Principio de idoneidad. Indecopi

INDAGACIONES HERÉTICAS EN TORNO A LA IDONEIDAD DE LOS

PRODUCTOS Y SERVICIOS

Fort Ninamancco Córdova

I.- INTRODUCCIÓN. El artículo 8 del Decreto Legislativo 716-Ley de Protección al Consumidor (en adelante la Ley), establece que los proveedores son responsables por la idoneidad y calidad de los productos y servicios que ofrecen en el mercado.

SUMARIO I. Introducción. II. La idoneidad de los productos y servicios en las

decisiones del Indecopi. III. El precedente de observancia obligatoria Tori

vs. Kourus: hacia una adecuada (y herética) interpretación del artículo 8 de la ley de protección al consumidor.

IV. Consideraciones finales.


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Sobre este punto, el Indecopi tiene un precedente de observancia obligatoria que data de 1996, el cual indica que el citado artículo 8 contiene el-así denominado- principio de garantía implícita. El propio precedente, no obstante, considera que en ciertos supuestos es factible que el proveedor excluya dicha garantía; aunque, contra lo que pudiera pensarse, la ocurrencia de tales supuestos de exclusión depende, en la práctica, de la voluntad del propio proveedor. Sin embargo, con fecha 26 de junio de 2008, se publicó el Decreto Legislativo 1045, mismo que incorpora un párrafo al artículo 8 de la Ley, el cual establece que el proveedor únicamente puede exonerarse de la garantía implícita si logra acreditar que no cumplió con la misma por causas que escaparon a su esfera de control. Idoneidad y garantía implícita son dos conceptos íntimamente vinculados, cuya dilucidación, sin lugar a dudas, contribuye a traslucir el grado de intervención estatal en el contenido mismo de los contratos de masa. Determinar los alcances de tal intervención tiene primera importancia dado el contexto económico actual donde, por un lado, se reclama el incentivo de la inversión privada-sobre todo extranjera- a todo nivel y, por el otro, se denuncia la carencia de apropiados mecanismos de tutela para los consumidores, exigiéndose que el Estado juegue un rol más activo en las relaciones de consumo. Con el propósito de contribuir siquiera con un granito de arena al esclarecimiento de dichos conceptos, en las líneas que siguen desarrollaré algunas consideraciones críticas en torno a los aspectos neurálgicos que presenta el artículo 8 de la Ley, lo cual se intentará hacer desde un nuevo enfoque, al cual- por alejarse de la perspectiva usualmente manejada por la doctrina- bien podría calificar de herético, puesto que a diferencia de las posiciones enarboladas por la doctrina nacional respecto a si el Estado debe o no limitarse a velar por una adecuado suministro de información al consumidor, considero que existen aspectos descuidados en el debate, sobre todo uno de carácter interpretativo.

Indagaciones Heréticas en Torno a la Idoneidad de los Productos y Servicios

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II.- LA IDONEIDAD DE LOS PRODUCTOS Y SERVICIOS EN LAS DECISIONES DEL INDECOPI. Según una reciente-y documentada- investigación1, un importante antecedente de la noción de idoneidad puede ser ubicada en el concepto europeo de falta de conformidad con el contrato. En efecto, el concepto de idoneidad de productos y servicios no se conoce de manera general en Europa, donde se maneja más bien el mencionado concepto de falta de conformidad, el cual se refiere solamente a los bienes materiales (productos). Este concepto parece haber sido recogido positivamente por vez primera en el Convenio de Viena de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980. Tal convenio establece2 que la falta de conformidad de las mercaderías consiste en cualquier discordancia ya sea cuantitativa, cualitativa o ambas entre el objeto ideal del contrato (las mercaderías descritas expresa o tácitamente) y las mercaderías efectivamente entregadas por el vendedor y que, como cualquier otra infracción contractual, pone a disposición del comprador agraviado una serie de remedios, unos especiales, como la sustitución de las mercaderías o la rebaja de su precio; otros generales, como la resolución contractual y la indemnización de daños. Así las cosas, queda claro que la noción de vicios redhibitorios y sus particulares efectos quedan absorbidos por el concepto de falta de conformidad. El concepto de falta de conformidad de la Convención de Viena sirvió como fuente para la Directiva Comunitaria No.1999/44/CE que trata sobre Algunos aspectos de la venta y garantía de los bienes de consumo. De hecho, la Directiva utiliza explícitamente el término conformidad con el contrato (conformity), de manera que el vendedor es responsable por la conformidad del producto con el acuerdo contractual. Así, se sostiene que debe tenerse en cuenta

1 MERINO ACUÑA, Roger. Contratos de consumo e idoneidad de productos y servicios en la jurisprudencia del Indecopi. Lima: Gaceta Jurídica, 2008, pp. 23 y ss. 2 La regulación de la conformidad se encuentra en el artículo 36 que pertenece a la Sección II, la que lleva por título: Conformidad de las mercaderías y pretensión de terceros.


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que existe una considerable similitud entre el principio de conformidad y el cumplimiento exacto de los contratos. Del mismo modo, aunque en sentido contrario, puede decirse que hay una equivalencia entre la falta de conformidad y el incumplimiento contractual (en su acepción más amplia)3. En lo que nuestro país concierne, cabe señalar, ante todo, que el Decreto Legislativo No. 1045 mantiene intacta la noción de idoneidad que ha estado contenida en el artículo 8 de la Ley, el cual establece: Los proveedores son responsables, además de la idoneidad y calidad de los productos y servicios (…). Este artículo regula la responsabilidad del proveedor cuando el producto o servicio que ofrece en el mercado carece de la idoneidad y/o calidad correspondiente. Ante un supuesto como este, la autoridad competente (Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi) puede adoptar las medidas correctivas necesarias y sancionar administrativamente (imponiendo una amonestación o una multa). Según la propia jurisprudencia del Indecopi, es posible hablar de idoneidad en dos sentidos: como deber y como característica del bien objeto del contrato de consumo. En el primer sentido, la Sala ha entendido al deber de idoneidad como aquel deber de prestar bienes y servicios en las condiciones ofrecidas y acordadas expresa o implícitamente4. Este sentido de idoneidad ha recibido un trato más detallado por parte de la Sala, cuando ésta indicó que el deber de idoneidad le impone al proveedor de un servicio una doble obligación: (i) el deber de ofrecer un servicio de acuerdo con lo que el consumidor espera

3 Para un mayor detalle: CASTILLA BAREA, Margarita. La determinación de la falta de conformidad del bien con el contrato a tenor del Art. 2 de la Directiva 1999/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de Mayo, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de lo bienes de consumo. En: Anuario de la Facultad de Derecho. Vol. 21, 2003, pp. 275 y ss. 4 Resolución No. 0457-2001/TDC-INDECOPI.


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obtener (…), y (ii) el deber de responder cuando el servicio prestado no reúna las características esperadas o las condiciones acordadas5. Aquí vemos que el primer punto hace referencia propiamente al deber de idoneidad, y el otro a la responsabilidad por idoneidad (y esto porque una de las principales nociones de responsabilidad, entiende a la misma como una sanción ante el incumplimiento del débito). Esto no significa, sin embargo, que ambos aspectos de la idoneidad sean diferentes y puedan presentarse independientemente en diversos casos; por el contrario, se trata de aspectos muy vinculados, desde que no tendría sentido hablar de un deber de idoneidad sin la “sanción” respectiva6. Hablar de deber de idoneidad, entonces, implica la presencia de una responsabilidad por la idoneidad y viceversa (¿de qué responsabilidad por idoneidad podría hablarse, si no existe el deber respectivo?). En esa misma línea, la Sala también ha considerado como “obligación principal” al deber de idoneidad, al afirmar que éste obliga al proveedor de un servicio a prestarlo en las condiciones y términos pactados con el consumidor, debiendo responder a la finalidad para la cual el servicio ha sido ideado. Esta obligación principal tiene entre sus componentes el deber de diligencia en la prestación del servicio7. De acuerdo al otro sentido mencionado, se ha considerado que se producirá un supuesto de falta de idoneidad cuando no exista coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe, pero a su vez lo que el consumidor espera dependerá de la calidad y cantidad de información que ha recibido del proveedor, por lo que en el análisis de idoneidad corresponderá analizar si el consumidor recibió lo que esperaba sobre la base de lo que se le informó8. 5 Resolución No. 0225-2005/TDC-INDECOPI. 6 ESCOBAR ROZAS, Freddy. El débito y la responsabilidad en la estructura de la obligación: historia de una confusión. En: Cathedra. No. 8. Año V. Lima: UNMSM, 2001, pp. 69 y 77; si bien estamos en el campo administrativo, es claro que, en estos puntos, rige la “lógica” civilista. 7 Resolución No. 0457-2005/TDC-INDECOPI. 8 Resolución No. 0229-2001/TDC-INDECOPI. En idéntico sentido: Resolución Nº 0150-2006/TDC-INDECOPI.


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Así las cosas, considero que la idoneidad se puede apreciar desde tres ángulos directamente relacionados al iter contractual: i) bienes o servicios con ciertas características mínimas que los hacen idóneos para satisfacer el interés del consumidor, ii) el deber-contractual- de entregar o brindar dichos bienes o servicios y, iii) la responsabilidad (sanción) por incumplir tal deber. Empero, ¿cuál es el ángulo primordial? En mi opinión, el segundo porque- como decíamos- el deber de idoneidad implica necesariamente el establecimiento de una sanción (responsabilidad) ante su incumplimiento, mas la efectiva actuación de la responsabilidad es meramente eventual; asimismo, la existencia de semejante deber, presupone la existencia de bienes o servicios con cierto nivel de calidad que les permita formar parte de su cumplimiento. Sin bienes o servicios adecuados, de ninguna manera puede hablarse de un deber de idoneidad. El ángulo esencial de la idoneidad es, pues, el del deber. Nótese, empero, que el citado artículo 8 no regula directamente un deber, ni describe expresamente los alcances de un estándar de calidad que deben poseer los bienes y servicios en el marco de un contrato de consumo, sino que-como se indicó ya- regula un tipo de responsabilidad del proveedor9. Por tanto, quizá lo más coherente hubiera sido que las decisiones del Indecopi construyan un cada vez más acabado concepto de responsabilidad por idoneidad, y no desarrollar tres nociones al respecto. No obstante, pienso que esto no es óbice que impida rescatar algunos puntos relevantes de dichas decisiones, con el fin de formular planteamientos a favor de una mejor tutela para los consumidores.

9 Cuando una norma emplea el término responder, pues alude al concepto de responsabilidad, no al de deber. Hay que tener en cuenta que el vocablo “responsabilidad” deriva de latín tardío “responderé”, que tiene un significado que presupone la ruptura de un equilibrio, de un orden determinado, de modo que este vocablo antiguo expresa la idea de respuesta reparadora de tal ruptura. Por consiguiente, cuando observamos un dispositivo legal que utilice el término responder, debe entenderse-salvo que se quiera hacer cualquier cosa menos una interpretación técnicamente correcta-que el mismo hace referencia a la responsabilidad, no al deber (MAIORCA, Sergio. Responsabilità (Teoria generale). En: Enciclopedia del Diritto. T. XXXIX. Milano: Giuffrè, 1988, p. 1004).


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Con todo, no debe dudarse de la relevancia que tiene la idoneidad en nuestro sistema de protección al consumidor. No por nada parte de nuestra doctrina ha catalogado al deber de idoneidad como pilar fundamental para la tutela efectiva de los derechos de los consumidores10. Y esto tiene que ser así dada la gran importancia que hoy en día ha adquirido la información (la cual, como es fácil de advertir, se encuentra íntimamente relacionada al concepto de idoneidad) en el mercado. Al respecto, una importante opinión ha destacado que el nuevo repunte de la economía de mercado, la globalización de la economía, el objetivo de alcanzar la eficiencia, la promoción de la libre competencia, la necesidad de lograr la calidad total, etc., son factores que han concedido un trascendental rol a la información en la actualidad11. Sin embargo, existen opiniones críticas frente a esta forma de ver al concepto de idoneidad. El defecto central radicaría en que su efectivo funcionamiento dependería de la sola voluntad del propio proveedor, lo cual resultaría sumamente curioso, puesto que la idoneidad, se supone, se establece para proteger a los consumidores12. Bajo un enfoque crítico, hace algún tiempo, se observaba que los alcances de la idoneidad dependian únicamente de la información que el proveedor proporcionaba al consumidor, sin tomar en cuenta otros aspectos que acompañaban al vínculo contractual13. En tal sentido, recientemente se ha sostenido, con interesantes fundamentos, que una adecuada información a los consumidores, en realidad, no consigue una afortunada protección para éstos14. Ciertamente, no faltan quienes dicen todo lo contrario, postulando que el problema central de la protección al consumidor

10 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de los consumidores. Lima: Rodhas, 2006, p. 99. 11 VEGA MERE, Yuri. Oferta, información y consumidor. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. No. 46. Lima: 1999, p. 116. 12 He tenido la oportunidad de resaltar este punto recientemente: NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Contratación en masa, incorporación de cláusulas no aprobadas administrativamente e idoneidad de productos y servicios. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica, Marzo 2009. 13 AMAYA AYALA, Leoni. ¿Se debe cambiar el precedente de observancia obligatoria sobre la garantía implícita? En: Diálogo con la jurisprudencia. No. 97. Lima: Gaceta Jurídica, Octubre de 2006, p. 359. 14 MERINO ACUÑA, Róger. op. cit. pp. 29-31.


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consiste en proporcionar la adecuada cantidad de información a éste15. Si bien el problema en cuestión se vincula a la información, soy de la opinión que el meollo del mismo podría resulta estar más ligado a las cláusulas vejatorias, esto básicamente porque- como se verá en el punto que sigue- una consideración de orden hermenéutico así lo indica. III.- EL PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA TORI VS. KOURUS: HACIA UNA ADECUADA (Y HERÉTICA) INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 8 DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

Con fecha 04 de enero de 1995, el señor Humberto Tori Fernández denunció ante la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi a la empresa Kouros EIRL, en virtud a que esta última le había vendido un par de zapatos de cuero por S/. 65.54 nuevos soles; rompiéndose uno de ellos en la parte superior después de tan solo dos meses de uso. Con motivo de este caso, la Sala de Defensa de la Competencia16 resolvió en segunda instancia mediante la Resolución Nº 085-96-TDC de fecha 13 de noviembre de 1996, donde estableció un precedente de observancia obligatoria que contempla el-así denominado- Principio de la Garantía Implícita. Tal como se dijo líneas arriba, el concepto de garantía implícita se encuentra muy vinculado al de idoneidad y se encuentra detallado en la resolución que se acaba de citar, misma que señala: Esta norma (el artículo 8) contiene el principio de garantía implícita, esto es, la obligación del proveedor de responder por el bien o

15 RODRIGUEZ GARCÍA, Gustavo. La protección al consumidor y el principio de la garantía implícita: Una perspectiva económica. En: Revista Jurídica del Perú. No. 68. Lima: Normas Legales, Julio-Setiembre de 2006, pp. 247 y ss. 16 Actualmente, el Tribunal del Indecopi se encuentra conformado por tres salas: i) la Sala de Defensa de la Competencia No. 1, ii) la Sala de Defensa de la Competencia No. 2, y iii) la Sala de Protección de la Propiedad Intelectual.


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servicio en caso éste no resultara idóneo para satisfacer las expectativas de los consumidores razonables. Salta a la vista que la garantía implícita, según la propia Sala, hace referencia al tercer ángulo de la idoneidad: la responsabilidad, es decir, al deber jurídico que surge como consecuencia inmediata (sanción) de la no ejecución del deber de idoneidad. No es que se confunda indebidamente responsabilidad por idoneidad con garantía implícita, sino que, según lo dispone expresamente el precedente, son lo mismo. Repárese en que el precedente dice que la garantía implícita consiste en la obligación de responder. Entonces, en concordancia con lo que se subrayó al inicio, el precedente hace bien en señalar que el artículo 8 tiene como objeto de regulación a la garantía implícita, puesto que este artículo regula responsabilidad. Ello, ciertamente, no repercute en el hecho que el fundamento de la idoneidad se traduzca en un deber. Opino que tratar de distinguir garantía implícita de responsabilidad por idoneidad conlleva negar lo expresamente establecido en el artículo 8 y los pronunciamientos del Indecopi al respecto. No creo acertado tratar de esbozar un concepto de garantía implícita al margen de estos dos factores. Es menester destacar las posibilidades de limitación de la idoneidad, desde los tres ángulos ya referidos. Así, ¿es factible limitar el deber de idoneidad, pero no la responsabilidad? ¿Puede limitarse la idoneidad de los bienes o servicios, sin que ello signifique una limitación de la responsabilidad o del deber? Estas preguntas, como es fácil notar, no pueden ser contestadas adecuadamente si es que no tenemos en cuenta la relación entre estos tres ángulos. La idoneidad, por consiguiente, es una sola, sólo que tiene tres tipos de manifestaciones íntimamente relacionadas. En ese sentido, una limitación o restricción en cualquiera de esos tres aspectos, será siempre una limitación a la idoneidad. Resulta, en consecuencia, absurdo pretender limitar los alcances de la responsabilidad por idoneidad, dejando al mismo tiempo a salvo los alcances del deber, puesto que si la misma responsabilidad fuese excluida, el deber en sí


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mismo carecería de sentido. Igualmente, restricciones sobre los alcances del deber necesariamente afectan a la responsabilidad, puesto que ésta se encuentra en relación directamente proporcional a aquél. Por lo demás, la misma exclusión del deber ocasionaría la desaparición de la responsabilidad, puesto que esta sanción carecería de objeto. Por último, alguna limitación respecto a las cualidades requeridas por el bien o el servicio, ineludiblemente compromete los restantes aspectos de la idoneidad, desde que la misma exclusión de ellas conllevaría la transformación del deber en uno de objeto bien distinto17. Así las cosas, si bien pueden ser diferenciados tres aspectos de la idoneidad, lo cierto es que una restricción o limitación a los alcances de la garantía implícita constituye, en rigor de verdad, una restricción a la idoneidad misma. Dado que esto es así, no puede discutirse el hecho que una posibilidad de restricción a la garantía implícita se traduce en una posibilidad de restricción a la idoneidad en sí, y como quiera que la idoneidad-según las propias decisiones del Indecopi- juega un rol central en el reglamento contractual de consumo, su restricción también se identifica con una efectiva restricción a los alcances de las obligaciones del proveedor. Ahora bien, la resolución en cuestión establece el aludido precedente de observancia obligatoria, cuya primera parte es la siguiente: De acuerdo a lo establecido en la primera parte del artículo 8 del Decreto Legislativo 716, se presume que todo proveedor ofrece como una garantía implícita, que el bien o servicio materia de la transacción comercial con el consumidor es idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren éstos en el mercado, según lo que esperaría un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron

17 Enfoque análogo respecto a la relación entre las vicisitudes del deber y la responsabilidad: ZUÑIGA PALOMINO, Mario. Comentario al artículo 1328. En: AAVV. Código Civil Comentado. T. VI. Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 952.


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adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende el plazo de duración razonablemente previsible de los bienes vendidos18. Esta primera idea, a mi juicio, no parece criticable, porque buscaría tutelar al consumidor al establecer que el proveedor debe como mínimo ofrecer un producto o servicio que sea apropiado según las circunstancias del caso, de manera que el comercializar un bien de calidad menor constituiría una violación a la norma. Pareciera, pues, que el poder de negociación de los proveedores se ve restringido. La segunda parte del precedente, empero, establece que: Sin embargo, si las condiciones y términos puestos en conocimiento del consumidor o que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria por parte de éste, contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos, garantías o demás instrumentos a través de los cuales se informa al consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garantía implícita, estas exclusiones o limitaciones serán oponibles a los consumidores. O sea, basta con “ponerlo en letra grande”, y la empresa puede hacer lo que desee con la garantía implícita (ya que, inclusive, puede excluirla). Aquí, pues, surge el problema en torno a qué tan adecuado puede ser que el proveedor, si así lo decide, pueda ofrecer productos o servicios que no resultan apropiados de acuerdo a las circunstancias del caso. Es importante indicar que al concluir el punto inmediato anterior, decíamos que parte de nuestra doctrina ya había manifestado su disconformidad con la manera cómo el Indecopi ha venido concibiendo a la idoneidad de los productos y servicios. Pues bien, la base de estas discrepancias radica en este precedente que versa sobre la garantía implícita. Así, el Indecopi ha ido esbozando una noción de idoneidad a partir de este precedente, ya que el mismo regula un concepto relacionado (la garantía implícita). Del mismo modo, los críticos objetan la manera cómo este precedente regula la garantía implícita, lo que también los lleva, consecuentemente, a

18 El resaltado es nuestro.


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cuestionar duramente la concepción manejada por la generalidad y por el Indecopi sobre la idoneidad. Hasta el día de hoy19, cada vez que se trata de casos relativos a la idoneidad, se advierte un apego claro por parte de la Sala a lo establecido en el precedente de observancia obligatoria. Es decir, ya que existen condiciones y términos (contenidos en boletos, pasajes, contratos, o documentos anexos a este) que señalan que algunas de las características del producto o servicio no son idóneas para los fines y usos previsibles (viaje aéreo en la hora establecida, utilización de una refrigeradora en buen estado según la garantía adquirida, así como conocimiento de la adecuada forma de uso del servicio contratado) y existiendo más bien especiales condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados, tales circunstancias resultan ser muy relevantes para determinar la infracción o no al deber de idoneidad y el cumplimiento de la garantía implícita establecida por el proveedor20. Así pues, para el precedente los alcances de la garantía implícita sólo se determinarían en función a lo que el proveedor informe al consumidor respecto al bien o servicio materia del contrato de consumo. Por ello, acertadamente, Merino ha sostenido que entre el concepto europeo de conformidad y el concepto de idoneidad no existen diferencias de fondo21. De este modo, según el precedente y las decisiones que hace más de una década emite el Indecopi, el proveedor cumpliría con la garantía implícita si es que el producto que entrega, o el servicio que presta, es conforme a lo establecido en el contrato de consumo. Y es que, influenciado por la ideas del análisis económico, el precedente considera que el eje de la protección al consumidor radica sólo en un problema de asimetría informativa. En efecto, se entiende que uno de los requisitos esenciales para que el mercado funcione de acuerdo a criterios de eficiencia, es que los agentes

19 Resolución No. 0363-2008-SC2-INDECOPI, donde se tiene muy en cuenta al citado precedente. 20 AMAYA AYALA, Leoni. op. cit. p. 357. 21 MERINO ACUÑA, Roger. op. cit. pp. 28 y 29.


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manejen información; lo cual significa que tanto empresas como consumidores gocen de la información necesaria como para decidir qué es lo que conviene a sus intereses. En el caso de los consumidores, éstos necesitan saber qué condiciones y precios se ofrecen en el mercado, qué términos contractuales se incorporan a los contratos que celebran (…) requisito que se cumple mejor del lado de las empresas que del lado de los consumidores, lo que puede generar que no siempre los últimos escojan aquello que es mejor para sus intereses22. En esa línea de pensamiento, al ser el propio consumidor quien mejor puede valorar sus particulares intereses, la situación deseable es aquella donde éste pueda elegir libremente entre las opciones disponibles en el mercado, motivo por el cual la protección de la capacidad de elección se convierte en el fundamento mismo del derecho de protección al consumidor, lo que tiene como consecuencia que tal derecho tenga por fin central diseñar mecanismos que permitan al consumidor obtener la información suficiente para efectuar una elección realmente libre23. Ello, se dice en posición contraria, no es así puesto que el consumidor –cuyas conductas y actos si bien hasta ahora se califican como razonables– puede hallarse ante circunstancias que, observadas atentamente por el juzgador, permiten relevar el traslado de la información a un grado inferior que no permita deslegitimar alguna denuncia por infracción de las normas de protección al consumidor relacionadas a la idoneidad del bien o servicio. De hecho, lo establecido en el precedente sobre la garantía implícita resultaría algo contradictorio si tomamos en cuenta que la sala se está forjando un criterio por el cual se reconoce que el consumidor pueda estar condicionado irreparablemente por elementos externos, de suerte que la proporción de información está lejos de constituir, por sí

22 BULLARD GONZALES, Alfredo. ¡Firme primero, lea después!: la contratación masiva y la defensa del consumidor. En: AAVV. Derecho Civil peruano. Perspectivas actuales. Lima: PUCP, 1993, p. 30. 23 AVERIT, Neil y LANDE, Robert. La soberanía del consumidor. Una teoría unificada de la ley Antimonopólica y de Protección al Consumidor. En: Ius et Veritas. Año XII. No. 23. Lima: PUCP, 2001, p. 133.


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mismo, un feliz medio de tutela para el consumidor24. Para demostrar esto, se señalan algunos casos25. Para un primer caso, se afirma que los consumidores tenían en sus manos y ante sus ojos los boletos donde se indicaba la posibilidad a favor de la aerolínea de variar el horario, el itinerario y el transportista. Sin embargo, tomando en cuenta que los consumidores suelen guiarse para tomar su decisión de consumo (compra de pasajes) en elementos como el precio del pasaje, la aerolínea, las fechas, el periodo de validez del boleto, las escalas, las restricciones del pasaje, etc., la Sala consideró que cualquier restricción, incluso puesta en conocimiento de los consumidores al momento de la celebración, no hubiera tenido eficacia. Para un segundo caso se subraya que la circunstancia que anula la supuesta inexistencia de asimetría informativa (por cuanto se habría puesto en conocimiento de los consumidores las cláusulas contractuales insertas en el formulario reconocido como parte integrante del contrato) es la difícil lectura de los términos y condiciones debido al reducido tamaño de las letras impresas, fundamento por el cual la Sala señaló que cuando se observe una obstaculización para la comprensión de las condiciones y términos predispuestos por el proveedor, tal circunstancia amerita que la garantía implícita no se vea restringida, pese a la existencia de restricciones expresas (pero ilegibles). Para un tercer caso, finalmente, se sostiene que la Sala impone al consumidor –de manera injusta– una limitación a beneficiarse de la protección, que podría haberle correspondido, por el hecho de desempeñarse profesionalmente como abogado. Ello sería así debido a que la contratación masiva reduce la autonomía de la voluntad y la posibilidad de cuestionar algunas (o todas las) estipulaciones así como de defenderse frente a métodos comerciales coercitivos, situación que afecta al igual que a un artesano, a un profesional o a cualquier persona con estudios superiores. 24 AMAYA AYALA, Leoni. op. cit. p. 358; también MERINO ACUÑA, Roger. op. cit. pp. 46 y ss. 25 AMAYA AYALA, Leoni. op. cit. p. 359.


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En mi concepto, no obstante, esta perspectiva crítica no puede ser compartida. De hecho, bien vistas las cosas, se aprecia que tal perspectiva se construye sobre esta premisa: Para una apreciación de matiz económico, el consumidor debe asumir la comprensión y conocimiento de todas y cada una de las estipulaciones por la sola firma del contrato o del formulario que contiene dichas estipulaciones26. Dicha premisa me parece que no puede ser compartida. Como lo ha dicho el mismísimo Richard Posner27, la postura del análisis económico del derecho indica que la necesidad de información no se satisface con el solo hecho de poner la misma a disposición del consumidor, ni siquiera se cumple cuando se le proporciona toda la información. En realidad, afirma el juez norteamericano, se trata de proporcionar información valiosa, útil y, sobre todo, asequible al consumidor, de modo que este pueda evaluarla fácilmente28. Es por ello que el Indecopi no ha traicionado al liberal precedente al que hemos venido haciendo referencia, al establecer que no basta simplemente en poner la información en las manos del consumidor, sino que el suministro de información debe cumplir ciertas características. Para el primer caso, puede señalarse que la información relevante no fue comunicada por un canal adecuado dadas las circunstancias del caso, por lo que no podría hablarse de información asequible y fácilmente evaluable (que es, en rigor, el tipo de información que le complace al enfoque económico liberal del derecho de consumo). Efectivamente, sobre el mismo caso, la Sala dijo que el proveedor nunca demostró que hubiera cumplido con informar a los denunciantes, antes de efectuar su decisión de consumo, sobre la posibilidad de que no pudieran abordar el vuelo en la fecha y hora previstas ni que iban a ser transferidos a otra aerolínea para que los transporte a su destino. En estos casos, entonces, el canal adecuado de transmisión de información resulta ser aquellos medios de

26 Loc. cit. 27 POSNER, Richard. El Análisis Económico del Derecho. México D. F: Fondo de Cultura Económica, 1998, pp. 354 y 355. 28 Lo subraya RODRIGUEZ GARCÍA, Gustavo. op. cit. p. 250.


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publicidad o de mercadeo que se actúan antes de la decisión de consumo. Para el segundo caso, pues se podría responder con que no hay incoherencia, puesto que las condiciones pequeñas, ilegibles o “escondidas” no pueden ser catalogadas como asequibles y fácilmente evaluables por la corriente económica que se manifiesta en el precedente Tori vs. Kourus. Finalmente, respecto al tercer caso, los defensores del concepto usual de garantía implícita podrían sostener que Amaya es un defensor de los consumidores negligentes o torpes. Cierto, aquellos consumidores que, por sus especiales conocimientos, poseen una capacidad mayor para recabar y procesar información relevante, pues necesitarían una menor “tutela informativa”. El hecho de que Amaya parta de una premisa que los analistas económicos del derecho puedan contestar con cierta facilidad, hace que considere que su crítica no sea decisiva. Ahora bien, formulo una primera observación a los autores que han criticado el precedente: ninguno ha objetado la forma como el mismo interpreta el artículo 8 de la Ley. Que la Sala, en el precedente, ha interpretado correctamente tal artículo de la Ley, es algo en lo que todos-tanto críticos como defensores- parecen estar de acuerdo… salvo el “hereje” que escribe estas líneas. Y es que mi objeción central al precedente Tori vs. Kourus es de índole hermenéutico. Para empezar, es de la máxima importancia tener presente que el artículo 8 no contiene el concepto de idoneidad. Pero considero que no se puede poner en duda el hecho que esta norma no puede tener un significado vacío o, si se quiere, redundante, toda vez que, como lo indican los cánones universalmente reconocidos por la teoría general de la interpretación jurídica, una norma no debe ser


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interpretada de tal manera que no posea efectos jurídicamente relevantes29. Si se considera, como lo hace Indecopi y la doctrina mayoritaria en nuestro país, que el artículo 8 establece que el proveedor tiene el deber de cumplir con lo establecido en el contrato ¿qué nuevo contenido normativo aporta este artículo en relación a lo establecido por el Código Civil en materia de ejecución de contrato? ¿No recoge el Código Civil el principio de identidad del pago? Podría decirse que el artículo 8 impone el deber de hacer cognoscible la información sobre los bienes y servicios ofertados, pero entonces ¿qué significado relevante tendría el artículo 15 de la misma Ley?. Para objetar este planteamiento, podría afirmarse, sobre la base de lo establecido en el artículo 42 de la Ley, que el incumplimiento del deber contenido en el artículo 8 posee consecuencias jurídicas diferentes a lo establecido para la inejecución de obligaciones en el Código Civil. Pero, semejante contestación tampoco parece que logra su objetivo, puesto que existe otra interpretación válida que- además de ser más clara y resultar concordante con lo establecido en el artículo 9- es amparada por el artículo 2 de la propia Ley, al ser más beneficiosa para éste. En efecto, de seguirse la interpretación mayoritaria se tiene que la falta de idoneidad desde el punto de vista civil podría implicar incumplimiento de contrato, aunque activa una serie de mecanismos de tutela de índole administrativo, pero ello genera muchas inconsistencias, dado que se está fundiendo indebidamente los conceptos de derecho privado con los de derecho administrativo30.

29 El establecimiento de una norma jurídica, sin lugar a dudas, importa el logro de una concreta finalidad que el legislador ha calificado como relevante, lo cual hace que se deba tratar de evitar la redundancia en los resultados de los procesos interpretativos (BETTI, Emilio. La interpretación de la ley y de los actos jurídicos. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1969, pp. 253 y ss; TARELLO, Giovanni. L´interpretazione della legge. Milano: Giuffrè, 1980, pp. 151, 152 y 370). 30 Para el caso que nos ocupa, la complejidad se ahonda no sólo porque se debe lidiar con el problema de que los mecanismos de protección del consumidor se enfrentan con los clásicos mecanismos de protección del Derecho Civil, sino que además se mezclan en nuestro sistema con la tutela administrativa (MERINO ACUÑA, Roger. op. cit. p. 28.).


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Se supone que la interpretación jurídica tiene como fin el esclarecimiento del contenido de una norma, pero la interpretación generalizada en nuestro medio logra cualquier cosa, menos claridad31. Dicho esto, toca ahora tener en cuenta que un análisis no muy profundo de los artículos 2, 7-B y 9 de la Ley tantas veces mencionada, basta para establecer un par de premisas de meridiana importancia32: (i) Nuestra Constitución -en su artículo 6533- y el artículo 2 de la Ley presuponen la inexistencia de una igualdad o equilibrio de poder económico sustancial entre las empresas y los consumidores, de modo que se encuentra en plena sintonía con nuestro ordenamiento la consideración según la cual el Estado tiene que intervenir no de forma superficial, sino de un modo significativo en la contratación en masa. Y es que de un simple análisis superficial de la Constitución se puede constatar que ya no es aplicable la idea que ve en la absoluta libertad de juego de las fuerzas económicas el instrumento natural y más idóneo para alcanzar un ordenado desarrollo de la sociedad en un marco de respeto de las libertades individuales. Por consiguiente, el Estado interviene-y debe hacerlo- directamente en el contenido del contrato con la finalidad de atemperar las desigualdades existentes entre los agentes del mercado (otra cuestión será la intensidad de tal intervención, pero lo que no debería admitir discusión es que la misma no puede dejar de ser significativa).

(ii) Una intervención en la libertad de contratar que no se encuentra acompañada de una intervención en la libertad contractual,

31 Se ha resaltado que la carencia del producto de una interpretación es, por sí, suficiente para dudar de las bondades del proceso interpretativo que le ha dado origen (TARELLO, Giovanni. op. cit. pp. 33 y ss; FROSINI, Vittorio. Teoría de la interpretación jurídica. Bogotá: Temis, 1991, p. 2). 32 En este específico punto sigo a la doctrina alemana y a los razonamientos en que se basa BARCELLONA, Pietro. Intervento statale e autonomia privata nella disciplina dei rapporti economici. Milano: Giuffrè, 1969, pp. 4-6,139 y ss. 33 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Comentario al artículo 65. En: AAVV. La Constitución Comentada. T. I. Lima: Gaceta Jurídica, 2005, pp. 897 y ss.


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constituye un sin sentido. Efectivamente, la doctrina más autorizada ha llegado, desde hace buen tiempo, a la conclusión de que deber de contratar que graba a las empresas (según el artículo 7-B, es claro que tal deber no es privativo de los monopolios) implica necesariamente una predeterminación del reglamento contractual. Es más, el deber de tratar por igual (o de no discriminar, también contenido en el artículo 7-B) a los consumidores ya es una intervención directa en el contenido del contrato de masa. En este orden de ideas, con razón, se asevera que este deber no puede no presuponer la predeterminación vinculante de ciertas condiciones contractuales relevantes, toda vez que sería absurdo imponer el deber de contratar y luego dar plena libertad al empresario de imponer las condiciones contractuales que le plazcan: así, en efecto, devendría en inútil el mismo deber de contratar a causa de la imposibilidad de hecho en la que casi siempre se encuentra el consumidor para hacer frente y responder a las excesivas condiciones que la otra parte pueda imponerle.

Por tanto, si entendemos que las normas de protección al consumidor buscan remediar la imposibilidad (y así es según la primera premisa antes expuesta) que tiene el consumidor de influir de modo real y significativo en las condiciones del contrato, no veo razón alguna que impida afirmar que, a tenor de nuestro ordenamiento, debe existir un minimus de ventajas que debe recibir el consumidor como producto de su adhesión al contrato. Nunca se puede ofrecer menos de ese minimus, ya que nos encontraríamos ante un supuesto de cláusulas vejatorias. Un contrato por adhesión, con o sin cláusulas vejatorias, siempre ofrecerá algún margen de ventaja al consumidor (puesto que de lo contrario, el consumidor nunca se adheriría), pero en la sociedad actual, que repudia el abuso de poder en el campo económico, exige cierto nivel de ventaja adicional a favor del consumidor, el minimus al que hago referencia. Como se sabe, para los postulados de la escuela del Derecho natural, ese minimus era perfectamente alcanzable por las partes en todo contrato, puesto que precisamente la autonomía era la única garantía de justicia contractual. Pero, dado que esto es imposible en los contratos de masa, ese minimus debe ser procurado


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por el Estado, interviniendo en el contenido mismo de los contratos de masa34. El propio artículo 65 de la Constitución establece que el Estado no sólo velará por que el consumidor reciba una adecuada y útil información, sino que también velará por la salud y la seguridad del consumidor, lo cual implica una insoslayable intervención estatal que va más allá de una regulación sobre la transferencia de información al consumidor, lo cual-nótese bien- ha sido reconocido por el propio Tribunal Constitucional en uno de sus precedentes35. Además, el mentado artículo 9 también sirve para demostrar que la existencia de un minimus es algo que no puede admitir discusión: esta norma dispone que los bienes y servicios comercializados no deben, en ningún caso, exponer injustificadamente la salud y la seguridad de los consumidores. Al respecto se ha dicho, en opinión que suscribo completamente, que existen aquellos productos que conllevan riesgos innecesarios y cuya comercialización no se justifica, aún cuando se consignen sus advertencias36.

He aquí dos interpretaciones del artículo 8 de la Ley (antes del añadido del año próximo pasado). Una patrocinada por el precedente, que se caracteriza por ser conceptualmente confusa ya que fusiona o mezcla indebidamente conceptos de derecho privado y público, así como proteger no al consumidor, sino al proveedor, al permitirle a éste que haga lo quiera con la garantía implícita siempre y cuando informe de ello-de modo asequible-al consumidor. La otra interpretación, expuesta en este trabajo, es clara y no incurre en confusiones conceptuales de ningún tipo, donde se entiende a la idoneidad como un nuevo concepto que no se encuentra en las instituciones clásicas del contrato, como una intervención directa del Estado en el reglamento contractual a favor del consumidor que tiene como finalidad garantizar a éste que el contrato de consumo le proporcione un minimus de ventajas, el cual se determina de acuerdo a la circunstancias del caso y que no puede ser infringido

34 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. ult. cit. 35 Sentencia recaída sobre el Expediente No. 0008-2003-AI/TC. 36 WILLSTATTER VÁSQUEZ, Anna. Protección de la salud y seguridad de los consumidores. En: AAVV. Ley de Protección al Consumidor. Lima: Rodhas, 2004, p. 113.


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por ninguna empresa. Considerando que ambas interpretaciones son válidas, sin duda habría que optar por la segunda ya que es una interpretación más favorable para el consumidor. Esta consideración sobre el minimus no puede ser rebatida sobre la base de una idea expuesta por el precedente: La garantía implícita no implica que el proveedor deba responder cuando el producto no ofrece la mejor calidad posible. Ello podría, en última circunstancia, perjudicar a los propios consumidores, pues los proveedores se verían obligados a colocar en el mercado productos a mayores precios para responder a dicha calidad ideal. Los consumidores están en la posibilidad de elegir entre productos de distintas calidades y precios, y no es función de la Comisión decidir cuál es la calidad estándar que deberían reunir los productos o servicios que se ofrecen en el mercado. Ciertamente, nadie exige que en el mercado se ofrezcan productos y servicio de primera calidad, pero sí se exige un mínimo de calidad que no puede ser excluido por la empresa. No hago, pues, referencia de ninguna manera a la exigencia de un maximus. La idoneidad implica que el producto o servicio ofrezca un mínimo de ventajas al consumidor, pero es perfectamente posible que se ofrezcan bienes y servicios cuyos beneficios sobrepasen largamente el minimus, aquí pues ya entramos en el plano de la calidad. Entonces, conforme a nuestra interpretación del artículo 8, se cae en cuenta que el precedente es ilegal, ya que el mismo faculta a la empresa a infringir ese minimus, lo cual significa una permisión para el establecimiento de una cláusula vejatoria, ya que según lo dispuesto por el artículo 1398 del Código Civil, el proveedor no puede válidamente limitar su responsabilidad por la ausencia de idoneidad en los productos o servicios que comercializa37. Sean cuales sean las políticas o ideas que se propugnen en materia de protección al consumidor, lo cierto es que para el ordenamiento jurídico actual dicha protección no se agota en que se otorgue a éste información útil, relevante y asequible del bien o servicio materia

37 Al respecto, permítaseme remitirme a NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. ult. cit.


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del contrato de consumo. Por ello, resultan ilegales todas aquellas consideraciones que partan de la premisa que la tutela del consumidor se reduce a un tema de suministro de información apropiada. Es por esto que catalogo al precedente Tori vs. Kourus no como algo criticable que deba ser cambiado, sino como algo que ni siquiera debiera ser acatado por su clara falta de respaldo legal38. Ahora bien, otro nivel de discusión es el referido a si puede ser compartida la idea del análisis económico sobre la materia. Pienso que no. La contratación en masa puede ser visualizada bajo dos enfoques: i) como justificación para una limitación a la autonomía privada, induciéndose, así, a considerar como prevalerte la función de tutela del contratante más débil (este es el enfoque habitual en la doctrina que analiza las normas que sirvieron de inspiración directa al legislador civil peruano)39 y ii) como necesaria para el adecuado desarrollo económico de la sociedad, donde se exaltan las tantas veces repetidas ventajas de la contratación masiva como parte de su real esencia (reducción de costos de negociación, redacción y tiempo en beneficio de los propios consumidores), dejando de lado, como algo simplemente eventual (y, por tanto, ajeno a la esencia de este tipo de contratación), los abusos o actos de prepotencia40. El segundo enfoque no lo comparto. A mi juicio, la realidad de las cosas es bastante diferente, sobre todo en países como el Perú que poseen un mercado oligopólico en una serie de productos y servicios, desde los servicios financieros y seguros, pasando por los almacenes comerciales, hasta la telefonía celular, la cerveza, la leche, etc.41. Por tal razón, se debe seguir a la ilustre doctrina

38 Loc. cit. 39 BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Granada: Comares, 2000, pp. 94 y 95; GIORDANO, Alessandro. I contratti per adesione. Milano: Giuffrè, 1951, p. 55; MIRABELLI, Giuseppe. Dei contratti in generale. Torino: Unione Tipografica Editrice Torinese, 1980, p. 98. 40 Esta es la perspectiva desde hace buen tiempo difundida por autores como ATIYAH, Patrick. An introduction to the law of contract. Oxford: Oxford University Press, 1961, pp. 12 y 13. 41 MERINO ACUÑA, Roger. op. cit. p. 42.


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francesa que señala que si los dos contratantes no están en igualdad de fuerzas, el más potente encuentra en el contrato una victoria sumamente fácil. Impulsado por el interés, que es el móvil más frecuente de las acciones humanas, sacrifica el bien ajeno para su propia satisfacción42. El suministro de apropiada información al consumidor no puede ser el único eje del sistema de protección al consumidor desde que ni aun en el caso de que el cliente llegase a conocer todo el contenido -en la mayoría de los casos la firma es puramente mecánica-, ello no afecta al hecho de que frente al mismo el cliente no tiene más opción que aceptarla o dejar de contratar (lo que no siempre es posible), dadas las condiciones de uniformidad de la contratación43. Asimismo, considero que si bien la información y su circulación poseen una relevancia indudable en el mercado, la historia demuestra que la aparición de la gran empresa y su cenit durante la-así llamada- segunda ola, se dio al margen de problemas de suministro de información a los clientes44, razón por la cual debería concluirse que la cuestión de la información al consumidor es parte-no el total- de los mecanismos de protección al consumidor, antes que un imprescindible presupuesto para el desarrollo de las industrias y grandes corporaciones.

IV.- CONSIDERACIONES FINALES.

Si se comparte la idea usualmente sostenida en nuestro medio en torno al alcance del significado normativo del artículo 8, podría entenderse que la referida incidencia no pasa de ser aclaratoria, ya que no agregaría nada nuevo a lo ya dicho por el precedente sobre el particular: La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al proveedor del mismo. Dicha prueba no implica necesariamente determinar con precisión el origen o causa real de un defecto, sino simplemente que este no es atribuible a causas

42 RIPERT, Georges. El régimen democrático y el Derecho Civil moderno. México D. F: Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, 1951, p. 148. 43 JORDANO FRAGA, Francisco. La responsabilidad contractual. Madrid: Civitas, 1988, p. 382. 44 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. ult. cit.


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imputables a la fabricación, comercialización o manipuleo. En tal sentido, se afirma que la existencia de garantía implícita no significa que el proveedor sea siempre responsable. Se puede dar que el desperfecto haya sido causado por un factor no atribuible al proveedor como puede ser el caso fortuito o la fuerza mayor, el acto de tercero o la negligencia del propio consumidor, lo cual configura una ruptura del nexo causal45.

Debe advertirse, sin embargo, que la perspectiva dominante (que sostiene que el precedente Tori vs. Kourus no contiene falencias interpretativas) se toparía con un problema: el precedente sostiene que la garantía implícita puede ser restringida si ello se le informa –adecuadamente- al consumidor. La-nueva-segunda parte del artículo 8 establece que el proveedor no responde por la garantía implícita únicamente si logra acreditar que su ausencia o restricción se debió a causas que escapan a su esfera de control. Además, si del tenor de la segunda parte de dicho artículo se aprecia que el deber de idoneidad no puede ser restringido o excluido aunque así se le informe –y de modo apropiado- al consumidor, se tiene, en consecuencia, que tampoco puede limitarse la responsabilidad por idoneidad, o sea la garantía implícita, de acuerdo a lo dicho líneas arriba.

En caso se siga la interpretación sostenida en este trabajo, la segunda parte del artículo 8 sí tendría un significado aclarativo solamente, puesto que el proveedor no será responsable por no ofrecer el minimus de ventajas a sus consumidores sólo si esto se debe a factores que escapan de su esfera de control. Así, se vería en el artículo 8 un genuino límite a la posibilidad que tienen las empresas de establecer el contenido contractual de las operaciones de consumo.

Al común consumidor peruano le interesa, más que los debates de tinte ideológico que dan pie a analizar el tema de la contratación en masa46, la manera como puede, con las normas vigentes, obtener 45 FERRAND RUBINI, Enrique. La idoneidad del producto o servicio. En: AAVV. Ley de Protección al Consumidor. cit. p. 109. 46 DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. T. I. Madrid: Civitas, 2002, p. 348: (…) son razones de orden moral, social y económico, más que razones de


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una mejor protección. Del mismo modo, interpretaciones erradas o que simplemente busquen ocultar lo que realmente se ha decidido en el texto de la norma, pueden mandar un mensaje inadecuado y, por eso mismo, ineficiente en términos económicos; la actividad empresarial, al margen de todo, precisa de interpretaciones adecuadas de las normas que regulan la contratación de consumo. Por lo tanto, soy de la opinión de que la doctrina nacional debe brindar mayor atención a cómo se han venido interpretando dichas normas, y no aceptar pasivamente lo que algunos autores o los órganos administrativos interpreten en alguno de sus precedentes. Esta, qué duda cabe, es la mejor forma de responder a las necesidades actuales no sólo del consumidor, sino también de los empresarios. No es nada fácil desmenuzar la compleja temática que hemos abordado. Quedan varios puntos en el tintero, y, sin duda, pueden surgir argumentos nuevos a favor de una menor o mayor intervención del Estado en la protección de los consumidores, tanto a nivel de lege data como a nivel de lege ferenda. Por mi parte, únicamente espero haber logrado el objetivo que me tracé al inicio de estas páginas.

orden estrictamente jurídico, las que han llevado a la doctrina a detenerse ante el problema de los contratos de adhesión.

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