Principia Iuris- Teoría Del Derecho Vol I

1. Teora del derecho

E D I T O R I A L T R O T T ALuigi Ferrajoli

Principia iurisTeora del derecho y de la democracia

E D I T O R I A L T R O T T A


1. Teora del derecho

Luigi Ferrajoli

Traduccin de Perfecto Andrs Ibez, Carlos Bayn,Marina Gascn, Luis Prieto Sanchs y Alfonso Ruiz Miguel

Ttulo original: Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia1. Teoria del diritto

Editorial Trotta, S.A., 2011, 2013Ferraz, 55. 28008 Madrid

Telfono: 91 543 03 61Fax: 91 543 14 88

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Gius. Laterza & Figli SpA, 2007

Esta traduccin de Principia iuris se publica por acuerdocon Gius. Laterza & Figli SpA, Roma-Bari

Juan Carlos Bayn Mohino, para la traduccin de Prefacio, Introduccin, Preliminaresy captulos 1-5; Marina Gascn Abelln, para la traduccin de los captulos 6-9;

Luis Prieto Sanchs, para la traduccin de los captulos 10-12, 2011

ISBN: 978-84-9879-175-4 (Obra completa)ISBN (edicin electrnica pdf): 978-84-9879-415-1 (Volumen 1)

COLECCIN ESTRUCTURAS Y PROCESOSSerie Derecho

La traduccin de esta obra ha sido financiada por el SEPSSegretariato Europeo per le Pubblicazioni Scientifiche

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PREFACIO

Este libro contiene una teora del derecho construida con el mtodo axiomtico. Adems de la introduccin metaterica, se compone de cuatro partes: la primera est dedicada a la dentica, es decir, a las re-laciones que en cualquier sistema normativo median entre acciones, ca-lificaciones denticas, sujetos y reglas; la segunda, al derecho positivo,esto es, a esas mismas relaciones cuando se dan, ms especficamente, entre actos jurdicos, situaciones jurdicas, personas y normas jurdicas; la tercera, al estado de derecho, o sea, a los sistemas de derecho positivo caracterizados por la sujecin al derecho de la produccin del derecho mismo; la cuarta, a ese modelo especfico de estado de derecho que es la democracia constitucional y a sus distintas dimensiones y niveles, tal y como resultan de las diferentes clases de derechos fundamentales que, segn se entiende aqu, la componen.

Objeto de la teora es el anlisis de las formas del derecho positi-vo de los ordenamientos modernos, siguiendo un modelo integrado de ciencia jurdica que resulte apto para dar cuenta de la divergencia que en alguna medida habr siempre en dichos ordenamientos entre principios y prcticas y, por lo tanto, de los perfiles de inefectividad de los primeros y de ilegitimidad de las segundas. La finalidad que persigue es la redefi-nicin del paradigma terico y normativo de las democracias constitu-cionales contemporneas, hoy en crisis, as como la identificacin de las diferentes clases de garantas idneas para asegurar su mximo grado de efectividad frente a los distintos tipos de poder y para la tutela de los diversos tipos de derechos. El mtodo adoptado es el axiomtico, que supone la reelaboracin del lenguaje jurdico terico en su conjunto a travs de la definicin, implcita o explcita, de todos sus trminos y la fundamentacin, ya sea por va de asuncin o de demostracin, de todos sus enunciados.

Objeto, finalidad y mtodo de la teora, aun conectados entre s, sern tratados en la Introduccin en tres partes diferenciadas que se corresponden con las tres clsicas dimensiones del lenguaje distinguidas por Charles Morris: la (metateora) semntica, que contempla las rela-ciones de los signos del lenguaje terico con los objetos designados y,

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por consiguiente, el contenido emprico e informativo de la teora acer-ca del derecho positivo que es su universo del discurso; la (metateora) pragmtica, que se ocupa de los fines explicativos de los conceptos y enunciados tericos, de sus condicionamientos histricos e ideolgicos, de su interaccin con la opinin comn, del papel crtico y proyectivo que sugieren en relacin con las antinomias y lagunas presentes en los sistemas jurdicos concretos; la (metateora) sintctica, que contempla por fin las relaciones formales entre los signos de la teora, tal y como resultan del empleo de las reglas de formacin y transformacin esti-puladas para los fines de la construccin y el desarrollo del lenguaje y el discurso terico. A cada una de estas tres dimensiones y a las cues-tiones conectadas con ellas de qu habla, para qu sirve y cmo se construye una teora del derecho le corresponden otros tantos tipos o criterios de fundamentacin de la teora: la interpretacin emprica y la adecuacin explicativa del sistema terico respecto a la realidad jurdica investigada; la justificacin de las tesis primitivas, ya sean postulados o definiciones, sobre la base de su capacidad de explicacin analtica y sistemtica y de su fecundidad crtica y proyectiva; la coherencia con las tesis primitivas de todas las tesis derivadas, en virtud de su deduccin de otras tesis, primitivas o a su vez derivadas, y del control lgico de todas las operaciones a travs de las cuales son demostradas.

El aspecto ms llamativo e inusual de la teora que aqu se desarrolla es sin duda el empleo del mtodo axiomtico, con su aparato de frmu-las en lenguaje simblico impuesto por las exigencias de la formaliza-cin y del clculo. En virtud de este mtodo, no se admite en la teora ningn concepto que no haya sido definido mediante otros trminos tericos sobre la base de reglas de formacin previamente establecidas, ni se acepta ninguna tesis que no haya sido demostrada a partir de otras tesis de la teora sobre la base de reglas de transformacin igualmente preestablecidas. Naturalmente, para evitar un regreso al infinito, algunos conceptos son asumidos sin definicin como primitivos y algunas tesis se asumen sin demostracin como postulados o definiciones. De todo ello resulta una reconstruccin de la totalidad del lenguaje terico de la cien-cia jurdica, posibilitada por el hecho de que se trata a diferencia de lo que ocurre con el lenguaje de las disciplinas jurdicas particulares, que llamar dogmtico en tanto que sujeto dogmticamente, como se ver, al lxico del lenguaje legal de un lenguaje artificial o convencional, elaborado por el terico y por consiguiente formalizable sobre la base de reglas que l mismo ha estipulado.

Las razones que justifican el empleo de este mtodo son sobre todo, como es obvio, de naturaleza terica: la simplificacin del lenguaje te-rico; la claridad y univocidad de los conceptos y las tesis asumidas; la exposicin de todas las deducciones al control lgico y de todas las asun-ciones a la valoracin y a la crtica extralgica; la coherencia interna y la sistematicidad del conjunto; la superacin, en fin, de las ambigedades y de las muchas aporas y paralogismos que resultan inevitables en cual-

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quier discurso formulado en lenguaje ordinario. No obstante, el rigor impuesto por la axiomatizacin cumple tambin una funcin prctica. En efecto, el mtodo axiomtico constituye, a mi modo de ver, un pode-roso instrumento de clarificacin conceptual, de elaboracin sistemtica y racional, de anlisis crtico y creacin terica, de modo que resulta particularmente eficaz para explicar la creciente complejidad e inefec-tividad de los ordenamientos modernos, as como para el diseo de sus modelos normativos y sus tcnicas de garanta. Adems, como se ver, este mtodo permite desarrollar, de manera slo aparentemente parad-jica, una formalizacin rigurosa de la dimensin sustancial y axiolgica impuesta al derecho positivo por el paradigma contemporneo del cons-titucionalismo democrtico. Y finalmente, por mucho que pueda parecer an ms paradjico, en lnea de principio la tabula rasa del discurso llevada a cabo por su axiomatizacin mediante la reconstruccin de la totalidad del lenguaje terico debera hacer accesible la teora tambin a los no expertos en derecho.

El mtodo axiomtico, por otra parte, impone constricciones, di-ficultades y costes, el principal de los cuales consiste en que hace el discurso inevitablemente fatigoso y prolijo, sobre todo en los captu-los iniciales. As que para no desalentar al lector puede ser oportuna una advertencia. He formulado cada una de las tesis, ya sea primitiva o derivada, tanto en lenguaje ordinario como en el lenguaje simblico determinado por las reglas estipuladas. Y he relegado en cambio a un tercer volumen titulado La sintaxis del derecho las demostraciones a ve-ces complejas y laboriosas de las tesis derivadas, limitndome a indicar en el texto, junto a su enunciacin en lenguaje simblico, las tesis primi-tivas o derivadas que constituyen sus premisas. A pesar de ello, la mera presencia de las frmulas puede producir una impresin de dificultad. Pero espero que se trate slo de una primera impresin. Muchas de las deducciones cuya correccin permite mostrar el clculo son en efecto intuitivas, aun cuando no todas las deducciones intuitivas son correctas ni todas las deducciones correctas son intuitivas. Las frmulas con las que se enuncian definiciones y teoremas y que aparecen denominadas con numeracin correlativa, en la que las primeras cifras corresponden a las del nmero del captulo en el que son introducidas pueden por consiguiente no ser ledas, tanto ms cuanto que todas estn traducidas y analizadas en lenguaje ordinario. Con mayor razn pueden ignorarse las demostraciones de los teoremas expuestas en el volumen tercero, en el que en cambio resultar til consultar las traducciones al lenguaje or-dinario, todo lo completas y fieles que resulta posible, de cada una de las tesis formuladas y demostradas en lenguaje simblico y que en el texto se expresan a veces en trminos inevitablemente sumarios, aproximati-vos y elpticos.

Todo ello no quiere decir que el aparato simblico sea un agregado o un elemento accesorio de la teora que habra podido omitirse. En rigor, la teora es toda y slo la expresada por el clculo. El resto es traduccin,

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interpretacin emprica y comentario. El clculo es por consiguiente factor constitutivo de la teora e instrumento insustituible del anlisis terico. Sirve para destacar y aclarar los problemas, para construir y simplificar los conceptos, para explicitar sus nexos y fundamentos, para dotar de coherencia a la teora y hacerla orgnicamente sistemtica y, sobre todo, para guiar las opciones estratgicas que gobiernan los pos-tulados y las definiciones a la vista de las consecuencias que son capaces de generar. Y por numerosos y difciles que sean los problemas que nos obliga a afrontar, son, como espero llegar a mostrar, notablemente me-nos y menos graves que los que nos permite resolver.

Finalmente hay que sealar que la parte cuarta, dedicada a la demo-cracia, no contiene frmula alguna. No consiste en un desarrollo de la teora axiomatizada del derecho, sino en una interpretacin explicativa y proyectiva del paradigma constitucional elaborado por aqulla con referencia a la estructura de las democracias constitucionales actuales. En dicha parte, a fin de elaborar un modelo normativo de democracia, se tira de los hilos y se extraen las implicaciones de la red compleja de tesis asumidas o demostradas en las tres partes precedentes, dedicadas a la teora del derecho: en particular, sobre las relaciones entre derechos y garantas, la jerarqua de las fuentes y de los poderes, la validez de los actos prescriptivos, la legitimidad de las normas, sus condiciones de efectividad, la distribucin de competencias y la separacin de poderes, sobre la estructura de los derechos fundamentales y el papel desempea-do por su estipulacin constitucional, sobre las tcnicas e instituciones de garanta que los mismos requieren y sobre las potencialidades de ex-pansin del paradigma constitucional al derecho supra- e internacional. Pero se puede decir tambin, a la inversa, que la teora (normativa) de la democracia es el banco de pruebas de la teora (formal) del derecho de los actuales ordenamientos constitucionales, que se ha elaborado con la vista puesta en la primera; hasta el punto de que puede incluso ser leda por separado por quienes estn interesados slo en ella, para re-montarse despus desde sus tesis a las de la teora del derecho que las respaldan y que les proporcionan sus trminos, sintaxis, presupuestos y fundamentos.

Me doy cuenta de que toda la teora que aqu se presenta puede parecer hoy, bajo diferentes aspectos, escasamente actual. En el plano metaterico refleja una aspiracin de la filosofa de la ciencia expresada por el primer neopositivismo lgico y arrinconada por sus orientaciones posracionalistas ms recientes, pero presente an en los aos sesenta del pasado siglo, cuando se proyect este trabajo. En el plano terico, por otra parte, persigue la elaboracin de un modelo racional de derecho anclado en el paradigma constitucional diseado por las constituciones posteriores a la segunda guerra mundial y, sin embargo, cada vez ms lejano a causa de la irracionalidad, la incertidumbre, las antinomias y las carencias producidas por la actual crisis de las viejas soberanas estatales, por la prdida de la unidad y la capacidad regulativa del derecho y por

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la complicacin y confusin de sus fuentes de produccin. En el plano poltico, finalmente, sugiere la hiptesis de una democracia fundada, tanto en los niveles de los ordenamientos estatales como en el del orde-namiento internacional, en la garanta de la paz y de los derechos vitales de todos, en aos en los que asistimos al retorno de la guerra como instrumento de dominacin y de solucin ficticia de los problemas in-ternacionales, a procesos de radical desregulacin y a la vez de inflacin legislativa, a la globalizacin de la economa y de las comunicaciones pero no del derecho y de los derechos, al crecimiento exponencial de las desigualdades y de la devastacin medioambiental, a la muerte cada ao de millones de seres humanos por hambre o enfermedades no tratadas, a la proliferacin descontrolada de poderes extralegales y salvajes tanto pblicos como privados.

Pero precisamente esta falta de actualidad ha sido tal vez una de las principales razones que han motivado este trabajo. La teora del dere-cho, como sostendr en las pginas de la Introduccin, tiene en efecto, pues, el cometido de elaborar, analizar y explicitar la red de relaciones lgicas entre conceptos y enunciados que componen el modelo, no slo explicativo sino tambin normativo, de ese complejo artefacto que es el actual paradigma de la democracia constitucional, caracterizado en sus diferentes niveles, estatales y supraestatales por la normatividad del derecho respecto a s mismo. Por consiguiente es claro que es tanto ms idnea para ocuparse de los problemas, para nombrar y aclarar sus trminos y, sobre todo, para fundamentar el anlisis, la crtica y las tc-nicas de reduccin de la inevitable divergencia entre el deber ser consti-tucional y el ser efectivo del derecho vigente, cuanto mayor sea el rigor lgico de su lenguaje y de las relaciones que en ella se formulan. Y todo ello por cuanto la lgica es del discurso terico acerca del derecho tan-to ms si est axiomatizado y no, aunque debera serlo, del discurso del derecho positivo; y cuanto menos lo es cuanto ms irracional e ilegal es la prctica jurdica y poltica, cuanto ms inefectivos son sus modelos normativos, cuanto ms alejada de los principios del derecho est la realidad de las relaciones sociales tanto ms necesaria se torna la funcin pragmtica de la teora como instrumento racional de anlisis crtico, de planeamiento jurdico y de redefinicin de la opinin comn acerca del derecho y de la poltica. No hay, en efecto, alternativa a la crisis de la razn jurdica y poltica que no sea la razn misma.

No me resulta posible dejar constancia de todas las deudas de grati-tud que he contrado, en los casi cuarenta aos transcurridos desde los primeros e inseguros pasos de este trabajo, con los numerosos amigos y colegas con los que de tanto en tanto he discutido las diversas cuestiones que en l se abordan. Mi mayor deuda es con Norberto Bobbio y Uberto Scarpelli, que siguieron y alentaron su fase inicial. Pero tambin quiero dar las gracias por sus crticas y sugerencias, que en nada disminu-yen mi exclusiva responsabilidad por cualquier insuficiencia del trabajo

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en su conjunto o de cada una de sus tesis a Perfecto Andrs Ibez, Michelangelo Bovero, Paolo Comanducci, Giuseppe Cotturri, Carlo Dalla Pozza, Paolo Di Lucia, Letizia Gianformaggio, Riccardo Guastini, Dario Ippolito, Mario Jori, Fabrizio Mastromartino, Tecla Mazzarese, Eligio Resta, Rossana Rossanda, Salvatore Senese y Danilo Zolo, que han ledo y discutido este libro en todo o en parte. Doy las gracias ade-ms a todos los que a lo largo de estos aos, especialmente en el curso de tres densos debates, para m muy fecundos el primero promovido por la inolvidable Letizia Gianformaggio, el segundo por Michelangelo Bovero y Ermanno Vitale, el tercero por Miguel Carbonell y Pedro Salazar Ugarte, han discutido mi trabajo y con sus crticas han suscita-do aclaraciones, adiciones y correcciones. Finalmente deseo expresar un agradecimiento especial, por el apoyo que me ha ofrecido de manera in-cesante, a mi esposa, Marina Graziosi, a la que est dedicado este libro.

L. F.

PRINCIPIA IURISTEORA DEL DERECHO Y DE LA DEMOCRACIA

1. TEORA DEL DERECHO

Introduccin

METATEORA DEL DERECHO

I. LA SEMNTICA

1. El objeto de la teora del derecho. La extensin de la teora: derecho positivo y democracia constitucional

La teora general del derecho, como sistema de conceptos y enuncia-dos diferenciado y autnomo respecto a las disciplinas jurdicas parti-culares (el derecho civil, el derecho penal, el derecho procesal, el derecho pblico de un ordenamiento dado), es un producto del si-glo XX. Entronca con la ciencia jurdica decimonnica a travs de dos tradiciones diferentes: por un lado, las grandes sistematizaciones doc-trinales, en particular del derecho civil y del derecho pblico, elabora-das en el siglo XIX en los pases de Europa continental; por otro, la ju-risprudence de los pases de common law inaugurada por John Austin, dedicada a la clarificacin de los conceptos jurdicos fundamentales y al estudio en trminos generales y abstractos de los fenmenos jurdicos, llevados a cabo con un planteamiento analtico e inductivo. A estas dos tradiciones se remonta buena parte de los conceptos ms elementales de la teora del derecho, tales como norma jurdica, obligacin, sujeto de derecho, personalidad jurdica, capacidad, derecho subjetivo, sancin, acto jurdico, negocio jurdico y otros similares.

No obstante, hasta el siglo que acaba de finalizar, y gracias sobre todo a la obra de Hans Kelsen, la teora del derecho no asumi el ca-rcter de disciplina autnoma y sistemtica, dirigida a la identificacin y el anlisis de las estructuras formales de los ordenamientos jurdicos con independencia de los valores que los informan y de sus concretos y variables contenidos prescriptivos. El horizonte cultural en el que se inscribe es el del positivismo jurdico, como concepcin tanto del dere-cho como de la ciencia jurdica. Sus presupuestos metatericos han sido hasta el da de hoy las caractersticas estructurales del derecho positivo moderno, tal y como se han venido configurando con el nacimiento

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del estado de derecho liberal y, ms tarde, con su refundacin consti-tucional: el principio de legalidad como norma de reconocimiento y fuente de legitimacin del derecho vigente, los lmites y obligaciones de contenido impuestos por la constitucin a la legislacin misma, la jurisdiccin como aplicacin de la ley, el monopolio estatal y legal de la produccin jurdica, la consiguiente forma estatal del derecho y la forma jurdica del Estado y, por otro lado, la representatividad poltica de las funciones legislativas y de gobierno, la separacin de los poderes pbli-cos, la igualdad, en fin, de los seres humanos en tanto que dotados todos de personalidad jurdica y titulares de derechos fundamentales.

Hoy en da, como veremos, estos presupuestos han cambiado en gran parte: por la ruptura del viejo nexo entre derecho y Estado, que ha resquebrajado la unidad e incrementado la incoherencia y la falta de plenitud de los sistemas y subsistemas jurdicos; por la expansin de los asuntos y materias en los que el derecho interviene o es llamado a in-tervenir, con razn o sin ella; por el desarrollo de nuevas desigualdades personales de tipo no slo econmico o social, sino tambin poltico, ligadas a las diferentes nacionalidades y ciudadanas; por la crisis simul-tnea de la razn jurdica y poltica y de la capacidad regulativa del dere-cho, frente al crecimiento de poderes salvajes extraestatales que escapan a su control y reivindican su carcter no sujeto a reglas. Sin embargo no ha desaparecido sino que ha aumentado la necesidad de un espacio autnomo para la teora, como lugar de replanteamiento y redefinicin de las categoras jurdicas, a la altura de las nuevas formas del poder y de las nuevas funciones del derecho.

La teora que aqu se desarrolla es una teora del derecho axiomati-zada1. En qu se basa, cmo se justifica y cmo se construye una teora semejante, diferente de las disciplinas jurdicas particulares en la medida en que se dirige no al estudio de los contenidos normativos de un or-denamiento jurdico dado, sino nicamente al anlisis de las formas y estructuras del derecho positivo? La Introduccin intenta dar respuesta a estas tres preguntas, en las tres partes la semntica, la pragmtica y la sintctica2 en que est dividida. Me ocupar primero del objeto o campo de investigacin de la teora, esto es, de las relaciones entre sus tesis y los fenmenos investigados y de la especificidad de su enfoque respecto al de la dogmtica jurdica, la sociologa del derecho y la filoso-fa de la justicia; a continuacin, de su dimensin pragmtica, es decir, de las opciones que intervienen inevitablemente en su construccin y del papel normativo, adems de explicativo, de los principios que formula; finalmente, de los procedimientos especficos de formacin y de control de sus conceptos y enunciados requeridos por el mtodo axiomtico con el que ser elaborada.

La primera cuestin, a la que se dedica la primera parte de esta Introduccin, se refiere a la semntica de la teora. En un sentido amplio y genrico la teora del derecho, como cualquier otra teora emprica, se configura como un conjunto orgnico de enunciados acerca de un de-

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terminado objeto o universo3. No es por tanto una teora filosfica, sino precisamente una teora emprica, cuyos trminos y tesis guardan una relacin semntica con un conjunto de fenmenos y experiencias. El cometido de la (metateora) semntica de la teora del derecho es la identificacin de ese conjunto de fenmenos y experiencias, esto es, del objeto que llamamos derecho y con respecto al cual pueden ser inter-pretadas y verificadas las tesis formuladas en la teora.

Para tal fin desdoblar la cuestin del objeto o universo de la teora en dos subcuestiones, que se corresponden grosso modo con los dos significados de significado que se distinguen habitualmente en la teora lgica. La primera subcuestin es la que cabe llamar la de la ex-tensin de la teora del derecho, es decir, la del campo de investigacin denotado por ella. La segunda es la que cabe llamar la de la intensin de la teora, esto es, la de su contenido informativo en virtud de las relacio-nes con la realidad establecidas por la interpretacin semntica de sus conceptos y enunciados4.

La extensin de la teora del derecho se identifica con la de los m-bitos de experiencia a los que puede ser aplicada y en los que sus tesis pueden encontrar respaldo. Para determinarla, no servira de nada una definicin metaterica de la palabra derecho, es decir, del nombre del universo del discurso de la teora del derecho, que no tendra mayor utilidad que las definiciones metatericas de fsica o economa en tanto que nombres de las correspondientes ciencias5. Menos relevante an, para los fines de la delimitacin extensional de nuestro objeto o universo del discurso, es el atributo general que suele asociarse a la teora del derecho. sta es una expresin redundante, que alude al ms amplio alcance emprico que obviamente posee la teora del derecho, simplemente en tanto que teora, respecto a las dogmticas o disciplinas jurdicas particulares, relativas a sistemas de derecho positivo determi-nados y a ramas especficas de los mismos.

Al igual que ocurre como veremos en los 9-12 con la cons-truccin de su lenguaje, tambin la determinacin de la extensin (del universo derecho como objeto) de la teora del derecho queda a expen-sas de la libre eleccin del terico, dependiendo sus lmites de los fines explicativos que persiga. Hay que aadir de inmediato que la extensin de los conceptos y enunciados de una teora es decir, de sus referen-cias empricas es, segn un conocido principio lgico, inversamente proporcional a su intensin6. Cuanto mayor es su extensin tanto menor es su intensin, esto es, su capacidad para dar cuenta de los aspectos ms complejos de los ordenamientos ms evolucionados. Pero es claro que dicha capacidad y por tanto la extensin global de la teora en tanto que aparato conceptual adecuado para la explicacin analtica tambinde los ordenamientos ms complejos aumenta con la introduccin de conceptos dotados de una intensin cada vez mayor. Ciertamente, cuan-to mayor sea la intensin global de la teora, es decir, cuanto ms apega-da est a esos ordenamientos, tanto menor ser el alcance o la extensin


de todos sus conceptos y enunciados y por consiguiente su aplicabilidad a sistemas jurdicos carentes de las correspondientes referencias emp-ricas. Por ejemplo, las definiciones de algunos conceptos corrientes de las teoras del derecho contemporneas como derechos fundamen-tales, igualdad jurdica, acto constituyente, constitucin, vigen-cia, validez formal, validez sustancial, garantas, separacin de poderes, etc. slo valen para el derecho positivo moderno o ms especficamente para el derecho de las actuales democracias constitucio-nales. Y ello por el mero hecho de que en otros ordenamientos, como los premodernos, no existan, al menos en sus formas actuales, ni derechos fundamentales, ni constituciones formales, ni separacin entre produc-cin y aplicacin del derecho, ni condiciones sustanciales de validez de las normas. Pero eso no priva de validez, tambin para ellos, a las teoras intensionalmente complejas, dotadas tambin, como es obvio, de con-ceptos ms elementales como permiso, obligacin, prohibicin, acto jurdico, norma jurdica, sujeto jurdico, etc. que resultan suficientes para asegurarles el alcance necesario y la consiguiente capa-cidad explicativa.

As se explica cmo la construccin de la teora del derecho va de-sarrollndose, por decirlo de algn modo, a travs de intensificaciones sucesivas: los primeros conceptos y enunciados que elabora son tambin habitualmente los ms generales y elementales, vlidos por lo tanto in-cluso para los ordenamientos ms simples y primitivos; mientras que los ms complejos, elaborados en las fases ms avanzadas del discurso terico, se refieren por lo general a los aspectos ms especficos de la fenomenologa jurdica, ligados a las particulares y ms complejas expe-riencias que son objeto de la investigacin. Por consiguiente no se puede determinar a priori el campo de observacin del conjunto de la teora del derecho que se est construyendo, esto es, en relacin con cuntos y cules ordenamientos jurdicos puede ser interpretada, siendo dicho campo ms o menos extenso para cada uno de los conceptos, enuncia-dos y subteoras de la teora en cuestin. Una teora del permiso y de la obligacin, por ejemplo, pudiendo valer para todos los ordenamientos jurdicos posibles, tiene un alcance emprico ms amplio que una teora de los derechos subjetivos, que histrica y espacialmente resulta bastante ms circunscrita; y sta, a su vez, tendr un alcance ms extenso que una teora de los derechos fundamentales o slo de los derechos sociales. Es claro que una teora del derecho ser preferible a otra cuanto mayores sean, en igualdad de condiciones, su capacidad explicativa de conjunto y su alcance emprico.

La teora del derecho aqu elaborada pretende ser una teora del derecho positivo moderno y, al mismo tiempo, de las formas jurdicas de la democracia. Su tercera parte est dedicada al estado de derecho: en primer lugar, al paradigma del estado legislativo de derecho, basado en el principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho vigente; y despus al paradigma del estado constitucional de derecho,


basado en la rgida subordinacin de las leyes mismas a los principios constitucionales como normas de reconocimiento de su validez. Su cuar-ta parte se dedica finalmente a la explicacin de las complejas formas y garantas de la democracia constitucional, al anlisis de su crisis actual como consecuencia del declive de los Estados nacionales y a la perspec-tiva de un nuevo modelo ampliado de estado de derecho de nivel supra-nacional. La primera parte de la teora, dedicada a la dentica, y una parte de la segunda tienen, no obstante, un alcance emprico bastante ms extenso, pudiendo valer tambin para sistemas jurdicos premoder-nos y hasta para sistemas normativos de carcter no jurdico, respecto a los cuales los conceptos ms especficos que se elaboran en las par-tes siguientes denotarn clases vacas y podrn por tanto ser ignorados. Aado que el campo de investigacin ms inmediato del conjunto de la teora que aqu se desarrolla estar constituido por el derecho italiano actual, al menos en el sentido de que ser al que con mayor frecuencia se refiera la observacin, siquiera sea a ttulo de ejemplo. Pero es claro que la teora, al no contemplar ningn contenido normativo especfico, sino slo las estructuras formales del derecho moderno, resulta interpreta-ble desde todos los ordenamientos que posean las mismas caractersticas estructurales.

La adopcin del derecho moderno como objeto privilegiado de la teora conlleva el anlisis que se desarrollar desde la segunda parte de su positividad, es decir, de una serie de principios estructurales que hacen de l, en sus diferentes ramas, una formacin histrico-institucional radicalmente distinta de cualquier otra del pasado. El derecho penal, in-formado por categoras de matriz ilustrada como la estricta legalidad, la culpabilidad, la materialidad de la accin, el principio de lesividad y la responsabilidad personal, es una construccin moderna. Lo es igual-mente el derecho procesal penal pues la formalizacin del proceso penal sobre la base de las garantas legales de la publicidad, el principio de contradiccin, la oralidad, la presuncin de inocencia, la carga de la prueba por parte de la acusacin, la condicin de tercero del juez y los derechos de defensa se remonta a hace no ms de dos siglos. Lo es ms an el derecho pblico, constitucional y administrativo, que nace a la vez que esa formacin especfica que es el estado representativo de derecho, basada en la soberana popular, la igualdad poltica de los ciudadanos, los derechos fundamentales y la separacin de poderes. Y lo es incluso el derecho civil codificado, que aun reproduciendo en buena medida categoras y principios de origen romanista se basa sin embargo en la equiparacin jurdica de todos los seres humanos en tanto que su-jetos igualmente dotados de personalidad, capacidad jurdica y de obrar, libertades y derechos civiles y, al menos en lnea de principio, en la subor-dinacin a la ley de los poderes privados de autonoma.

Por otro lado, como se ver en el ltimo captulo de la cuarta parte, a causa de los procesos de globalizacin e integracin supraestatal, estn hoy en crisis el universo emprico y el horizonte terico en los que se


ha desarrollado la modernidad jurdica en todos los subsistemas enu-merados: la primaca de la ley y el monopolio estatal de la produccin legislativa, la unidad interna de los ordenamientos, la concentracin y la estructura jerrquica de las fuentes, la sujecin al derecho de todas las funciones pblicas, la abstraccin y generalidad de las normas, la garan-ta brindada a los derechos fundamentales por los actuales ordenamien-tos constitucionales. Es claro que una teora del derecho contemporneo no puede dejar de dar cuenta de esta crisis y de las alternativas que ella misma propone: por un lado, el deterioro del estado de derecho y de la democracia, modelados uno y otra sobre el Estado nacional hoy en crisis irreversible, as como la regresin al particularismo y a la confu-sin y superposicin de fuentes y ordenamientos que fueron propios del derecho premoderno; por otro, la posible construccin de una esfera pblica y un constitucionalismo ms all del Estado, capaces de ofrecer una dimensin ya no slo estatal, sino supraestatal, a la organizacin democrtica y a la disciplina de los nuevos poderes, en garanta de la paz y de los derechos fundamentales.

2. La intensin de la teora. Dos referencias empricas: las normas y los hechos

Si la extensin de la teora del derecho se identifica con los mbitos de experiencia a los que es aplicable, su intensin consiste en su con-creto contenido informativo, esto es, en su referencia semntica a los fenmenos empricos sobre cuya base es interpretable. Por lo tanto ser posible configurar la teora del derecho, dentro de un modelo integrado de ciencia jurdica, como un sistema de conceptos y enunciados tericos interpretable, segn cules sean los fenmenos asumidos como referen-tes empricos, desde dos tipos de discurso la dogmtica jurdica y la so-ciologa del derecho distintos entre s y sin embargo conectados como las dos caras de una moneda. Adems ser posible asociar tambin una interpretacin axiolgica a gran parte de los conceptos y construcciones tericas: la expresada por la valoracin y la propuesta de configuracin del derecho llevadas a cabo por la filosofa de la justicia.

La cuestin de la naturaleza de los fenmenos o referentes empricos que interesan al conocimiento jurdico admite, segn el punto de vista que se asuma, dos respuestas diferentes. La primera respuesta es que ta-les fenmenos son las normas jurdicas que regulan los comportamientos humanos. Estos fenmenos tienen una naturaleza particular. Consisten en documentos normativos que, en los ordenamientos positivos moder-nos, se configuran en su conjunto como un complejo y articulado univer-so lingstico: el discurso del legislador, expresado en un lenguaje legal ms o menos tecnificado.

La segunda respuesta es que tales fenmenos son en cambio los comportamientos humanos regulados por las normas jurdicas, empe-


zando por las mismas actividades y prcticas jurdicas en virtud de las cuales las normas son producidas o aplicadas. Tambin estos fenmenos tienen una naturaleza particular. Consisten en actos dotados de sentido jurdico7, es decir, interpretables a la luz de normas jurdicas como ob-servancia o inobservancia de stas. Precisamente, como veremos desde las primeras tesis de la teora, es en esta doble posibilidad la de su observancia o inobservancia en lo que consiste una condicin esen-cial de sentido de todas las figuras denticas y por tanto tambin de las normas jurdicas.

Estas dos diferentes concepciones (de los fenmenos en los que est interesado el conocimiento) del derecho expresan como escribi Hans Kelsen en 1915, en su clebre polmica con Eugen Ehrlich la alterna-tiva epistemolgica fundamental, en lo que se refiere a objeto y mto-do, que se plantea a cualquier (meta)teora de la teora y, en general, de la ciencia jurdica8. La primera concepcin es la que caracteriza a la teora del derecho como teora normativista y a la ciencia jurdica como ciencia normativa, adems de descriptiva (de las normas jurdicas). La segunda concepcin es la que caracteriza a la teora del derecho como teora realista y a la ciencia del derecho como ciencia sociolgica pu-ramente descriptiva (de los comportamientos jurdicos). Los universos del discurso correspondientes a estos dos diversos enfoques son, como es obvio, profundamente distintos y se configuran como dos diferentes modelos semnticos o de interpretacin emprica de la teora. El primer modelo es el representado por la dogmtica jurdica9, que tiene como campo de investigacin inmediato las normas vigentes dictadas por el legislador, de cuyo sentido y condiciones jurdicas de validez se ocupa, y slo de manera mediata los comportamientos humanos de los que hablan las normas. El segundo es por el contrario el representado por la sociologa del derecho10, que tiene como campo de investigacin inme-diato los comportamientos humanos, con respecto a los cuales constata las condiciones sociales y el grado de efectividad de las normas que se refieren a ellos. Usando una conocida distincin propuesta por Herbert L. A. Hart, podemos decir que el primer modelo contempla el derecho desde el punto de vista interno y el segundo desde el punto de vista externo11. O diremos de un modo ms sencillo, retornando a la distin-cin trazada por Max Weber, que el primero considera el derecho como norma y el segundo como hecho12; o que uno contempla el derecho vigente (law in books) y el otro el derecho vivo (law in action)13.

Es claro que a estos dos distintos modelos semnticos y a sus respec-tivos puntos de vista o universos del discurso les corresponden formas de observacin y mtodos de investigacin y de control emprico tam-bin diferentes. El universo del discurso de la dogmtica jurdica (y de las teoras del derecho de corte normativista), al consistir en un universo a su vez lingstico, requiere como mtodo de investigacin especfico el anlisis del lenguaje legal, es decir, la lectura e interpretacin jurdi-ca14 de esos datos empricos que son los enunciados normativos de los


que se compone el discurso del legislador. A la inversa, el universo del discurso de la sociologa jurdica (y de las teoras del derecho de corte realista), al consistir en un universo en gran medida extralingstico, requiere fundamentalmente como mtodos de trabajo los instrumentos de la investigacin sociolgica, esto es, la indagacin, la descripcin y la explicacin de los hechos y los comportamientos jurdicos. Aun profun-damente diferentes en razn de la diversidad de su objeto, ambas formas de investigacin tienen naturaleza emprica. Las normas positivas tienen en efecto para el jurista dogmtico el valor de dogmas (de ah el tr-mino dogmtica), esto es, el mismo valor de referencia semntica y emprica que tienen los comportamientos para el socilogo del derecho: representan, por as decirlo, la especfica realidad, los especficos fen-menos de los que se ocupa.

Son por consiguiente distintos los referentes y las condiciones de uso del trmino verdadero relativos a las proposiciones jurdicas de la dog-mtica y a las fcticas de la sociologa del derecho: la llamada verdad jurdica de las primeras se basa en lo que dicen las normas; la llamada verdad fctica de las segundas se basa por el contrario en lo que de he-cho sucede15. El significado del normativismo y el del realismo, ms que en la centralidad terica asignada respectivamente a las normas o a las prcticas jurdicas, residen en esta asuncin metaterica de las unas o de las otras como referente semntico de los dos tipos de discurso, dogmtico y sociolgico, acerca del derecho: la asuncin normativista se expresa con las palabras metalingsticas una norma n establece que (o con arreglo a la norma n vale que), independientemente de lo que suceda de hecho; la realista es expresada en cambio por las palabras, igualmente metalingsticas, sucede (en el lugar l y en el tiempo t) que, independientemente de lo que digan las normas.

Es evidente, por la diferencia que existe potencialmente entre las normas y los comportamientos regulados por ellas16, que las tesis dog-mticas y las sociolgicas son siempre potencialmente divergentes. Si en el plano dogmtico podemos afirmar que (con arreglo al art. 624 del Cdigo Penal italiano) todos los hurtos se castigan con prisin de hasta tres aos, en el plano sociolgico debemos afirmar por el contrario que a causa de la indefectible cifra negra de la delincuencia (sucede que) notodos los hurtos (sino slo una parte de ellos) se castigan con prisin de hasta tres aos. Obviamente las dos tesis opuestas, aun siendo ambas verdaderas, no son contradictorias, puesto que hablan de cosas diferen-tes: una del deber ser normativo de la punicin del hurto, la otra de su ser o no ser efectivo. Por otra parte, adems de compatibles son independientes entre s. Las tesis jurdicas de la dogmtica no son refu-tables fcticamente, puesto que son independientes de lo que sucede de hecho, sino slo jurdicamente, es decir, sobre la base de una interpreta-cin diferente de las normas a las que se refieren o de otras normas en conflicto con las primeras. Y al contrario, las tesis fcticas de la sociolo-ga no son refutables jurdicamente, puesto que son independientes de

M E T A T E O R A D E L D E R E C H O 1 1

lo que digan las normas, sino slo fcticamente, esto es, sobre la base de investigaciones empricas ulteriores que pongan de manifiesto nuevos hechos que no se correspondan con ellas.

Esta duplicidad de puntos de vista y de las consiguientes interpreta-ciones empricas constituye el rasgo especfico de la semntica de la teo-ra del derecho respecto a la de cualquier otra teora. Deriva de la par-ticular naturaleza y complejidad del universo de la ciencia jurdica, que puede ser observado desde dentro como universo lingstico-normativo o desde fuera como universo puramente fctico. Est claro que en or-denamientos elementales, dotados de un nico nivel normativo, la di-vergencia entre el punto de vista normativista y el punto de vista realis-ta no produce ningn problema, dado que normas y hechos pertenecen unvocamente a universos diferentes. En lo que se refiere a ellos, la re-lacin entre dogmtica jurdica y sociologa del derecho, entre anlisis o interpretacin del lenguaje legal y observacin sociolgica, puede re-solverse por tanto mediante la rgida actio finium regundorum sugeri-da por Kelsen: los dos enfoques y los discursos correspondientes que-dan totalmente separados, como disciplinas distintas e independientes entre s, siendo distintos y alternativos los respectivos universos y mo-delos semnticos.

3. Dos niveles normativos en el paradigma constitucional. El derecho ilegtimo

Por el contrario esta rgida separacin genera aporas y amenaza con mutilar el contenido informativo de la ciencia jurdica si se aplica a or-denamientos complejos, articulados en varios niveles de legalidad, como son los de los actuales estados constitucionales de derecho dotados de constituciones rgidas. En estos ordenamientos, en efecto, todos los fe-nmenos normativos pueden ser contemplados a la vez como hechos (o actos) y como normas. Concretamente, las normas pertenecientes a los niveles normativos inferiores tambin se nos muestran como actos (en tanto que tales potencialmente divergentes) respecto a las normas de nivel superior que regulan su produccin. A la inversa, los actos nor-mativos pertenecientes a niveles normativos superiores tambin se nos muestran como normas (en tanto que tales potencialmente divergentes) respecto a los actos normativos inferiores cuya produccin regulan. As, puede ocurrir que en el mismo discurso de la ciencia jurdica se puedan afirmar acerca de un mismo fenmeno, segn que se contemple desde el punto de vista de las normas de nivel superior o de las de nivel inferior, dos tesis opuestas, aun referidas ambas al discurso del legislador: por ejemplo, que en un ordenamiento todas las manifestaciones del pen-samiento estn permitidas por una norma constitucional y, al mismo tiempo, que no todas lo estn, puesto que algunas se prohben en el cdigo penal como delitos de opinin; o que en virtud de otra norma


constitucional todos los derechos subjetivos son accionables en juicio y, a la vez, que no todos lo son, puesto que en relacin con algunos de ellos, como por ejemplo el derecho al trabajo o el derecho de subsistencia, no se han dictado las normas relativas a su justiciabilidad. En el primer caso el jurista pone de manifiesto una antinomia, es decir, una contradiccin entre normas; en el segundo pone de manifiesto una laguna, esto es, la falta de una norma. Pero es claro que no se limita a enunciar la presencia de una antinomia o de una laguna en el objeto de su discurso que es a su vez un discurso, sino que asume una y otra como problemas que demandan una solucin que no reproduzca la contradiccin o la falta de plenitud en su propio discurso.

Pues bien, esta solucin es ciertamente factible, como ya he apunta-do, cuando el ordenamiento objeto de investigacin est dotado, como sucede en el que llamar estado legislativo de derecho, de un nico nivel normativo. En este caso, en el que podemos llamar el modelo paleo-iuspositivista del derecho, no existen en sentido estricto lagunas legisla-tivas, al no poder la ley ordinaria imponer nada al legislador ordinario. Y todas las posibles antinomias presentes en el discurso del legislador se resuelven inmediatamente por el intrprete sobre la base de los dos cl-sicos criterios de la prevalencia de la norma posterior sobre la anterior y de la especial sobre la general17. Es cierto que tambin en el estado legis-lativo de derecho existen diferencias de nivel, como las que median entre ley y jurisdiccin, entre ley y administracin, entre ley y contratacin. Pero en estos casos no se plantean problemas de lagunas o de antinomias ni de divergencias entre niveles normativos: ya sea porque sentencias, resoluciones administrativas y negocios jurdicos, al no consistir comn-mente en normas generales y abstractas, sino en preceptos singulares, no estn destinados a ser aplicados por ulteriores actos reglados, sino slo a ser ejecutados o cumplidos, y por consiguiente no entran a formar parte, y menos an si se consideran invlidos, del universo normativo que constituye el objeto emprico de la ciencia jurdica; o bien porque, cuando sean tomados en consideracin por el jurista, lo sern precisa-mente como violaciones de la ley destinadas a la anulacin, sin poder servir de fundamento a proposiciones dogmticas en contradiccin con las basadas en la ley misma.

Por el contrario, en ordenamientos en los que la legalidad se articula en varios niveles normativos, como ocurre en los dotados de constitucin rgida y control concentrado de constitucionalidad segn el modelo del estado constitucional de derecho, la solucin del conflicto entre normas de distinto nivel no puede ser alcanzada directamente por el intrpre-te, sino que requiere la intervencin de autoridades competentes para anular en el caso de antinomia, y para introducir en el caso de laguna, la norma de nivel inferior. A diferencia de lo que sucede con el criterio cronolgico y con el de especialidad, que son metanormas constitutivas y por tanto inviolables e inmediatamente operativas, el criterio jerr-quico es en efecto una metanorma dentica o regulativa18, con respecto


a la cual antinomias y lagunas se configuran como vicios jurdicos, es decir, como violaciones de las normas de nivel superior por parte de los actos de nivel inferior. Es sta una diferencia que suele ser ignorada por las teoras ms comunes de las antinomias y las lagunas. No habla-remos ya de vicios o violaciones cuando nos refiramos a las antinomias entre normas dictadas en momentos distintos o entre normas generales y normas especiales, o a lagunas resueltas por medio de la analoga. A la inversa, las antinomias y las lagunas predicables respecto a normas de un grado supraordenado son vicios por comisin de normas invlidas o por omisin de normas de ejecucin que generan la obligacin por parte de la autoridad competente de repararlas mediante la remocin de la norma inferior indebidamente existente o de la introduccin de la indebidamente inexistente19.

Es cierto que tambin la existencia de este tipo de antinomias y de lagunas puede reducirse en parte en sede interpretativa: atribuyendo a las normas de nivel inferior significados tan compatibles con las de nivel superior como sea posible y buscando en el ordenamiento, mediante el recurso a la analoga o a los principios generales, cualquier solucin capaz de superar la falta de plenitud. Pero la interpretacin encuentra lmites insuperables. Muchsimas antinomias y lagunas, que llamar es-tructurales en la medida en que estn generadas por las diferencias de nivel entre ley y constitucin, reflejan de hecho divergencias profun-das, radicadas en la estructura del ordenamiento y en sus estratificacio-nes histricas, que no es posible negar ni tampoco ocultar o minimizar. Pinsese en la Constitucin italiana, que se superpuso a la precedente codificacin fascista, y en la convivencia que se ha seguido de ello, por ejemplo en materia penal, de los principios de estricta legalidad, de res-ponsabilidad personal, de la presuncin de inocencia, de contradiccin y del derecho de defensa enunciados en ella con instituciones, todava codificadas, como las medidas de seguridad, las figuras de responsabili-dad objetiva, los poderes de instruccin de la polica, los largos plazos de prisin preventiva y, por otra parte, con la inexistencia de garantas adecuadas de la defensa20. En estos casos el jurista no puede hacer que cuadren todas sus tesis las referidas a las normas constitucionales y las referidas a las leyes ordinarias si no es al precio de desconocer los principios de nivel superior, como tienden a hacer las orientaciones rea-listas, o por el contrario sus desmentidos de nivel inferior, como tienden a hacer las orientaciones normativistas.

Pero esto significa que respecto a los sistemas complejos, como son los actuales estados constitucionales de derecho, no basta un enfoque puramente normativista o uno puramente realista. Si se quieren evitar contradicciones y aporas, ambos enfoques corren el riesgo de ofrecernos una representacin del derecho falaz por parcial: la descripcin nica-mente del derecho que (normativamente) debe ser, como en el enfoque normativista que ignora el derecho que es, o sea, su prctica efectiva; o la descripcin nicamente del derecho que (efectivamente) es, como


en el enfoque realista que ignora el derecho que debe ser, es decir, su modelo normativo tal y como est diseado por la constitucin. De ello resultan dos imgenes opuestas del derecho, pero ambas parciales y dis-torsionadas, dado que la una pasa por alto los mrgenes de inefectividad de las normas de nivel superior y la otra los de ilegitimidad de las nor-mas de nivel inferior.

Slo con la integracin de los dos enfoques es posible superar estas falacias. Para que la teora del derecho pueda dar cuenta de manera con-sistente de las antinomias y de las lagunas expresadas por la divergencia que siempre existe potencialmente entre el deber ser constitucional del derecho y su ser legislativo, es preciso que dicha divergencia sea explicitada y considerada por la metateora semntica del derecho como objeto privilegiado de la teora; y que por ello mismo se reconozca en todo fenmeno normativo la doble naturaleza de norma vigente, si se contempla desde abajo, esto es, respecto a los fenmenos que regula, y de hecho normativo vlido o invlido si se contempla desde arriba, en tanto que fenmeno l mismo regulado y por tanto conforme o discon-forme (en cuanto a las formas en las que se expresa) y coherente o inco-herente (en cuanto a los significados que expresa) respecto a las normas de nivel superior. Causas y efectos, actos normativos y normas, formas y contenidos, signos y significados sern por lo dems los trminos de la dicotoma que atravesar, como veremos, toda la teora.

En suma, la metateora semntica obliga a la teora del derecho a ocuparse de esta ambivalencia de los fenmenos normativos: a distin-guir su existencia o vigencia tanto de su validez como de su efectividad y, por ello, a leer como validez o invalidez de las normas de nivel in-ferior la efectividad e inefectividad de las normas de nivel superior, y la una y la otra como conformidad y disconformidad (en cuanto a la forma) o como coherencia e incoherencia (en cuanto al significado) de las primeras respecto a las segundas. La teora as construida ser por tanto al mismo tiempo normativista y realista, dado que en relacin con tales fenmenos estar en condiciones de explicar tanto su naturaleza de normas como de hechos, no ya como universos distintos, sino como las dos caras de un mismo universo, cuya diferencia refleje precisamente su estructura dentica o normativa. Esta diferencia entre deber ser y ser en el derecho, esto es, entre normatividad y facticidad dentro de su universo del discurso, es el asunto ms interesante que el paradigma constitucional asigna a la ciencia jurdica; a la cual, como se ver en el 6, le resulta as atribuida la misin de identificar las antinomias y las lagunas en otras palabras, el derecho ilegtimo por invlido o lagu-noso, no menos que el derecho vlido y de promover su superacin como condicin de consistencia tanto del derecho positivo como de los discursos acerca del mismo.


4. Tres divergencias denticas. La teora del derecho como teora formal y sus tres interpretaciones semnticas

Hay por fin un tercer punto de vista desde el que cabe contemplar el derecho positivo y que corresponde a una tercera interpretacin semn-tica, ya no emprica, sino valorativa, de la teora del derecho: el punto de vista axiolgico externo, desde el cual el derecho positivo en su conjun-to, incluido su deber ser constitucional, es contemplado no slo como norma o conjunto de normas, sino tambin como hecho o conjunto de hechos. Es el punto de vista de la filosofa de la justicia, ya sea poltica o moral, y en trminos ms generales el punto de vista de la poltica, que mira al derecho vigente y a las instituciones jurdicas de los distintos ordenamientos como un producto histrico, poltico y social a construir (o a demoler), a defender (o a criticar) y a conservar (o a transformar). Bajo este aspecto la relacin entre tesis y discursos filosfico-polticos y derecho positivo es de nuevo una relacin entre deber ser y ser: entre el deber ser tico-poltico, formulado desde el punto de vista axiolgico externo, y el ser del derecho en su conjunto, tal y como resulta descri-to desde los dos niveles de observacin de la dogmtica y de la sociologa jurdica.

Hemos identificado as, en tanto que rasgos distintivos de ese com-plejo universo que es el objeto de la teora del derecho, tres caractersti-cas intensionales que corresponden a las tres divergencias o separaciones entre deber ser y ser del derecho expresadas e investigadas respec-tivamente por la filosofa poltica, la dogmtica jurdica y la sociologa del derecho21.

La primera divergencia es la que acaba de mostrarse entre el deber ser externo o tico-poltico (o del derecho) y el ser de los sistemas jurdicos en su conjunto. Equivale a la clsica separacin entre derecho y moral, o entre justicia y validez, entre legitimacin externa y legitima-cin interna. Se trata de una divergencia y de una separacin generadas por el nacimiento del derecho moderno como derecho positivo, que tiene en el principio de legalidad, y ya no en la justicia intrnseca, su metanorma de reconocimiento. Auctoritas, non veritas facit legem es la formulacin hobbesiana de esta metanorma: una norma jurdica existe y es vlida no porque se la considere verdadera, o justa, o razonable, como se poda sostener en los ordenamientos premodernos de tipo ju-risprudencial, sino porque ha sido puesta por la autoridad legitimada para su produccin, cualesquiera que sean sus contenidos, en las formas previstas por otra norma del ordenamiento al que pertenece. En este sentido la separacin entre derecho y moral, entre punto de vista jur-dico y punto de vista axiolgico, entre deber ser externo y ser interno del derecho, no es sino un corolario o, mejor an, el significado mismo de positivismo jurdico. Lo que no quiere decir, obviamente, que el derecho no incorpore valores o principios morales y no tenga en este sentido, segn una frmula a mi modo de ver equvoca pero que desde


hace algn tiempo se ha hecho habitual, alguna relacin conceptual necesaria con la moral22: lo cual sera absurdo, dado que todo sistema jurdico expresa al menos la moral (o las morales), cual(es)quiera que sea(n), de sus legisladores, o si se prefiere, como dice Robert Alexy, supretensin de correccin23. Significa simplemente: a) que la moralidad (o la justicia) predicable de una norma no implica su juridicidad (o su validez, o, en trminos an ms genricos, su pertenencia a un sistema jurdico); b) que la juridicidad (o validez, o pertenencia a un sistema ju-rdico) de una norma no implica su moralidad (o justicia)24. De lo que se sigue la autonoma del punto de vista crtico externo, impedida en cambio por las dos confusiones de signo contrario entre derecho y moral presentes en gran parte del actual neoconstitucionalismo: la confusin del derecho con la moral llevada a cabo por las diferentes versiones del iusnaturalismo; y la confusin de la moral con el derecho que llevan a cabo las distintas versiones del legalismo tico y en particular la del constitucionalismo tico25.

La segunda divergencia es aquella, ms importante an para la cien-cia jurdica, que fue mostrada en el pargrafo precedente. Ha sido el resultado de un segundo cambio en la norma de reconocimiento de la validez jurdica, producido por la estipulacin en constituciones rgidas de lmites y constricciones sustanciales a la produccin legislativa, como son tpicamente los derechos fundamentales. Si la primera divergencia producida por el iuspositivismo consisti en la disociacin entre justicia y validez, esta segunda divergencia, producida por el iusconstituciona-lismo, ha consistido en la disociacin entre validez y vigencia, es decir, entre el deber ser interno (o en el derecho) y el ser de las normas legales: en virtud de la misma, una ley es vlida no ya simplemente por-que est vigente, esto es, haya sido emanada en la forma que permite reconocer su pertenencia a un ordenamiento dado, sino slo si adems es coherente, en cuanto a los contenidos o significados, con las normas constitucionales de un grado supraordenado a ella. De aqu se sigue una mayor complejidad conceptual de la teora, acorde con la mayor com-plejidad estructural de los estados constitucionales de derecho. A causa de esta divergencia ha hecho su aparicin en el estado constitucional de derecho el derecho jurdicamente invlido o ilegtimo: expresin inconcebible, autntica contradiccin en los trminos para el paradigma paleo-iuspositivista del estado legislativo de derecho, en el que validez y vigencia de las leyes coinciden a causa de la ausencia de normas de grado supraordenado a ellas. Se trata de una divergencia, aado, que constitu-ye el defecto jurdico potencial y estructural de cualquier ordenamiento constitucional, pero tambin, por los lmites a los poderes pblicos a los que va referida, su mayor mrito poltico. Y en ella se basa, como vere-mos, todo el edificio de las garantas, dirigido a asegurar el mximo de efectividad a los principios constitucionalmente establecidos.

Por ltimo, la tercera divergencia es la obvia y trivial, ya mostra-da en el 2, entre vigencia y efectividad, o si se quiere entre derecho


y realidad, entre normas y hechos, entre el deber ser jurdico (o dederecho) y la concreta experiencia jurdica. Es la divergencia ligada al carcter no descriptivo, sino justamente normativo del derecho mismo en su relacin con las conductas que regula, incluido el funcionamiento de hecho de las instituciones y de sus aparatos de poder. Tambin ella puede ser considerada como el fruto de un cambio de las normas de re-conocimiento del derecho: el derivado de la disociacin entre vigencia y efectividad de las normas, producido con el paso del derecho puramente consuetudinario, en el que las dos categoras coincidan, al derecho es-crito como conjunto de normas dirigidas no ya a reflejar sino a orientar y a modificar las prcticas sociales.

Llamar denticas a estas tres divergencias, pues las tres estn li-gadas al carcter dentico o normativo de los discursos formulados en trminos de deber ser en sentido tico-poltico (o del derecho), constitucional (o en el derecho) y genricamente jurdico (o de dere-cho) respecto al ser de la concreta experiencia jurdica. Se trata de tres divergencias producidas todas con los procesos de positivacin del derecho: en primer lugar de su ser legislativo, luego de su deber ser constitucional. En el derecho jurisprudencial premoderno, en efecto, no haba espacio para ellas, o tenan en todo caso un espacio bastante ms reducido: en l no era concebible, evidentemente, la divergencia entre validez y vigencia, que es un producto del constitucionalismo del siglo XX; pero tampoco lo eran tan siquiera, al menos con la nitidez generada por el asentamiento del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho existente, la divergencia entre justicia y validez, a causa del carcter directamente sustancial de los criterios de reconocimiento del derecho existente, ni la que media entre vigencia y efectividad, a causa del valor normativo mucho mayor que se otorgaba a las prcticas consuetudinarias y a los precedentes jurisprudenciales.

De estas tres divergencias derivan las distinciones ya mostradas entre tres tipos de discursos y de enfoques disciplinares, que tienen en comn el mismo objeto y gran parte de su aparato conceptual terico, pero que difieren no obstante en cuanto a los contenidos, al papel crtico en relacin con la experiencia jurdica y a los mtodos de formacin de sus conceptos y enunciados especficos: a) el enfoque de la filosofa poltica normativa, crtico y proyectivo respecto al ser del derecho en su conjun-to, sobre la base de los principios de justicia que disean su deber ser externo o tico-poltico; b) el enfoque de las disciplinas jurdicas positi-vas, que analizan las divergencias entre el ser legislativo del derecho y las condiciones de validez dictadas por su deber ser interno o constitucional;c) el enfoque de la sociologa del derecho, que investiga la divergencia entre el ser de hecho del derecho y su grado de efectividad respecto a su deber ser de derecho26.

No se trata de simples distinciones metatericas entre enfoques dis-ciplinares diferentes. Se trata de otros tantos corolarios de las tres di-vergencias denticas mostradas entre el ser del derecho y su deber ser


identificables desde los distintos puntos de vista y niveles del discurso filosfico-polticos, dogmtico-interpretativos y sociolgicos o histo-riogrficos desde los que puede ser contemplado el fenmeno jurdi-co. Bien puede suceder, naturalmente, que discursos sociolgicos, dis-cursos dogmticos y discursos filosfico-polticos acerca del derecho se desarrollen simultneamente, ofreciendo interpretaciones concurrentes de la teora. Lo que importa es distinguirlos claramente entre s. Slo su clara diferenciacin permite a los diferentes enfoques desde los que se generan ofrecer en cada caso un especfico punto de vista crtico sobre los perfiles de inefectividad, de invalidez y de injusticia del derecho, sin provocar los equvocos e incomprensiones, o peor an, las falacias ideo-lgicas de las que hablar en el 8 que resultan de su confusin y superposicin.

En un nivel de discurso y de lenguaje totalmente distinto se sita la teora del derecho, que es una teora formal que se limita al anlisis de los conceptos terico-jurdicos y de sus relaciones sintcticas27. Sus tesis no nos dicen nada acerca de los contenidos contingentes del derecho, si no es sobre la base de alguna interpretacin semntica de las mis-mas. Aun utilizados en todos los distintos enfoques disciplinares, son en realidad formales y por ello mismo formalizables, como se ver ms adelante todos los conceptos elaborados por la teora, como norma, obligacin, prohibicin, derechos fundamentales, validez, constitucin, etc., cuyas definiciones tericas nos dicen qu son las normas, las obli-gaciones, las prohibiciones, los derechos fundamentales, la validez y la efectividad, y no cules son en los diversos ordenamientos, ni culesdeben ser, ni cmo de hecho se realizan (o no) efectivamente las normas, las obligaciones, los derechos fundamentales, las condiciones de validez, las leyes y las constituciones28. Estas nociones son por tanto ideolgi-camente neutrales, esto es, independientes de cualesquiera sistemas de valores, ya sean internos o externos a los ordenamientos investigados. Pero es precisamente el carcter formal de la teora lo que, con para-doja aparente, permite, dependiendo de los puntos de vista adoptados y de las respectivas investigaciones empricas u opciones polticas, sus diversas interpretaciones semnticas, llevadas a cabo no slo por las dis-ciplinas jurdicas relativas a los distintos ordenamientos, sino tambin por la sociologa del derecho y la filosofa de la justicia. La plausibilidad de la teora en su conjunto (y de cada uno de sus conceptos y enuncia-dos) depende precisamente de su capacidad explicativa de su objeto de investigacin: es decir, de su idoneidad para ser justificada, y por ello adecuadamente interpretada, en el plano extensional, por las diferentes y cada vez ms complejas experiencias denticas y jurdicas y, en el plano intensional, por los distintos tipos de discursos empricos jurdicos, sociolgicos y filosfico-polticos acerca de su universo.

Concretamente, en el plano extensional la teora extiende su alcance emprico a medida que se avanza en su desarrollo, con el que se incre-menta su complejidad y se acenta su intensin, sin que se reduzcan


como ya se ha dicho en el 1 el alcance emprico y la extensin de sus conceptos y enunciados ms elementales. En este plano, la teora que aqu se elabora es por consiguiente interpretable, en su primera parte, desde cualquier sistema dentico o prescriptivo, incluidos los sistemas jurdicos ms simples y primitivos. Es interpretable, en su segunda parte, desde cualquier ordenamiento de derecho positivo. Y es finalmente inter-pretable, en su tercera parte, desde el paradigma del estado de derecho y especficamente, en los captulos XI y XII, del estado constitucional de derecho. En el paso de una parte a otra la teora se hace ms compleja, extendiendo su alcance emprico y explicativo respecto a ordenamientos complejos como las democracias constitucionales, sin perder por ello su capacidad explicativa respecto a los sistemas ms elementales en tanto que carentes de estructura escalonada o incluso de normas jurdicas de reconocimiento.

En el plano intensional, por el contrario, la teora es susceptible de una interpretacin semntica de tipo realista, esto es, desde el punto de vista descriptivo externo de la efectividad, llevada a cabo por la sociolo-ga del derecho; de una interpretacin semntica de tipo normativista, es decir, desde el punto de vista jurdico interno de la validez, llevada a cabo por la dogmtica jurdica; y finalmente de una interpretacin semntica de tipo axiolgico, o sea, desde el punto de vista prescriptivo externo de la justicia, llevada a cabo por la filosofa poltica. Esta tercera interpretacin ser desarrollada en la cuarta parte de este libro, en la que por lo tanto tendr lugar, como explicar mejor en el 6, un cambio de estatuto de la teora. La teora de la democracia constitucional, en efec-to, aun sirvindose de muchos de los conceptos de la teora del derecho, no es en modo alguno una teora formal, ni es por ello mismo formaliza-ble mediante el empleo de un lenguaje simblico. Es una interpretacin de tipo axiolgico del paradigma constitucional formal elaborado por la teora del derecho, de igual modo que son interpretaciones del mismo de tipo normativista y de tipo realista las ofrecidas por la dogmtica y la sociologa jurdica. Al elaborar gran parte de los conceptos tericos utili-zados por estas disciplinas, la teora muestra por otra parte una relevan-cia pragmtica decisiva en lo que concierne a la justificacin de muchas de las tesis no slo jurdicas, sino tambin axiolgicas y sociolgicas, que hacen uso de tales conceptos. Es esta dimensin pragmtica la que ahora se hace preciso mostrar y analizar.

II. LA PRAGMTICA

5. La finalidad explicativa y reconstructiva de la teora del derecho. A) El carcter convencional del lenguaje terico

Segn la concepcin predominante, la ciencia jurdica y ms an la teo-ra del derecho son discursos puramente descriptivos y avalorativos. Se


trata de una concepcin que es fruto de diversas tradiciones, fuertemen-te enraizadas an en la cultura filosfico-jurdica, sobre todo en la de orientacin analtica: el principio weberiano del carcter no valorativo de las ciencias sociales, la idea kelseniana de pureza en particular, de la teora del derecho, la epistemologa del primer neopositivismo lgico y su descalificacin de los juicios de valor como carentes de sentido y, finalmente, el mtodo tcnico-jurdico y el modelo apoltico de jurista transmitido por la pandectstica alemana y consolidado entre finales del siglo XIX y comienzos del XX en todas las ramas de la ciencia del dere-cho. De ello resulta una metajurisprudencia normativa bastante alejada de las caractersticas y el papel efectivos de la ciencia jurdica tal y como los pondra de manifiesto una metajurisprudencia descriptiva29. Porque de hecho la ciencia jurdica no ha sido nunca puramente descriptiva y avalorativa. Sobre todo, como mostrar en el prximo pargrafo, en las actuales democracias constitucionales ni siquiera podra serlo, a causa del especfico estatuto normativo que les confiere la estructura de su pro-pio objeto; y ello hasta el punto de que la negacin de su ineliminable dimensin normativa desemboca de hecho, en paradjico contraste con las estimables razones deontolgicas que la motivan la neutralidad cientfica, la defensa del positivismo jurdico y el valor metacientfico, adems de poltico, de la separacin entre derecho y moral, en su enmascaramiento ideolgico.

Esta dimensin pragmtica y valorativa es del todo evidente y co-mnmente reconocida en lo que concierne a la dogmtica jurdica, de-sarrollada como explicaremos mejor ms adelante sobre la base de esa especfica actividad cognoscitiva que es la interpretacin, esto es, el anlisis del lenguaje de las leyes positivamente existentes en un ordena-miento dado. Como mostr el propio Kelsen, esta actividad conlleva siempre, a causa de los mrgenes de indeterminacin e imprecisin del lenguaje legal, espacios de discrecionalidad interpretativa llamados a ser colmados por opciones y juicios de valor que le confieren una inevitable dimensin prescriptiva30. Pero tambin en la teora del derecho es in-evitable una dimensin prescriptiva, ligada a su finalidad explicativa. Y lo es bajo dos aspectos: el primero, del que hablar en este pargrafo y con mayor amplitud en los 9 y 10, es el carcter convencional o esti-pulativo de los conceptos y las tesis primitivas elaborados por la teora del derecho. El segundo, al que me referir en el prximo pargrafo, es la inevitable presencia en los actuales sistemas complejos de derecho positivo, articulados en varios niveles normativos, de antinomias y lagu-nas estructurales no resolubles directamente por el intrprete y que no obstante la lgica del discurso terico exige resolver.

El primer aspecto de la dimensin pragmtica de la teora es con se-guridad el ms sencillo. A diferencia de lo que ocurre con los conceptos y enunciados de la dogmtica, vinculados al lxico y al discurso legales, los conceptos y postulados de la teora son fruto de definiciones esti-pulativas o asunciones, es decir, de decisiones justificadas no por los


usos lingsticos del legislador, sino por las estrategias explicativas segui-das por el propio terico. Como se ver en los 9-12, esta naturaleza convencional y por lo tanto normativa de las tesis primitivas se hace to-talmente explcita y transparente gracias al empleo del mtodo axiom-tico, en virtud del cual en el desarrollo de la teora postulados y defini-ciones resultan claramente distinguidos, en tanto que libres asunciones, del resto de tesis que se deducen de ellos como teoremas. Es claro que la teora es tan avalorativa y lgicamente verdadera en la derivacin de los teoremas como fruto de opciones en lo que concierne a la formulacin de sus premisas. Pero evidentemente esto vale para cualquier teora, in-cluida la teora pura de Hans Kelsen, justamente en razn del carcter convencional y artificial del lenguaje terico, con independencia de su formalizacin.

Las opciones que gobiernan la construccin de dicho lenguaje y, en particular, las definiciones de los conceptos que en l se expresan, son de naturaleza diversa. En la mayor parte de los casos se trata de opcio-nes de carcter terico, justificadas por mostrar en el desarrollo mismo de la teora mayor capacidad explicativa que otras posibles opciones alternativas. En estos casos, se trata por lo general de redefiniciones de trminos del lenguaje terico-jurdico corriente: pinsese, por ejemplo, en la asuncin como trmino primitivo de causa, que es una expresin del lenguaje civilista cuya extensin se ampliar aqu del campo de los negocios jurdicos al de todos los actos relevantes en tanto que produc-tores de efectos jurdicos; o en la redefinicin del trmino imputacin (D3.3), tomado de los usos de los penalistas y extendido aqu a todas las relaciones de un sujeto con cualquier tipo de comportamiento, de figura dentica, o de situacin jurdica que se le atribuya como autor o titular; o en la redefinicin del trmino forma (D9.1), extendido a su vez, como requisito de su existencia o validez, a todos los actos ju-rdicos lingsticos que llamar formales. En otros casos se trata de redefiniciones de trminos del lenguaje terico-poltico: como poder (D10.1) libertad (D11.15), autonoma (D11.14), igualdad (D11.35) esfera pblica (D11.36), representacin poltica (D12.4) o separa-cin de poderes (D12.8), que tienen a sus espaldas una larga y compleja tradicin filosfica. Otras veces se trata de conceptos nuevos o al menos extraos al lxico jurdico corriente, cuya introduccin ha parecido ne-cesaria en atencin a los fines explicativos de la teora: como, por ejem-plo, expectativa (trmino primitivo), actuacin (D2.7), norma ttica (D8.3), norma hipottica (D8.4), acto formal (D9.2), acto informal (D9.3), conformidad (D9.14), coherencia (D9.15), garanta prima-ria (D10.39) y garanta secundaria (D10.40). Y en otras ocasiones se trata de opciones guiadas por razones de carcter extrnseco y, por as decirlo, esttico, como la mayor simplicidad o el carcter incisivo de los conceptos definidos basndose en ellas, o su mayor proximidad que en igualdad de condiciones resulta decisiva a los usos lingsticos con-solidados: pensemos, por ejemplo, en la definicin que propondr de


acto jurdico (D5.2) como cualquier comportamiento que produzca efectos jurdicos, o en otras ms cercanas a los usos corrientes como las de sujeto jurdico (D7.4), como cualquier sujeto que sea centro de imputacin de actos o situaciones, o capacidad de obrar (D7.9), como idoneidad de un sujeto para ser autor de actos jurdicos.

En algunas ocasiones, no obstante, se trata de opciones a las que no son extraas otras de carcter tico-poltico, dictadas por los especficos fines reconstructivos perseguidos por el terico a la vista de las implica-ciones prcticas que sugieren. Pongo dos ejemplos, esclarecedores am-bos de la dimensin pragmtica de los conceptos y de las construcciones tericas. El primero se refiere al concepto de ilcito. La definicin que propondr del mismo en el 9.4 como acto informal prohibido (D9.4) no es por cierto ms verdadera que la definicin kelseniana de ilcito como cualquier acto al que el ordenamiento conecta una sancin. Pero son muy diferentes las implicaciones que una y otra definicin generan en el plano terico, as como los efectos que consienten o sugieren en el plano prctico. Con arreglo a la definicin kelseniana, un compor-tamiento prohibido para el que no estn previstas sanciones no es un acto ilcito: la guerra no defensiva, por ejemplo, aun prohibida por el derecho internacional y por muchas constituciones estatales, al no estar sancionada ni por aqul ni por stas no puede configurarse como il-cita e incluso en algunos casos es concebida en s misma por el propio Kelsen como una sancin31. Por el contrario, con arreglo a la definicin de ilcito como acto prohibido que aqu se propone, tambin la guerra puede calificarse como ilcito, mientras que la ausencia de sanciones que-da configurada como una laguna de garantas que exige ser colmada. El segundo ejemplo se refiere a los derechos fundamentales y a su llamado universalismo. Tambin la definicin que aqu se propondr de tales derechos como aquellos intereses y expectativas conferidos universal-mente a todos en tanto que personas o ciudadanos y/o capaces de obrar (D11.1) no es ms verdadera que la ms habitual, que los identifica con aquellos derechos, generalmente establecidos en las constituciones, que reflejan valores universalmente compartidos. La diferencia reside en que la primera es una definicin formal, idnea para explicar la estructura lgica de los derechos fundamentales como parmetros de la igualdad jurdica, con independencia de sus contenidos y del valor asociado a ellos. La segunda, en cambio, si se entiende que de hecho no existen va-lores universalmente compartidos, ser una definicin que designa una clase vaca y que, por consiguiente, carece de toda capacidad explica-tiva; y, en caso contrario, desembocar en una definicin que sugiere tesis tico-cognoscitivistas y antiliberales, basadas en la idea de que son universales en el sentido de que deben ser universalmente aceptados y compartidos puesto que son objetivamente justos los valores expre-sados por los derechos que se afirman en las constituciones de los pases occidentales. Y podra desarrollarse un discurso anlogo en relacin con otros muchos conceptos, como norma, validez, vigencia, competen-


cia, responsabilidad, esfera pblica, laguna, antinomia, separacin de poderes, constitucin, etctera.

Es claro, en todos los casos, que las definiciones y asunciones basadas en esta clase de opciones, por ms que estn argumentadas y puestas a prueba, no son en modo alguno tesis asertivas, calificables como verda-deras o falsas, ni siquiera en el sentido relativo en que lo son las tesis dogmticas, referido a los contenidos normativos contingentes dictados por el legislador. Son por el contrario tesis estipulativas, en las que siem-pre estn sobreentendidos segmentos normativos del tipo se decide (o se propone) asumir el siguiente postulado o asociar a tal trmino tal o cual significado: por ejemplo, entender derecho subjetivo en el senti-do de (o como equivalente a) expectativa de prestacin o de no lesin (D10.20). Naturalmente, los diferentes criterios pragmticos de opcin y en primer lugar el de la mxima fecundidad explicativa hacen que la formulacin de los postulados y las definiciones slo en principio sea arbitraria. De hecho, las opciones llevadas a cabo a partir de aquellos resultan en buena medida obligadas. Y ms an, como veremos, cuanto ms se avanza en el desarrollo de la teora y ms va creciendo, con su alcance emprico y explicativo, la red de conceptos y enunciados a los que estn directa o indirectamente vinculadas.

Se podra repetir un discurso en parte anlogo al desarrollado en re-lacin con los trminos tericos por cuanto se refiere a las tesis tericas, que reformulan principios tomados de la teora y la filosofa polticas e introducidos explcita o implcitamente, como principios de derecho, en normas del derecho positivo. Pinsese en el principio de igualdad, en los derechos de libertad, o en los derechos sociales, formulados habitual-mente como el habeas corpus, o los derechos a la salud y a la educa-cin por normas constitucionales explcitas; o en principios implcitos en la estructura del estado de derecho, como el principio de legalidad, que resulta de nuestros cuatro postulados del positivismo jurdico (P10, P11, P12 y P13), el principio de la paz y del monopolio jurdico de la fuerza (P16), o los principios de separacin de poderes (D12.8) y de representacin poltica (D12.4). Se trata, en todos estos casos, de prin-cipia iuris et in iure, pertenecientes y, por lo tanto, internos al derecho positivo que es objeto ya sea de la teora o de la dogmtica. Eso no quita que, en sede terica, hayan de ser reformulados, con independencia del anlisis dogmtico de sus formulaciones legislativas, como elementos o connotaciones normativas de los modelos tericos que tienen tras de s: por ejemplo, el principio de contradiccin en el proceso es un principio terico que, en el marco de una teora de las garantas procesales, ha de ser formulado con independencia de cul sea su disciplina contingente e incluso de su presencia o ausencia en los ordenamientos tomados como su referencia emprica32.

Es evidente que estos principios son normativos, como lo es el mo-delo de derecho al que pertenecen. Sin embargo, lo analizado y defi-nido por la teora es la estructura formal del modelo, mediante cuya


explicacin, por otra parte, contribuye no slo a la descripcin sino tambin a la reconstruccin de su objeto. As, por ejemplo, la teora formula el concepto de validez, identificando sus condiciones forma-les y sustanciales requeridas por el paradigma constitucional: por un lado, la conformidad de los actos normativos con las que llamar nor-mas formales, por otro, la coherencia de sus significados con las que llamar normas sustantivas acerca de su produccin. O reformula el principio de estricta legalidad penal, definiendo las condiciones para su satisfaccin y entre todas ellas, en primer lugar, la taxatividad de los tipos penales y caracterizndolo como una regla semntica dirigida al legislador acerca de la formacin del lenguaje legal. Y formula los con-ceptos de derechos fundamentales, derechos patrimoniales, garantas primarias y secundarias y separacin de poderes, enunciando sus ca-ractersticas estructurales y por tanto las condiciones requeridas para su tutela o satisfaccin. Algunos de estos principios han sido inventados sin ms por la ciencia jurdica. Pinsese, por ejemplo, en el principio de la rigidez de las constituciones, basado en la tesis obvia de que una cons-titucin totalmente flexible, es decir, modificable mediante los mismos procedimientos previstos para las leyes ordinarias, es en realidad una ley ordinaria, con independencia de cmo la llamemos. De hecho, durante mucho tiempo las constituciones se consideraron flexibles, en ausencia de garantas institucionales explcitas como el procedimiento especial de revisin y el control de constitucionalidad de las leyes, justamente por-que lo eran en el imaginario de los juristas, que ni siquiera conceban la posibilidad de una ley que vinculase a la ley. Pero ese imaginario cambi gracias tambin a la teora: pinsese, en particular, en la teora kelsenia-na de la estructura escalonada del ordenamiento, que, a pesar de la iden-tificacin de la validez de las normas con su existencia por parte de Kelsen, ha contribuido como ninguna otra a promover la introduccin, en las democracias posteriores a la segunda guerra mundial, tanto del juicio de constitucionalidad de las leyes existentes pero invlidas, como de los procedimientos agravados para la revisin de la constitucin.

6. B) Principia iuris tantum y principia iuris et in iure.El derecho positivo entre deber ser y ser jurdico

La segunda y an ms importante dimensin pragmtica de la teora del derecho es la que surge de las tres divergencias denticas puestas de manifiesto por los diferentes puntos de vista desde los que, como ya se ha dicho, puede ser interpretada. Estas tres divergencias demandan otros tantos tipos de juicio y de valoracin crtica acerca del derecho y la prctica jurdica: los juicios y valoraciones acerca del derecho po-sitivo a cargo de la filosofa poltica normativa, desde el punto de vista axiolgico externo de la justicia; el anlisis y valoracin de las leyes vigentes a cargo de las disciplinas jurdicas positivas, desde el punto de


vista interno de la validez; las investigaciones y la valoracin acerca de la prctica jurdica a cargo de la sociologa del derecho, desde el punto de vista externo de la efectividad.

De esas divergencias, la ms importante para la ciencia jurdica es indudablemente la segunda, la que se da entre validez y vigencia, ligada a la doble dimensin ya mencionada de norma (regulativa de compor-tamientos) y de hecho (a su vez regulado por normas) que asume la legalidad en el estado constitucional de derecho. Es en esta divergencia entre los niveles normativos de grado superior y los de grado inferior configurables como fcticos frente a los primeros donde reside el rasgo distintivo del paradigma constitucional, caracterizado precisamen-te por la sujecin a la ley de la propia ley, no slo en cuanto a las formas de los actos que la producen, sino tambin en cuanto a los contenidos normativos producidos por ellos. Esta sujecin ha tenido lugar a travs de la incorporacin, en constituciones rgidas, de principios tico-polti-cos como las formas representativas del poder poltico, la separacin de poderes, el principio de igualdad y los diversos derechos fundamen-tales transformados de ese modo de fuentes de legitimacin polticao externa en fuentes de legitimacin (y, si son violados, de deslegitima-cin) tambin jurdica o interna. De aqu de la normatividad que el constitucionalismo rgido ha introducido en el sistema mismo de la lega-lidad resulta la divergencia potencial ya mostrada entre el deber ser y el ser de la ley, es decir, entre su validez y su existencia. Y es posible dar cuenta de esa divergencia sin generar contradicciones en la medida en que se reconozca en cada caso una violacin en forma de indebida antinomia o de indebida laguna de los lmites o de las obligaciones de contenido impuestos por las normas superiores a las de nivel inferior.

La principal implicacin metaterica de esta divergencia tiene que ver con la relacin entre la lgica y sus usos en la teora del derecho, por un lado, y el derecho mismo, por el otro. En un sistema nomodinmico de derecho positivo en el que la existencia de cada norma no es de-ducida de otras normas, sino que es un hecho emprico independiente de su significado los principios lgicos no siempre quedan satisfechos por el derecho. Antinomias y lagunas, como se ha visto en los 3 y 4 de esta Introduccin y como mostrar a partir del 1.3 de la teora, no slo existen de hecho, sino que no pueden no existir entre normas de distinto nivel a causa de la diferencia que siempre habr potencialmente entre deber ser normativo y ser efectivo. Por lo tanto, no es verdad, por ejemplo, que no se d el caso en contraste con el principio de contra-diccin de que en un ordenamiento dado un mismo comportamiento (como, por ejemplo, la expresin del pensamiento) no est al mismo tiempo permitido (por una norma constitucional sobre la libertad de ex-presin del pensamiento) y no permitido (por el cdigo penal, en tanto que delito de opinin); como tampoco es verdad que siempre se d el caso como querra la correlacin entre derechos y obligaciones corres-pondientes establecida por el postulado P3 de esta teora de que para


todo derecho (como, por ejemplo, el derecho al trabajo o el derecho a la salud) existan positivamente la obligacin o la prohibicin que cons-tituyen sus garantas.

Por tanto, en el paradigma constitucional coherencia y plenitud, exi-gidas por la lgica a la teora como condiciones de consistencia de cual-quier discurso sobre el derecho que enuncie implicaciones entre figuras denticas, no son ni pueden ser caractersticas intrnsecas del derecho que es objeto de la teora; puesto que este derecho es un sistema nomo-dinmico, articulado en varios niveles, cada uno de los cuales es norma-tivo respecto al inferior y, por lo tanto, siempre cabe la posibilidad de que resulte violado y contradicho por ste. De ello se sigue el carcter igualmente normativo de la lgica respecto al derecho positivo mismo. El paradigma del estado constitucional de derecho impone precisamen-te, para su observancia,

Principia Iuris- Teoría Del Derecho Vol I

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