TEMA 1: DERECHO CIVIL ESPA Ñ OL

1. El concepto de Derecho Civil2. Los supuestos institucionales del derecho civil y las formas

históricas del mismo.

3. La materia propia del Derecho Civil.

3.1. El Derecho Civil como Derecho de la persona.

El núcleo central del Derecho Civil viene representado por la persona en sí misma, en su dimensión familiar y sus relaciones patrimoniales. Para demostrar lo anterior nos centramos en la estructura del Código Civil Español:

1) La vigencia y los efectos de las normas jurídicas.

2) La delimitación del ámbito del poder jurídico de las personas y su relación con un grupo especial de otras personas, que le son especialmente próximas por nexo biológico.

3) Las categorías de bienes que pueden ser objeto de tráfico, clases y estructuras de poder que las personas pueden ostentar sobre dichos bienes, modos de circulación, reglas de transmisión, etc.

El primero de los apartados se refiere a cuestiones generales de fuentes del Derecho y de aplicación y eficacia de las normas jurídicas, que no pueden ser consideradas exclusivas del Derecho Civil (dicho apartado se integró en el Código Civil por razones históricas). Por lo tanto el resto de apartados se corresponden con los supuestos institucionales propios del Derecho Civil, los cuales han pervivido a lo largo de la historia porque los problemas centrales a los que se enfrenta no han variado mucho (eso sí, se han adaptado las soluciones a cada época).

Recapitulando, las diversas formas históricas del Derecho civil han sido:

a) La persona en sí misma, como sujeto de derecho, sin tener en cuenta otros atributos, características o situaciones sociales.

b) La familia en cuanto grupo humano básico, necesitado de una regulación que englobe sus derechos y deberes recíprocos entre sus miembros.

c) El patrimonio como concepto genérico referido al conjunto de bienes, derechos y obligaciones de cualquier persona con capacidad para adquirir y transmitir bienes.

Es indudable que el Derecho tiene un carácter social, lo que supone la constante tensión entre el grupo socialmente organizado y el individuo. Dicha tensión se traduce en un único problema; el marco de libertad y autonomía del individuo frente al grupo social políticamente organizado (persona vs patrimonio).

Quizá merezcan consideración aparte las bases institucionales de la familia, dado que la tensión existente se plantea de un modo peculiar. Aunque la tensión en este caso va en otro sentido, es decir no se sabe si se ha de adscribir al núcleo de la esfera de poder de la persona o al círculo de actuación del grupo social organizado.

Todo lo anteriormente dicho nos lleva a la conclusión de que la persona, la familia y el patrimonio no integran más que un supuesto institucional del Derecho Civil: la esfera del poder de la persona.

3.2. Contenido material y plan expositivo.

Hasta finales del siglo XX, el estudio del Derecho Civil se ha afrontado oficialmente dividiéndolo en cuatro asignaturas:

1) Parte General: se estudian materias de carácter introductorio y el Derecho de la persona.

2) Obligaciones y contratos: dedicada a la doctrina general del contrato y las obligaciones, así como la responsabilidad civil o extracontractual.

3) Derechos reales e hipotecarios, es decir el estudio de la propiedad y de la posesión, pasando por el estudio de los derechos reales, la publicidad (Registro de la Propiedad).

4) Derecho de familia y sucesiones: estudio del matrimonio, relaciones de los progenitores con sus hijos, régimen económico del matrimonio y crisis matrimoniales.

4. El Derecho Civil como Derecho Privado: sentido y alcance de la distinción entre Derecho Público y Privado.

Hay acuerdo unánime en considerar que el Derecho civil ha de adscribirse al Derecho privado.

Según Ulpiano “El Derecho público es el referido al estado de la república romana, mientas que el privado concierne a la utilidad de los particulares”. En dicha época y en el momento codificador la distinción entre público y privado es meramente instrumental, pues los principios fundamentales del Ordenamiento jurídico no son distintos para uno y otro sector, sino los mismos. Esto sigue vigente a día de hoy, puesto que en nuestra Constitución no se distinguen ni se nombran estos términos. Por lo que constitucionalmente hablando la distinción es desconocida y por tanto intrascendente. Aunque desde el punto de vista de la realización práctica del Derecho (TS), sí se hace necesario determinar si una relación jurídica tiene una naturaleza pública o privada.

5. El Derecho Civil como Derecho común: Código Civil y leyes especiales.

Tradicionalmente, la disciplina que nos ocupa es considerada “Derecho común”, con esto se pretenden poner de manifiestos dos cuestiones:

1) El Derecho civil fue el tronco común de conjuntos normativos que posteriormente se han disgregado (Derecho mercantil y laboral.

2) El conjunto normativo que modernamente llamamos Derecho civil, se encontraba formado desde el momento de la codificación por tres elementos: a) leyes especiales; b) Código civil; c) los Derechos forales.

La función del Derecho común (servir como Derecho supletorio) venía atribuida en la redacción originaria del Código. Es mas, respecto de las regiones o países forales, el Código regía como derecho supletorio en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas por sus leyes especiales. Tras la reforma del título preliminar del Código por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, el Código deja de tener la función exclusiva de Derecho común, es decir a día de hoy tenemos que incluir al Derecho privado general o nuclear.

TEMA 2: LA CODIFICACIÓN Y LOS DERECHOS FORALES.

1. La codificación en general: las bases históricas e ideológicas del movimiento codificador.

A mediados del siglo XVIII aparece el intento generalizado en toda Europa de realizar una sistematización del Derecho (la palabra código pasa a tener un significado preciso y representa un ideal a alcanzar). Dicho período se considera abierto con la publicación del Código Civil francés en 1804 y cerrado a comienzos del siglo XX con la aprobación del Código Civil alemán (BGB) de 1896.

Este ideal codificador buscaba una mayor claridad en el sistema jurídico propio de cada uno de los países, de estructurar un sistema normativo único y que fuera aplicable a la generalidad de los ciudadanos.

2. La codificación civil en España

2.1. El fracaso del proyecto isabelino y la publicación de leyes especiales

La codificación civil en España resultó problemática, entre otras razones por la tensión existente entre el Derecho común y los Derechos forales. El punto de partida de la codificación lo encontramos en el “Proyecto de Código Civil” de 1851 (Proyecto isabelino), dicho proyecto nace de la “Comisión General de Códigos” creada en 1843.

Las principales características del proyecto eran básicamente dos: 1) era claramente afrancesado; 2) hacía tabla rasa de los Derechos forales (los elimina o ignora), pronunciándose abiertamente por la unificación de la legislación civil. Ambas características provocaron su fracaso.

A pesar del fracaso, la modernización de la legislación civil era necesaria, pero se realizó de manera fragmentaria. Por lo que en las siguientes décadas se fueron aprobando leyes muy importantes (Ley Hipotecaria, Ley de Aguas; Ley del Matrimonio civil…), tales leyes reciben la adjetivación de “especiales” dado que sus aspectos fundamentales deberían estar recogidos en el CC (con especiales se refiere a “extracodificadas”).

2.2. El Código Civil.

En 1880, el Ministro de Justicia insta a la comisión de Códigos a que en el plazo de un año, sobre la base del Proyecto de 1851, redacte el Código. Al mes siguiente el nuevo Ministro de Justicia, Alonso Martínez, trata de impulsar la tarea codificadora recurriendo a la idea de la Ley de Bases. Sin embargo esta ley fue rechazada por el Congreso y Alonso Martínez se vio obligado a presentar ante las Cámaras, el texto articulado por partes. El siguiente Ministro de Justicia (Silvela), volvió a insistir en la idea de la Ley de bases de 1885, que fue definitivamente aprobada como Ley del 11 de mayo de 1888 (casualmente aprobada con Alonso Martínez de nuevo como Ministro de Justicia). Por tanto siguiendo las bases establecidas en dicha ley, el texto articulado se publica finalmente en la Gaceta (antiguo BOE) en 1889.

2.3. La evolución posterior de la legislación civil.

El CC ha sido objeto de numerosas reformas, aunque ha resistido bien el paso del tiempo y sigue fiel a los textos originarios. Entre las numerosas reformas cabe destacar la adecuación del contenido del Código a la democrática Constitución de 1978. Partiendo ésta de la igualdad entre hombre y mujer, y de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, tales principios han sido desarrollados en la Ley 11/1981, 30/1981 y 11/1990. Otra reforma a destacar, que responde a razones puramente técnicas es la Ley de 17 de marzo de 1973, por la cual se da una nueva redacción al Titulo preliminar del CC.

3. Los derechos forales y la llamada cuestión foral.

Durante los siglos XVIII y XIX existía en España una cierta diversidad de regulaciones civiles, pues Aragón, Navarra, Mallorca, Cataluña y las Provincias Vascongadas mantenían reglas propias en materia civil. Dicha falta de uniformidad legislativa era antagónica con la codificación, dado que ésta última requería la unificación legislativa española.

Los nombrados territorios forales no sólo se oponían radicalmente a la unificación, sino que representaban posiciones ideológicamente contrarias a las de la

Revolución francesa. Nace así la denominada cuestión foral, es decir una vez aprobado el CC, éste se aplica a la mayor parte del territorio nacional, mientras que en los territorios forales rigen disposiciones de naturaleza civil propias.

4. Las distintas soluciones de la cuestión foral.

4.1. Ley de bases y redacción originaria del Código Civil.

Artículo 5 de la Ley de bases de 11 de mayo de 1888: Las provincias y territorios en que subsiste Derecho foral, lo conservarán por ahora en toda su integridad, sin que sufra alteración su actual régimen jurídico por la publicación del Código, que regirá tan sólo como supletorio en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas por sus leyes especiales. El Título preliminar, en cuanto establezca los efectos de las leyes y de los estatutos y las reglas generales para su aplicación, será obligatorio para todas las provincias del Reino…. (Dicho artículo aparecía prácticamente igual en el originario artículo 12 del CC, hasta que en 1973-1974 se modificaba el Título preliminar, que realmente viene a decir exactamente lo mismo).

En el artículo 6: el Gobierno, oyendo a la Comisión de Códigos, presentará a las Cortes, en uno o en varios proyectos de ley, los apéndices del CC, en los que se contengan las instituciones forales… (sólo se llegó a aprobar el de Aragón mediante una ley de 1926).

Conclusiones:

1) El propio Código se declara respetuoso de los Derechos forales, garantizando que se conservan en toda su integridad.

2) No obstante, la pervivencia de los Derechos forales se considera provisional.3) Las futuras leyes de cierre del sistema legalmente previsto deberían

convertirse en apéndices del Código CC, es decir se respeta el Derecho foral pero no se llega a equiparar con el CC. Se busca alcanzar un CC general que tenga vigencia en toda España.

4.2. Las diversas compilaciones forales

Tras el fracaso del sistema de apéndices, en los años cuarenta del siglo XX, se pretende superar la tensión mediante un nuevo sistema de integración entre ambos sistemas normativos. A tal efecto el poder político (dictatorial) celebró el Congreso Nacional de Derecho Civil en Zaragoza (1946), en el que se decide:

1) Llevar a cabo una recopilación de las instituciones forales.2) Tratar de determinar el sustrato común de los diversos Derechos hispánicos

con vistas a la elaboración de un Código Civil general, cuyas características esenciales habrían de perfilarse en un nuevo Congreso (que no llegó a celebrarse.

Sin embargo las complicaciones sí se llevaron a cabo, mediante Leyes de Cortes entre 1959 y 1973:

A) Compilación de Derecho civil foral de Vizcaya y Álava : compilación promulgada por la Ley de 30 de julio de 1959, en la se hacía especial hincapié que su publicación era instrumental. La característica más llamativa es su ámbito territorial de aplicación, siendo el País Vasco una zona con alta densidad demográfica (es decir se excluyen de la compilación las zonas más pobladas), se puede hablar de una Compilación aplicable únicamente al campo.

B) Compilación del Derecho civil especial en Cataluña : Ley 21 de julio de 1960, es más extensa que la anterior (334 artículos), rigiendo en este caso en toda Cataluña. Dicha compilación es la más apegada a la tradición del derecho romano. Las instituciones que regula, se encuentran estructuradas a lo largo de 4 libros: de la familia; de las sucesiones; de los derechos reales y de las obligaciones y contratos.

C) Compilación del Derecho civil especial de Baleares : Ley 19 de abril de 1961, reaparece el problema del ámbito territorial, sus normas son aplicables sólo a las islas de Mallorca, Menorca y en menor media a Ibiza y Formentera. El contenido de la compilación se encuentra dividido en 3 libros.

D) Compilación del Derecho civil especial de Galicia : Galicia nunca tuvo normas escritas diferenciadoras del Derecho común, pero en el RD de 1880 se la consideró como país foral, cualidad que nunca tuvo. La compilación se recoge en la Ley de 2 de diciembre de 1963, consta de 93 artículos que se centrar en las peculiaridades del estatuto agrario. Se divide en cinco títulos: foros, compañía familiar gallega, aparcería, derecho de labrar y poseer y formas especiales de la comunidad.

E) Compilación de Derecho civil especial de Aragón : mediante la Ley 8 de abril de 1967 y se centra fundamentalmente en la regulación de las peculiaridades familiares y sucesorias (Libros I y II) y en las reglas relativas a los derechos reales y obligaciones (Libros III y IV).

F) Compilación de Derecho civil especial de Navarra : Ley de 1 de marzo de 1973, aunque los juristas navarros han preferido denominarla “Fuero Nuevo de Navarra”. Dicha compilación es muy extensa, por un lado transcribe bastantes artículos del CC para convertirlos en Derecho propio, por otro lado su articulado recoge disposiciones tributarias de la dogmática alemana, incluso incisos del BGB. Todo ello tiene poco que ver con la tradición jurídica navarra. En consecuencia es difícil resumir su contenido y remarcar sus características.

5. Relaciones entre el Derecho civil general y los Derechos civiles forales tras la Constitución.

5.1. El artículo 149.1.8 de la Constitución.

El camino hacia la unificación de la legislación civil queda bloqueado al aprobarse la vigente Constitución, la cual faculta a las CCAA a que conserven, modifiquen y desarrollen sus derechos forales.

Artículo 149.1.8: el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficadia de las normas jurídicas, relaciones jurídico, civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho.

La tensión sigue sin resolver tras la Constitución, es mas, en todo caso, queda claro que los Derechos civiles que se separan de la legislación civil general o estatal siguen siendo calificados como forales o especiales. Además se sigue partiendo desde un perspectiva historicista (sólo las CCAA en las que existían derechos forales en el momento de la publicación, son los únicos con competencia para conservarlos, desarrollarlos y modificarlos.)

Aunque como todo, la Constitución ha sido objeto de interpretaciones diversas:

a) Para algunos foralistas, el concepto de Derecho foral debe ser abandonado tras la Constitución para que todas las CCAA puedan desarrollar indefinidamente el Derecho civil que se aplique en su territorio.

b) Otros consideran que la conservación, desarrollo y modificación encuentran sus límites en las respectivas compilaciones.

c) Algunos foralistas consideran que el carácter particular de los Derechos forales sólo puede identificarse a través de los principios inspiradores que le son propios.

d) Para otros, el límite de desarrollo del Derecho civil foral ha de identificarse con las instituciones características y propias de los territorios forales, que tradicionalmente han sido reguladas de distinta forma por el Derecho común.

La falta de uniformidad legislativa en materia civil entre los diversos territorios españoles acabará por incrementarse, lo cual se contradice con las cada vez menores diferencias entre la sociedad civil de las distintas regiones.

5.2. La actualización de las Compilaciones forales y de los derechos forales.

Uno de los elementos políticos de diferenciación regional está siendo el desarrollo de los Derechos forales a los que se refiere el artículo 149 de la CE. Una vez aprobados los Estatutos de Autonomía, las CCAA en que existía Derecho foral en el momento de aprobarse la Constitución, han comenzado a desarrollar el Derecho privado

propio de los antiguos territorios forales. Todo lo dicho queda plasmado en leyes autonómicas de mediados de los ochenta, además su objetivo ha sido doble:

1) Constitucionalizar el contenido de las compilaciones, adecuándolo a los nuevos principios de igualdad y no discriminación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, igualdad de derechos y deberes de hombres y mujeres.

2) Por otra parte evidenciar que las Compilaciones dejan de ser “leyes nacionales”, dado que en el artículo 149 de la Constitución se cede dicha competencia a las CCAA.

Pasada esta primera etapa, la mayoría de las CCAA se han centrado en la actualización de las Compilaciones, siempre calificadas como Derecho civil foral. Actualmente la diferenciación normativa es cada vez mayor, en gran parte por la actividad legislativa catalana.

TEMA 3: ORDENAMIENTO JURÍDICO Y FUENTES DEL DERECHO

1. Estructura general y clases de normas jurídicas.

1.1. Norma jurídica y disposición normativa.

El Derecho es fundamentalmente un instrumento ordenador de la convivencia social y, por tanto, se estructura a partir de un conjunto de reglas que tratan de dar solución a los diversos conflictos sociales. Tales reglas son denominadas normas jurídicas, el carácter de dichas normas no sólo viene dado por su obligatoriedad, sino que también es fundamental la coercibilidad (la falta de observancia o respeto a las mismas puede originar su imposición por la fuerza).

Además las normas jurídicas se caracterizan por contener un mandato de carácter general que vincula a todos los miembros de una determinada comunidad organizada. Tan norma jurídica es a día de hoy una ley emanada de las Cortes como las costumbres campesinas relativas a ciertos contratos agrarios. Pero hay que diferenciar:

1) Norma jurídica : mandato jurídico con eficacia social organizadora.2) Disposición normativa : normalmente sirve de vehículo a la norma jurídica.

La diferencia es importante porque:

a) No es necesaria la disposición o texto normativo concreto para que pueda hablarse de norma jurídica (ej. Costumbres)

b) Las disposiciones normativas no son todas portadoras de una norma jurídica,

1.2. Disposiciones completas e incompletas.

Hay que diferenciar entre disposiciones jurídicas completas (autónomas) e incompletas (fragmentarias o auxiliares):

A) Completas: son portadoras de una norma jurídica propiamente dicha.B) Incompletas: requieren ser combinadas con otras del mismo carácter o con

disposiciones completas.a. Disposiciones que tienen por finalidad aclarar o desenvolver conceptos o

ideas en otras normas jurídicas.b. Disposiciones de remisión o renvío (se limitan a renviar o remitir a una

normativa ya existente).c. Disposiciones que se limitan a concretar la aplicación y eficacia (aunque

en este caso son parte integrante de la norma considerada).

1.3. La estructura de la norma: supuesto de hecho y consecuencia jurídica.

Por lo tanto la diferencia más importante entre disposiciones completas e incompletas, es que las primeras contienen un mandato. Por lo que las normas jurídicas precisan de al menos dos elementos fundamentales: una realidad social a regular y un mandato o precepto. Ambos elementos aparecen en la norma con carácter general o abstracto y suelen ser identificados por la doctrina jurídica como supuesto de hecho y consecuencia jurídica.

1) Supuesto de hecho: diversas situaciones fácticas a las que están dirigidas las normas, pueden ser actos humanos (robo, matrimonio) o hechos naturales (hundimiento de casa que hiere a transeúntes).

2) Consecuencia jurídica: ha de referirse al campo del “deber ser”, las reglas jurídicas son de carácter preceptivo que contienen siempre una valoración del conflicto de intereses que tienden a resolver.

1.4. Abstracción y generalidad de la norma.

Generalidad: la norma no está dirigida a una persona en concreto, sino a una serie de personas o a la colectividad.

Abstracción: la norma jurídica no puede contemplar el supuesto de hecho concreto, sino que debe quedar circunscrita a un supuesto tipo que permita su adecuación.

1.5. Normas de Derecho común y de Derecho especial.

Normas de Derecho especial: tienen por objeto la regulación de materias o relaciones jurídicas determinadas y concretas, o que están dirigidas hacia destinatarios potenciales de un sector determinado(los ciudadanos). Así pues, éstos no vienen considerados como personas mismas, sino como integrantes de ciertos colectivos que están sometidos a un régimen jurídico propio.

Normas de Derecho común: regula relaciones entre personas sin otros calificativos. Cumple una función supletoria respecto del Derecho especial.

1.6. Normas de Derecho general y de Derecho particular

La generalidad de las normas jurídicas tiene también un componente territorial:

a) Normas de Derecho general: aplicables a todo el territorio nacional.b) Normas de Derecho particular: aplicables a límites territoriales reducidos:

comarcas (costumbres), regiones (Derechos forales) o CCAA.

1.7. La imperatividad del Derecho: normas imperativas e impositivas.

Las normas jurídicas se caracterizan generalmente por su imperatividad (es decir tiene por finalidad ser cumplido), aunque no siempre es así:

1) Normas imperativas (o de ius cogens): el mandato normativo no permite modificación alguna por los particulares. El supuesto de hecho queda obligatoriamente circunscrito a la previsión legal. Son normas de Derecho inderogable.

2) Normas dispositivas: mandatos normativos reguladores de supuestos de hecho que pueden ser sustituidos por las personas interesadas en ellos por reglas diversas. La norma desempeña una función supletoria de la propia capacidad de autorregulación de los particulares. Son normas de Derecho supletorio.

2. La génesis de las normas jurídicas: las fuentes del ordenamiento jurídico español.

2.1 El planteamiento civilista y el significado de la expresión “fuentes del Derecho”.

El artículo 1.1 del Código Civil: las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Al hablar de fuentes, se está haciendo referencia al cómo se generan las normas jurídicas en un doble sentido:

a) Formal: modos o formas de manifestación del Derecho, a través de la ley o la costumbre.

b) Material: instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad normativa (Cortes Generales, el Gobierno, etc.).

2.2. La consideración del tema desde el prisma constitucional.

Según el artículo 1.2 de la CE: la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado. Al ser la Constitución una derivación de dicha soberanía, es precisamente ella la que delimita el verdadero sistema normativo. Conforme a ella, tanto el Estado a través de las Cortes, como las CCAA a través de sus Parlamentos pueden dictar leyes en sus respectivos territorios.

Según el artículo 149.1.8 de la CE: la determinación de las fuentes del Derecho es una competencia exclusiva del Estado, si bien éste queda obligado a respetar las normas de Derecho foral o especial, para la legislación civil en algunas CCAA.

5. La costumbre y los usos.

5.1 Concepto de costumbre.

Mientras la ley es la fuente de derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a sí misma, la costumbre procede de la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente.

La costumbre consta de un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta). El segundo elemento nos permite distinguir entre las costumbres jurídicas y los usos sociales. Las normas consuetudinarias han sido abundantes en otras épocas, pero hoy en día tienen una importancia práctica mucho más secundaria.

5.2. Caracteres de la costumbre.

La costumbre es una fuente de Derecho de carácter subsidiario, lo cual implica:

1) Solamente tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al caso. La existencia de una ley excluye la aplicación de la costumbre, aunque exista y sea mejor (art. 1.3 CC). En Navarra ocurre al revés, la costumbre se aplica preferentemente a la Ley.

2) En segundo lugar, la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina. Luego es la propia Ley la que fija y señala los límites y condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.

El mencionado artículo 1.3 del CC, exige que quien pretenda que se le aplique una costumbre en juicio, alegue y pruebe la existencia y vigencia de la costumbre en cuestión. Por eso se dice que es una fuente del Derecho secundaria. También exige el artículo que la costumbre no sea contraria a la moral o al orden público.

5.3. Los usos normativos.

Según el párrafo segundo del artículo1.3 del CC, hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurídicas como las consuetudinarias. Los riesgos que la admisión de los usos como fuente de Derecho crean, se ven paliados por los límites que se imponen a las llamadas condiciones generales de los contratos y por la existencia de disposiciones legales que persiguen poner coto a los más graves abusos (Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, etc.)

6. Los principios generales del Derecho.

Son considerados fuente subsidiaria de segundo grado, es decir sólo se aplican en defecto de ley o costumbre aplicable al caso. Su existencia como fuente de Derecho, se debe a que son un medio para evitar que los Jueces tengan las manos libres a la hora de fallar un pleito (cuando no haya ley o costumbre aplicable).

El artículo 1.7 del CC, impone a los Jueces fallar en cualquier caso los pleitos, de no hacerlo pueden cometer el delito de prevaricación. El problema aparece cuando no hay leyes o costumbres aplicables, en principio la alternativa sería dejar al Juez “crear” Derecho, pero nuestra tradición jurídica es contraria a eso. Por lo que el Juez debe acudir a una norma que le viene previamente dada, la cual debe buscar, encontrar y adaptar, él mismo (huelga decir que tales principios dejan amplio margen al Juez).

Los principios generales se integran, por una parte de los principios del Derecho natural (convicciones ético-sociales imperantes en la comunidad) y por otra de los principios lógico-sistemáticos o lógicos positivos. En la actualidad buena parte de los principios de Derecho natural tienen un rango normativo muy especial al estar recogidos en la Constitución.

En cambio los principios lógico-sistemáticos son los criterios generales que, por inducción, se infieren de las disposiciones concretas. Es decir se encuentran recogidos en leyes o costumbres aunque probablemente formulados muy en concreto.

7. La jurisprudencia.

7.1. La jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurídico.

La jurisprudencia se identifica con los criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho objetivo a los litigios. En sentido estricto la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el TS, es decir los Jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. Según el artículo 9.1 CE: están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico; y según el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ): Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa; por último según el art. 1.7 del CC: ateniéndose al sistema de fuentes establecida.

Queda claro que la jurisprudencia desempeña en nuestro Derecho un papel secundario, respecto de las fuentes del Derecho propiamente dichas y que, al menos formalmente, no pueden considerarse como tal. Es lo que sugiere el artículo 1.6 (CC) de una manera un tanto ambigua: la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico. Destacar la actividad del Tribunal Supremo, cuyos criterios interpretativos, a pesar de no ser propiamente normas jurídicas, tienen transcendencia normativa. Por lo que aunque sea de segundo orden, la jurisprudencia del TS es también fuente de Derecho.

A parte, se desprende del artículo 5.1 de la LOPJ que la jurisprudencia Constitucional también se considera fuente material del Derecho.

Los criterios jurisprudenciales no significan una libre creación del Derecho, es decir, dichos criterios deben encontrarse fundamentados en el propio sistema de fuentes legalmente establecido.

7.2. El recurso de casación como criterio unificador de la doctrina jurisprudencial.

Como ya hemos visto, sólo puede considerarse jurisprudencia la emanada del TS, que según el artículo 123 de la CE, es el órgano superior. Su misión básica es resolver recursos de casación, es decir unificar la correcta interpretación de las normas jurídicas por parte del conjunto de Jueces y Tribunales del país, procurando que la primacía de las normas jurídicas no pueda ser puesto en duda por cualquier Tribunal

El Tribunal Supremo no es una instancia más, ni el recurso de casación significa una revisión propiamente dicha del litigio. La finalidad esencial es salvaguardar el Derecho objetivo de erróneas interpretaciones. Entre los distintos motivos que permiten fundamentar el recurso de casación -la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia- es el más genuino.

Aunque los Jueces y Tribunales inferiores sean libres para interpretar y aplicar el Ordenamiento jurídico, su criterio queda mediatizado por el propio TS (art. 12.2 LOPJ), el cual puede casar (es decir, anular) las sentencias cuando no se adecuen a la doctrina jurisprudencial establecida por el mismo.

La estructuración autonómica del actual estado y la existencia de los Derechos forales, hace necesario mencionar el recurso de casación foral, contemplado por la LOPJ y la Ley de Demarcación y Planta. Conforme a estas Leyes, el recurso de casación será competencia del respectivo Tribunal Superior de Justicia. Según la Ley 10/1992 y la LEC-2000 “corresponderá a las Salas de los civil y Penal de los TSJ conocer de los recursos de casación, siempre que el recurso se funde, exclusivamente, en infracción de las normas del Derecho civil, foral…”

7.3. La casación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.

Artículo 477. Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.

1) El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2) Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1. Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución.

2. Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.3. Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya

tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional.

3) Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Así pues, queda fuera del ámbito de la casación la infracción de normas procesales propiamente dichas.

7.4. La doctrina jurisprudencial: ratio decidendi y orbiter dicta.

El recurso de casación requiere identificar cuidadosamente la doctrina jurisprudencial adecuada al caso debatido, cuestión que no siempre será fácil llevar a cabo. La estructura de las sentencias es siempre la misma:

1) Antecedentes de hecho: hechos reales que han dado origen al conflicto sometido a conocimiento judicial, así como de los actos procesales realizados por las partes (demanda…).

2) Fundamentos de Derecho: razonamientos del Juez o Tribunal a aplicar a los hechos la legislación oportuna.

3) Fallo: parte dispositiva de la sentencia en la que el órgano jurisdiccional establece cuál es la solución.

Para casar una sentencia, se requiere en primer lugar que la doctrina jurisprudencial en la que se fundamente el recurso haya sido dictada en un caso similar al debatido. En segundo lugar se requiere que la argumentación realizada por el Tribunal en los fundamentos de Derecho que se traen a colación haya sido precisamente la causa determinante del fallo (ratio decidendi) y no una mera consideración o argumentación hecha incidentalmente (obiter dicta).

TEMA 4: LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

2.2 Calificación, analogía e interpretación.