Principio de Lesividad (Incluye Bibliografía)

7/29/2019 Principio de Lesividad (Incluye Bibliografa)

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PRINCIPIO DE LESIVIDAD.-

Por Marcelo Ferrera.

1. Principio de Lesividad. Concepto.-

1.a.

El Principio de Lesividad constituye una Garanta en el mbito del

Derecho Penal, orientada a impedir la prohibicin o castigo, por parte del Estado, de

aquellas conductas que no afecten bienes jurdicos de terceros.

1.b

El adecuado estudio del Principio de Lesividad, debe transcurrir teniendo

presente en todo momento que se trata de una rama del Derecho, que otorga al Estado

potestades tales como la de castigar a un ser humano y la de la creacin de las normas

jurdico-penales, estableciendo cuales son las conductas que traern aparejada la

aplicacin de un castigo (Criminalizacin Primaria)1.

Ntese entonces, que el Derecho Penal confiere al Estado, una

herramienta de intervencin social con capacidad de ablacin de derechos de mxima

jerarqua como lo son la libertad ambulatoria (pena de prisin) o incluso la Vida, (en los

pases en los que an hoy subsiste la pena de muerte, como mtodo de castigo).-

Semejante poder, ha hecho necesaria su limitacin a travs de Principiosrelacionados con la forma (Principio de Legalidad) y el fondo (Principio de Lesividad).-

De tal modo, as como el Principio de Legalidad, delimita las

condiciones de forma para la aplicacin de un castigo, (estableciendo que slo la Ley,

puede determinar cuales conductas resultaran punibles y que tipo de pena es la que

resultar aplicable), el Principio de Lesividad constituye una valla sustancial o de

1 Pavarini, Massimo, Control y Dominacin, Siglo Veintiuno Editores, Pg. 145.-

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fondo orientada a limitar la potestad estatal de prohibir y castigar conductas,

cuando stas no generen perjuicios a terceros.-

Conforme a lo que se viene exponiendo, se advertir que no slo la

actividad del Poder Legislativo se ve reglamentada por esta Garanta sino que tambin,

la actuacin del Poder Judicial, al aplicar la Ley Penal, se encuentra limitada por la

vigencia del Principio de Lesividad, debiendo los magistrados comprobar la existencia

de una lesin a un bien jurdico de un sujeto distinto al autor del hecho, como requisitoindispensable para la aplicacin de una pena.-

1.c.

Si bien la afirmacin de que el titular del bien jurdico afectado debe ser

un sujeto distinto del autor, pareciera una obviedad, existen prohibiciones penales que

castigan conductas autolesivas, como el delito de Tenencia de estupefacientes para

consumo personal (art. 14, segundo prrafo de la Ley 23.737), que se encuentran

vigentes en nuestro sistema legal, ms all de la oposicin generalizada doctrinaria y

jurisprudencialmente, que existe respecto de ello2.-

Se admite adems que este tercero pueda ser la colectividad, como en

el caso de algunos delitos de peligro, (Ej. envenenamiento de aguas, art. 200 Cdigo

Penal). No obstante lo expuesto, debe dejarse en claro que existen ciertos intereses

abstractos relacionados con la defensa del Estado, que han sido utilizados por

sistemas autoritarios para justificar prohibiciones de conductas que directamente

ignoran la existencia del Derecho a la autodeterminacin del ser humano. Si bien esta

problemtica se abordar con mayor profundidad, en el punto 5, al referirnos al Bien

Jurdico, baste aqu como ejemplo mencionar la legislacin del Gobierno

Nacionalsocialista de Alemania, el que en la decada de 1930, castigaba las conductas

contrarias a la sana moral del pueblo Alemn.-

2 Cfr. Arriola, Sebastin y otros s/ causa n 9080 CSJN 25/08/2009.-

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1.d.

As tambin, la afectacin de bienes de terceros puede materializarse en

la concreta lesin de un bien jurdico o en su puesta en peligro. Los llamados delitos

de peligro, resultan adecuados al mandato del Principio de Lesividad, en la medida en

que el Juez en cada caso, determine si existi peligro para un tercero. Pero existe una

categora de delitos, llamados de Peligro abstracto, en los que el legislador establece

una presuncin de que ellos ocasionan peligro para terceros, sin establecer otro recaudo

para el Juez que la mera comprobacin de la realizacin de la conducta a efectos dereputar cometido el delito. (Ejemplo de ello lo configura el art. 210 del C.P

Asociacin Ilcita).-

Entendemos que la aplicacin de estos tipos penales, requiere por parte

de los magistrados la efectiva comprobacin de la existencia de una puesta en peligro de

un bien jurdico de un tercero (individuo o colectivo), de modo de no contrariar la

vigencia del Principio de Lesividad (art. 19 C.N.).-

2. Principio de Autonoma de la Voluntad y Principio de Lesividad.-

El Principio de Lesividad, se encuentra ntimamente vinculado con el

Principio de la Autonoma de la voluntad, el que constituye el ncleo duro de nuestro

sistema Constitucional, en materia de libertades individuales. La importancia del

Principio de Autonoma de la Voluntad, radica en que se encuentra orientado a tutelar al

ser humano, garantizando la libertad de llevar adelante su propio plan de vida. Ello

implica el respeto estatal, por todas las formas de ejercicio de la libertad del ser

humano, fomentando as la existencia de distintas ideas polticas, creencias religiosas,

preferencias o gustos personales, etc. Todo ello, redunda en la intangibilidad de la moral

intersubjetiva, alejando al Estado de todo intento de crear un modelo moral

determinado. Por ello se afirma que el respeto por la autonoma de la conciencia y el

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derecho a la libre eleccin de la moral de cada ser humano, constituye el principio mas

autnticamente revolucionario del liberalismo moderno.3

En el caso de nuestra Constitucin Nacional lo expuesto se ve reflejado

en el Prembulo, cuando se menciona la finalidad de asegurar los beneficios de la

libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo

que quieran habitar en el suelo argentino;; en el art. 14 cuando se hace referencia

al conjunto de derechos civiles inherentes al desarrollo del plan de vida del ser humano4

,en la primera parte del art. 195y en la parte final del art. 196.

Es as que puede afirmarse que, la Autonoma de la Voluntad es la

regla y toda limitacin de ella constituye una excepcin y como tal deber estar

siempre justificada con argumentos externos al Derecho.

La vigencia del Principio de Autonoma de la voluntad como eje de la

relacin Estado Ciudadano, dejar su marca en la base misma del Derecho Penal, a

travs del Principio de Lesividad, impidiendo consecuentemente, la prohibicin y/o

castigo de acciones humanas, que sean fruto del ejercicio del Derecho a desarrollar el

propio plan de vida. Conforme a ello, de ningn modo podran establecerse

prohibiciones relativas a ideas polticas, creencias religiosas o preferencias sexuales o

de cualquier otro modo personales.

Es de destacar que la legislacin del Siglo XX y tambin la del Siglo

XXI, (por mencionar la ms reciente etapa de evolucin del Derecho Penal) nos da gran

3 FERRAJOLI, LUIGI. Derecho y Razn, Ed. Trota, Pg. 481.4 Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que

reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; depeticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus

ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines tiles;de profesar libremente su culto; de ensear y aprender.5 Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni

perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.6 Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella noprohbe .

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cantidad de ejemplos de prohibiciones de conductas an cuando las mismas no resultan

lesivas para terceros, a travs de su incorporacin en la legislacin penal de distintos

pases. Baste recordar que en el Cdigo Penal Alemn estuvo previsto el delito de

homosexualidad durante la mayor parte del Siglo XX.

3. Receptacin del Principio de Lesividad en nuestro sistema

Jurdico.El art. 19 de nuestra Constitucin Nacional contiene el Principio de

Lesividad, al establecer que Las acciones privadas de los hombres que de ningn

modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo

reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.

Ntese que el texto constitucional, pareciera habilitar la prohibicin y

punicin de conductas, no slo perjudiciales de terceros, sino tambin la de aquellas

conductas que de algn modo ofendan al orden y a la moral pblica. Pero la correcta

interpretacin del texto constitucional, impide otorgar validez a esta posibilidad. Una

interpretacin semejante implicara sostener que la primera parte del art. 19 de la C.N.

tutela el derecho a la intimidad, al dar un contenido al concepto de acciones privadas,

como aquellas que no afectan al orden o moral publica, ni a terceros por realizarse en

privado (por oposicin a en pblico). Pero una accin no podr calificarse como

privada, por el lugar en donde se realiza, sino por su relevancia para afectar el orden o la

moral pblica y a la vez perjudicar a un tercero. Entonces, conforme a la correcta

interpretacin que aqu se postula, las acciones privadas de los hombres, son

justamente aquellas que no afectan ni al orden y a la moral pblica, ni a terceros .

Carlos Santiago Nino ha abordado en forma esclarecedora estas

cuestiones afirmando que, El nfasis del principio adoptado por el Art. 19 no est

puesto en la privacidad de las acciones; l no est dirigido a proscribir interferencias

con la conducta de los individuos que se realiza en la intimidad. Cuando el artculo en

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cuestin habla de acciones privadas de los hombres, esta expresin debe

interpretarse teniendo en cuenta que ella describe acciones que se distinguen de

aquellas que ofenden la moral pblica. El contraste que la norma establece no es

entre las acciones que se realizan en privado y las que se realizan en pblico, sino

entre las acciones que son privadas porque, en todo caso, ellas solo contravienen una

moral privada y las acciones que ofenden la moral pblica. En definitiva, la distincin

que la norma formula es la que, segn dije, est subyacente en la concepcin liberal de

la sociedad y que consiste en discriminar las pautas morales referidas al bienestar deterceros de los ideales de excelencia humana, que constituyen una moral privada. El

alcance de la moral pblica est definido por el propio Art. 19 al presuponer que las

acciones que la ofenden son co-extensivas con las acciones que perjudican a terceros;

la moral pblica en la moral Inter-subjetiva. Por cierto que una accin realizada en la

mas absoluta intimidad puede ser nociva para terceros y una accin auto-degradante

ejecutada abiertamente y en pblico puede ser totalmente inocua para terceros

(aunque, como luego lo veremos, la publicidad puede, en algunos casos, ser el factor

que convierte en perjudicial o peligrosa a una accin que, de otro modo, sera inocua).

De bodoque lo que el Art. 19 de la Constitucin Nacional proscribe es toda

interferencia jurdica con acciones que no afecten intereses legtimos de terceros,

aunque ellas representen una desviacin de ciertos modelos de virtud personal y tengan

el efecto de auto-degradar moralmente al sujeto que las realiza.7

Como corolario de lo expuesto, se afirma que la vigencia del Principio de

Lesividad implica que, para que una accin pueda ser prohibida por el Derecho Penal, la

misma debe resultar en una trascendente contrariedad del orden o la moral pblica

(inmoral) y a la vez ser lesiva de un Bien Jurdico de un tercero (persona o colectivo).

Por ello, an cuando en abstracto, una accin afecte bienes jurdicos de terceros, slo

podr ser prohibida en la medida en que tambin resulte en una afectacin de lo

socialmente relevante, (lo que llamaremos aqu inmoralidad de la conducta). As, una

7 NINO, CARLOS SANTIAGO. Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las

acciones privadas de los hombres? LA LEY-1979-D-743/758

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buena pauta para determinar la inmoralidad de las acciones, consiste en imaginar que

ocurrira si todas las personas realizaran esa conducta, de modo de determinar la

hipottica existencia de un grado importante de conflictividad social. Conforme a ello,

sera ajustada al Principio de Lesividad la incorporacin al Cdigo Penal del delito de

Homicidio, ya que se trata de una conducta que afecta un bien jurdico de un tercero

(vida) y no se admitira una sociedad en la que todos llevaran adelante ese tipo de

conductas, (supuesto que permite fcilmente advertir o imaginar el grado de

conflictividad resultante).

Pero esta conclusin, no debe llevar a incurrir en el error de sostener que

las conductas inmorales pueden ser, sin mas castigadas por el Juez Penal. De ningn

modo es as. El Juez Penal slo puede aplicar la Ley emanada del Congreso de la

Nacin, conforme a lo establecido por el Principio de Legalidad (art. 18 C.N.).

La inmoralidad de la conducta es slo un requisito necesario, pero no

suficiente para su prohibicin por parte del Legislador. Una conducta que no fuera

inmoral, no podra ser prohibida por el Estado. Pero la mera inmoralidad de la conducta

no alcanza a satisfacer el Principio de Lesividad, el que adems exige, la afectacin de

un bien jurdico de un tercero. He ah, la razn de ser del texto del art. 19, al referirse a

las acciones privadas de los hombres, que de ningn modo afecten el orden y la moral

pblica, ni afecten a terceros...-

En el caso del consumo consciente de drogas, encontraramos un

ejemplo de una conducta moralmente reprochable, pero que el Derecho Penal no

debiera prohibir ya que no existe una lesin a un bien jurdico de un tercero.-

En el pargrafo siguiente se abordar la cuestin de la separacin entre

derecho y moral, ntimamente vinculada a esta problemtica.-

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4.Principio de Lesividad. Punto de partida interpretativo a travs de

la separacin ilustrada entre Derecho y Moral.-

En todas las sociedades ha existido desde los tiempos mas remotos, la

tentacin de gobernantes y mayoras de imponer una determinada moral o modelo de

correccin a toda la comunidad. En muchas ocasiones ello ha llevado a la persecucin

estatal de los disidentes o distintos, y en muchas, ello se materializ en en

imposicin de castigos y terribles tormentos, cuando no tambin en su eliminacinfsica. El Juez Penal, en las sociedades pre-modernas mas avanzadas que contaron con

l, aplicaba los castigos sobre la base de criterios de moralidad, sin estar sujeto en su

tarea, al mandato de normas escritas de interpretacin taxativa.-

Pero, desde fines del siglo XVII, comenz a gestarse en Europa, una

revolucin cultural e intelectual conocida como La Ilustracin, que fue consecuencia

de un giro en la postura del hombre, decidido a buscar las razones de la creacin y las

verdades bsicas del mundo y del Universo. Como es conocido, Dios era el punto de

partida y la razn ltima en que descansaban las esencias de todos estos sujetos hasta la

Edad Media. Ello ha llevado a una concepcin racional, emprica y laica de todas las

ciencias y expresiones culturales, que caracteriz a la era Moderna y coloc al Hombre

(en lugar de a Dios) en el centro de la escena.

En el mbito poltico ello implic la igualdad de todos los hombres, la

consecuente adopcin de la Democracia como forma de Gobierno y la sujecin del

Estado a la Ley. Ley que deba ser dictada por un poder Legislativo, distinto al

Ejecutivo encabezado por el Jefe del Gobierno.-

En materia penal, esta mutacin (junto a otros factores cuyo abordaje

exceden este trabajo), implic el surgimiento y adopcin de un nuevo paradigma

llamado Garantismo Penal, consistiendo el mismo en un modelo de limitacin de la

arbitrariedad estatal.-

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El Positivismo Jurdico, constituye uno de los ingredientes ms

importantes de este modelo, trayendo aparejada la obligatoriedad de que las

prohibiciones penales se encuentren contenidas en una Ley del Poder Legislativo,

obligando as al Juez a ceir su actuacin a la letra de aquella. No hay Delito ni Pena

Sin Ley. He ah el Principio de Legalidad.-

Pero aqu nos interesa destacar que, a partir de esta limitacin delaccionar del Juez Penal, se ha logrado separar en este campo, al Derecho de la Moral.

La aplicacin de un castigo, nunca ms podr ser decidida por el Juez sobre la base de la

inmoralidad de un comportamiento, sino slo sobre la base de de la existencia de una

expresa prohibicin del legislador.-

Pero la Moral, ahora replegada, servir en la Modernidad, como un

lmite para la actuacin del Legislador en materia penal. La tarea del legislador en

materia penal, consiste en seleccionar las conductas que mayor contrariedad moral y

conflictividad producen en la sociedad, y que al no poder ser contenidas con otras

medidas menos lesivas, pertenecientes a otras ramas del Derecho, se constituyen como

delictivas a travs de su incorporacin a un texto legal, por medio de su descripcin y su

amenaza con una pena.-

De tal modo, es que afirmamos que la inmoralidad de la conducta, va a

ser un requisito necesario pero no suficiente para la aplicacin de una pena. Toda

conducta que no resulte inmoral, no podr ser prohibida por el legislador. Lo que no es

lo mismo que afirmar que una conducta inmoral podr ser, sin ms, castigada por el

Juez. Por eso afirmamos una vez ms, que el Juez para aplicar un castigo, deber contar

con una Ley penal que as lo habilite, siendo adems su funcin de control de

constitucionalidad, inherente a comprobar que la conducta resulta lesiva para terceros y

con trascendencia para afectar la moral colectiva.-

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5. Principio de Lesividad y Bien Jurdico.-

A efectos de delimitar el concepto de Bien Jurdico, debemos destacar

que ste resulta un ente distinto del objeto material del delito. Por ejemplo en el delito

de hurto, el objeto estar constituido por la cosa apropiada, correspondiendo considerar

en tal caso que el bien jurdico tutelado resulta ser el patrimonio.

De tal modo puede afirmarse que el bien jurdico es una entidad que

remite a una realidad valorada socialmente relacionada con el ser humano y su derechoa desarrollar su plan de vida. La Vida, la Libertad, el Patrimonio son ejemplos de

algunos Bienes Jurdicos inherentes al ser humano.

Existen otros, que indirectamente se orientan a la preservacin del ser

humano y sus necesidades, Se trata de la preservacin del Medio Ambiente, la correcta

Administracin Pblica, la Salud Pblica, la Seguridad Pblica.-

Estos bienes jurdicos, se encuentran protegidos por el Derecho Penal

sino tambin (y antes que ello) protegidos por otras ramas del Derecho. (Derecho

Administrativo, Civil, etc). Pero dada la importancia de los mismos, el legislador les

otorga una mayor esfera de proteccin a travs del Derecho Penal.

Pero esa actividad, se ve limitada a travs de una regla utilitarista que se

encuentra implcita en la interpretacin de nuestra Constitucin Nacional. Conforme a

ella, si un Bien Jurdico puede ser tutelado adecuadamente por una rama del Derecho

menos aflictiva para el ser humano (Derecho Administrativo, etc.), la criminalizacin de

las conductas que afecte dicho Bien Jurdico a travs del Derecho Penal, resultar

irrazonable.-

El concepto de bien jurdico cumple una funcin instrumental,

clasificndose a travs de l los distintos delitos.

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Adems contiene una utilidad interpretativa, en cuanto permite

comprender los diversos preceptos partiendo del concepto del bien jurdico implicado

en cada caso, permitiendo identificar el bien protegido en cada delito.-

Pero fundamentalmente, y en lo que respecta a este trabajo, afirmamos

que el concepto de Bien Jurdico cumple una funcin de tutela del ser humano, al

limitar la actuacin del legislador en su funcin de criminalizar conductas.

Conforme a esta interpretacin, el Legislador slo podr criminalizar

conductas, en los casos de que stas afecten Bienes Jurdicos de terceros con una

entidad de trascendencia social superadora de lo meramente personal.-

Este razonamiento, tambin se ve emparentado con una correcta

interpretacin del Art. 19 (primera parte) de nuestra C.N., toda vez que no cualquier

afectacin de Derechos de terceros puede dar lugar a una prohibicin penal, sino que

adems debe tratarse de un especial caso de afectacin con trascendencia social.-

El modelo Garantista liberal acuado en los ltimos doscientos aos,

parte entonces de un concepto de Bien Jurdico que da lugar a un Principio de

Lesividad, que no deja lugares para la creacin legislativa de delitos carentes de bien

jurdico, en cuanto no pueden elevarse a la categora de delito conductas que solamente

atentan contra intereses meramente personales.-

Bibliografa

BINDER, Alberto M., Introduccin al derecho penal, 1 ed., Ed. Ad-Hoc, 2004.

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DIEZ RIPOLLES, Jos Luis, La contextualizacin del Bien Jurdico protegido

en un Derecho Penal Garantista, publicado en Teoras Actuales en Derecho

Penal, 75 Aniversario del Cdigo Penal, Editorial Ad Hoc, Primera Edicin

1989.-

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn, Editorial Trotta, Segunda Edicin,

1997.-

NINO, Carlos Santiago, Los Lmites de la Responsabilidad Penal, Editorial

Astrea, 1980.-

NINO CARLOS SANTIAGO, Fundamentos de Derecho Constitucional,

Editorial Astrea 1ra Reimpresin, 2000.-

ROXIN CLAUS, Derecho Penal parte General Tomo I, Traduccin de la 2

Edicin alemana por Diego Manuel Luzn Pea, Editorial Civitas, 1999.-

SILVESTRONI, Mariano H., Teora constitucional del delito, 2007, Editores

del puerto SRL, 2da Ed.

ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro;

Manual de Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, 2da edicin.

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