga como pena esta suspensión. puede ser que en un momento determinado la conducta del que ejerce la patria potestad sea considerada por el juez como inconveniente a los intereses del menor, por múltiples razones; en este caso como sanción temporal se le condenara ala suspensión dela patria potestad.

Estas tres causas de suspensión pueden extinguirse en un momento dado; el incapacitado recobra su capacidad de ejercicio; el ausente regresa, y al sancionarlo se le extingue su condena. En estos casos se requerirá también la intervención judicial para que declare que a quien se le había suspendido en su derecho, ha recobrado de nuevo el ejercicio de la patria potestad.

b) Pérdida de la patria potestad.

Art. 444 La patria potestad se pierde por resolución judicial en los siguientes supuestos:I. Cuando el que la ejerza sea condenado expresamente a la pérdida de ese derecho.II. En los casos de divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 283 de éste Código.III.- En los casos de violencia familiar en contra el menor;IV. El incumplimiento de la obligación alimentaría por más de 90 días, sin causa justificada;V. Por el abandono que el padre o la madre hicieren de los hijos por más de tres meses, sin causa justificada;VI. Cuando el que la ejerza hubiera cometido contra la persona o bienes de los hijos, un delito doloso, por el cual haya sido condenado por sentencia

ejecutoriada; yVII. Cuando el que la ejerza sea condenado dos o más veces por delitos graves.

e) Extinción de la patria potestad.

Art. 443 La patria potestad se acaba:I. Con la muerte del que la ejerce, si no hay otra persona en quien recaiga;II. Con la emancipación derivada del matrimonio;III. Por la mayor edad del hijo.IV. Con la adopción del hijo.V. Cuando el que ejerza la patria potestad de un menor, lo entregue a una Institución pública o privada de asistencia social legalmente constituida,

para ser dado en adopción de conformidad con lo dispuesto por el artículo 901 bis del Código de Procedimientos Civiles.


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Como la ley señala limitativamente las personas que pueden ejercer la patria potestad: los dos progenitores y los cuatro abuelos, por parejas o en forma unitaria alguno de ellos, cuando ya no exista ninguna de estas seis personas, nadie mas la podrá ejercer, aunque el hijo siga siendo un menor de edad. En este caso, se le nombrará un tutor.

La emancipación por matrimonio, significa que el menor de edad que se casa, sale de la patria potestad. Si su matrimonio se extingue persistiendo la minoría de edad del cónyuge, no regresará a la patria potestad, sino que se le considera emancipado.

La mayoría de edad extingue los efectos de la patria potestad, pues la misma es exclusiva para los menores de edad. El mayor de edad dispone libremente de su persona y de sus bienes. Si la persona que llega a la mayoría de edad está dentro de las circunstancias que señala el artículo 450 como determinantes de la incapacidad de las personas, tendrá que sujetársele a un juicio de interdicción en el que, por sentencia que cause ejecutoria, se le declare incapaz y, derivada de la misma se le proveerá de tutor.

TUTELA1.19 Concepto. Personas hábiles para su desempeño y las que deben ser separadas de ella. Quienes pueden

excusarse de ser tutores. Garantías. Desempeño de la tutela. Clases: La especial, la interina y la definitiva. La tutela testamentaria, casos en que procede. La tutela legitima. La de los mayores incapacitados. El caso común y corriente de los menores y el de los expósitos. La tutela dativa. El curador. Los Consejos Locales de Tutela y los Jueces de lo Familiar.

TUTELA (continuación)1.20 Efectos con respecto a la persona y los bienes del pupilo. El caso de los menores indigentes. Las cuentas de la

tutela. El período sospechoso. La extinción de la tutela y la entrega de bienes. Honorarios del tutor y el curador.

PATRIMONIO DE FAMILIA1.21 Datos históricos. Concepto y denominaciones. Naturaleza jurídica. Formas de constitución. Bienes que lo integran

y valor de los mismos. Extinción.

2. G. GALINDO GARFIAS, Ignacio. Derecho civil. Primer curso. Parte general.

Personas. Familia 21ª edición. México, Editorial Porrúa, 2002. Págs. 712-750.

350. Concepto.-La palabra tutela procede del verbo latino tueor que quiere decir defender, proteger. Es un cargo que la ley impone a las personas jurídicamente capaces, para la protección y defensa de los menores de edad o incapacitados. Es un cargo civil de interés público, y de ejercicio obligatorio.

El objeto de la tutela es, de conformidad con los párrafos primero y segundo del artículo 449 de nuestro Código Civil, la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a la patria potestad tienen incapacidad natural y legal o solamente la segunda, para gobernarse por sí mismos. La tutela puede también tener por objeto la representación interina del incapaz, en los casos especiales que señala la ley.

Es la tutela una manera de dar protección social a los débiles, y un medio de defensa de los menores y de los demás individuos incapaces, no sujetos a la autoridad paterna, o que están abandonados o son maltratados. La razón fundamental de la tutela es un deber de piedad, que tiene su origen en la debilidad e imperfección del ser humano.1521

El fin fundamental de la tutela, es la protección del incapaz. Es una institución subsidiaria de la patria potestad, diferenciándose de ésta fundamentalmente, como lo apuntó Clemente de Diego en que la patria potestad deriva del vínculo natural del afecto de los padres hacia sus hijos, en tanto que la tutela ha sido creada y se organiza, exclusivamente sobre la base del derecho positivo.

La tutela por esa razón, tiene límites legales más estrechos que la patria potestad, ya que inspira menos confianza al legislador, y esto tanto en lo que se refiere a su contenido personal, como patrimonial.

a) Es una institución jurídica... Las calificaciones son múltiples (poder, función, carga, organismo) y ninguna de ellas es capaz de satisfacer plenamente frente a los demás.

Es por eso que se obra con tino... y se adopta como lo hace Puig Peña, la designación genérica de institución jurídica...... porque está constituida por un conjunto de normas establecidas, armónicamente enlazadas que persiguen la finalidad de la asistencia regular a

152 1 VALVERDE y VALVERDE, CALIXTO, Tratado de Derecho Civil Español, tomo IV, Parte Especial, Derecho de Familia. 4ª Ed. Valladolid, 1938, página 535.

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los incapaces jurídicamente.

Es una institución jurídica porque... nace en el campo del derecho, vive dentro de la ley y se matiza en el ramaje más preciado del ordenamiento jurídico; es social, porque afecta a sujetos que integran el grupo humano.

b) Persigue el cuidado de la persona y del patrimonio.1532

351. Naturaleza de fa tutela.-La tutela es un cargo de interés público del que nadie puede eximirse sino por una causa legítima (artículo 452 del Código Civil).

Para excluir del cargo de tutor, la ley clasifica las causas que dan lugar: a la inhabilidad, a la separación y a la excusa en el desempeño de la tutela.

Son personas inhábiles para la tutela, aquellas que la ley considera no deben ejercer el cargo aunque estén anuentes en recibirlo. En razón de los fines y naturaleza de la institución tutelar, que es la defensa y cuidado de los intereses de los incapaces, la ley veda su ejercicio a las personas que por diversas razones no deben ejercerlo, como son las que enumera en los artículos 503, 505 y 506 del Código Civil. Esas personas serán separadas de la tutela cuando sobrevenga o se averigüe su incapacidad, después de haber aceptado el cargo también serán separados los tutores que no cumplan o no puedan cumplir con sus obligaciones (artículo 504 del Código Civil).

Las personas designadas, pueden excusarse de ser tutores cuando tengan alguna o algunas de las calidades o causas a que se refiere el artículo 511 del Código Civil pero si su excusa fuere desechada o sin excusa no desempeñen la tutela, pierden el derecho que tengan para heredar al incapacitado que muera in testado y son responsables de los daños y perjuicios que le sobrevengan por su renuncia. Igual sanción se aplica a la persona a quien corresponda la tutela legítima, si habiendo sido debidamente citado no se presenta al juez, manifestando su parentesco con el incapaz.

La doctrina en materia de tutela, maneja los calificativos con gran variedad. Ruggiero y Clemente de Diego la definen como un poder conferido a una persona para cuidar a otra; Planiol afirma que es una función jurídica conferida a una persona capaz para cuidar a un incapaz y administrar sus bienes; Bonnecase expresa que es el organismo de representación de los incapaces que interviene tanto en materia de minoridad como en materia de interdicción; Laurent, la define como la carga pública, impuesta a una persona capaz de cuidar a otra incapaz y representarla en los actos de la vida social; En neccerus la denomina como el cuidado llevado bajo la inspección del Estado por una persona de confianza (el tutor) sobre la persona y el patrimonio de quien no está en situación de cuidar de sus asuntos por sí mismo que por lo menos se le trata jurídicamente como si no estuviera en esa situación; Mateos Alarcón la considera como el cargo público que tiene por objeto la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a la patria potestad tienen incapacidad natural y legal o sólo la primera.1543

Es preferible, en nuestro concepto, hablar de la tutela como institución jurídica entendiendo por ella según Renard, el conjunto de normas y preceptos armónicamente enlazados y definitivamente establecidos, que estructuran la función del estado de asistencia normal a los jurídicamente incapaces.1554

Quienes partimos de una concepción comunitaria del derecho, superadora de la distinción (derecho público y derecho privado) a que nos hemos referido anteriormente, consideramos que en estas instituciones, al igual que en todas las demás, actúan los dos grandes principios constructivos que se reflejan en toda clase de normas jurídicas: el de la comunidad y el de la personalidad, ambos siempre dirigidos, hacia la consecuencia del bien común y siempre también en constante y necesaria colaboración... lo que nos interesa dejar bien patente es la tendencia social en que se halla inspirada (la tutela) hasta el punto que toda su ordenación no es producto de la voluntad de los que a ella se acogen... sino que por el contrario, toda su regulación es de derecho necesario...1565

De lo expuesto se desprenden las siguientes consecuencias:

a) La institución de la tutela se crea y organiza en las leyes para cuidar de la persona o patrimonio de un tercero, es, por tanto, una institución de

153 2 FUEYO LANERI, FERNANDO, Derecho Civil, tomo VI, Derecho de Familia, Santiago de Chile, 1959, página 614.

154 3 Situar la tutela en un rincón del derecho de familia, sin otro sendero que la patria potestad, no correspondería a las magnitudes de universalidad constante, que son propias del hecho tutelar. Hay realizaciones múltiples aunque indirectas, parciales, disimuladas, a veces imperceptibles, de fines tutelares, servidos o logrados mediante muy diversas instituciones; y entre ellos y la que nos sirve de referencia, aparecen relativas y fragmentariamente conexiones, semejanzas y aprovechamientos de resultado, que nunca serán asimilaciones, identidades y semblanzas de naturaleza. ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO NICETO. El Área de la Tutela. Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, tomo IX, enero-marzo de 1947, número 33, página 44.

155 4 Los dominios de la institución tutelar constituyen, por decirlo así, una de las zonas más señaladamente movibles del Derecho privado, en el sentido de ser una de aquellas donde interrumpidamente se nota el influjo de las concepciones sociales y políticas, hasta el punto de mantener constantemente abierta la interrogante de su más adecuada organización. La institución de la tutela, parece hallarse comprendida dentro de la zona en que se hacen secantes las esferas respectivas de los Derechos privado y público. ESCOBAR DE LA RIVA, ELOY, La Tutela, Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1943. página 4.

156 5 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, LINO, La Tutela, Editorial Bosch, Barcelona, 1954, página 22.


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defensa, o de protección similar a la patria potestad, pero de ésta se distingue en que esta última posee una simplicidad normativa, de la que aquélla carece. La fuente normal de la patria potestad es el hecho natural de la procreación de la que proceden las relaciones de filiación. En la tutela, es necesario siempre el discernimiento, en razón de que se van a crear relaciones jurídicas entre el tutor y el incapacitado; deberes cuyo origen es la ley. Por ello en la tutela, se fijan con mayor rigor los límites de la autoridad del tutor y que constituye un control más decidido de la misma.

La patria potestad y la tutela aparecen, aquélla como institución principal y ésta como subsidiaria. No hay lugar a tutela, mientras exista quien ejerza la patria potestad; sólo se puede organizar la tutela cuando falta ésta.

... tanto la relación familiar, como la tutelar, se apoyan inmediatamente sobre el concepto del deber jurídico, que es la causa principal de la existencia y razón de ser de las mismas, puesto que las facultades y cargas que delimitan sus contornos son un reflejo de la ordenación objetiva de tales institutos, o sea, que tanto el progenitor investido de la patria potestad, como el tutor en el ejercicio de sus funciones tutelares, están al servicio con que la comunidad social les grava.1576

b) La protección y el cuidado de la persona y los bienes ha de referirse a un incapaz, que no se encuentre bajo la patria potestad; por lo que se hallan excluidos los sujetos a esta última y cuando se trata de mayores de edad es necesario que la incapacidad sea declarada judicialmente (estado de interdicción).

No estarán sujetos a la tutela los ciegos, los paralíticos y los ancianos aunque sean incapaces de gobernarse por si mismos; pues mientras esos defectos no trasciendan a la inteligencia, no podrán aplicarse las disposiciones del artículo 450 de nuestro Código Civil, el cual es de interpretación estricta y no extensiva, es decir únicamente aplicable a los casos de incapacidad en ella previstos. [...]

[...] 353. Sistemas tutelares en el derecho moderno.-Podemos clasificar los sistemas tutelares en derecho moderno, en tres categorías: a) sistema tutelar de autoridad, b) sistema tutelar de familia, y c) sistema mixto.

1º) La tutela de autoridad, se basa en la idea de que la protección del incapacitado, es una función propia de la autoridad soberana y por consiguiente, no susceptible de quedar abandonada a la autonomía de organismos más o menos privados.

Este sistema es el adoptado por nuestro Código Civil, así como por el Código Alemán vigente desde el primero de enero de 1900; el de Suiza que empezó a regir el primero de enero de 1922 y el de Italia promulgado el 12 de diciembre de 1938 en vigor desde 1942 y tiene las siguientes características:

a) Todo el mecanismo y funcionamiento de la tutela está en manos de la autoridad del Estado.b) Junto a la autoridad que tiene en sus manos el funcionamiento de la tutela, actúan los órganos de información como son el curador y el Consejo

de Tutelas entre nosotros....la Sociedad de Estudios Legislativos de Francia, ha propuesto un Consejo de Tutela, a imitación del Alemán que a la vez que un órgano local, está

subordinado a los tribunales, no sólo porque éstos nombran los miembros del consejo, sino además, porque su funcionamiento se determina por cada tribunal. Es además órgano de información y le corresponde, provocar el nombramiento de tutores, requerir la reunión del consejo de familia, y pedir la intervención del Ministerio Público, cuando lo estime conveniente, y en fin, dirigir su actividad hacia la protección de menores y pupilos.15810

c)’El Consejo de Familia es desconocido en este régimen tutelar o por lo menos es subsidiario y carece de importancia. 2º) La tutela de familia, tiene su origen en el Código Napoleón y tiene las características siguientes: a) Todo el mecanismo y funcionamiento de la tutela está en manos del Consejo de Familia que posee la autoridad suprema en la materia. b)’Los órganos de información, no existen o son innecesarios para la tutela. 3º) El sistema mixto se caracteriza porque la tutela, no obstante ser familiar, se ejerce bajo la inspección y vigilancia del Ministerio Público y los

actos realizados por el Consejo de Familia requieren la autorización judicial. [...]

[...] La incapacidad, de acuerdo con nuestra ley, puede ser de dos clases: natural y legal o solamente la segunda.Están incapacitados natural y legalmente:l. Los menores de edad;II. Los mayores de edad disminuidos o perturbados en su inteligencia, aunque tengan intervalos lúcidos; y aquellos que padezcan alguna afección

originada por enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico, psicológico o sensorial o por la adicción a sustancias tóxicas como el alcohol, los psicotrópicos o los estupefacientes; siempre debido a la limitación, o a la alteración en la inteligencia que esto les provoque no puedan gobernarse y obligarse por sí mismos, o manifestar su voluntad por algún medio. (Art. 450 C. c.).

Conforme con lo dispuesto en los preceptos legales citados estarán sujetos a tutela los menores de edad no emancipados si no hay quien ejerza sobre ellos la patria potestad y los mayores de edad que sufran perturbaciones mentales, físicas o volitivas persistentes así como los alcohólicos y los adictos a drogas o sustancias enervantes (art. 450-Il Cc.).

157 6 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, LINO, opus cit., página 33.

158 10 VALVERDE y VALVERDE, CALIXTO, opus cit., tomo IV, página 543.

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Los menores de edad no emancipados están sujetos a la tutela, por la sola razón de su edad.

El menor de edad emancipado, goza de una limitada capacidad de ejercicio y por ello durante su minoría de edad, necesita de autorización judicial para la enajenación, gravamen o hipoteca de bienes raíces y de un tutor para negocios judiciales (art. 643).

Los mayores de edad están legalmente incapacitados después de que han sido declarados judicialmente en estado de interdicción, probada la privación o alteración persistente de sus facultades anímicas o sensoriales, por causas congénitas, patológicas o por su adicción al alcohol, a uso de psicotrópicos o a las drogas enervantes; también están incapacitados los que por causas físicas o volitivas no puedan declarar su voluntad por cualquier medio.

No pueden ser tutores las personas que sufran alguna de las causas de incapacitación mencionadas en la fracción II del art. 450, ni las que hayan sido causa directa o indirecta de tales padecimientos de la persona de cuya tutela se trata (Art. 505).

355. Órganos de la tutela.- Los artículos 454 y 455 de nuestro Código Civil, disponen “que la tutela se desempeña por el tutor, con intervención del curador, del juez de lo familiar y del Consejo Local de Tutelas, y que ningún incapaz puede tener a un mismo tiempo más de un tutor y un curador definitivos”.

Esta disposición consagra el principio de la indivisibilidad y unidad de poder, el cual no puede fraccionarse en las relaciones jurídicas de un individuo, ya sean personales o si son patrimoniales, por la unidad del patrimonio de las personas; pero reconociendo no obstante (artículo 457 del Código Civil) que si los intereses de varios incapaces sujetos a la misma tutela, son opuestos o se trata de tutela testamentaria, puedan nombrarse tutores diferentes a cada uno de ellos, como casos de excepción a ese principio.

Todos los individuos sujetos a tutela tendrán un curador, excepto en los casos de expósitos o de huérfanos menores acogidos (artículo 618 del Código Civil).

Dos son las funciones del curador: a) sustentar los derechos del menor en juicio y fuera de él, siempre que estén en oposición con los intereses del tutor, y b) fiscalizar, vigilar y cuidar de la adecuada administración del tutor. El curador está facultado, para comunicar al juez de lo familiar las irregularidades que observe en la gestión del tutor, si parecen perjudiciales a la persona o intereses del menor, y también cuando faltando el tutor, sea necesario que se haga nuevo nombramiento de tutor (artículo 626 del Código Civil).

El curador puede ser, de acuerdo con nuestro derecho, testamentario o dativo; no hay curadores llamados por la ley al desempeño de la curaduría, en razón de la misión que el curador tiene encomendada, consiste en fiscalizar los actos del tutor, lo que supone su independencia en provecho del tutelado, y origina que no puedan ser desempeñados al mismo tiempo los cargos de tutor y curador por una misma persona, ni por personas que tengan entre sí parentesco, en cualquier grado en la línea recta o dentro del cuarto grado en la colateral (artículo 458 del Código Civil).

No obstante, nuestra ley, atenta a la presunción que de su articulado se deriva, consistente en que nadie habrá de desempeñar mejor los cargos tutelares que quienes hayan merecido para ello la confianza de los padres, dispone en el artículo 623 del Código Civil que los que tienen derecho a nombrar tutor, lo tienen también de nombrar curador.

Otro de los órganos de la tutela en nuestro derecho son los consejos locales de tutela y los jueces de lo familiar.

El Consejo Local de Tutelas es un órgano de vigilancia y de información compuesto de un presidente y de dos vocales nombrados por el Departamento del Distrito Federal en el mes de enero de cada año y tiene como funciones concretas las que enumera el artículo 632 de nuestro Código Civil, o sea: I. Formar y remitir a los jueces de lo familiar una lista de las personas que por su aptitud legal y moral puedan desempeñar la tutela para que de entre ellas se nombren los tutores y curadores, en los casos en que estos nombramientos correspondan al juez; II. Velar porque los tutores cumplan sus deberes especialmente en lo que se refiere a la educación de los menores; dando aviso al juez de lo familiar de las faltas u omisiones que notare; III. Avisar al juez de lo familiar cuando tenga conocimiento que los bienes de un incapacitado están en peligro, a fin de que dicte las medidas correspondientes; IV, investigar y poner en conocimiento del Juez de lo Familiar, qué incapacitados carecen de tutor, con objeto de que hagan los respectivos nombramientos; V. Cuidar con especialidad de que los tutores cumplan las obligaciones que les impone la fracción Il del artículo 537, y VI. Vigilar el registro de tutelas a fin de que sea llevado en debido orden. Los jueces de lo familiar son las autoridades encargadas de intervenir en los asuntos relativos a las cuestiones que afectan a la familia y por lo tanto, a la tutela. Ejercen una sobre vigilancia sobre el conjunto de los actos del tutor, para impedir, por medio de disposiciones apropiadas, la trasgresión de sus deberes (artículo 634 del Código Civil), además tiene la facultad de deferir la tutela especial de los menores para comparecer en juicio.

356. Especies de la tutela.- a) Tutela testamentaria. De conformidad con el artículo 461 de nuestro Código Civil, la tutela puede ser testamentaria, legítima o dativa. La tutela testamentaria es la que se confiere en testamento y tiene lugar, cuando el ascendiente que sobreviva, de los dos que en cada grado deben ejercer la patria potestad, aunque fuere menor, nombra tutor en su testamento a aquellos sobre quienes la ejerza, incluyendo al hijo póstumo. Ese nombramiento, excluye del ejercicio de la patria potestad a los ascendientes de ulterior grado (artículos 470 y 471 del Código Civil).


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No existe cuestión respecto a la procedencia de la tutela testamentaria, sobre los hijos legítimos o legitimados. Respecto a los hijos naturales reconocidos, ya que los progenitores que hayan reconocido tienen derecho de nombrar tutor al hijo reconocido, al progenitor que sobreviva, por mayoría de razón, puesto que, al adoptante se le otorga el derecho de designar tutor al hijo adoptivo (artículo 481 de nuestro Código Civil).

Existe, en nuestra ley, el derecho reconocido a un extraño, para designar tutor en su testamento, a un incapaz que no se encuentre bajo su patria potestad, ni bajo la de otro y esto ocurre cuando le deje bienes, para el simple efecto de la administración de esos bienes (artículos 473 y 475 del Código Civil).

b) Tutela legítima.-Tiene lugar cuando no hay quien ejerza la patria potestad, ni tutor testamentario, y cuando deba nombrarse tutor en caso de divorcio. La ley llama al ejercicio de la tutela, a determinadas personas para qué representen al incapaz.

Respecto al llamamiento, debemos considerar dos clases de tutela; la de los menores y la de los mayores declarados incapacitados.

En cuanto se refiere a los menores, la ley llama a desempeñada (artículo 483 del Código Civil): l. A los hermanos, prefiriéndose a los que lo sean por ambas líneas; II. Por falta o incapacidad de los hermanos, a los demás colaterales dentro del cuarto grado inclusive y si hubiere varios parientes del mismo grado, el juez elegirá entre ellos al que le pareciere más apto para el cargo, pero si el menor ha cumplido dieciséis años él hará la elección (artículo 484 del Código Civil).

Tratándose de expósitos o abandonados, la ley los coloca bajo la tutela de la persona que los haya acogido, o de los directores de las inclusas, hospicios y demás casas de beneficencia que los reciban (artículos 492 y 493 del Código Civil).

En relación a los demás incapacitados, la ley contempla los distintos casos en que tiene lugar la tutela legítima y determina un orden en el llamamiento: a) El marido es el tutor legítimo y forzoso de su mujer y ésta lo es de su marido (artículo 486 del Código Civil); b) Los hijos mayores de edad son tutores legítimos de su padre o madre viudos, prefiriéndose en su designación al que viva con el incapaz, y siendo varios, el que le parezca al juez más apto (artículos 487 y 488 del Código Civil); c) El padre, y por muerte o incapacidad de éste, la madre, son los tutores legítimos de sus hijos, solteros o viudos, cuando ellos no tengan hijos que pueden desempeñar la tutela, y d) A falta de las personas anteriores, son llamadas sucesivamente a desempeñar la tutela legítima, el abuelo paterno, el materno, los hermanos del incapacitado y los demás colaterales (artículos 489 y 490 del Código Civil). La ley coloca, además, bajo la tutela legítima de la persona que corresponde a los hijos menores que el incapacitado tuviere bajo su patria potestad (artículo 491 del Código Civil).

c) Tutela dativa.-La tutela dativa tiene lugar: 1º cuando no hay tutor testamentario ni persona a quien corresponda desempeñar la tutela legítima, y 2º cuando el tutor testamentario está impedido de ejercerla temporalmente y no existan hermanos o colaterales dentro del cuarto grado inclusive (artículo 495 del Código Civil).

Las notas que caracterizan la tutela dativa son las siguientes: a) Que es subsidiaria de la testamentaria y de la legítima; b) Que el tutor dativo es designado por el menor si ha cumplido dieciséis años, confirmándose esta designación por el juez de lo familiar, si no tiene justa causa para reprobarla. La designación la hace el propio juez de lo familiar, si el menor no ha cumplido esa edad (artículos 496 y 497 del Código Civil); c) Que puede recaer en cualquier persona en el caso del inciso anterior, y sólo en alguno de los que figuren en la lista formada cada año por el Consejo Local de Tutelas, en el segundo (artículos 496 y 497 del Código Civil).

El artículo 499 del Código Civil dispone que: siempre será dativa la tutela para asuntos judiciales del menor de edad emancipado. La tutela dativa, se discierne aunque no tengan bienes los pupilos. En ese caso, tiene por objeto el cuidado y la representación de la persona

del menor en actos y contratos; para que el pupilo reciba la educación que corresponda a su posibilidad económica y a sus aptitudes. El tutor será designado a petición del Consejo Local de Tutelas, del Ministerio Público, del mismo menor o de oficio por el juez de lo familiar (artículo 500 del Código Civil). Tienen obligación de desempeñar ese cargo, las personas que enumera el artículo 501 del propio Código o sean: la autoridad administrativa del domicilio del menor; los profesores oficiales del lugar donde vive el menor, los miembros de las juntas de beneficencia pública o privada que reciban sueldo del Erario y los directores de establecimientos de beneficencia pública.

357. El tutor interino.- En los casos en que temporalmente, el tutor definitivo no pudiere desempeñar el cargo, porque su nombramiento sea condicional y no se haya cumplido la condición, porque está pendiente de la calificación de una excusa presentada por él, porque está corriendo el plazo para el otorgamiento de la garantía que debe prestar, porque en un negocio determinado tenga el tutor interés opuesto a su pupilo, etc., el juez de lo familiar deberá nombrar a un tutor interino.

El tutor interino, como su nombre lo indica, desempeñará el cargo provisionalmente y cesa en su ejercicio, en el momento en que el tutor definitivo se encuentre en la posibilidad legal de asumir la tutela, porque han desaparecido las causas que impiden transitoriamente ejercer sus funciones.

El Código Civil señala los siguientes casos en que tiene lugar el nombramiento de tutor interino, a saber:a) Cuando por algún motivo faltare temporalmente el tutor testamentario o cuando el autor de la herencia haya establecido en su testamento una

condición para que el tutor lo desempeñe (artículo 480 del Código Civil).

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b) En tanto se califica la excusa que haya presentado el tutor definitivo, el juez de lo familiar, debe proveer a la designación de un tutor interino (artículo 515 del Código Civil).

c) Mientras transcurre el plazo de tres meses que se concede al tutor para otorgar la garantía de su manejo (artículo 532 del Código Civil).d) Cuando el marido se encuentre en el ejercicio de la tutela legítima de su mujer incapacitada, en el juicio que ésta tenga que ejercer contra su

marido, será representada por un tutor interino (artículo 518 del Código Civil).e) Cuando haya oposición de intereses entre alguno o algunos de los incapacitados y el tutor de éstos, el juez de lo familiar nombrará tutor interino,

que en manera especial, represente los intereses del pupilo, mientras se decide el punto de oposición (artículo 457 del Código Civil). f) Tutela especial del menor emancipado. En tanto se designa tutor interino, el juez de lo familiar debe cuidar de la persona y bienes del incapacitado (artículo 468 del Código Civil);

Así pues, la tutela interina puede ser especial, si se trata de uno o varios negocios determinados (oposición de intereses en juicio entre la mujer incapacitada y el marido o entre el pupilo y el tutor) o general, si el nombramiento de tutor interino tiene lugar en los casos en que el tutor definitivo se encuentra impedido temporalmente para desempeñar todas las funciones que implica el ejercicio de la tutela.

Ya sea que se trate de que el tutor interino ejerza la tutela en uno o varios negocios determinados (especial) o para desempeñar todas las funciones de la tutela (general) el nombramiento y la terminación del cargo de tutor interino, no dependen de la incapacidad del pupilo, sino de las circunstancias que impiden al rotor definitivo desempeñar el cargo.

El juez de lo familiar debe cuidar acuciosamente de la designación del tutor interino, y responde solidariamente con el tutor que designe, de los daños y perjuicios que se causen al pupilo por culpa, negligencia o dolo de la persona designada para desempeñar ese interinato.

La tutela interina tiene por objeto hacer frente a los casos de emergencia antes señalados; a fin de que no se vea abandonado el interés del menor o incapacitado, en los casos en que el tutor definitivo no puede o no debe, transitoriamente representarlos.

El tutor interino no está obligado a garantizar su manejo de manera específica. La garantía del buen desempeño del ejercicio de la tutela interina, es, la que ofrece al mismo tutor, que responde con sus bienes, además de la responsabilidad del juez de lo familiar que lo ha designado. Ambos responden en forma solidaria frente al pupilo (artículo 469 del Código Civil). [...]

[...] La persona designada por el autor de la herencia o por el juez de lo familiar en su caso, puede tener una excusa o estar incapacitada para entrar en el ejercicio del cargo de tutor. La tutela no puede ser deferida por el juez de lo familiar, sino después de que el tutor designado ha aceptado el cargo o se ha desechado la excusa o no se ha hecho valer ninguna. [...]

[...] 359. Garantía que debe prestar el tutor.- El tutor debe manifestar si acepta o no el cargo dentro de los cinco días que sigan a la notificación de su nombramiento y debe prestar las garantías exigidas por la ley para que se le discierna el cargo. Estas garantías para asegurar su manejo pueden consistir en hipoteca, prenda o fianza.

Se encuentran exceptuados de darla, los tutores testamentarios, cuando hayan sido relevados de esta obligación por el testador, a no ser que sobrevenga una causa ignorada por él, que a juicio del juez y con audiencia del curador, haga necesaria la garantía; los tutores que no administren bienes; en el caso de tutela legítima del padre, la madre y los abuelos del incapacitado, salvo que el juez con audiencia del curador y del Consejo de Tutelar, lo crea conveniente; y los que acojan aun expósito por más de diez años; a no ser que hayan recibido pensión para cuidar de él (artículo 520, 521 y 523 del Código Civil). Solamente se admitirá fianza al tutor, cuando no tenga bienes en qué constituir hipoteca o prenda (artículo 526 del Código Civil).

La garantía debe comprender el importe de las. rentas de los bienes en los dos últimos años y los réditos de los capitales impuestos por el mismo tiempo; el valor de los muebles e inmuebles; el producto de las fincas rústicas en dos años, calculado por peritos o por el término medio de un quinquenio a elección del juez; el veinte por ciento del importe de las mercancías y demás efectos muebles, calculados por los libros si están llevados en debida forma o a juicio de peritos, en las negociaciones mercantiles o industriales (artículo 528 del Código Civil). La garantía podrá aumentarse o disminuirse durante el ejercicio de la tutela según las variaciones del caudal del pupilo y los valores en que la garantía está constituida (artículo 529 del Código Civil).

El juez es responsable subsidiariamente con el tutor de los daños y perjuicios que sufra el incapacitado por no haber exigido que se caucione el manejo de la tutela (artículo 530 del Código Civil).

Si el tutor no otorga la garantía dentro de los tres meses contados a partir de la aceptación de su nombramiento, se procederá al nombramiento de un nuevo tutor y entre tanto, se designará un tutor interino quien recibirá los bienes por inventario y su gestión se reducirá a la conservación de los bienes y percepción de los productos. Es necesario licencia judicial, para cualquier otro acto de administración, la que en su caso se concederá oyendo al curador (artículo 532 del Código Civil) y la garantía que otorgue el tutor interino, no se cancelará, sino hasta que las cuentas de la tutela hayan sido aprobadas (artículo 604 del Código Civil).


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Nuestro derecho, a diferencia de otros extranjeros que consideran la tutela como un cargo gratuito, se pronuncia abiertamente por el principio de la retribución del tutor15913 bis (artículo 585 del Código Civil) y determina que ella podrá ser fijada por el ascendiente o extraño que lo nombre en su testamento y para los tutores legítimos o dativos autoriza al Juez a fijarla, ordenando que en ningún caso bajará del cinco, ni excederá del diez por ciento de las rentas líquidas de los bienes del pupilo; a no ser que por la industria y diligencia del tutor, los bienes del incapacitado hayan tenido un aumento en sus productos, en cuyo caso puede aumentarse la remuneración hasta un veinte por ciento de los productos líquidos. [...]

[...] 361. Ejercicio de la tutela.- El tutor debe cumplir las obligaciones y ejercer las facultades que la ley le otorga y abstenerse de realizar los actos que expresamente se le prohíben.

Podemos clasificar las facultades del tutor, en tres grupos: a) Respecto persona del pupilo; b) En relaciones a la representación del pupilo, c) Por lo que se refiere al patrimonio del incapaz.

a) Los deberes y facultades que tiene el tutor respecto a la persona del pupilo, son aquellos necesarios para la guarda, cuidado y educación del pupilo.

La ley 16, Título XVI, Partida VI la cual dice: “Trabajar se deue al guardador de fazerel mozo que touiere en guarda que aprenda buenas maneras, e desi deuele facer aprender leer e escribir, e después desde deuel poner que aprenda a use aquel menester que mas le conviniere según su natura, e la riqueza e el poder que huiere,”

El tutor debe alimentar y educar al menor o incapaz con arreglo a la condición de éste (artículo 537 fracción I y 538 del Código Civil).

Tratándose de menores, los alimentos comprende además de comida, vestido, asistencia en casos de enfermedad, los gastos necesarios para la educación primaria, para proporcionarle algún oficio, arte o profesión honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales (artículo 308 del Código Civil) e incluso debe añadir que el mismo, tutor está obligado a dar alimentos al pupilo, cuando sea el obligado por razón de su parentesco con el incapacitado y éste tuviere necesidad de ellos, en cuyo caso el curador ejercitará la acción correspondiente (artículo 543 del Código Civil).

El tutor respecto de la persona del pupilo, deberá atender a su salud mental y corporal procurando, si fuere demente o sordomudo, destinar de preferencia, los recursos del incapacitado a la curación de sus enfermedades o a su regeneración si fuese un ebrio consuetudinario o abusa habitualmente de las drogas enervantes (artículo 537 fracción II del Código Civil). El tutor está obligado a presentar al juez de lo familiar en el mes de enero de cada año, un certificado de dos facultativos que declaren acerca del estado del individuo sujeto a interdicción, a quien para ese efecto, lo reconocerá en presencia del curador. El juez se cerciorará del estado que guarda el incapacitado y tomará todas las medidas que estime convenientes para mejorar su condición (artículo 546 del Código Civil); además el tutor está facultado para tomar las medidas que juzgue oportunas para la seguridad, alivio y mejoría del incapacitado, previa la autorización judicial otorgada con audiencia del curador y si la adopción de las medidas fuese urgente, pueden éstas ser ejecutadas por el tutor, quien dará cuenta inmediata al juez para obtener la aprobación (artículo 547 del Código Civil).

Además, el tutor deberá cumplir con sus obligaciones con estricta sujeción a las disposiciones del testador, cuando se trata de tutela testamentaria, a no ser que el juez de lo familiar oyendo al tutor y al curador, las estime dañosas a los menores, en cuyo caso podrá dispensadas o modificarlas (artículo 479 del Código Civil).

Cuando el menor de edad o el mayor de edad incapacitado fuesen indigentes o careciesen de los recursos económicos para su educación y alimentación, el tutor deberá exigir judicialmente la ministración de los gastos necesarios a los parientes que tienen la obligación de alimentar al incapaz o incapacitado.

Cuando el propio tutor sea el deudor alimentario, la acción judicial para exigir el pago de esas expensas corresponde al curador.

En el caso de que los menores de edad o los mayores de edad incapacitados no tengan personas obligadas a prestarle alimentos o cuando estas últimas no pudieren hacerlo, el tutor previa autorización del juez de lo familiar y oyendo el parecer del curador y del Consejo Local de Tutelas, pondrá al tutelado en una institución de asistencia pública o privada, donde pueda alimentarse y educarse. Cuando esto no fuere posible el tutor procurará que los particulares proporcionen al incapaz o al incapacitado, un trabajo compatible con su condición física e intelectual, asumiendo la obligación de alimentado y educarlo convenientemente, sin perjuicio de la obligación del tutor de cuidar que el tutelado, no sufra daño alguno por el trabajo que se le asigne, por insuficiente alimentación o lo defectuoso de la educación que se le imparta. (Arts. 543 y 544).

159 13 bis Tutor. Honorarios cuando su actuación se contrae a la representación interina del incapacitado durante el juicio sucesorio. Es diferente, para los efectos de la fijación de los honorarios, la tutela que tiene por objeto la guarda de la persona y bienes de los incapacitados que no están sujetos a la patria potestad, de la que sólo tiene por objeto la representación interina del incapaz en los casos especiales que la ley señala.Los artículos 585 y 586 del Código Civil determinan que el tutor tiene derecho a una retribución sobre los bienes del incapacitado, la cual no bajará del cinco ni excederá del diez por ciento de las rentas liquidadas de dichos bienes; pero esos preceptos se relacionan con la tutela general a que alude la primera parte del artículo 449. en cuyo desempeño el tutor desarrolla una actividad completa que incluye no sólo la guarda de la persona del incapacitado, sino la administración de sus bienes y no con la tutela especial en la que la actividad del tutor es limitada al procedimiento judicial, sin administración de bienes, y sólo tiene por objeto la representación interina en vista de la posible oposición de intereses entre los incapacitados y la persona que ejerce sobre ellos la patria potestad, según lo disponen los artículos 440 y 457 del Código Civil. Amparo directo 2570/1962. Mario Haddad Slim Fallado el 11 de mayo de 1964. Se negó amparo por unanimidad de 4 votos, Ponente: Mtro. José Castro Estrada. 3a Sala.- Informe 196, página 61.

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Tratándose de pupilos indigentes o que carezcan de bienes para los gastos de su alimentación y educación, el tutor deberá exigirlos judicialmente a las personas obligadas a darlos y si el incapacitado no tiene personas que están obligadas a alimentarlo, el tutor, con autoridad del juez de lo familiar quien oirá al curador y al Consejo de Tutelas, lo pondrá en un establecimiento de beneficencia pública o privada en donde pueda educarse; si ello tampoco fuere posible el tutor procurará que los particulares proporcionen trabajo al pupilo, compatible con su edad y circunstancias personales, con la obligación de alimentarlo y educarlo y si ninguno de estos medios es posible, los incapacitados indigentes serán alimentados y educados a costa de las rentas públicas del Distrito Federal (artículos 543, 544 y 545 del Código Civil).

b) Representación del pupilo por el tutor. La fracción V del artículo 537 del Código Civil, dispone que el tutor está obligado a representar al incapacitado en juicio y fuera de él, en todos los actos civiles, con excepción del matrimonio, del reconocimiento de hijos, del testamento y de otros estrictamente personales.

Representación, es, según Clemente de Diego, la realización de un acto jurídico por otro ocupando el lugar de éste, es por tanto, la tutela un mandato, general con ferido por la ley al tutor para administrar el caudal de los incapacitados; pero no obstante ello la gestión del tutor no es autónoma, sino que éste deberá consultar al pupilo para los, actos importantes de la administración, cuando es capaz de discernimiento y mayor de dieciséis años y la administración de los bienes que el pupilo ha adquirido con su trabajo (debe decir el menor); le corresponde al menor y no al tutor (fracción IV del artículo 537 del Código Civil).

Otro problema que plantea la representación del tutor, es determinar si es personalísima o puede delegarse. Indiscutiblemente los cargos de tutor y de curador, no son delegables, puesto que en su designación se atiende a sus cualidades personales, para garantizar la consecución del fin que con ella se propone la tutela o sea que se realice por personas idóneas.

c) Respecto del patrimonio del pupilo. A este, respecto el tutor tiene la obligación, que no puede ser dispensada, ni aún por los que tienen derecho de nombrar tutor testamentario, de formar inventario solemne y circunstanciado de cuanto constituya el patrimonio del incapacitado, dentro del término que el juez designe, que no podrá exceder de seis meses y que deberá hace con intervención del curador y del mismo incapacitado, si este goza de discernimiento y ha cumplido dieciséis años (fracción III del artículo 537 y 538 del Código Civil).

El tutor es el administrador de los bienes del pupilo. Es necesario precisar las facultades que al tutor se le confieren, consistentes en administrar el caudal de los incapacitados, es decir delimitar el concepto de acto de administración, con respecto a los actos de disposición, que generalmente le están prohibidos y los cuales pueden realizar mediante licencia judicial.

Castán Tobeñas, citado por EIoy Escobar de la Riva, caracteriza el acto de administración por dos índices importantes; 1º Referirse al aprovechamiento y conservación de la cosa y 2º Ser de resultados transitorios.

En consecuencia, los actos que regularmente puede realizar el tutor son los que tengan esas características.16014

El tutor necesita autorización judicial, la que sólo se concederá si es de evidente utilidad para el pupilo, para realizar los siguientes actos:1º Para fijar dentro del primer mes de ejercicio la cantidad que haya de invertirse en gastos de alimentación y el número de los dependientes

necesarios (artículo 554 del Código Civil).2º Para enajenar o gravar los bienes inmuebles, los derechos anexos a ellos y los muebles preciosos del menor o del mayor de edad incapacitado,

el tutor requiere autorización judicial además de la conformidad del curador. El juez no podrá autorizar la enajenación o gravamen sino por causa de absoluta necesidad o de evidente utilidad o beneficio del menor o del mayor de edad incapacitado (art. 561).

La venta de bienes raíces de los menores incapaces o de los mayores de edad incapacitados, deberá hacerse siempre en subasta pública judicial, la venta de valores comerciales, industriales, títulos de renta, acciones, frutos y ganado pertenecientes al menor de edad o al mayor de edad incapacitado, no se hará en ningún caso, por menor valor del que se cotice en la plaza el día de la venta.

Se prohíbe al tutor dar fianza a nombre del menor de edad o incapacitado que se encuentre bajo su tutela (Art. 563).La venta de los bienes raíces del menor deberá hacerse en subasta pública, bajo la sanción de nulidad (artículos 563 y 564 del Código Civil) y

llenándose las formalidades a que se refiere el capítulo III del Título 15 del Código de Procedimientos Civiles.3º Para hacer todos los gastos extraordinarios que no sean de conservación ni de reparación (artículo 565 del Código Civil).4º Para transigir o comprometer en árbitros de negocios del incapacitado (artículo 566 del Código Civil).5º Para que el tutor transija, cuando el objeto de la reclamación consista en bienes inmuebles, muebles preciosos o valores mercantiles o industriales

cuya cuantía excede de mil pesos se necesita el consentimiento del curador (artículo 568 del Código Civil).6º Para hacerse pago el tutor de sus créditos contra el incapacitado (artículo 571 del Código Civil).7º Para arrendar por más de cinco años los bienes del incapacitado (artículo 573 del Código Civil).8º Para recibir dinero prestado a nombre del incapacitado (artículo 575 del Código Civil).

El tutor .no puede realizar los siguientes actos:1. Contraer matrimonio con el pupilo a no ser que obtenga dispensa, la que no se le concederá por el Presidente Municipal respectivo sino cuando

hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela. La prohibición comprende al curador y a los descendientes de éste y del tutor (artículo 559 del Código

160 14 Opus cit., página 163.


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Civil).2. Comprar o arrendar los bienes del incapacitado, ni hacer contrato alguno respecto a ellos.Si lo hiciere, además de la nulidad del contrato, el acto será suficiente causa para que se le remueva del cargo (artículo 569 del Código Civil). Sólo

cesa esta prohibición, en caso de que el tutor o sus parientes sean coherederos partícipes o socios del incapacitado (artículo 570 del Código Civil).3. Aceptar para sí a título gratuito u oneroso, la cesión de algún derecho o crédito contra el incapacitado. Sólo puede adquirir esos derechos por,

por herencia (artículo 572 del Código Civil).4. Hacer donaciones a nombre del incapacitado (artículo 576 del Código Civil).5. Rechazar las donaciones simples, legados y herencias que se dejen al incapacitado (artículo 579 del Código Civil).

362. Cuentas de la tutela.- El tutor tiene la obligación de rendir cuentas de su gestión, cuando administra bienes del pupilo.

Rendir cuentas significa, como expresa Ruggiero, dar razón, con documentos, con estado de ingresos y salidas, del movimiento de capitales, rentas y valores, débitos y créditos que se producen en el patrimonio del administrado, de modo que se pueda acreditar el resultado de la gestión tutelar, y si ésta se cierra con saldo a favor o en contra del tutor; la cuenta da razón justificada de los actos de administración y de disposición, de los negocios jurídicos celebrados por el administrador y de los litigios sostenidos y las operaciones hechas, etc., de modo que sea posible al dueño o al nuevo administrador, fiscalizar la actuación tutelar y ejercer contra el tutor las acciones que correspondan cuando haya responsabilidad de éste; y viceversa, hacer posible al tutor el ejercicio de las oportunas acciones contra el administrado, por anticipos o desembolsos hechos por aquél, en interés de éste; con la limitación, sin embargo, de que en lo referente a los gastos y demás desembolsos, no basta justificarlos, sino que precisa además probar que han sido útiles al pupilo.

Las cuentas que debe rendir el tutor de acuerdo con nuestra ley son tres especies; anuales u ordinarias, extraordinarias o especiales y generales de administración.

Las primeras se encuentran previstas en el artículo 590 de nuestro Código que ordena que:“El tutor está obligado a rendir al juez cuenta detallada de su administración, en el mes de enero de cada año, sea cual fuere la fecha en que se le

hubiere discernido el cargo. La falta presentación de la cuenta los tres meses siguientes al de enero, motivara la remoción del tutor.

El tutor tiene la obligación de rendir cuenta de su gestión en cualquier momento del desempeño de su cargo, cuando por causas graves que calificará el juez, lo exija el curador, el Consejo Local de Tutelares, el Ministerio Público o el mismo incapacitado, si es mayor de edad, o cuando lo pida el menor sujeto a tutela, si ha cumplido dieciséis años de edad (art. 591), y también la ley los obliga a él o a sus herederos cuando es reemplazado, a rendir una cuenta general de la tutela, a quien le reemplaza dentro del término de tres meses contados desde el día en que fenezca la tutela, la que podrá prorrogarse por el juez por tres meses más (artículos 601 y 602 del Código Civil).

Las cuentas de administración deberán comprender no sólo las cantidades en numerario que hubiere recibido el tutor por producto de los bienes y la aplicación que les haya dado, sino en general, todas las operaciones que se hubieren practicado e irán acompañadas de los documentos justificativos y de un balance del estado de los bienes (artículo 592 del Código Civil).

La obligación de rendir cuentas no puede ser dispensada en contrato o última voluntad, ni aun por el mismo tutelado; y si esa dispensa se pusiere como condición en cualquier acto, se tendrá por no puesta (artículo 600 del Código Civil).

La garantía dada por el tutor no se cancelará sino cuando las cuentas hayan sido aprobadas y la obligación de rendidas pasa a sus herederos (artículos 603 y 604 del Código Civil): hasta pasado un mes de la rendición de cuentas, es nulo todo convenio entre el tutor y el pupilo (artículo 605 del Código Civil).

El importe de los gastos que el tutor erogue debida y legalmente con motivo del desempeño de la tutela deben serIe reembolsados, aunque de esos gastos no haya resultado utilidad al menor o al mayor de edad incapacitado, siempre que fuere necesario o conveniente hacerlos para el adecuado desempeño de la tutela; y siempre que esa falta de beneficio no obedezca a culpa, negligencia o inadvertencia del tutor (art. 597).

363. Fin de la tutela. La cesación de la tutela puede entenderse de dos modos, por desaparecer el supuesto de hecho de la misma o sea que no haya ya un incapaz y no sea necesario ni posible ejercer un poder tutelar, o porque sin cesar la incapacidad se extingue, sin embargo, la tutela, la cual es sustituida por la patria potestad, en el caso de que aparezca persona que deba ejercerla.

Las causas de cesación de la tutela de la primera especie, afectan a la condición personal del incapaz y son la muerte y la desaparición de su incapacidad (artículo 606 fracción I del Código Civil): y los de la segunda se refieren a la extinción de las funciones del tutor, porque el incapacitado caiga en la patria potestad, por reconocimiento o por adopción (artículo 606 fracción II del Código Civil).

El tutor deberá ser removido de su cargo en caso que infrinja maltrato a quien está a su cuidado o por negligencia en la atención que debe proporcionar a la persona y los intereses del menor de edad o del mayor de edad incapacitado que están bajo su tutela. La remoción del tutor podrá

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ser solicitada por el curador, los parientes del incapacitado, al Consejo local de Tutelas o por el Ministerio Público (art. 584). La remoción procederá después de que haya sido probada la culpa o negligencia del tutor. El criterio que debe seguir el juzgador para calificar el debido desempeño de la tutela, es el de la conducta que debe observar un “buen padre de familia” que es la pauta que para esta finalidad estableció el jurista romano (culpa leve in abstracto). Es decir, que en el cuidado y atención que el tutor debe poner en el ejercicio de su cargo, debe actuar como lo haría un buen padre de familia, prudente y diligente en la atención y cuidado de la persona y los intereses de sus hijos (bonus pater familias).

El tutor, concluida la tutela, está: obligado a entregar todos los bienes del incapacitado y todos los documentos que le pertenecen, conforme al balance que se hubiere presentado en la última cuenta aprobada. Esta obligación no se suspende por estar pendiente la rendición de cuentas y la entrega debe ser hecha durante el mes siguiente a la terminación de la tutela (artículos 607 y 608 del Código Civil).

El tutor que entre al cargo sucediendo a otro, está obligado a exigir la entrega de bienes y cuentas al que le ha precedido, siendo responsable si no lo hiciere, de los daños y perjuicios que se sigan al incapacitado (artículo 609 del Código Civil).

La entrega de los bienes y las cuentas de la tutela se efectuarán a expensas del incapacitado. Si para realizarse no hubiera fondos disponibles, el juez podrá autorizar al tutor a fin de que se proporcionen los necesarios para la primera y éste adelantará los relativos a la segunda, los cuales le serán reembolsados de los primeros fondos de que se pueda disponer, a menos de que hubiera dolo o culpa por parte del tutor, en cuyo caso serán de su cuenta todos los gastos (artículos 610 y 611 del Código Civil).

El saldo que resulta en pro o en contra del tutor, producirá interés legal. En el primer caso correrá desde que, previa entrega de los bienes, se haga el requerimiento legal para el pago; y en el segundo desde la rendición de cuentas, si hubiesen sido dadas dentro del término designado por la ley; y si no, desde que expire dicho término, además las garantías quedarán vivas hasta que se verifique el pago, por lo que la ley, toma diversas medidas para obtenerlo en los artículos 613 a 616 del Código Civil, y determinando en el artículo 617 que si la tutela hubiere fenecido durante la minoridad, el menor podrá ejercitar las acciones correspondientes contra el primer tutor y los que le hubieren sucedido en el cargo, computándose entonces los términos desde el día en que llegue a la mayor edad.

Tratándose de los demás incapacitados, los términos se computarán desde que cese la incapacidad.

Según el artículo 616 de nuestro Código, todas las acciones por hechos relativos a la administración de la tutela, que el incapacitado pueda ejercitar contra su tutor, o contra los fiadores y garantes de éste, quedan extinguidas por el lapso de cuatro años contados desde el día en que se cumpla la mayor edad, desde el momento en que se hayan recibido los bienes y la cuenta de la tutela, o desde que haya cesado la incapacidad en los demás casos previstos por la ley. [...]

[...] 365. Concepto y definición.- Los bienes que constituyen el patrimonio de familia, el derecho a percibir alimentos y los regímenes a que se sujetan los bienes de los cónyuges, forman la base de sustentación de la organización jurídica de la familia.

La obligación alimenticia tiene como fin proveer a los miembros de la familia, de lo necesario para subsistir. Los regímenes matrimoniales organizan el sistema de propiedad y administración de los bienes de los esposos y los bienes que constituyen el patrimonio familiar consolidan económicamente a la familia, en dos maneras concurrentes: a) mediante la afectación de los bienes que lo constituyen a la satisfacción de las necesidades de la familia, y b’ sustrayéndolos de la acción de los acreedores, para que puedan cumplir su destino de servir al sustento de los miembros de la familia.

En efecto, los bienes que constituyen el patrimonio de familia, no pueden ser enajenados o gravados, ni pueden ser embargados por los acreedores de los miembros de la familia para hacerse pago de sus créditos.

El artículo 2964 del Código Civil ordena que: el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, con excepción

de aquéllos que conforme a la ley son inalienables o no embargables. Al quedar constituido el patrimonio, de familia los bienes que lo forman se convierten en inembargables e inalienables porque quedan destinados por la ley, a cubrir las necesidades de habitación y subsistencia de los miembros del grupo familiar.

En esta forma los bienes destinados para constituir el patrimonio de familia quedan definitivamente vinculados a la satisfacción del bienestar económico familiar y aunque la persona que constituye el patrimonio de la familia, no deja de ser el propietario de ellos, en razón de su destino especial, son intangibles a la acción de los acreedores de quien es propietario de ellos y ha constituido ese patrimonio separado. Los miembros del grupo adquieren sólo el derecho a disfrutar de esos bienes, en tanto integran o forman parte del grupo familiar correspondiente.

La finalidad altruista, de solidaridad familiar que se propone realizar el propietario de esos bienes, con la constitución del patrimonio de familia, justifica plenamente la inembargabilidad y la intransmisibilidad de los bienes con los que ha sido constituido; pues por encima de los intereses de los acreedores, se encuentra, la satisfacción de las necesidades de la familia, como grupo social primario.

El sistema que establece el Código Civil respecto del patrimonio de familia, está organizado sobre la base de que no se transmite la propiedad de esos bienes, a ninguno de los miembros de dicho grupo, ni a la familia misma considerada colectivamente.


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El artículo 724 del Código Civil dice: “La constitución del patrimonio de familia no hace pasar la propiedad de los bienes que a él quedan afectados, del que lo constituye, a los miembros de la familia beneficiaria. Estos sólo tienen derecho de disfrutar de esos bienes, según lo expuesto en el artículo siguiente.”

El artículo 725 del Código Civil establece que las personas a quienes tiene obligación de dar alimentos el que constituye el patrimonio, tienen derecho de habitar la casa y de aprovechar los productos de la parcela afecta al patrimonio de familia, este derecho es intransmisible.

La lectura de estos dos preceptos nos permite concluir:a) Que el patrimonio de familia no constituye una copropiedad o comunidad de bienes del grupo familiar. El dueño o titular de los mismos continúa

siendo la persona que ha constituido el patrimonio familiar.b) Que el concepto de patrimonio de familia sólo implica el destino de los bienes que lo constituyen a la finalidad de sustento y protección del

grupo.c) Que el concepto de patrimonio familiar se halla ligado íntimamente con la obligación alimenticia a los miembros de la familia.d) Que los fines de afectación de esos bienes para el sustento del grupo familiar, se limitan a la familia considerada en su sentido restringido, o sea

el padre, la madre y los hijos.

En la exposición de motivos del Código Civil se dice lo siguiente:

“Se tiene la esperanza de que la reglamentación propuesta produzca incalculables beneficios al país, pues si el sistema se generaliza, se logrará que la gran mayoría de las familias mexicanas tengan una casa común módicamente adquirida y puede tener “la clase campesina laboriosa un modesto pero seguro hogar que le proporcione lo necesario para vivir. Y, en fin de consolidarse esta nobilísima institución, sin carga alguna para la nación, sin quebrantamientos de la unidad de la propiedad rural, y sin despojos, ya que no lo es la privación de una garantía lícita, se habrán creado las bases más sólidas de la tranquilidad doméstica, de la prosperidad agrícola y la de la paz orgánica.”

De acuerdo con lo expuesto, el patrimonio de familia es el conjunto de bienes destinados por uno de los miembros de la familia, a satisfacer las necesidades de ésta.1611

366. Orígenes y desarrollo del patrimonio de la familia.- El patrimonio de familia, tal como se conoce actualmente en nuestra legislación civil, tiene un antecedente inmediato: el Homestead de la Unión Americana y del Canadá.1622

Esta forma de propiedad, en la legislación extranjera es inalienable, intransmisible e inembargable. La propiedad del homestead, puede sin embargo, ser transmitida por herencia a una sola persona miembro de la familia y está constituido por una pequeña propiedad inmueble que sirve para asegurar un asilo o refugio a aquella parte de la familia (menores de edad y ancianos) que no se encuentran en posibilidad de procurarse medios de subsistencia y habitación, en forma estable y segura. Estas ideas de estabilidad económica de los miembros de la familia, son la ratio legis del homestead, como lo son también del patrimonio de familia.1633

El homestead persigue además, fines de estímulo y fomento de la colonización. Ello explica el desarrollo particular que ha tenido en las colonias inglesas, australianas.

Esta forma de propiedad inmueble también ha sido adoptada en Alemania, Australia, Francia, Rusia e Irlanda. 1644

No es sin embargo el homestead una institución exclusivamente de origen anglosajón. En el derecho foral español, desde fines del medioevo podemos descubrir instituciones semejantes al homestead anglosajón que tienden a crear y proteger la pequeña propiedad familiar. Estas instituciones han llegado hasta nuestros días, con sus características básicas fundamentales, aunque son importantes variantes.

161 1 ... para el Distrito y Territorios Federales, el régimen legal del patrimonio de la familia, está contenido en el Código de 1928 y cuyos antecedentes se encuentran en la Ley de Relaciones Familiares (artículo 284); ley de 29 de Diciembre de 1925 sobre Constitu ción del Patrimonio Ejidal; Proyecto de Ley Sobre Pequeño Patrimonio Rural, por González Roa y Covarrubias; Código Suizo; Ley Francesa sobre el bien de Familia de 12 de Julio de 1909 y su reglamento de 26 de mayo de 1910; Ley del Estado de Texas de 1839; Leyes Federales Americanas de 1862 y 1865 y estudios al proyecto de Código Civil, de José I. Cosío Jr. y Pedro Lascurain Vogse. MUÑOZ, LUIS, Comentarios al Código Civil para el Distrito y Territorios Federales de 30 de agosto de 1928, Ediciones de México. 1946, Pág. 158.

162 2 El Fuero Viejo de Castilla instituye el Patrimonio Familiar, en favor de los campesinos y lo constituían la casa, la huerta y la era (Ley 10, tít. 19, lib. IV); bienes que eran inem-bargables, así como el caballo, las armas y la acémila (mula o asno). En el derecho Foral Español, subsistió en numerosas regiones el patrimonio familiar, con las mismas características señaladas en el citado Fuero. MUÑOZ, LUIS, Comentarios al Código Civil, cit., página 156.

163 3 El patrimonio de familia, en este último concepto de pequeña propiedad inembarga ble, inalienable y sujeto a determinadas reglas especiales de transmisión por causa de muerte; tiene su origen en Norteamérica y fue establecido por vez primera con el nombre de Homestead por ley del Estado de Texas, de 26 de enero de 1839 y después con carácter federal, por la ley de esta naturaleza promulgada en 26 de mayo de 1862. FERNÁNDEZ CLERIGO, LUIS, El Derecho de Familia en la Legislación Comparada, Unión Tipográfica editorial Hispano Americana, México, 1947, página 507.

164 4 De América pasó dicha institución a Europa, donde ha sido ya acogida por la mayor parte de las legislaciones. En Francia, fue instituida por la ley de 12 de julio de 1909, modificada por las de 14 de mayo de 1928, 22 de febrero de1931 y 13 de febrero de 1973. es muy interesante y detallada la legislación de Colombia, especto del patrimonio familiar. Háyase contenida en la ley de 70 de 1931 que lleva fecha de 28 de mayo del mismo año y regula con el mayor cuidado toda la materia, no solo en su aspecto sustantivo, sino en su aspecto procesa. En Uruguay se halla establecido y regulado el patrimonio de familia bajo el nombre de bien de familia, tomado del derecho francés, por ley de 4 de mayo de 1938... FERNÁNDEZ CLERIGO, LUIS, opus cit., páginas 507 y siguientes.

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La protección de la propiedad de la familia, en España, no solo se ha logrado a través de la vinculación del matrimonio en las sucesivas generaciones, por medio de los mayorazgos; es bien sabido que en el derecho foral predomina el principio de estabilidad familiar, mediante la protección de la pequeña propiedad de la familia. En Navarra y Vizcaya se ha procurado evitar el desmembramiento de la propiedad familiar, por medio de “retracto familiar” o gentilicio, que otorga a los miembros de una familia el derecho de preferencia para adquirir los bienes que algunos de ellos pretenda enajenar a terceros, que no pertenecen al grupo familiar. El vendedor está obligado a ofrecer previamente en venta dichos bienes a los parientes más cercanos y a preferirlos en igualdad de circunstancias, sobre cualesquiera otras personas que pretendan adquirir dicha propiedad. Este derecho de preferencia que primero aparecía en los fueros Municipales, fue recogido por el Fuero Viejo y pasó al Fuero Real.1655

Pero ninguna otra institución tan semejante al patrimonio familiar actual como la idea de “casa” en Aragón.

La “casa” aragonesa es según informa Martín Ballesteros,1666 “la unidad familiar y patrimonial formada por el conjunto de individuos que viven bajo la jefatura de un señor, generalmente el padre, en un espacio delimitado por una unidad económica de explotación y cultivo, aunque no sea continua territorialmente, sustentándose de unos mismos bienes, que han sido recibidos por tradición, de generaciones anteriores, con las que el jefe estaba generalmente unido por vínculos directos de sangre”

La “casa” aragonesa tiene en común con el patrimonio familiar, la idea de protección del grupo de personas unidas por lazos de sangre que viven en común; pero a esta protección económica, en la institución de la “casa”, el Fuero aragonés vincula a una generación con otra generación. Se transmite el conjunto de bienes de la “casa” de la familia aragonesa a los descendientes, por modo que a través de ese patrimonio familiar que va recibiendo y acrecentando cada generación, se logra una vinculación, una identidad familiar entre los parientes que disfrutan actualmente la “casa” y aquellos ancestros que han venido formando, fortaleciendo, para que los que hoy pueden subsistir merced a ese conjunto de bienes, encuentren ellos una representación objetiva, que rinda un beneficio económico palpable, del concepto verdadero de lo que es la familia.

El elemento real del concepto “casa”, está constituido por todos aquellos bienes como la casa habitación, las fincas y medios de labranza, el ganado, etc., poseídos tradicionalmente por la familia y que han sido transmitidos por generaciones anteriores con un cierto carácter de vinculación.1677

Es mucho lo que podría aprovechar nuestra legislación de este concepto del Fuero Aragonés sobre la “casa” para dar fortaleza y unidad a la familia mexicana, que si en el sentimiento y en el afecto, encuentran los lazos de una entidad permanente y continua, ligada a sus ancestros, se proyecta también unitariamente en: los descendientes. Habrá de encontrar tal vez en este sistema vinculatorio de los bienes que constituyen la “casa”, la necesaria solidez para mantener mejor la unidad y la fortaleza de la familia.

Particularmente podría aprovecharse quizá, el concepto de “casa” de Aragón entre las familias del campo, dedicadas a la agricultura para hacer de la población agrícola, una entidad cuya identificación con la tierra es evidente y en la que la organización familiar toda, labora en común una porción de tierra.

367. El patrimonio de familia en nuestro derecho.- El patrimonio de familia en el derecho positivo mexicano, tiene su fuente legislativa en la Constitución General de la República. El inciso g) fracción XVII del artículo 27 Constitucional y la fracción XXVIII del artículo 123 de la Constitución determinan respectivamente que “Las leyes locales organizarán el patrimonio de familia determinando los bienes que deban constituirlo, sobre la base de que será inalienable y no estará sujeto a embargo ni a gravamen ninguno”.1688

El patrimonio familiar rural, de acuerdo con nuestra Constitución, es pues una modalidad específica de la pequeña propiedad agrícola, distinta de la propiedad ejidal. No debe olvidarse que dentro del régimen agrario constitucional, la pequeña propiedad conserva la característica de protección al dominio individual de la tierra que se distingue de la propiedad ejidal fundamentalmente, en que esta última se basa en un sistema de comunidad agrícola.1699

La fracción XXVIII del artículo 123 de la Constitución, que como es sabido establece las bases de protección del trabajador, ordena: “Las leyes determinarán los bienes que constituyan el patrimonio de familia, bienes que serán inalienables, no podrá sujetarse a gravámenes reales ni embargo “ serán transmisibles a título de herencia con simplificación de las formalidades de los juicios sucesorios.”

165 5 JOSÉ CASTÁN, TOBEÑAS, Familia y propiedad, Madrid, 1956, páginas 67 y siguientes.

166 6 Citado por CASTÁN TOBEÑAS, Ibid, página 74.

167 7 CASTÁN TOBEÑAS, opus cit., página 75.

168 8 El Congreso Constituyente de Querétaro en la sesión ordinaria de 23 de enero de 1917 conoció del dictamen sobre el artículo 5 del proyecto de Constitución (más tarde art. 123) en el que se dice: “una medida de protección de las más eficaces para la clase de los trabajadores, es la institución del homestead o patrimonio de familia; aunque tiene conexión con las leyes agrarias, puede tener cabida en la legislación del trabajo, por lo que, proponemos se establezca en la forma y términos en que aconsejan las necesidades regionales”... El dictamen fue presentado por los C. C. diputados Francisco J. Múgica, Enrique Recio, Enrique Colunga, Alberto Román y Luis G. Monzón.

169 9 La ley protege al patrimonio (de familia) contra el embargo, la hipoteca, los actos disposición en vida del jefe; pero es indiscutible que para que la institución se realice ínte-gramente debe admitirse la posibilidad de que continúe el patrimonio después de la muerte y que sea indivisible durante la menor edad de los hijos... propone el maestro Rojina Villegas, como acertada solución, que se establezca el derecho real de habitación sobre la casa respecto de los miembros de la familia y que dure sobre la parcela un derecho de usufructo. Ibarrola Antonio de. Cosas y sucesiones, Editorial Porrúa, S. A. México, 1957, página 479.


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En este precepto constitucional, se establece el patrimonio familiar del trabajador respecto del cual se observa que dicho patrimonio de la familia puede ser transmisible a título de herencia, con simplificación de las formalidades propias de los juicios sucesorios y aunque el precepto citado no alude expresamente a la transmisión del patrimonio obrero en conjunto no impide tampoco que todos los bienes que lo constituyen puedan ser transmitidos de una generación a otra con la misma afectación de destino que caracteriza al patrimonio de familia.

Una de las mayores preocupaciones del Congreso Constituyente de 1917, el problema de las habitaciones de los trabajadores; la casa es el local donde se forma crece la familia y donde se educa a. los hijos, de tal manera que constituye una de las condiciones primordiales para la elevación de los niveles de vida de los hombres...

El artículo 145, resultado de las ideas anteriores es suficientemente elástico...El mismo artículo 145 previene que en los convenios se determinará si las habitaciones serán propiedades de la empresa, la que las dará en

arrendamiento a los trabajadores, o si se transmitirá a éstos la propiedad, en cuyo caso deberá establecerse la parte del valor de la habitación, que pagarán los trabajadores.17010

El Código Civil organiza el patrimonio de familia sobre las siguientes bases:

a) Sólo determinados inmuebles pueden ser objeto del patrimonio de familia, a saber; la casa habitación de la familia y en algunos casos una parcela cultivable (artículo 723).

b) El valor máximo de los bienes afectados al patrimonio de familia, será la cantidad que resulte de multiplicar por 3650, el importe del salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal, en la época en que se constituya el patrimonio.

c) Los bienes que constituyen el patrimonio de la familia, forman parte del patrimonio de la persona que lo constituye; solamente que al constituirse el patrimonio familiar, se destinan a un fin específico: la subsistencia de la familia.

d) Por razón de la afectación a ese fin específico, son inalienables y no están sujetos a embargo ni gravamen alguno (artículo 727 del Código Civil).

e) La constitución del patrimonio de familia, crea el derecho en favor del cónyuge y de las personas a quienes éste tiene obligación de dar alimentos, de habitar la casa, y de aprovechar los frutos de la parcela afecta al patrimonio de la familia (artículo 725 del Código Civil).

f) Cada familia sólo puede constituir un patrimonio (artículo 729 del Código Civil).g) El patrimonio familiar debe constituirse con bienes ubicados precisamente en el domicilio de quien lo constituye (artículo 728 del Código Civil). h) Los beneficiarios del patrimonio familiar tienen la obligación de habitar la casa y de cultivar la parcela y sólo por causas justas, la autoridad

municipal del lugar podrá autorizar excepcionalmente a los miembros de la familia para que se dé en aparcería o en arrendamiento ésta, por un año (artículo 740 del Código Civil).

i) Cuando sin causa que lo justifique, la familia deje de habitar por un año la casa que debe servirle de morada o deje de cultivar por su cuenta y por dos años consecutivos la parcela anexa, el patrimonio de familia queda extinguido (artículo 741 fracción II del Código Civil).

j) El patrimonio de familia no puede constituirse en fraude de acreedores (artículo 739 del Código Civil).17111

Las características del patrimonio familiar que establece el Código Civil, ponen en relieve la finalidad de protección familiar que el legislador ha buscado, mediante la vinculación de los bienes que constituyen la morada familiar y una pequeña parcela en el caso del patrimonio de una familia rural, sobre la base de conservación y respeto a la propiedad individual de esos bienes; que no forman como ya se dijo una propiedad colectiva o comunidad de bienes.

Propiamente se trata de una comunidad de goce y de disfrute, entre los miembros de la familia, tanto de la casa habitación como de la parcela cultivable. El cónyuge y los parientes beneficiarios, podrán aprovecharse colectivamente de los frutos y productos de la explotación agrícola de la parcela y del uso de la casa habitación.

Debe ponerse en relieve, la obligación a cargo de los beneficiarios, de habitar la morada conyugal y de cultivar la parcela, así como la naturaleza

170 10 Ley Federal del Trabajo, Exposición de Motivos.

171 11 Qué bienes debe comprender el patrimonio de la familia. Con el objeto de que el patrimonio de la familia realmente constituya una garantía para ésta y desempeñe el impor-tante papel que desea, es necesario que además de los bienes inmuebles indispensables, com prenda bienes muebles sin los que resultaría completamente inútil su institución.Así propongo que la excepción legal ampare:I. La casa hogar.II. Una tierra a su alrededor.III. Muebles y útiles de manejo mientras no sean de lujo.IV. Todos los instrumentos, aperos y útiles que sirvan para las labores del campo siempre que estén en relación con la extensión que hay que cultivar.V. Los libros e instrumentos y útiles que sirven para el ejercicio de la profesión u oficio.VI. Los animales domésticos, siempre que no constituyan en sí un negocio independiente.VII. Las provisiones y forrajes. ¿Qué objeto tendría el homestead si quedase limitado a la casa únicamente sin los muebles y recursos indispensables para vivir? Ninguno, de tal manera que dejar el homeslead sin que abarque estos elementos de vida lo haría poco menos que inútil. El homeslead es más que un patrimonio especial, una excepción concedida a una parte del mismo en beneficio de la familia para ponerla a salvo de toda clase de contratiempos. Los bienes enumerados antes, no deben en ningún caso tener un valor mayor que el que se fije como máximum para el patrimonio de, la familia en el municipio en que se encuentre constituido éste, con el objeto de evitar los inconvenientes a que antes nos referimos a tratar de la amortización y de la pérdida del crédito personal. COSSÍO JR. JOSÉ LORENZO Ob-servaciones sobre el Nuevo Código en relación con el Nuevo Código de Familia, El Foro Revista de Derecho y Legislación, Órgano de la Barra Mexicana, núm. 2 abril, mayo y junio de 1928, tomo IX, página 179.

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intransmisible de ese derecho. El derecho a usar la habitación y a disfrutar de los productos de los bienes que constituyan el patrimonio familiar, es un derecho personalísimo de los beneficiarios.

368. Constitución del patrimonio de familia.- El patrimonio de familia puede constituirse, de acuerdo con el Código Civil, de tres maneras:a) Voluntariamente, por el jefe de una familia que destina ciertos bienes inmuebles de su propiedad, para proporcionar a quienes dependen de él un

hogar y medios de subsistencia.b) Forzosamente, cuando el cónyuge o los demás acreedores alimentarios, el tutor, si fueren incapaces, los familiares del deudor o el Ministerio

Público exijan judicialmente al jefe de la familia la constitución del patrimonio familiar, sin necesidad de invocar causa alguna (artículo 734 del Código Civil).

c) Mediante la expropiación, por causa de utilidad pública, de determinados terrenos, que realizará el Estado para venderlos a familias de escasos recursos y destinados a la constitución del patrimonio familiar. 17212

En el primer caso es decir, por constitución voluntaria del patrimonio, el miembro de la familia que desee constituirlo hará una declaración por escrito en este sentido ante el juez de su domicilio y señalará con toda precisión y claridad los bienes que pretende afectar como patrimonio familiar, para que pueda ser registrada tal afectación en el Registro Público de la Propiedad.

Deberá comprobar además ante el juez, que es mayor de edad o que está emancipado. Es natural que los menores de edad no emancipados, que están bajo patria potestad y bajo tutela y que por razón de su minoría de edad no están obligados a proporcionar alimentos, sino a recibirlos, no puedan constituir el patrimonio de familia.

El solicitante deberá comprobar que tiene su domicilio en el lugar donde quiere constituir el patrimonio, porque como ya se expuso, sólo pueden ser objeto de afectación al patrimonio familiar los bienes situados en el municipio del domicilio de quien lo constituya.

La existencia de la familia en cuyo favor se constituye voluntariamente el patrimonio, se comprobará con las copias certificadas del Registro Civil.

Se observa que la constitución voluntaria del patrimonio de familia, puede llevarse al cabo por cualquiera de los miembros del grupo familiar, mayor de edad, y no necesariamente por el jefe de la familia, que tengan la obligación de dar alimentos a los parientes en cuyo favor se constituye el patrimonio de familia. Pero como la obligación alimenticia recae primeramente en los parientes más próximos en grado, quienes excluyen a los más lejanos, deberá entenderse que la constitución del patrimonio de familia sólo podrá ser autorizada para que se constituya con bienes del pariente en quien recae la obligación alimenticia, por no encontrarse en posibilidad de cumplir con ella otros parientes más próximos en grado.

El solicitante deberá comprobar que es propietario de los bienes que se destinarán al patrimonio familiar y que se encuentran libres de gravamen (excepto servidumbres).

Finalmente deberá acreditar que el valor de los bienes de su propiedad al constituir el patrimonio familiar corresponde al mencionado en el artículo 730 del Código Civil si están ubicados en el Distrito Federal.

Comprobado lo anterior, el juez deberá aprobar la constitución del patrimonio familiar y librara las órdenes necesarias para que se hagan las inscripciones correspondientes en el Registro Público (artículo 732 del Código Civil).

El trámite para constituir el patrimonio de familia, se llevará al cabo en jurisdicción voluntaria, de acuerdo con lo que sobre la materia contiene el Código de Procedimientos Civiles (art. 731 C. C.).

El procedimiento forzoso para constituir el patrimonio de familia tiene lugar cuando los acreedores alimenticios o el Ministerio Público demanden judicialmente su constitución sin necesidad de invocar causa alguna, para asegurar el suministro de alimentos a los acreedores alimentarios (artículo 734 del Código Civil).

Este procedimiento deberá intentarse en un juicio contencioso que se iniciará en contra del deudor alimentista.

Puesto que la naturaleza misma del juicio es asegurar la subsistencia de los miembros de la familia, con objeto de que los efectos de la sentencia que ordene la constitución del patrimonio familiar no sean nugatorios, procede el aseguramiento provisional, mediante embargo hasta por la cantidad que resulte de multiplicar por 3650 el importe del salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal, de los bienes que deben ser destinados forzosamente a la constitución de ese patrimonio.

Finalmente, la tercera manera de constituir el patrimonio de familia, es por expropiación de inmuebles que el Gobierno adquiera de acuerdo con

172 12 La protección de la familia, objeto principal de las reformas del Libro Primero, queda completada con la creación del patrimonio de familia, para los hogares que no tienen su casa común ni seguro alguno contra las eventualidades del futuro, además se busca con la creación del patrimonio rural fomentar el fraccionamiento de los latifundios y con la del patrimonio urbano, devolver a la colectividad valores creados por la desigual distribución de la riqueza. El patrimonio tiene también la forma de un seguro voluntario del jefe de familia, o de un seguro impuesto por sus hijos o cónyuges para salvaguardarse de la miseria probable a que amenacen conducirlos los despilfarros del padre. GARCÍA TÉLLEZ, IGNACIO, Motivos, Colaboración y Concordancias de nuevo Código Civil Mexicano, 2ª ed. Editorial Porrúa, S. A. México, 1965, página 11.


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el inciso c) del párrafo undécimo del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; es decir, expropiación por causa de utilidad pública, de terrenos de particulares o por destinación de los bienes propios del Gobierno Federal o del Distrito Federal, que no están afectos a un servicio público, ni sean de uso común, para que sean vendidos a bajo precio, a las familias que necesitan se les destinen precisamente para la constitución de ese patrimonio (artículo 735 del Código Civil).

El procedimiento para la constitución de este patrimonio, se llevará en vía administrativa (no judicial) y la propia autoridad administrativa será quien apruebe la constitución del patrimonio en cada caso y quien ordene la inscripción de los bienes afectos a ese destino particular (artículo 738 del Código Civil).

Esta última forma (expropiación y destino de los bienes por la autoridad administrativa a la finalidad mencionada) pone en relieve el interés público en la constitución del patrimonio de familia y los fundamentos trascendentales que quiso el legislador atribuir a la formación del patrimonio familiar con miras al bienestar social (bien público).17313

369. Modificación y extinción del patrimonio de familia.- EI patrimonio de familia puede disminuirse en dos casos:1º Cuando su disminución sea grandemente necesaria o de notoria utilidad para la familia.2º Cuando por causas posteriores a su constitución, el valor de los bienes que lo forman, ha rebasado en más de un cien por ciento al valor señalado

en el artículo 730 del Código Civil como valor máximo de los bienes que lo constituyen (artículo 744 del Código Civil).Aun cuando el Código no lo establece expresamente, en ambos casos la reducción del patrimonio familiar, ha de ser decretada por el juez del lugar

donde se encuentran ubicados los bienes.Si se requiere autorización del juez competente para constituir el patrimonio, es lógico que se exija la intervención judicial en el caso de reducción.El artículo 745 del Código Civil confirma este criterio, al ordenar que el Ministerio Público sea oído en la extinción y en la reducción del patrimonio

de familia.Ante el juez que autorice la reducción, deberán comprobarse las causas que originan la necesidad de la familia o la notoria utilidad para ésta, para

excluir determinados bienes del patrimonio familiar.

Cuando el valor de los bienes que constituyen el patrimonio familiar ha excedido del valor máximo que conforme a la ley deben tener los bienes que lo constituyen, la reducción tendrá por objeto que éstos alcancen el límite de 3650 multiplicado por el salario mínimo general diario en el Distrito Federal.

En el primer caso de reducción, el juez deberá cuidar que los bienes en que ha quedado reducido el patrimonio, basten para llenar la finalidad de subsistencia de la familia.

No se comprende fácilmente en qué casos la familia necesite evidentemente que se reduzca el patrimonio, ni cómo puede resultar a la familia alguna utilidad de la disminución porque los bienes que por autorización judicial queden segregados del patrimonio familiar, vuelven al pleno dominio del propietario que constituyó el patrimonio.

Por lo que toca a la extinción del patrimonio de familia, el artículo 742 del Código Civil, ordena que sea el juez competente el que declare que el patrimonio queda extinguido y ordene al Registro Público la cancelación de las inscripciones correspondientes.

Los casos en que el patrimonio de familia se extingue, se encuentran señalados en el artículo 744 del Código Civil y a ellos nos referimos separadamente:

a) La primera hipótesis de extinción, queda comprendida en el caso en que los beneficiarios cesen de tener derecho de percibir alimentos. Comprobada esta circunstancia, el juez deberá decretar la extinción.

b) El patrimonio de familia se extingue, cuando la familia deje de habitar por un año la casa que debe servirle de morada o de cultivar por su cuenta y por dos años consecutivos la parcela que está anexa.

La declaración de extinción tiene lugar, fundada en que el patrimonio familiar ha dejado de llenar la función a que se le destinó. Desde otro punto de vista, la extinción se produce como una sanción por falta del cumplimiento de la obligación de habitar la casa y de cultivar la parcela; la inactividad y falta de interés de los beneficiarios en el cumplimiento de la obligación que les impone la ley, da lugar a que el patrimonio de familia se extinga.

c) La fracción III consigna el caso en que exista gran necesidad o notoria utilidad para la familia en que el patrimonio quede extinguido.Sobre este particular se hace el mismo comentario que se apuntó anteriormente en relación con la disminución del patrimonio.

173 13 Puede pronosticarse desde luego que el patrimonio de familia como medio económico de sacar a las clases bajas de su condición de parias, no tendrá ningunos resultados. El principio en que se basa es antieconómico, supuesto que ata de pies y manos al padre de familia para progresar y aumentar su patrimonio particular, y le impide aprovechar las condi-ciones del momento para vender o cambiar sus bienes, o utilizar su crédito personal para conseguir dinero, o para hipotecar aquéllos en caso de evidente conveniencia.Por último diremos que las disposiciones de este título que determinan la situación jurídica del patrimonio de familia son tan excesivamente vagas que no permiten un estudio serio de las consecuencias económicas que puede tener para el futuro la constitución de un gran número de patrimonios de familia, si se supone que la mayor parte de los jefes de familia de la clase media opten por la constitución de ese patrimonio.Mucho es de temerse que la constitución del patrimonio de familia, universalidad de bienes privilegiados, sin una debida reglamentación, y sin más precisión en los derechos y obliga-ciones que recaigan sobre él, dará lugar a un gran número de conflictos de derecho civil entre el patrimonio de familia, y los derechos civiles individuales de sus miembros y los terceros. CABRERA, LUIS, Los bienes y la propiedad conforme al Nuevo’ Código Civil, artículos 733 a 1278, publicada en El Foro, Revista trimestral de Derecho y Legislación. Órgano de la Barra Mexicana, núm. 2, abril, mayo y junio de 1928, tomo IX, página 142.

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d) Cuando por causa de utilidad pública se expropien los bienes que lo forman (fracción IV). En este caso realizada la expropiación, no se requiere declaración judicial para la extinción del patrimonio. La inscripción en el Registro de la Propiedad deberá cancelarse con la sola declaración de expropiación (artículo 742, segundo párrafo del Código Civil).

El Código establece que el precio del patrimonio expropiado, se depositará en una institución de crédito o en casa de comercio de notoria solvencia; el depósito deberá mantenerse durante un año, a fin de dedicar las sumas depositadas a

la constitución de un nuevo patrimonio de familia.

Dentro de los seis meses siguientes a la constitución del depósito, las personas a quienes tiene obligación de dar alimentos quien formó el patrimonio, tendrán derecho a la constitución de un nuevo patrimonio de familia.

Transcurrido un año sin que se haya constituido el nuevo patrimonio la suma depositada se entregará al dueño de los bienes o antes de ese plazo: si existe suma necesidad o evidente utilidad para que éste disponga del dinero antes de que transcurra el año (artículo 743 del Código Civil).

e) La fracción V del artículo 741 del Código Civil prevé el caso en que se declare judicialmente nula o rescindida la venta de bienes pertenecientes al Gobierno Federal o del Distrito Federal o los que fueren expropiados o los que fueren adquiridos por el Gobierno, con el fin de constituir el patrimonio de familia.

Un caso de extinción no mencionado expresamente en el Código, es aquel en el que desaparecen por siniestro o por ruina los bienes afectos al patrimonio familiar. Es evidente que en este caso el patrimonio se extingue.

Pero si los bienes estuvieren asegurados, el importe del pago del seguro deberá depositarse y respecto de él se procederá en la misma forma de que se ha hablado en cuanto a la indemnización que reciba el dueño de los bienes afectos al patrimonio familiar, en casos de expropiación.


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DERECHO CIVIL IV

UNIDAD 2

GUÍA DE AUTOEVALUACIÓN

A. Coloque en el paréntesis la respuesta correcta.

1. Es la relación que se establece entre los sujetos que descienden unos de otros o de un tronco común.

( )

A. Matrimonio B. Adopción C. Parentesco D. Concubinato

2. Existe entre personas que descienden de un mismo progenitor. ( )

A. P. Civil B. P. por afinidad C. Matrimonio D. P. Consanguíneo

3. Comprende los parientes que descienden uno de otro. ( )

A. Línea recta B. Línea trasversal C. Línea Colateral D. Afinidad

4. Implica en su origen semántico, aquello que una persona requiere para vivir como tal persona.

( )

A. Parentesco B. Alimentos C. Filiación D. Matrimonio

5. El matrimonio es un acuerdo de voluntades que produce derechos y obligaciones entre los consortes y sus hijos.

( )

A. Estado civil B. Acto condición C. Contrato D. Acto mixto

6. El matrimonio es una situación creada y regida por la ley, cuya creación tiene lugar, subordinada a la celebración de ese acto; en este caso el matrimonio.

( )

A. Estado civil B. Acto condición C. Contrato D. Acto mixto

7. Se explica no sólo la celebración del mismo, sino todos los efectos jurídicos que nacen ex legue del acto y del estado propiamente dicho.

( )

A. Estado civil B. Acto condición C. Institución D. Acto mixto

8. Consiste en la conducta conyugal que guardan los consortes entre sí; en que ambos se ostenten en la sociedad como esposos y en que a su vez el grupo social los haya tenido y considerado con tal categoría.

( )

A. Posesión de estado

B. Matrimonio C. Filiación D. Adopción

9. Los pactos o convenios que establecen la situación jurídica de los bienes de los consortes, ya se trate de separación de bienes o de sociedad conyugal.

( )

A. Matrimonio B. Capitulaciones C. Régimen D. Filiación

10. Establece una verdadera comunidad entre los consortes, sobre la totalidad de los bienes presentes y futuros de los consortes o sobre unos u otros o bien, sobre parte de ellos y sus frutos o solamente sobre éstos, según convengan las partes en las capitulaciones correspondientes.

( )

A. Separación de bienes

B. Divorcio C. Concubinato D. Sociedad conyugal

11. Es la ruptura de un matrimonio válido, en vida de los esposos, decretada por autoridad competente y fundada en alguna de las causas expresamente establecidas por la Ley.

( )

A. Matrimonio B. Concubinato C. Divorcio D. Filiación

12. Los cónyuges deben vivir juntos en el domicilio conyugal. Este es el que ellos, de mutuo acuerdo escojan libremente para vivir.

( )

DERECHO CIVIL IV


UNIDAD 2

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A. Libre procreación. B. Ayuda mutua C. Relación sexual D. Cohabitación

13. Los cónyuges están obligados a contribuir cada uno por su parte a los fines del matrimonio. Uno de los fines del matrimonio, naturalmente aceptada en forma universal, es la relación sexual lícita entre los cónyuges.

( )


14. Implica una serie de conductas variadas y permanentes de solidaridad entre los casados.

( )


15. La exclusividad sexual de los cónyuges entre si y la violación a la misma implica un ataque a la lealtad, que puede herir muy gravemente los sentimientos del cónyuge ofendido, hasta el grado de terminar con la relación conyugal por divorcio.

( )

A. Libre procreación. B. Fidelidad C. Relación sexual D. igualdad jurídica

16. Es el estado de dos esposos, que han sido dispensados por la justicia competente, de la obligación de vivir juntos.

( )

A. Separación de cuerpos

B. Divorcio C. Concubinato D. Matrimonio

17. La relación que existe entre dos personas, de las cuales una es el padre o la madre de otra.

( )

A. Parentesco B. Alimentos C. Filiación D. Matrimonio

18. Una persona mayor de veinticinco años, por propia declaración de voluntad y previa la aprobación judicial, crea un vínculo de filiación, Con un menor de edad o un incapacitado.

( )

A. Parentesco B. Adopción C. Filiación D. Matrimonio

19. El conjunto de facultades y obligaciones que la ley otorga e impone a los ascendientes con respecto a la persona y bienes de sus descendientes menores de edad.

( )

A. Parentesco B. Adopción C. Filiación D. Patria potestad

20. Es un cargo que la ley impone a las personas jurídicamente capaces, para la protección y defensa de los menores de edad o incapacitados. Es un cargo civil de interés público, y de ejercicio obligatorio.

( )

A. Matrimonio B. Tutela C. Parentesco D. Patria potestad

B. Conteste si es falso (F) o verdadero (V).

1. El matrimonio es la relación jurídica que se establece entre los sujetos ligados por la consanguinidad, la afinidad o la adopción.

( )

2. La filiación es parentesco, más no todo parentesco es filiación. ( )

3. El parentesco por adopción no crea entre adoptante y adoptado un vínculo de filiación.

( )

4. El matrimonio de los padres establece la presunción de que el hijo concebido por la mujer, ha sido engendrado en ella por el marido.

( )

5. El cumplimiento de la obli gación de dar alimentos solo puede realizarse asignando una pensión competente al acreedor alimentista.

( )

6. Esponsales no significa promesa de futuras nupcias. ( )


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DERECHO CIVIL IV

UNIDAD 2

7. El matrimonio como estado civil, se compone de un complejo de deberes y facultades, derechos y obligaciones, en vista y para protección de los intereses superiores de la familia; a saber: la protección de los hijos y la mutua colaboración y ayuda de los cónyuges.

( )

8. El matrimonio, tiene a su favor una presunción de validez, mientras no se haya pronunciado una sentencia que declare su nulidad.

( )

9. El matrimonio declarado nulo, pero contraído de buena fe, no produce efectos.

( )

10. Siempre se presume la buena fe de los cónyuges, salvo prueba en contrario.

( )

11. La sentencia de nulidad destruye los efectos del matrimonio, en favor de los hijos.

( )

12. La posesión de estado de matrimonio, unida a la existencia del acta, subsana los vicios de forma de que adolezca el acta e impide la impugnación de su validez.

( )

13. La sentencia que declare la invalidez del matrimonio, produce efecto, no sólo entre los cónyuges, sino aún en contra de los terceros.

( )

14. Las donaciones antenupciales entre futuros consortes se revocan si sobrevienen hijos al donante.

( )

15. La separación de cuerpos no rompe el vínculo conyugal, sólo dispensa a los consortes del deber de cohabitación.

( )

16. Debe considerarse hijos nacidos de matrimonio, aquellos cuyo padre y madre estaban casados en el momento de la concepción.

( )

17. La adopción puede ser revocada por consentimiento del adoptante y del adoptado cuando este, si es mayor de edad, conviene en ello.

( )

18. No hay lugar a tutela, mientras exista quien ejerza la patria potestad; sólo se puede organizar la tutela cuando falta ésta.

( )

19. Los bienes que constituyen el patrimonio de la familia, forman parte del patrimonio de la persona que lo constituye; solamente que al constituirse el patrimonio familiar, se destinan a un fin específico: la subsistencia de la familia.

( )

20. Cada familia puede constituir más de un patrimonio. ( )

C. Conteste las siguientes preguntas.

¿Cuáles son las fuentes constitutivas del parentesco?1. Explique los efectos del parentesco.2. ¿Cuál es el contenido de los alimentos?3. ¿Cuáles son los caracteres de la obligación alimenticia?4. ¿Cuándo cesa la obligación alimenticia?5. Explique los elementos de existencia y los requisitos de validez del matrimonio.6. Explique los impedimentos para contraer matrimonio.7. ¿Cuáles son las causas de inexistencia y nulidad del matrimonio?8. Como se extingue el régimen sociedad conyugal y el de separación de bienes.9. Señale las causales de divorcio que contempla el Código Civil para el Distrito Federal.10. Explique la presunción murciana. 11. Cuales son los efectos jurídicos del concubinato,12. Explique las diferentes clases de divorcio.13. Explique brevemente las causas de divorcio contenidas en el Código Civil para el distrito Federal.14.

DERECHO CIVIL IV


UNIDAD 2

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¿Como se prueba la filiación de los hijos nacidos de matrimonio?15. ¿Como se establece la filiación de los hijos nacidos fuera de matrimonio?16. Explique la inseminación artificial y sus efectos con relación a la filiación.17. ¿Qué es la legitimación?18. Señale los caracteres, requisitos y los efectos de la adopción.19. ¿Qué es la patria potestad, cuales son sus características y quienes pueden ser sujetos activos y pasivos?20.

BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA.

BAQUEIRO ROJAS, Edgar y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de familia y sucesiones, México, Harla, 1999.

CHÁVEZ ASENCIO, Manuel F, La familia en el derecho. Relaciones jurídicas conyugales, 3ª edición.México, Editorial Porrúa, 1995.

Primera Parte Unidad 2

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