PRINCIPIO DE CONDICIÓN BENEFICIOSA EN MATERIA …

PRINCIPIO DE CONDICIÓN BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL

DORIS STELLA JEJEN EUSCATEGUI

JAMES MELENJE GARZON

UNIVERSIDAD SAN BUENAVENTURA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

PROGRAMA ACADÉMICO: ESPECIALIZACIÒN SEGURIDAD SOCIAL

SANTIAGO DE CALI

2011

PROPUESTA INVESTIGACIÒN MONOGRAFÌA ESPECIALIZACIÒN EN SEGURIDAD SOCIAL DORIS STELLA JEJEN EUSCATEGUI Y JAMES MELENJE GARZON

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TABLA DE CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCIÒN 5

1. EL PROBLEMA 7 1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. 7 1.1.1 Diagnóstico. 7 1.1.2 Pronóstico 7 1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 8

2. JUSTIFICACIÓN 9

2.1 IMPORTANCIA DE LA INICIATIVA 9

2.2 JUSTIFICACIÓN ACADÉMICA 9

3. OBJETIVOS 10

3.1. OBJETIVO GENERAL 10

3.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS 10

4. MARCO CONTEXTUAL 11

5. MARCO CONCEPTUAL 12

6. MARCO TEÒRICO

7.METODOLOGÍA INVESTIGATIVA 14

7.1 MÉTODO 14

7.1.1 Método cualitativo 14

8. PRINCIPIO DE CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA 16

8.1 DEFINICIÓN DE CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA 17

8.2 DIFERENCIAS ENTRE CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y DERECHOS ADQUIRIDOS 18

8.3 DIFERENCIAS ENTRE CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN 21

8.4 DIFERENCIAS ENTRE CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y PRINCIPIO DE

FAVORABILIDAD 26


3

9. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE

CASACIÓN LABORAL SOBRE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA

28

9.1 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES 28

9.2 PENSIÓN DE INVALIDEZ 41

9.3 CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN

LABORAL FRENTE A PENSIÓNES DE SOBREVIVIENTES E INVALIDEZ,

OCURRIDAS EN VIGENCIA DE LA LEY 797 DE 2003. 47

10. DESACUERDO FRENTE AL CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA 49

CONCLUSIONES 57

BIBLIOGRAFÍA 58


4

RESÚMEN

La condición más beneficiosa no se halle expresa y claramente instituida en una

norma o precepto legal, no obstante lo anterior, ni la Corte Constitucional, ni la

Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desconocen su

existencia y su aplicación en asuntos de seguridad social en materia pensional,

sólo que en criterio del órgano de cierre en materia constitucional, su origen lo

deriva del inciso 2° del artículo 53 de la Constitución Política y no de su inciso

final, como lo interpreta el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria.

Independientemente del origen que se le de a esta institución jurídica, lo

importante es resaltar que para las altas Cortes tiene plena cabida la aplicación de

la condición más beneficiosa en la interpretación y la aplicación del derecho, no

otra cosa se deduce de sus precedentes jurisprudenciales, de la Corte

Constitucional cuando resuelve la constitucionalidad de una disposición legal

frente a la Constitución o cuando se pronuncia en revisión de constitucionalidad de

sentencias de tutela, y el órgano vértice de la jurisdicción ordinaria, cuando

resuelve en casación asuntos pensionales sometidos a su examen.

.


5

INTRODUCCIÓN

El Sistema de Seguridad Social en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993,

tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias

derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las

pensiones y prestaciones que determine el legislador, así como propender por la

ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con

un sistema de pensiones.

Esta investigación académica está dirigida al principio de la condición más

beneficiosa estudiada naturalmente bajo los efectos en el sistema de pensiones.

Siendo la pensión un derecho-prestación, afecta en él una dimensión económica,

en especial respecto a la autofinanciación que hace el afiliado al sistema para

alcanzar “su” prestación, y la garantía que debe brindar el Estado, para responder

por dicha prestación.

Por la sensibilidad social que engendran los derechos laborales, el constituyente

de 1991, consagró el principio de la condición más beneficiosa, que a raíz de los

pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de

Justicia y del Consejo de Estado, han materializado esta institución jurídica

haciendo posible que en casos concretos de fallecimientos y estructuraciones de

invalidez de afiliados al sistema de seguridad social integral prevista en la ley 100

de 1993, se haya logrado que muchos colombianos hayan podido obtener la tan

anhelada prestación pensional amparados en una normatividad anterior a la

vigente.

La condición más beneficiosa no es una disposición más dentro del ordenamiento

jurídico, por sus características es un verdadero estatuto con naturaleza jurídica


6

específica y propia, diferente al estatuto de la transitoriedad y al principio de

favorabilidad, es precisamente en su estudio sobre el cual girará el tema de la

investigación.


7

1. EL PROBLEMA

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. 1.1.1 Diagnóstico. Los operadores jurídicos, son el instrumento para medir las

dificultades del sistema de seguridad social integral en materia de pensiones, ya

sea por que viven en carne propia las dificultades del sistema o por que resuelven

los conflictos jurídicos que respecto a este tema se le ponen a su consideración.

A través del principio constitucional de la condición más beneficiosa, familiares de

fallecidos afiliados al sistema e inválidos igualmente afiliados al sistema han

alcanzado el tan anhelado derecho a una pensión amparados en una normatividad

anterior a la vigente.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en innumerables

pronunciamientos a establecido las condiciones en las cuales es posible la

aplicación del instituto de la condición más beneficiosa, dejando por fuera del

campo de su aplicación aquellos casos que ocurrieron con posterioridad al 29 de

enero de 2003, fecha de entrada en vigencia de la vigencia de la ley 797 de 2003

que modificó la ley 100 de 1993, al determinar que el efectos de la ley laboral es

su aplicación inmediata, una vez es aprobada y promulgada por el congreso.

1.1.2 Pronóstico. La Jurisprudencia de las altas cortes, no es estática, por el

contrario es dinámica, situación que depende del cambio de sus integrantes por

terminación de periodo, su formación, la escuela doctrinal, y por supuesto por los

constantes cambio de las relaciones sociales que hacen posible que la posición

jurídica sobre un punto del derecho, cambie y haga posible que situaciones que

no estaban amparadas terminen siendo objeto de protección como ha ocurrido con

temas como la indexación de la primera mesada pensional para pensiones


8

convencionales, el reconocimiento de intereses moratorios previstos en el artículo

141 de la ley 100 de 1993 para pensiones reconocidas por fuera del sistema de

seguridad social integral previsto en la ley 100 de 1993, etc.

1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿Cuáles deben ser los argumentos jurídicos bajo los cuales, la Sala Laboral de la

Corte Suprema de Justicia, puede replantear la tesis sobre la aplicación de la

condición más beneficiosa en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez,

cuando la contingencia ocurre en vigencia de la ley 797 de 2003?


9

2. JUSTIFICACIÓN

2.1 IMPORTANCIA DE LA INICIATIVA

Ante un tema tan sensible como es el derecho a obtener una pensional, el fijar un

punto de vista diferente al que plantea la Sala Laboral de la Corte Suprema de

justicia, respecto al instituto de la condición más beneficiosa, e incluso de la

posición de la Corte Constitucional, y bajo argumentos jurídicos, plantear que si es

posible aplicar, la condición más beneficiosa en materia de pensiones de

sobrevivientes e invalidez, cuando la contingencia se presenta en vigencia de la

ley 797 de 2003, para de esta manera materializar el derecho de muchos

colombianos a alcanzar una pensión.

2.2 JUSTIFICACIÓN ACADÉMICA

El principio de la condición más beneficiosa de regulación constitucional a sido

objeto de constante aplicación por las altas Cortes, no obstante lo anterior, se

observa, que se confunde esta institución con el principio de favorabilidad en

materia laboral y con el régimen de transición pensional, siendo que se trata de

instituciones jurídicas que si bien consagran situaciones favorables en beneficio de

los trabajadores y en materia de seguridad social, en beneficio de los afiliados y

beneficiarios al sistema de seguridad social, se trata de instituciones diferentes.

El desarrollo de estudios propende por establecer cuales son esas diferencias y

cual es su aplicación en la práctica jurídica en el campo de la seguridad social en

pensiones.


10

3. OBJETIVOS

3.1. OBJETIVO GENERAL

Determinar los criterios jurídicos que induzcan a la Sala Laboral de la Corte

Suprema de Justicia, a variar su precedente jurisprudencial, de no aplicar la

condición más beneficiosa en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez,

cuando la contingencia se presenta en vigencia de la ley 797 de 2003.

3.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS

Demostrar las diferencias conceptuales y practicas que existen respecto a los

institutos, de la condición más beneficiosa, el derecho adquirido, el principio de

favorabilidad y el régimen de transición.

Plantear que es posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa en

materia de pensión de sobrevivientes e invalidez, frente a supuestos fácticos

ocurridos en vigencia de la ley 797 de 2003.


11

4. MARCO CONTEXTUAL

Conforme al desarrollo de la constitución Política de 1991, la entrada en vigencia

de la ley 100 de 1993 y sus posteriores modificaciones previstas en la ley 797 de

2003 y la ley 860 de la misma anualidad, que pretendían hacer viable y sostenible

financieramente el sistema pensional en Colombia, se ha generado en el

ordenamiento jurídico un cambio en el tradicionalismo de las fuentes formales del

derecho, es así como la jurisprudencia de las altas cortes, hoy en día tiene fuerza

vinculante a contrario de lo que ocurría antes, que sus pronunciamientos

constituían doctrina probable, lo que ha variado el panorama del Estado,

equilibrando los poderes públicos y permitiendo que las decisiones de las altas

cortes, contribuyan a fijar las pautas de una nueva sociedad donde prevalezca la

dignidad del ser humano sobre las instituciones.

Los precedentes jurisprudenciales de las altas cortes, respecto al tema de la

condición más beneficiosa, cuando confrontan los supuestos fácticos, frente a la

ley y la constitución de 1991, constituyen el contenido sobre el cual se construye la

investigación.


12

5. MARCO CONCEPTUAL

Jurisprudencia:

- Es criterio auxiliar de la actividad judicial (artículo 230 C.N).

- Las sentencias que profiere la Corte Constitucional tienen el valor de cosa

juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las

autoridades judiciales y particulares.

Precedente vinculante: las decisiones de las altas cortes tienen fuerza

gravitacional que atraen la decisión de un caso nuevo análogo por los hechos y

circunstancias.

Jurisprudencia indicativa: es la doctrina fijada con anterioridad por una alta corte

que tiene alguna tendencia a ser utilizado de la misma manera frente a un caso

nuevo similar al resuelto por el alto tribunal.

Principio de Proporcionalidad: el legislador no puede transformar de manera

arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las

condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión.

Condición beneficiosa: es la institución jurídica por la cual, frente a una sucesión

normativa, una norma derogada del ordenamiento jurídico recobra vigencia para

producir efectos jurídicos en una situación concreta


13

6. MARCO TEÒRICO

El “positivismo teórico” o formalismo jurídico” se formula apoyándose en una visión

del derecho como manifestación de la voluntad del poder legislativo y en la

sistematicidad de las normas que aseguraban una respuesta anticipada y de

aplicación rigurosamente silogística a todo problema jurídico.

En Colombia, en materia de reconocimiento de pensiones de invalidez y de

sobrevivientes, la Constitución Política plantean una solución a aquellos casos

donde pareciere que el derecho se desvanece ante las leyes vigentes en materia

laboral y de seguridad social, que cada vez que se crean, tienen el propósito de

disminuir beneficios y conquistas laborales, de ahí el valor que hoy en día

alcanzan los pronunciamientos de las altas cortes al apartase de la ley general y

abstracta, para darle plena aplicabilidad a la Constitución y como norma de

normas hacer que sus postulados y principios se constituyan en fuente de

derechos.


14

7. METODOLOGÍA INVESTIGATIVA

7.1 MÉTODO

7.1.1 Método cualitativo. La búsqueda es la fuente de nuevos conocimientos, y

como tal la materia prima de importantes hallazgos, una exploración a la

jurisprudencia brinda herramientas para medir coherentemente las decisiones que

se toman y las consecuencias que estas pueden traer. Es en este sentido la

investigación es descriptiva, por cuanto busca extraer información de la realidad,

sin modificarla, aunque de acuerdo a ciertos planteamientos en lo referente a la

investigación, el observador, aunque no participe directamente, modifica la

realidad con su sola presencia.

Al desarrollar la investigación, fue necesario tener en cuenta el método de análisis

- síntesis, el cual es el proceso de conocimiento que se inicia por la identificación

de cada una de las partes que caracterizan una realidad. De esa manera se

establece la relación causa-efecto entre los elementos que componen el objeto de

investigación. Procede de lo simple a lo complejo, de la causa a los efectos, de la

parte al todo, de los principios a las consecuencias. Esto para mostrar la

incidencia de cada uno de los elementos que conformen el sistema en la

generación de un resultado final.

Para esta investigación se analizo la Jurisprudencia nacional de los años 2006 al

2010, sobre supuestos fácticos en los cuales se reconocieron pensiones de

sobrevivientes y de invalidez a los cuales se les aplicó el principio de la condición

más beneficiosa y en casos frente a los que se negó su aplicación.


15

Los fallos comentados se citarán en este informe con las siguientes abreviaciones:

C. S. J. (Corte Suprema de Justicia), por acción de tutela a cargo de la Corte

Constitucional (C.C) y Consejo de Estado (C.E).

Cada fallo citado será identificado con un número correlativo y con la fecha en que

se emitió la sentencia definitiva.


16

8. PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA

La constitución Política de 1991, en el artículo 53 establece:

“los principios "mínimos fundamentales" que debe contener el Estatuto del

Trabajo, a saber: igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración

mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en

el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas

laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y

discutibles; "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación

e interpretación de las fuentes formales de derecho"; primacía de la realidad sobre

formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la

seguridad social, la capacitación, adiestramiento y el descanso necesario;

protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las

pensiones legales

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de

la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar

la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”.

Sobre el particular La Corte Constitucional, en sentencia de constitucionalidad

abstracta, C-168 de 1995, precisó:


17

“la condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente

garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra

en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien

corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o

benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro

Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los

siguientes términos: "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la

aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", precepto que debe

incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla

regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención

colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las

normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La

favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de

distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando

existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida

debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de

cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en

legislador.”.

8.1 DEFINICIÓN DE CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA.

La condición más beneficiosa es la institución jurídica por la cual, frente a una

sucesión normativa, una norma derogada del ordenamiento jurídico recobra

vigencia para producir efectos jurídicos en una situación concreta. Ahora, debe

precisarse que dicho principio está sujeto a la concurrencia de una serie de

requisitos o presupuestos, siendo el primero que se presente una sucesión

normativa, es decir, que haya un tránsito legislativo y que esas varias normas

hayan sido aplicables al afiliado durante su vinculación al sistema de pensiones.


18

Pero además, es forzoso que, bajo el imperio de la normatividad de la cual se

depreca su aplicación, se hayan logrado concretar los presupuestos para dejar

causado el derecho reclamado.

La Corte Suprema de Justicia, en punto a la aplicación de la condición más

beneficiosa al trabajador, en cuanto a su régimen pensional, precisó la Sala:

"Finalmente interesa destacar que el principio de la condición más beneficiosa

hace relación a la aplicación de la norma más favorable siempre que ella

pertenezca a la órbita normativa en la que se encuentre inscrito el trabajador. No

se trata de buscar la favorabilidad en el universo jurídico laboral, en cualquiera de

los estatutos que gobiernen las relaciones de los trabajadores dependientes del

sector público o privado, sino circunscrita al sector específico de que se trate, lo

cual adquiere mayor importancia en Colombia donde la tradición jurídica ha optado

por elaborar sistemas prestacionales independientes y distintos para los diversos

sectores económicos, Sin que ello signifique que a la generalidad de los

trabajadores deban aplicarse las prestaciones más ventajosas de cada uno de los

sistemas, pues ello en últimas tornaría en nugatorias la autonomía de cada uno de

tales regímenes."1

8.2 DIFERENCIA ENTRE CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y DERECHOS ADQUIRIDOS

1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 07 de mayo de 2002,

Rad. 17428.


19

Derecho adquirido es aquél derecho que ha entrado al patrimonio de una persona

natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser

arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.

Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio

cuya conservación o integridad, está garantizada, en favor del titular del derecho,

por una acción o por una excepción.

Se está en presencia de un derecho adquirido cuando el texto legal que la crea ha

jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el

momento en que ha entrado a regir una ley nueva.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 17 de marzo de 1977, precisó al respecto: "Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones

individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y

que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe

ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las

relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y

derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes

posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento

sólo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto

entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso,

para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se

trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior

al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder."

Por su parte, la Corte Constitucional en reciente fallo, al resolver una demanda

contra el artículo 289 de la misma ley 100 de 1993, , expresó en relación con este

tema lo siguiente:


20

"La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a

las que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionado el

derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca. Es claro

que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo

el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo

el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por

tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y

concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan

afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las

situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia." (sent. C-529/94

M.P. José Gregorio Hernández Galindo)

La Corte constitucional2 concluye que mientras el derecho adquirido se incorpora

de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto

oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y

protege; no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de

relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el

legislador. Y es en esta última categoría donde ubica la llamada condición más

beneficiosa, criterio del que se aparta la Corte Suprema de Justicia, y que si bien

no lo manifiesta expresamente, sus providencias, que serán objeto de análisis en

el capitulo siguiente, si claramente lo confirman.

Del análisis de la jurisprudencia nacional, se desprende que mientras en el

derecho adquirido, existen unas disposiciones en el ordenamiento jurídico que

determina claramente el derecho pretendido, en la condición más beneficiosa, es

la labor de interpretación que incumbe al juez en cada caso concreto, al confrontar

la norma que por su condición es genérica, con la disposición constitucional, para

establecer con fundamento en principio como el de proporcionalidad y

2 Sentencia, C 168 de 1995, M.P.


21

razonabilidad, que normas derogadas del ordenamiento jurídico recobran vigencia,

por que la norma además de haber regulado el asunto objeto de controversia,

resulta ser más favorable a determinado trabajador.

8.3 DIFERENCIAS ENTRE CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN



vigencia para producir efectos jurídicos frente en una situación concreta, definición

que se asemeja a la definición del régimen de transición, lo que ocurre es que en

nuestra legislación no esta contemplado en materia de pensión de sobrevivientes

e invalidez un régimen de transición como si ocurre en materia de pensión de

vejez, conforme lo establece el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que textualmente

establece:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55)

años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha

en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las

mujeres y 62 para los hombres3.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de

semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al

momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años

de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o

3 El inciso presenta una redacción antitécnica cuando señala que las edades de 55 años y 60 años serán hasta

el año 2014, fecha en la cual se incrementarán en dos años. La aparente confusión se explicó en el artículo 9º

de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100/93, cuando señala en el segundo inciso del

numeral 1 que “A partir del 1º de enero del año 2014 la edad se incrementará a 57 años de edad para la mujer

y 62 años para el hombre”. Ello significa además, que el régimen de transición en cuanto a edades se respetará

hasta el 31 de diciembre del año 2014, en atención a lo dispuesto por el A.L. No. 01 de 2005.


22

quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen

anterior al cual se encuentren afiliados4. Las demás condiciones y requisitos

aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las

disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el

inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho,

será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el

cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con

base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que

expida el DANE. ( Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual

o inferior a 2 años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para

liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años,

para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores

públicos ) 5 .

** (Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de

entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si

son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será

aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro

4 Mediante Sentencia C – 596 del 20 de noviembre de 1997 se declaró la exequibilidad de la expresión “al cual se encuentren afiliados”. Sin

embargo, la circunstancia de que la persona no estuviera afiliado a 31 de marzo de 1.994, ese hecho no desnaturaliza el derecho a los

beneficios de transitoriedad, como quiera que por múltiples situaciones si un afiliado deja de serlo por un lapso de tiempo, ese período es

válido para la sumatoria de semanas o para construir su propia pensión; y sería desconocer derechos en vía de adquisición que por su propia

naturaleza son de tracto sucesivo. Razones que tuvo la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de casación de junio 28 de 2000 [ radicado

No. 13410 ] para concluir que no es (era) necesario acreditar la afiliación a 31 de marzo de 1.994 para acceder a los beneficios del artículo 36

de la Ley 100 de 1.993.

5 El texto entre paréntesis fue declarado inexequible mediante sentencia C – 168 de 1995. Empero, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en decisión

posterior, mantuvo la tesis de que si materialmente se presentaron casos en que un afiliado cumplía con las exigencias de la segunda parte del 2do. inciso del

articulado, su IBL sería el promedio del tiempo que les hiciese falta, tal como lo estipula la norma, haciendo una sustracción interpretativa frente a los efectos

de la inexequibilidad de la Sentencia C – 168 de 1.995.


23

individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones

previstas para dicho régimen )**.

** (Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro

individualidad con solidaridad decidan cambiarse al de prima con prestación

definida)6 .

Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos

para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables

anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán

derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y

liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que

cumplieron tales requisitos.

PAR.- Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez que trata el inciso

primero (1°) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas

cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros

Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o

privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el

número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

6 Los textos entre paréntesis fueron declarados exequibles por la Sentencia C – 789 del 24 de septiembre de 2002, de la Corte Constitucional bajo los siguientes

entendidos:

Declarar EXEQUIBLES los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes

habían cumplido quince (15 ) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100de

1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la

persona.

Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en

el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince

(15) años o más de servicio cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima

media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a este todo el ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del

aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el

régimen de prima media.


24

El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1.993 y demás normas que

desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010;

excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, [además], tengan

cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la

entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá

dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este

régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 y demás

normas que desarrollen dicho régimen. [ A.L. No. 01/05, parágrafo transitorio 4º,

que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política ]7.

El Régimen de transición, por efectos del Acto Legislativo No. 01 de julio de 2005,

es una norma constitucional, no sólo porque hace parte del adicionado artículo 48

de la Carta, sino por el reenvío que de esa normativa hizo el propio Acto

Legislativo.

La Constitución Política delegó en el legislador la función de configurar el sistema

de pensiones, y le dio un amplio margen de discrecionalidad para hacerlo,

precisamente para garantizar que el sistema de seguridad social integral contara

con los medios para que los recursos destinados a pensiones mantuvieran su

poder adquisitivo constante y para darle eficacia a los principios de universalidad,

eficiencia y solidaridad, conforme al artículo 48 de la Carta. De tal modo, es

necesario que el legislador pueda transformar las expectativas respecto de la edad

y tiempo de servicios necesarios para adquirir la pensión, de tal forma que el

Estado pueda cumplir sus obligaciones en relación con la seguridad social, a

pesar de las dificultades que planteen los cambios en las circunstancias sociales.

7

El Acto Legislativo fue publicado el 25 de julio de 2005 en el Diario Oficial No. 45.980; sin embargo, al

presentarse una inconsistencia de forma, ya corregido fue publicado en el Diario oficial No. 45.984 del 29 de

julio de 2005, fecha que es aceptada por la Doctrina, como la entrada en vigencia del mencionado A.L.


25

La Corte Constitucional, en Sentencia C- 789 de 2002, por la cual la cual declaró

la exequibilidad condicionada de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la ley 100 de

1993, determino que si bien es cierto, quienes pertenecer al régimen de transición

no tiene un derecho adquirido, si tienen una expectativa legitima, al respecto

expresó:

“Quienes cumplen los requisitos necesarios para hacer parte del régimen de

transición no tienen un derecho adquirido a su pensión. Sin embargo, el valor

constitucional del trabajo (C.N. preámbulo y art. 1º), y la protección especial que la

Carta le otorga a los trabajadores, imponen un límite a la potestad del legislador

para configurar el régimen de seguridad social. En virtud de dicha protección, los

tránsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales, y por lo tanto, la ley

posterior no podría desconocer la protección que ha otorgado a quienes al

momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones llevaban más de

quince años de trabajo cotizados.

El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince

años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se

les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima

media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el

régimen de transición, así después regresen a dicho régimen. Sin embargo, esta

interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad.

Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de

manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto

de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de

su trabajo8 . Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como

8 La Corte ha sostenido que no es contrario a la Constitución que por virtud de un tránsito de leyes el legislador trate de manera diferente a personas que realizan el

mismo trabajo durante la misma cantidad de años, y cuya única diferencia es el momento en el cual adquieren el derecho a pensionarse. Sin embargo, este cambio en las


26

valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber

(C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad,

y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han

cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la

pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo

151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994)9 , terminen perdiendo las condiciones

en las que aspiraban a recibir su pensión.”.

8.4 DIFERENCIA ENTRE CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y PRINCIPIO DE

FAVORABILIDAD.



vigencia para producir efectos jurídicos frente en una situación concreta.

El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de

favorabilidad, así: "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas

vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se

adopte debe aplicarse en su integridad"; se parte entonces del presupuesto de la

coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación

en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más

benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del "in dubio pro operario",

según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este

caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y

como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más

favorable al trabajador.

condiciones en que las personas se pensionan no puede ser desproporcionado. Al respecto, en C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuente), la Corte dijo: "En efecto, si bien nada

obsta para que tal transformación produzca un trato disímil entre situaciones que sólo se diferencian en razón del momento en el cual se consolidaron, también es cierto

que para que dicho tratamiento resulte legítimo se requiere que no afecte el principio de proporcionalidad, de no discriminación y, en suma, de interdicción de la

arbitrariedad."

9 Nótese que el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia "al momento de entrar en vigencia el sistema", no la Ley.


27

Es evidente que se trata de instituciones jurídicas diferentes ya que la condición

más beneficiosa, frente a un caso concreto y en situaciones particularísimas a la

aplicación de una norma derogada, mientras que cuando hablamos de principio

de favorabilidad, se hace referencia a la aplicación de entre normas vigentes, la

más favorable a las pretensiones del trabajador.


28

9. JURISPRUDENCIA DE LA SALA LABORAL DE CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA SOBRE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA

9.1 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES

El criterio de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y que hasta el

momento se mantiene, en lo esencial, invariable, en lo que respeta a la aplicación

de la condición más beneficiosa en materia de pensiones de sobrevivientes,

consiste en que cuando se trata de la muerte de un afiliado que antes del 1º de

abril de 1994 dejó cotizadas más de 300 semanas, y fallece en vigencia del

artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin haber cotizado 26 semanas dentro del

último año anterior a su deceso, en aplicación de esta institución, sus

beneficiarios, tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

De igual manera, el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto

758 de la misma anualidad, plantea otra posibilidad de acceder a este beneficio y

consiste en que si bajo los mismos supuestos, no se acredita esa densidad de

cotizaciones, sólo accederán al derecho a la pensión de sobrevivientes, cuando el

fallecido hubiere aportado no sólo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al

1º de abril de 1994, sino además, 150 semanas en los seis años que anteceden a

la fecha de la muerte, bajo el entendido de que este periodo no puede extenderse

más allá del sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional, es

decir hasta el 01 de abril de 2000.

Es así, porque frente a la regla general imperativa del artículo 16 del Código

Sustantivo del Trabajo, la aplicación de principios como el que subyace en los

múltiples pronunciamientos de la Sala, referidos a la aplicación de la condición


29

más beneficiosa, no puede esta figura desplazar aquella preceptiva, para

convertirse en la norma general, y por ello sólo, excepcionalmente, bajo la

concurrencia de muy especiales y estrictos condicionamientos, puede acudirse a

la aplicación de dicho postulado.

Lo que significa que con la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, no

quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por

afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas

las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la

nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles

únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la

respectiva prestación al momento del deceso. Predicamento que también

lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época

en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas de conformidad

con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la

misma anualidad.

Al respecto precisó el máximo órgano de la Jurisdicción Ordinaria Laboral,

“Sin lugar a dudas esta Corporación consideró que cuando un afiliado hubiese

reunido el número mínimo de semanas cotizadas para dejar causado el derecho a

pensión de sobrevivientes, en vigencia de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de

1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como eran 300 semanas en

cualquier época o 150 dentro de los 6 años anteriores a la muerte, pero falleciere

después de que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, sin reunir los requisitos del

artículo 46, que exige el que se encontrare en ese momento cotizando al sistema y

hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, o que habiendo dejado de hacerlo,

hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año

inmediatamente anterior a su deceso; era procedente considerar la primera

normatividad citada, para dar aplicación al principio constitucional de la


30

condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, pero en

manera alguna se dijo que ambas disposiciones podían escindirse; ya que se

aplica la una o la otra, en su integridad, no parcialmente; lo cual quiere decir, que

a las cotizaciones efectuadas antes de entrar en vigencia la mencionada ley, no es

dable sumarle las que se hayan hecho después de su vigencia, con el fin de

completar las 300 o 150, según el caso.”10. (Negrilla fuera del texto)

En otra providencia frente al mismo tema, se señaló:

“Verbigracia en sentencia del pasado 2 de marzo de 2006, con radicación 26178,

ratificada entre otras en la del 15 de mayo de 2006, radicado 25216 se

puntualizó:

“..las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar

la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más

beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos

6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

“Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas en la

sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en la 9758 del 13

de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a continuación se copian:

“Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio

constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la

seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de

beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la

muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para

10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Laboral, Bogotá D. C., veintiuno (21) de septiembre de

dos mil seis (2006), M.P. Luis Javier Osorio López, Radicación N° 28503, Acta N° 67.


31

que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias

económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características

del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones

efectuadas con antelación a su vigencia, así:

“…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los

dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con

anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a

cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del

servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas

cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los

dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a

cualquiera de ellas.”.

“Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990

señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen

común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la

muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media

con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier

tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes

dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen

sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que

ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo

y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio,

el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la

Constitución Política.


32

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de

la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que

redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas

las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su

vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las

cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva

ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles

únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la

respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna

semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en

manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años

(más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en

el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por

ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del

cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de

semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad

de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del

mismo Acuerdo ).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente,

impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una

interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las

mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal

orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional

que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100

de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23

días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no


33

tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se

negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el

afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo

pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes

para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo

que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la

muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral

efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos

vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los

principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y

la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.”11

Y en otra providencia agregó, el órgano vértice de la jurisdicción Ordinaria Laboral:

“en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues según recientes

pronunciamientos de esta Sala, para ello, el afiliado que fallece en vigencia de la

11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Laboral, Bogotá D. C., catorce (14) de noviembre de

dos mil seis (2006), M.P. Luis Javier Osorio López, Radicación N° 29179, Acta N° 80.


34

citada ley, también debe dejar cotizadas 150 semanas dentro de los 6 años

anteriores a su muerte, en el entendido de que ésta ocurriere antes del 1° de abril

de 2000, que no es el caso que nos ocupa, pues el afiliado murió el 11 de octubre

de 2001. La doctrina que se anota se plasmó, en sentencia del 4 de diciembre de

2006, radicación 28893, en la cual se precisó:

En sede de instancia además de lo dicho con ocasión del recurso extraordinario,

es de anotar que según se observa a los folios 69 y 70, el afiliado fallecido

durante su vida laboral cotizó al Instituto de Seguros Sociales, un total de 390,57

semanas.

Ahora bien, resulta menester precisar si el causante Héctor Velásquez, cumplió

con los requisitos previstos en la legislación anterior a la vigencia de la Ley 100 de

1993, para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes

implorada, esto es, las 150 ó 300 semanas cotizadas de que tratan los artículos 6

y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Bajo esta órbita es pertinente acotar, que en lo concerniente a las dos hipótesis

que contiene la citada normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad

social, esta Corporación en múltiples ocasiones ha tenido la oportunidad de

pronunciarse sobre la primera que tiene que ver con las 300 semanas cotizadas

en cualquier tiempo, y al respecto ha adoctrinado que en ese número deben estar

satisfechas para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, y como

quedó visto en sede de casación sin considerar las semanas posteriores al 1° de

abril de 1994.

En cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de

semanas aportadas al ISS equivalente a 150 "dentro de los seis años anteriores a

la muerte del afiliado", recientemente se fijó el criterio consistente en que este


35

requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa cuando el

deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe entender cumplido

contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es

decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988; pero adicionalmente

es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de

semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, y para el lleno de

este último presupuesto al producirse la muerte después del 1° de abril de 1994,

sólo en este caso será posible sumar o computar las semanas con posterioridad a

la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social para completar esas

últimas 150 semanas, según se dejó sentado en casación del 26 septiembre de

2006 radicado 29042,….

(……)

De acuerdo con dichas directrices recién fijadas, se observa en el sub lite que el

causante generó cotizaciones en el régimen del ISS, antes como después del 1°

de abril de 1994, conforme se colige de los reportes o novedades de semanas

cotizadas obrantes a folios 13 a 115 y 69 a 70, del cuaderno del Juzgado, por un

total de 390 semanas como lo asentó el ISS en la Resolución n° 023930 de 2002

mediante la cual se negó el reconocimiento pensional (fl. 10).

De esas 390 semanas aportadas durante la vida laboral del afiliado fallecido,

234,1429 lo fueron antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo cual

significa que el causante no alcanzó a tener 300 semanas aportadas en cualquier

época antes de la Ley 100 de 1993.

Y aunque sí cotizó 150 semanas en los seis años anteriores a la entrada en

vigencia de la ley de seguridad social que abarca como se dijo hasta el 1° de abril

de 1988, no satisface el otro requisito de reunir las 150 semanas en los seis años


36

que anteceden a la fecha de la muerte, bajo el entendido de que este periodo

no puede extenderse más allá del sexto año de vigencia de la Ley 100 de

1993, precisión que se ha de hacer para quienes, como en el sub lite fallecen

después del 31 de marzo de 2000; de esta manera en el lapso transcurrido entre

ésta fecha y el 1 de abril de 1994, según se demuestra con la Historia de los

Ingresos Bases de Liquidación del ISS (fls. 69 y 70) y con la documental de folios

113 a 155, el de cujus sólo cotizó 972 días que equivalen a 138,85 semanas.”.

(Resalta la Sala)”.12

Recientemente, y en un caso similar precisó:

“Como lo ha puesto de presente esta Corporación en otras ocasiones, el legislador

tradicionalmente ha protegido la <condición más beneficiosa> aunque la misma no

se halle expresa y claramente instituida en una norma o precepto legal, ello

mediante la consagración de regímenes razonables de transición que procuran

mantener los aspectos favorables de la normatividad social modificada o abolida y

proteger los derechos adquiridos o las expectativas legítimas de los trabajadores o

afiliados a la seguridad social; al igual que al establecer categóricamente tanto el

constituyente como el legislador, que la nueva ley no puede “menoscabar la

libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” (resalta la Sala)

para el presente caso -afiliados y sus beneficiarios-, conforme se desprende de lo

expresado en el último inciso del artículo 53 de la Carta Superior y del artículo 272

de la Ley 100 de 1993.

“Es por lo dicho, que al interior de esta Sala de Casación se ha venido aceptado la

<condición más beneficiosa> como un principio legal y constitucionalmente

aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en materia pensional.

12

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Laboral, Bogotá D. C., doce (12) de febrero de dos mil

siete (2007), M.P. Luis Javier Osorio López, Radicación N° 29620, Acta N° 08.


37

“Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de

índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento

interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos

convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94

de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es

dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT

no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son

compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala,

al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que “En ningún caso

podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por

la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro,

menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los

trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en

la recomendación” (resalta y subraya la Sala).

“Es dable anotar, que el órgano encargado del control constitucional, no

desconoce la existencia de la condición más beneficiosa y su aplicación en

asuntos de seguridad social, sólo que en su criterio la deriva del inciso 2° del

artículo 53 de la Constitución Política y no de su inciso final, lo cual se extrae del

siguiente pasaje de la sentencia que alude el censor y que corresponde a la C-168

del 20 de abril de 1995 que estudió la exequibilidad de algunas normas del

sistema general de pensiones, en donde la Corte Constitucional en esa

oportunidad dijo:

“De otra parte, considera la Corte que la <condición más beneficiosa> para el

trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del

principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel

constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso

concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha


38

de aplicarla o interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de

favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: <situación más

favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las

fuentes formales de derecho>, precepto que debe incluirse en el estatuto del

trabajo que expida el Congreso”.

“Luego independiente de que se le de la calificación de principio o regla, lo

importante es resaltar que en nuestro medio tiene plena cabida la aplicación de la

<condición más beneficiosa> en la interpretación y la aplicación del derecho,

cuando se ha presentado un cambio o tránsito legislativo o sucesión de normas.

“En este orden de ideas, no es equivocado lo inferido por esta Sala de la Corte

desde la sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado 9758, en los apartes que

enfatizó la censura, esto es, en el sentido de que resulta violario del postulado de

la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución

Política y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que “dentro

del nuevo régimen de la ley 100 –que redujo drásticamente el requisito de

intensidad de semanas-, quedaron abolidas las prerrogativas de los

derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como

sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones

exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se

desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente

el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva

prestación al momento de su deceso”.

“Así mismo, lo antes transcrito no puede ser contradictorio a lo dicho por la Corte

en casación del 29 de septiembre de 2005 radicación 25186 como lo quiere hacer

ver el recurrente, en la medida que en esta última decisión se reiteró fue lo dicho

por la Sala en sentencia del 22 de septiembre de 1997 radicado 9879, en relación

con el efecto general inmediato de las normas sobre el trabajo y la variación de


39

condiciones por la promulgación de una norma posterior, frente a un caso de

cuestionamiento de los aportes simultáneos efectuados por un trabajador

dependiente, que encontrándose afiliado al régimen de prima media con

prestación definida obtenía a su vez ingresos como trabajador independiente, y

ello ante la circunstancia de un cambio normativo sobre la materia, situación

distinta a la que se ventila en los casos de aplicación de la condición más

beneficiosa tratándose de una pensión de sobrevivientes.

“En lo que atañe a la alegación del recurrente de que los derechohabientes en

torno a la pensión de sobrevivientes, no tienen un “derecho adquirido” que pueda

ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo a la

denominada condición más beneficiosa, dado que la aspiración de éstos se

constituye en una “mera expectativa”; conviene precisar que para esta clase de

situaciones se está más allá de una simple expectativa, habida cuenta que lo que

hay es un estadio superior consistente en que ya se encuentran cumplidos ciertos

requisitos, para el caso el número de cotizaciones exigidas por los reglamentos

vigentes para la data en que el difunto trabajador tuvo la condición de afiliado, y en

estas condiciones se mantiene es una expectativa legítima cercana para poder

acceder a un derecho eventual de carácter pensional, o lo que se conoce como

una expectativa de derecho que si es susceptible de protección.

“Sobre la diferencia entre la “mera expectativa” y la “expectativa de derecho”, en

sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818, esta Corporación puntualizó:

“(…..) El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida

jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en

el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario

(Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del

constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros,

los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de


40

vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley

71/88), de sobrevivientes, para no citar más.

Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se

haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a

obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por

supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su

esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de

modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho

por falta de los presupuestos materiales o de hecho.

En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión,

deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los

elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de

derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir,

como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende

los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza

confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o

completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de

administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del

Código Civil)”.

“Por otra parte, en lo que tiene que ver con lo regulado por el Acto Legislativo No.

01 de julio 22 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, para

nada incide en la definición del presente asunto, por virtud de que para la fecha de

la muerte del afiliado que se produjo el 8 de enero de 1999, aún no se había

expedido.

“Colofón a todo lo expresado, el Tribunal que no hizo cosa distinta que acoger la

postura imperante de esta Sala de la Corte relativa a la aplicación del principio


41

legal y constitucional de la <condición más beneficiosa>, a fin de resguardar las

prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes, la cual

no hay motivo suficiente para variarla, la verdad es que no se equivocó cuando

concluyó que a la accionante le asistía el derecho a la pensión reclamada, así el

afiliado fallecido no hubiera cotizado 26 semanas al momento de la muerte o en el

año inmediatamente anterior”.13

9.2 PENSIONES DE INVALIDEZ

El criterio de La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral y que hasta

el momento se mantiene, en lo esencial, inalterable, en lo que respeta a pensiones

de invalidez, al considerar que es indudable que el propósito del artículo 39

original de la Ley 100 de 1993 que regulaba la pensión de invalidez14 fue hacer

más sencillo su reconocimiento, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia

que regulaban el tema.

Efectivamente dentro del antiguo régimen (Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el

Decreto 758 de la misma anualidad, era indispensable para pensionarse haber

cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al

advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo,

13

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral, Bogotá D. C., dieciséis (16) de

marzo de dos mil nueve (2009), M.P Gustavo José Gnecco Mendoza – Luis Javier Osorio López, Radicación N° 35129, Acta N° 08.- 14

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis

(26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.


42

mientras que en el artículo 39 original de la ley 100 de 1993 bastaba estar

cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las

mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para

conseguir el mismo resultado.

Pero sería una incoherencia jurídica entender que quien había cotizado dentro del

régimen anterior con abundancia de semanas, quede privada de la pensión por

falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía

consolidado un amparo para sobrellevarla invalidez dentro del régimen antiguo,

amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano

como la condición más beneficiosa, el principio de favorabilidad, ni la justicia y la

equidad permiten desconocer.

Al respecto señaló, la Sala de Casación Laboral del máximo órgano de la

Jurisdicción Ordinaria:

“En relación a este puntual aspecto, como lo pone de presente el Juez Colegiado,

la Sala replanteó el tema y en sentencia del 5 de julio de 2005 radicado 24280,

reiterada en decisiones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178,

24242 y 23414, respectivamente, y recientemente en fallos del 31 de enero, 30 de

marzo y 24 de julio de 2006 radicados 25134, 27194 y 27514, rectificó el criterio

que se venía acogiendo y por mayoría sostuvo que pese a no alcanzarse a cotizar

26 semanas durante el año anterior al estado de invalidez, empero al tener el

afiliado un número considerable de semanas cotizadas, concretamente más de

300 en cualquier época, tiene derecho a la pensión de invalidez.

En la primera de las decisiones rememoradas, que dan respuesta en gran parte a

los interrogantes planteados por el censor, la Corte razonó diciendo:

"(...) El Tribunal exigió el cumplimiento de las cotizaciones al ISS, en la proporción


43

señalada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto que la censura

argumenta que tal requisito contraviene los principios de la seguridad social.

Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en

el articulo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho

inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de

protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto

con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución

de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo

previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros. De allí, la

efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen

de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad,

la invalidez, la vejez y la muerte.

Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría,

sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la

universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una

persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido

aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo

049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de

la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no. resultaría

viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la

nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se

aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (sise trata de un

cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre

cotizando, o se halle desafiliado. Desde luego que no se desconoce el efecto

general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el

artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se

debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la

causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para


44

determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo

acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente

observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la

seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos

constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las

instituciones legalmente previstas.

Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se

negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y

cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber

variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con

inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin

reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los

ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la

introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida

procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la

pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le

permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a

la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su

acaecimiento.

Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más

sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones

anteriores a su vigencia que regulaban el tema.

Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse

haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al


45

advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo,

mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26

semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año

inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

Pero - sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del

régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual

demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en

el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para

sobrellevarla invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los

principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad

permiten desconocer. Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión

de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda

escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de

antemano ya pesaba sobre tal entidad.

Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de

transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide

tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el

mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de

1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de

vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la

edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo

de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el

transcurso del tiempo – hecho determinable-, ya para completar cierta edad, o,

para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece

a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen

de transición.


46

Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide,

a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el

Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo

de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia

debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las

cuales, sin, lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar

desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la

edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero

mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que

pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente

contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por

muerte.

Por todo lo dicho, resulta viable predicar que el Tribunal incurrió en la infracción

legal denunciada. Por consiguiente se casará la sentencia, en cuanto infirmó la

decisión condenatoria de primer grado".15

El criterio anterior, ha sido recientemente reiterado por la Corte Suprema de

Justicia16, por lo que constituye precedente judicial obligatorio a la luz de los

cambios en el tradicionalismo de las fuentes del derecho.

15 CORTE SUPREMA DE JUSITICIA, Sala de Casación Laboral, Bogotá D. C., diez (10) de julio de

dos mil siete (2007), MP Luis Javier Osorio López, Radicación N° 30085, Acta N° 53.

16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral, Bogotá D. C, cinco (05) de mayo

de dos mil nueve (2009), M.P. Camilo Tarquino Gallego, Magistrado Ponente, Radicación N°

34404, Acta N° 17.


47

9.3 CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN

LABORAL FRENTE A PENSIÓNES DE SOBREVIVIENTES E INVALIDEZ,

OCURRIDAS EN VIGENCIA DE LA LEY 797 DE 2003.

Reiteradamente el máximo órgano de la Jurisdicción Ordinaria en Sala de

Casación laboral17 a considerado inaplicable el principio de la condición más

beneficiosa frente a supuestos fácticos (fallecimientos y estados de invalidez)

acaecidos en vigencia de la ley 797 de 2003 y, por ende, precisa que la normativa

que regula el eventual derecho a la pensión de sobrevivientes, es el artículo 12 de

dicha Ley, y si se tratare de estructuraciones de invalidez, la aplicable es el

artículo 1º de la ley 860 de 2003 sin que sea procedente acudir a lo dispuesto en

los artículos 6º, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del

mismo año.

Al respectó así se pronunció el alto tribunal:

“En efecto, esta Sala de la Corte, en forma constante y reiterada, al deducir la inaplicación del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del asegurado se produce en vigencia de la Ley 797 de 2003 como sucede en este asunto, en sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicación 28876, que reiteró en las del 20 de febrero del 2008, radicación 32649, 18 y 25 de marzo de 2009, entre otras, precisó: “(…..) Corresponde determinar las disposiciones aplicables al asunto en controversia, y así establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa que denuncia el censor.

17

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral, Bogotá D. C, trece (13) de abril de

dos mil diez (2010), M.P. Eduardo López Villegas y Luis Javier Osorio López, Radicación N° 37358 Acta N°11.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral, Bogotá D. C, diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009), MP. Eduardo López Villegas, Radicación N° 35658, Acta N° 05.


48

“En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE <31 de julio de 2003>, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento.

“Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en (sic) impugnante”.18

18CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral, Bogotá D. C, nueve (9) de junio de

dos mil diez (2010), M.P. Camilo Tarquino Gallego, Radicación N° 36621 Acta N°19.


49

10. DESACUERDO FRENTE AL CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA

El argumento del máximo órgano de la Jurisdicción Ordinaria en Sala de Casación

laboral para considerar inaplicable el principio de la condición más beneficiosa

frente a supuestos fácticos (fallecimientos y estados de invalidez) acaecidos en

vigencia de la ley 797 de 2003, radica en que este principio constitucional protege

los derechos adquiridos y no a las meras expectativas, lo cual implica que ante

una sucesión normativa, para que opere la protección constitucional de la

condición más beneficiosa, se requiere que éstos se hayan causado, que hayan

ingresado efectivamente al patrimonio de una persona, que se hayan hecho

exigibles ante la realización de los supuestos fácticos contemplados en las

normas.

Al respecto señala el alto tribunal:

Ahora bien, como no se discute en el proceso que el afiliado falleció en vigencia

de la modificación introducida por la ley 797 de 2003, la situación de la

demandante se debió resolver con fundamento en los requisitos previstos en el

artículo 12 de la citada ley, cuyas disposiciones omitió el Tribunal aplicar; sin

embargo decidió fue regular el asunto con arreglo al original artículo 46 de la ley

100 de 1993, el cual exigía como presupuestos para la prestación unos requisitos

bastante laxos y que no contemplaban un requisito de fidelidad como el

establecido en el artículo 12 de la ley 797 de 2003.

Además debe observarse que el principio de la condición más beneficiosa protege

los derechos adquiridos, lo cual implica que éstos se hayan causado, que hayan

ingresado efectivamente al patrimonio de una persona, que se hayan hecho

exigibles ante la realización de los supuestos fácticos contemplados en las


50

normas, dicho principio no podría entenderse como la protección absoluta de las

meras expectativas, situación que llevaría al absurdo de que las normas laborales

se volverían inmodificables. El tribunal pasa por alto que el nacimiento de la

pensión de sobrevivientes es inseparable de la muerte del afiliado y que si bien la

muerte es para éste un suceso cierto, para sus eventuales beneficiarios es una

circunstancia que origina unos derechos que podría no llegar a causarse, por lo

tanto es esta situación una mera expectativa puede ser modificado o extinguido

por el legislador en cualquier momento.

También pasó por alto el juez de segundo grado, que de acuerdo con los artículos

14 y 16 del Código Sustantivo de Trabajo, las normas “que regulan el trabajo

humano” son de orden público, por ello su efecto es “general e inmediato” y los

jueces del territorio, de acuerdo a lo ordenado en el artículo 230 de la carta

Política, norma que tampoco se observó, deben proceder a su aplicación.

Es claro que si aplica el Tribunal las normas vigentes al momento de que se

causara el derecho, la consecuencia no era otra que proferir absolución por todo

concepto, sin embargo la aplicación indebida del artículos 46 de la ley general de

seguridad social (antes de la reforma de la ley 797 de 2003), lo condujo a

confirmar la condena en contra del ISS.”19

La condición más beneficiosa no se halle expresa y claramente instituida en una

norma o precepto legal, es labor del Juez al confrontar los supuestos fácticos

frente a la norma legal y la Constitución, garantizar los derechos adquiridos o las

expectativas legítimas de los trabajadores o afiliados a la seguridad social ya en

virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, categóricamente se establece

que la nueva ley no puede “menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los

19

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral, Bogotá D. C., once (11) de febrero

de dos mil nueve (2009), MP. Luis Javier Osorio López, Radicación N° 35080, Acta N° 05.


51

derechos de los trabajadores”, y en tratándose de pensiones de sobrevivientes y

de invalidez, los derechos de sus afiliados y beneficiarios, disposición que es

concordante con el artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

De otra parte, los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no

se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son

compatibles con la orientación que sobre este instituto le viene dando la Corte

Suprema de Justicia, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que

“En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una

recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier

Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que

garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el

convenio o en la recomendación”

No podemos dejar de mencionar que las fuentes y acuerdos vinculantes de índole

internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno

como Estado miembro de la O.I.T a través de la ratificación de los respectivos

convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94

de la Carta Política, pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, y en tal virtud

tiene fuerza vinculante en nuestro ordenamiento jurídico.

Es dable anotar, que la Corte Constitucional tampoco desconoce la existencia de

la condición más beneficiosa y su aplicación en asuntos de seguridad social, sólo

que en criterio del órgano de cierre en materia constitucional, su criterio la deriva

del inciso 2° del artículo 53 de la Constitución Política y no de su inciso final, lo

cual se extrae de la sentencia de constitucionalidad abstracta C-168 del 20 de abril

de 1995 que estudió la exequibilidad de algunas normas del sistema general de

pensiones, en esa oportunidad dijo:


52

“De otra parte, considera la Corte que la <condición más beneficiosa> para el

trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del

principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel

constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso

concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha

de aplicarla o interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de

favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: <situación más

favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las

fuentes formales de derecho>, precepto que debe incluirse en el estatuto del

trabajo que expida el Congreso”.

Como se observa, independientemente de la concepción que se le de al instituto

de la condición más beneficiosa, por parte de la Corte Suprema de Justicia, Sala

de Casación laboral y la Corte Constitucional, lo importante es resaltar que en

nuestro medio tiene plena cabida la aplicación de la condición más beneficiosa en

la interpretación y la aplicación del derecho, cuando se ha presentado un cambio o

tránsito legislativo o sucesión de normas.

En materia de pensiones de sobrevivientes y de invalidez, se ha de indicar que

como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala

de Casación Laboral20, la regla general es que el derecho a la pensión debe ser

dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o

pensionado y en el caso de estados de invalidez, al momento de su

estructuración, no obstante el criterio general anterior, en virtud del principio de la

condición más beneficiosa, ha sido posible que muchos Colombianas que no

alcanzaron a cumplir los supuestos fácticos de las normas vigentes, hayan podido

alcanzar el tan anhelado derecho a una pensión de sobrevivientes e invalidez,

amparados en normas derogadas del ordenamiento jurídicos que en virtud del

20

Ibidem.


53

principio de la condición más beneficiosa recobraron vigencia para producir

efectos jurídicos en casos particulares y bajo circunstancias excepcionales como

se mostró anteriormente.

Con la Constitución Política de 1991, el rol del Juez, pasó de ser simple aplicador

de la ley a ser un creador del derecho, ya que cuando éste acude a los diferentes

criterios auxiliares para dirimir una controversia sometida a su escrutinio, con

ello no se rebela contra el ordenamiento jurídico existente, sino, por el

contrario, cumple con un mandato que la norma superior le impone, conforme lo

dispuesto por el artículo 230 constitucional, según el cual "los jueces en sus

providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la

jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios

auxiliares de la actividad judicial", disposición que debe ser concordante con lo

establecido en el artículo 243 de la norma superior, y que señala que los fallos que

profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control constitucional hacen

transito a cosa juzgada constitucional y por tanto tienen fuerza obligatoria dentro

del orden jurídico.

En efecto, dentro de la labor que le corresponde al administrador de justicia, se

encuentra la de adecuar la norma legal al caso concreto, evitando inequidades

manifiestas, pues el mismo carácter abstracto, general e impersonal de la Ley, le

exige a ese operador jurídico, acudir a otras fuentes del derecho, entre otras a la

Jurisprudencia, en aras de definir las controversias de una forma justa.

En ese sentido lo precisó la Corte Constitucional:

“no pudiendo el derecho, prever todas las soluciones posibles a través de los

textos legales, necesita de criterios finalistas (principios) y de instrumentos de

solución concreta (juez) para obtener una mejor comunicación con la sociedad.

(Sentencia C-1547/2000).


54

Aún cuando pudiera discutirse que la ausencia legal de un régimen de transición

frente a las pensiones de sobrevivientes e invalidez, como sí lo tiene la de vejez,

impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no

aportó el mínimo de 50 semanas requerido en los mencionados artículos 1º de la

ley 860 de 2003 (invalidez) y 12 (sobrevivientes) de la Ley 797 de 2003, cabe decir

que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la pensión de de vejez

es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y

al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la

población que eventualmente puede acceder a esa prestación por el transcurso

del tiempo, hecho perfectamente determinable, ya para completar cierta edad, o,

para sumar un período de cotizaciones; mientras que en casos de pensiones de

invalidez y de sobrevivientes, obedecen a fatalidades improbables de predecir, y

por ende, no regulables por un régimen de transición de ahí que corresponde al

juez en cada caso concreto, determinar si es posible aplicar el principio de la

condición más beneficiosa, incluso en vigencia de la ley 797 de 2003 (29 de enero

de 2003), en casos en los que se encuentren cumplidos el número de cotizaciones

exigidas por los reglamentos vigentes, para la fecha en que el trabajador tuvo la

condición de afiliado y con posterioridad se presentó la sucesión normativa y por

cualquier circunstancia no se hicieron las cotizaciones al sistema bajo las nuevas

regulaciones. Se considera que el hecho de haber efectuado las cotizaciones que

exigía la normatividad anterior, configura una expectativa legítima cercana para

poder acceder a un derecho eventual de carácter pensional, o lo que se conoce

como una expectativa de derecho que si es susceptible de protección, como lo

consideró la Corte Constitucional21 respecto de quienes habían cotizado al sistema

por más de 15 años, y por haberse trasladado al régimen de ahorro individual, de

conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 36 de la ley 100

de 1993, habían perdido los beneficios de la transición pensional y bajo

determinadas circunstancias pudieron recuperar esos beneficios amparados en el

21

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-789 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.


55

criterio del máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional que si bien no habían

consolidado un derecho, si tenían una expectativa legitima, que gozaba de amparo

constitucional, para que el Estado no les cambiara arbitrariamente las reglas de

juego y de esta manera bajo las normas anteriores poder obtener el derecho a una

pensión.

Atenta contra el principio de proporcionalidad22 no reconocer la condición más

beneficiosa en casos de fallecimientos de afiliados y estructuraciones de invalidez

ocurridas en vigencia de ley 797 de 2003, que dejaron cotizado al 01 de abril de

1994, el numero de semanas que exigía el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990

aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; que más da que la muerte del

afiliado haya ocurrido en vigencia de los artículos 39 y 46 originales de la ley 100

de 1993, o hayan ocurrido en vigencia de la ley 797 de 2003, si lo fundamental es

que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 (01 de abril de 1994) cumplieron con

el número de semanas que exigía la primigenia disposición.

De otra parte, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en nada

contradice lo que prevé la enmienda constitucional inserta en el Acto legislativo

No. 1 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política que elevó a

rango constitucional el sistema pensional.

Lo que se quiere es que además de que se mantenga la actual posición de la

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, respecto a la aplicación de

la condición más beneficiosa, se amplíe su ámbito de cobertura para aquellos

casos concretos en que resulte procedente, con el fin de evitar injusticias e

inequidades manifiestas y que, para el específico asunto que nos ocupa, aplicarlo

22

Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las

expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su

pensión, como resultado de su trabajo. Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como

valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Corte

Constitucional, Sentencia C-789 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.


56

a los afiliado o a sus causahabientes en eventos en que la contingencia se

presenta en una sucesión normativa, aplicando la norma que más convenga para

la materialización del derecho pensional, solo exigiendo como presupuesto para

su concreción, que, bajo el imperio de la normatividad de la cual se invoca su

aplicación, se hayan logrado acreditar las semanas de cotización para dejar

causado el derecho reclamado.


57

CONCLUSIONES

Dentro de los objetivos del trabajo se encontraba demostrar las diferencias

conceptuales y practicas que existen respecto a los institutos de la condición más

beneficiosa, el derecho adquirido, el principio de favorabilidad y el régimen de

transición y plantear la posibilidad de aplicar el principio de la condición más

beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes e invalidez, frente a

supuestos fácticos ocurridos en vigencia de la ley 797 de 2003, bajo ese

parámetro se encaminó la presente monografía, la conclusión, es que si bien se

trata de instituciones protectoras de las relaciones del trabajo, cada una tiene

naturaleza jurídica propia y le corresponde a los litigantes insistir y persistir ante

quienes administran justicia, que la condición más beneficiosa, por no estar

expresa en la ley, como si ocurre con el principio de favorabilidad (artículo 16 del

C.S.T) y el régimen de transición (artículo 36 de la ley 100 de 1993), y no tener

una clara definición doctrinal y jurisprudencial como ocurre con los derechos

adquiridos, al punto que la jurisprudencia, tanto la Corte Constitucional como la

Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Laboral, lo ubican en el principio

de favorabilidad, cuando se trata se trata de una institución diferente ya que no

estamos en presencia de normas vigentes, sino ante una vigente y una derogada

que regulo un supuesto fáctico y que bajo ese supuesto se cumplió con el requisito

de densidad de cotizaciones que la norma legal derogada exigía, por lo que es

posible su aplicación, independientemente de que ante una sucesión normativa no

se cumpla con los nuevos requisitos que la norma vigente, si durante la vigencia

de una norma derogada se cumplieron con los presupuestos que la misma exigía,

máxime que al interior de esta Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia

se ha venido aceptado la <condición más beneficiosa> como un principio legal y

constitucionalmente aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en

materia pensional.


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BIBLIOGRAFIA

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Legislación Nacional. Leyes, Decretos, Convenios y Recomendaciones de la O.I.T. Sentencias. Textos oficiales. Revista Jurisprudencia y Doctrina. Varios. Publicación Legis.

PRINCIPIO DE CONDICIÓN BENEFICIOSA EN MATERIA …

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