Los principios jurídicos laborales como fuente formal del Derecho del Trabajo Chileno

Marcos López Oneto1

Abogado“López y Soto Ltda”

SumarioI. Planteamiento del tema II. Fuentes del Derecho. III. Principios jurídicos y principios jurídicos laborales.IV. Principios jurídicos laborales. V. Los principios jurídicos laborales como fuente formal del derecho del Trabajo.

I. Planteamiento del tema

Con algunas excepciones2, los iuslaboralistas, en el contexto de sus respectivos ordenamientos jurídicos, son proclives a enmarcar los principios laborales dentro de la estructura de las fuentes materiales del derecho3.

Dicha tendencia doctrinal produce –casi naturalmente-, el espacio teórico para plantearte la pregunta a cerca de si los principios admitirían ser considerados fuentes formales del derecho del Trabajo.

Hay diversas opiniones.

Américo Plá Rodríguez, autor obligado a la hora de hablar de principios laborales, se inclina por negarles el carácter de fuente formal, reconociéndoles sólo la función normativa de operar como fuente supletoria en caso de laguna de la ley, no por ser principio sino por constituir una expresión de la doctrina. Los principios del derecho del trabajo, según Plá, están situados en otro plano, diferente de aquél donde se hallan las fuentes. 1 Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales y Magíster en Derecho, U. De Chile. Profesor de Derecho del Trabajo, Escuela de Derecho Universidad la República.2 Entre otros: DE LA CUEVA, Mario. “Derecho Mexicano del Trabajo”. México, Porrua S.A., 1966; THAYER ARTEAGA, Willian y Patricio NOVOA FUENZALIDA. “Manual de Derecho del Trabajo. Tomo I. Introducción Derecho Colectivo del Trabajo”. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993.3 En otros autores, se ha consultado, a: ALONSO OLEA Manuel y María Emilia CASAS BAAMONDE. “Derecho del Trabajo”. Madrid, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, 1993; DE LA VILLA GIL y otros autores. “Instituciones de Derecho del Trabajo”. Madrid, Centro de estudios Ramón Areces S.A., 1991; GAETE BERRIOS, Alfredo. “Tratado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social”. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1967; GAMONAL CONTRERAS, Sergio. “Introducción al Derecho del Trabajo”. Santiago, Editorial Cono Sur, 1998; GRUPO DE LOS MIÉRCOLES, varios autores.¿Constituyen una fuente formal?, “Treinta y seis estudios sobre las FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO”, Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1995; HUMERES MAGNAN, Héctor y Héctor HUMERES NOGUER. “Derecho del Trabajo y de la seguridad Social”. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1988; MARTÍN VALVERDE, Antonio y otros. “Derecho del Trabajo”. Madrid, Tecnos, 1999;PLÁ RODRIGUEZ, Américo. “Los principios del Derecho del Trabajo”. Buenos Aires, Depalma, 1990; SALA FRANCO, Tomás y otros. “Derecho del Trabajo. Fuentes y contrato individual”. Valencia, Tirant lo Blanch, 1999;HAYER ARTEAGA, Willian. “Introducción al Derecho del Trabajo”. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1984; THAYER ARTEAGA, Willian y Patricio NOVOA FUENZALIDA. “Manual de Derecho del Trabajo. Tomo I. Introducción Derecho Colectivo del Trabajo”. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993.

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Específicamente, los sitúa en el plano de las doctrinas más recibidas y de la jurisprudencia, concluyendo que, en definitiva, más que una fuente, los principios son emanaciones de las otras fuentes del derecho4.

Humberto A. Podetti, preocupado por el mantenimiento de la identidad del Derecho del Trabajo, define los principios laborales como las proposiciones genéricas de las cuales derivan las demás normas componentes del sistema. En tal sentido, los principios cumplen la función de normas de generación de la identidad del sistema laboral. Es posible deducir de la teoría de Podetti que la identidad del sistema, en última instancia, es un asunto normativo, razón que permitiría vincular a los principios laborales, con las fuentes formales del Derecho del Trabajo5.

Entre nosotros, recientemente Sergio Gamonal Contreras, en una operación teórica conservadora, deja a los principios laborales fuera de la estructura las fuentes del Derecho del Trabajo, limitándose a señalar que “es indudable que los principios de derecho laboral deben orientar al juez respecto de la equidad destinada” a llenar vacíos legales6.

En defensa de Gamonal, digamos que su visión es consistente con cierta tradición jurídica laboral existente en nuestro país.

En efecto, una de las grandes omisiones teóricas que se pueden observar en las obras nuestros iuslaboralistas, es el desarrollo sistemático de una teoría de las fuentes del Derecho del Trabajo que explique la generación y aplicación de la norma jurídica laboral7. Así es como frente a tal omisión, resulta hasta casi comprensible que no exista mayor interés crítico por cuestionar y avanzar en el estudio del sistema de fuentes; y por preguntarse a cerca del rol que, dentro del sistema de fuentes, podrían jugar los principios.

En este trabajo se propondrá, dentro de las operaciones de distinción de las teorías de la argumentación, la tesis relativa a que los principios laborales son fuente formal del Derecho del Trabajo. Y que dicha afirmación tiene como lógica consecuencia que, en la decisión de casos laborales, los principios tienen un nivel jerárquico similar al de las leyes.4 PLÁ RODRÍGUEZ, “Los Principios del derecho del Trabajo: GRUPO DE LOS MIÉRCOLES, varios autores.¿Constituyen una fuente formal?, “Treinta y seis estudios sobre las FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO”, Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1995, Pag. 15.5 PODETTI, Humberto. “Un destino para el Derecho del Trabajo”, en “Evolución del Pensamiento Juslaboralista. Estudios en homenaje al prof. Héctor-Hugo Barbagelata”. Montevideo, 1997, Pág. 408.6 GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Op. cit. pp. 131.7 En general nuestros tratadistas omiten el desarrollo de una teoría de las fuentes del derecho del Trabajo. Al respecto, puede revisarse: ESCRIBAR MANDIOLA, Héctor. “Tratado de derecho del Trabajo”. Santiago, Zig-Zag S.A., 1944; WALKER LINARES, Francisco. “Esquema del Derecho del Trabajo”. Santiago, editorial Jurídica de Chile, 1965; WALKER ERRAZURIZ, Francisco. “Derecho del Trabajo”. Santiago, Ediar-ConoSur, 1989. GAETE BERRIOS, Alfredo. “Tratado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social”. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1967

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Para que el lector de este trabajo pueda distinguir con el título de fuente formal derecho del Trabajo a los principios jurídicos laborales, se hará necesario que acepte como tópico argumentativo, el siguiente concepto de fuente del Derecho: toda razón que –de acuerdo con las reglas generalmente aceptadas en la comunidad jurídica- puede ser usada como base justificatoria de la interpretación, ya sea porque se trata de razones dotadas de autoridad o de razones materiales8.

II. Las fuentes del Derecho

Dado que la expresión fuentes del derecho no designa un contenido claro e inequívoco, sino que contiene múltiples significados9, la definición de la misma es un asunto que depende del plano jurídico conceptual desde el cual se está haciendo la distinción.

La más clásica y aceptada de las distinciones, esto es, la que clasifica las fuentes del derecho en materiales y formales, puede referir distintos fenómenos jurídicos, según sea el criterio que se utilice.

A grandes rasgos, es posible distinguir dos grandes universos semánticos.

Veamos:

Si el criterio de distinción se coloca en la generación o en el origen de la norma jurídica10, las fuentes formales serán las diversas categorías o tipos normativos a través de los cuales se incorporan normas jurídicas al ordenamiento (constitución, leyes, principios, etc.)11.

8 Este concepto de fuente del derecho está construido a partir de una teoría argumentativa del Derecho. Me baso en la tipología de Fuentes del Derecho de Alexander Peczenik y en la de Robert S. Summers, ambos citados y expuestos por: AARNIO, Aulis. “Lo racional como razonable”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pág. 123. Aarnio es un de los autores que integran el dinámico paradigma jurídico conocido con el nombre la teoría (s) de la argumentación. La teoría tiene su origen en una serie de obras de los años 50, que comparten entre sí el rechazo de la lógica formal como instrumento para analizar los razonamientos jurídicos. Según Manuel Atienza, las tres concepciones más relevantes son la tópica de Viehweg, la nueva retórica de Perelman y la lógica informal de Toulmin. Otros autores de importancia dentro de las teorías de la argumentación, son: Neil MacCormick (“teoría integradora de la argumentación jurídica”) y Robert Alexy (“La argumentación jurídica como discurso racional”. Imprescindible resulta también mencionar a Jerzy Wroblewski. En español es posible conseguir, entre otras obras suyas, “Constitución y teoría general de la interpretación jurídicva”( Madrid, Civitas, 1985) y “Sentido y Hecho en el Derecho” (San Sebastián, Universidad del País Vasco, 1989). Para más información puede consultarse el trabajo de de Manuel Atienza “Las razones del derecho. Teorías de la argumentación”. V. ATIENZA, Manuel. “Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

9 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. “Fuentes del Derecho”. Madrid, Tecnos, 1991, pág. 54.10 DIEZ-PICAZO y GULLÓN, postulan que la expresión fuentes del derecho designa tanto a los que pueden ser autor o autores de la norma, como al medio de expresión de la misma. V. DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN. “Sistema de derecho Civil”. Madrid, Tecnos, 8ª, 2º reimpresión, 1994, pág. 97.11 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Op. Cit pág. 61.

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Y las fuentes materiales (o reales), a su turno, corresponderán entonces a lo que Ripert denominaba “fuerzas creadores del derecho”, esto es, al conjunto de factores extrapositivos que influyen en el contenido y gestación de la norma jurídica.12 Así es como suele afirmarse que las fuentes materiales del derecho han de expresarse a través de las fuentes formales13.

Ahora bien, y si en cambio, el criterio de distinción lo situamos ya no en el plano conceptual de la generación de la norma, sino que en el del argumento o razón que usa el intérprete como fundamento de su actuar; el concepto de fuente de Derecho será otro completamente distinto, a saber: toda razón que –de acuerdo con las reglas generalmente aceptadas en la comunidad jurídica- puede ser usada como base justificatoria de la interpretación, ya sea porque se trata de razones dotadas de autoridad o de razones materiales.

En efecto, una observación simple de lo que el Intérprete hace cuando fundamenta su decisión, es que siempre recurre a razones o argumentos que están dotados de autoridad en el ordenamiento jurídico. Esos argumentos o razones, y según sea el sistema de reconocimiento de las fuentes, podrá ser la Constitución, las Leyes, los Principios Generales del Derecho, la Equidad o cualquier otro medio al cual el ordenamiento jurídico le reconozca la autoridad para motivar las decisiones.

En esta línea de pensamiento, Aarnio, trabajando con la tipología de Aleksander Peczenik, distingue hasta cuatro categorías de fuentes del Derecho, según sea la obligatoriedad que ellas signifiquen para el intérprete14.

Así es como distingue (a) fuentes como obligación de referencia; b) fuentes como deber de aplicación en la interpretación; c) fuentes como aquellas a las cuales es posible referirse de acuerdo con la prácticas establecidas; y (d) fuentes dotadas de autoridad.

De las cuatro categorías propuestas por Aarnio, me interesa destacar la que distingue las fuentes por la autoridad que éstas poseen dentro del ordenamiento jurídico.

12 El concepto tradicional de fuente material o real del derecho es tributaria de una concepción realista del mundo jurídico, más centrada en la investigación de los factores genéticos de la función normativa, que en los puramente formales. De matriz sociológica, esta perspectiva jurídica, reconoce originariamente en Gurvitch y Carbonnier a dos de sus máximos exponentes. El primero resaltó la existencia de innumerables fuentes del Derecho en las sociedades modernas. El segundo, contraargumentando la tesis del pluralismo jurídico, postuló que, en esencia, de lo que se está en presencia en de fenómenos jurídicos múltiples. Para más información, V. DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN. “Sistema de derecho Civil”. Madrid, Tecnos, 8ª, 2º reimpresión, 1994, pág. 97.13 DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN. Op. Cit. pág. 97.14 V. AARNIO, Aulis. Op. Cit. pág.134

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La idea que subyace en esta categoría, es que algunas fuentes del Derecho poseen en la sociedad una posición que puede ser calificada de institucional, es decir, que adquieren la función de fuente del derecho en virtud de su autoridad.

El ejemplo clásico de fuente del Derecho basada en la autoridad, es la ley. Si un texto legal es ambiguo, explica Aarnio, sigue teniendo una fuerza vinculante básica, sin que importe el que su contenido sea considerado satisfactorio o no en algún aspecto. En este sentido, la autoridad de un texto legal no depende de su contenido15.

Ahora bien, junto con estas fuentes, coexisten otras, que constituyen el transfondo de justificación en virtud de su importancia material. Son las llamadas razones materiales. Ejemplos de razones materiales, son los principios morales, los argumentos prácticos, los principios de equidad. Aarnio incluye también a los principios generales del Derecho.

Gran característica de las razones materiales como fuentes del derecho, es que por sí solas nunca son suficientes para satisfacer las exigencias mínimas de la justificación jurídica. Una razón material tiene que, por lo menos, estar vinculada con un texto legal, tiene que apoyar la elección del contenido de significado dado a ese texto legal o una elección en la que un texto legal es preferido por otro16.

Pues bien, cuando la fuente del Derecho está constituida por razones dotadas de autoridad, estaremos en presencia de una Fuente Formal del Derecho. Por el contrario, cuando la fuente se refiera a razones materiales, la Fuente admitirá ser distinguida como material o real17.

Mi tesis es que los principios laborales, y sólo sobre la base del concepto de operativo de fuente del Derecho que se ha esbozado, constituyen una fuente formal del Derecho del Trabajo, toda vez que nuestro ordenamiento jurídico, no sólo las contempla, sino que más aún, las reconoce. Es decir, admite la posibilidad de que un principio jurídico del trabajo pueda ser utilizado como razón de autoridad para fundar una sentencia laboral.

15 Aarnio incluye dentro de esta categoría a la dogmática jurídica.16 AARNIO, Aulis. Op. Cit. pág. 138.17 Como se aprecia, el concepto de fuente del Derecho varía, según sea el criterio de distinción que se emplee. En unan caso, por ejemplo, fuente material equivale a las fuerzas creadoras del derecho y en otro, a las razones que justifican la interpretación jurídica con argumentos referidos a la sustancia o sustrato jurídico del asunto. Por otra parte, fuente formal, a su vez, equivale a medio de generación o expresión del derecho y en otro, a las razones de autoridad que justifican la interpretación jurídica. No existe contradicción entre los diversos conceptos entregados. Unos y otros son válidos, pues cada cual se emite desde un dominio lógico determinado. Ninguno de los dos, es más válido lógicamente que el otro.

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III. Principios jurídicos y principios jurídicos laborales

Una forma de entrar en este tema, es partir señalando que las normas jurídicas pueden contener mandatos de conducta hiper genéricos o bien, mandatos precisos.

En el primero caso hablamos de principios y en el segundo, de reglas. El Derecho es un sistema compuesto por principios y reglas jurídicas.

La diferencia entre los principios y las reglas, no está referida a dos alternativas radicales de regulación, absolutamente incomunicadas entre si; sino que más bien, y como sostiene Barros18, está referida a la diferencia entre los dos extremos de un continuo.

En efecto, y expresado en términos lógicos, la estructura de los principios obedece a una lógica ordinal, que se expresa en términos “mejor” y “peor”, pues sólo contiene orientaciones generales, sin precisar los casos o situaciones particulares a los que se aplica; a diferencia, pues, de las reglas jurídicas, a las cuales subyace una lógica nominal o clasificatoria que se expresa en la alternativa “si/no”, narrativa de una taxonomía específica de casos19.

El sistema jurídico, pues, se estructura con principios y reglas. Cada subsistema del sistema jurídico, a su vez, se sub-estructura con ciertos principios que le son propios.

Así, por ejemplo, la buena fe es un principio general del Derecho que invade todas áreas del sistema. Sin embargo, el principio in dubio pro operario, es sólo un principio de la estructuración del sistema jurídico laboral, que no se comunica con el sistema general.

En este orden de razonamiento, pues, los principios laborales son las normas jurídicas más genéricas del Derecho del Trabajo, a cuya afirmación de existencia es posible arribar mediante un proceso de inducción de las normas del sistema jurídico laboral20.

Ahora bien, el que los principios laborales sean fuente formal del Derecho, significa que, en la práctica, el Interprete (Juez o Fiscalizador), se encuentra autorizado para utilizarlos como pilar de su interpretación, pues el

18 BARROS BOURIE, Enrique. “Reglas y Principios en el Derecho” en “Anuario de Filosofía Jurídica y Social. Estudios en memoria de Jorge Millas”. Santiago, Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social, 1984, pág. 270.19 Ibid. supra20 LOPEZ ONETO, Marcos.“Flexibilidad laboral chilena y principio de protección a la fuente del empleo”.Tesis para optar grado de Magíster en Derecho (1999), Universidad de Chile. Santiago, Dirección del Trabajo, serie Aportes al Debate Laboral, 1999,

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ordenamiento jurídico les reconoce la autoridad suficiente para gozar de dicho status21.

Antes de hacer la operación lógica de demostración de la hipótesis, corresponde que rápidamente haga una presentación de los principios laborales.

IV. Los principios jurídicos laborales

Los principios jurídicos laborales son ampliamente aceptados y reconocidos en la jurisprudencia (judicial y administrativa) y en la doctrina.

El profesor uruguayo Américo Plá Rodríguez, en su clásica obra “Los Principios del Derecho del Trabajo”, propone la siguiente taxonomía:

1) Principio protector, el cual se subdivide en tres:

a) in dubio, pro operario;b) regla de la aplicación de la norma más favorable; y,c) regla de la condición más beneficiosa.

2) Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.

3) Principio de la continuidad de la relación laboral.

4) Principio de la primacía de la realidad.

5) Principio de la razonabilidad.

6) Principio de la buena fe.

El principio de protección, dice relación con la orientación general de la legislación laboral que tiene como propósito amparar y proteger al trabajador.

Llegado un punto de la evolución jurídica social de los pueblos, el legislador no puede mantener más la ficción de la igualdad jurídica formal liberal existente entre las partes del contrato de trabajo; y tiende a compensar esa desigualdad económica desfavorable al trabajador, con una protección

21 Cabe señalar que Aarnio considera que los principios del derecho son fuente material, esto es, razones de justificación no basadas en la autoridad.

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jurídica favorable para él, a través de la generación de una a serie de derechos mínimos irrenunciables.

El derecho del trabajo, pues, responde históricamente al propósito de nivelar desigualdades. Como decía Couture, “el procedimiento lógico de corregir las desigualdades es el de crear otras desigualdades”.

En efecto, la idea central en que el Derecho del Trabajo se inspira no es la idea de la igualdad entre las personas, sino de la nivelación de las desigualdades reales que entre ellas existen. La igualdad deja de ser así el punto de partida del derecho para convertirse en meta o aspiración del orden jurídico.

Así, la regla in dubio, pro operario, -por ejemplo- obliga al órgano jurisdiccional a resolver, en caso de duda, a favor del trabajador.

En la misma lógica, la regla de la aplicación de la norma más favorable, importará que siempre se deberá aplicar la norma que más beneficios jurídicos y económicos reporte al trabajador, aun cuando dicha norma sea de una jerarquía inferior a otra que establece efectos menos favorables..

La regla de la condición más beneficiosa, por su parte, y según Plá, supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable para el trabajador que la nueva norma que ha de aplicarse.

Los principios de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, de la continuidad de la relación laboral y de primacía de la realidad, no son más que emanaciones de principio protector que opera como matriz de todo el sistema laboral.

La irrenunciabilidad hace referencia a que los derechos laborales, mientras se encuentra vigente el contrato de trabajo, no son negociables. Por cierto, si fueran renunciables, el derecho de Trabajo no podría existir, al menos, en su concepción más clásica..

El principio de continuidad laboral, expresa la tendencia actual del Derecho del Trabajo de atribuirle siempre la más larga duración a la relación laboral desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos22.

Gamonal23, citando a PLÁ, GHEZZI y ROMAGNOLI, propone una triple dimensión de la continuidad laboral, a saber:

22 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Op. Cit. Pág. 154 y ss.23 GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Op. Cit. Pág. 170 y ss.

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a) La continuidad laboral como la facilidad para la manutención del contrato pese a los incumplimientos y nulidades;

b) La continuidad como la elevación a situación excepcional del término del contrato por la sola voluntad del empleador; y,

c) La continuidad como la interpretación de las interrupciones del contrato como simples suspensiones.

A estas tres dimensiones, es posible agregarle una cuarta: la continuidad laboral como presunción de duración indefinida de todo contrato de trabajo.

Sobre el principio de primacía de la realidad, la Excma Corte Suprema, incluso hasta define su contenido diciendo que, en caso de desacuerdo entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe estarse preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos, de conformidad a lo que dispone el artículo 8° del Código del Trabajo que presume la existencia de contrato de trabajo siempre que exista una situación en que una persona se obliga a prestar servicios bajo dependencia y subordinación de otra, a cambio de una remuneración24.

Finalmente, discrepamos de Plá en cuanto a considerar la razonabilidad y la buena fe, principios jurídicos laborales.

Dada el alto nivel de resonancia de esos principios, es posible concluir que, más que principios jurídicos laborales, son principios generales de Derecho. Ciertamente: la buena fe es un patrón de conducta exigido en todos los ámbitos del sistema jurídico y no sólo en el laboral. Lo mismo sucede en el caso de la razonabilidad.

V. Los principios jurídicos laborales como fuente formal del Derecho del Trabajo

Nuestro ordenamiento jurídico laboral, como veremos inmediatamente, no prohíbe la utilización de los principios laborales como la razón o fundamento por autoridad de un fallo. Todo lo contrario, tiende a reconocer su importancia, incluso, positivamente.

El inciso segundo del artículo 2° del Código del Trabajo, literalmente dispone: “Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación”. Y en seguida el inciso 3º agrega: “Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión

24 REPERTORIO DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIAS CHILENAS. “Código del Trabajo y Leyes Complementarias”. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I, 2002, pág. 25.

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política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.

Como se advierte, la existencia de los principios jurídicos laborales es un hecho plenamente asumido por nuestro ordenamiento laboral, en términos de basar explícitamente un conjunto de reglas en ellos.

Pero más aún, la citada norma supone también que los principios operan como telón de fondo, de un escenario jurídico compuesto de personajes más concretos: las reglas.

Nuestro ordenamiento, pues, no sólo no prohíbe la utilización de los principios, sino que, todo contrario, tiende a reconocer su importancia.

Sin embargo, no bastaría con el sólo reconocimiento de su importancia para que los principios jurídicos laborales pudiesen ser considerados fuente formal del Derecho del Trabajo

En efecto para completar los requerimientos, se precisa de la existencia de una norma de reconocimiento de los principios como fuente formal o de autoridad 25. Sin ese reconocimiento, los principios sólo admitirían ser considerados fuente material.

Pues bien, la norma de reconocimiento existe, y se trata del artículo 458 del Código del Trabajo que señala que la sentencia definitiva laboral deberá contener “Nº 5. Las consideraciones de hecho y de derecho que se sirvan de fundamento al fallo”.

La hipótesis anterior descansa en una interpretación del término “consideraciones”.

El término consideración hace referencia a la acción o el efecto de considerar, es decir, de pensar, meditar, reflexionar una cosa con atención y cuidado

Efectuar consideraciones de derecho, entonces, es el acto de pensar, meditar o reflexionar jurídicamente un asunto; o bien, el producto de aquél acto, contenido en una serie de conceptos o categorías organizadas lógica y estructuralmente.

25 Un muy ordenado esquema del sistema de reconocimiento de las fuentes del Derecho Chileno, se puede encontrar en: FUEYO LANERI, Fernando. “Interpretación y Juez”. Santiago, Universidad de Chile y Centro de estudios “Ratio Iuris”, 1976.

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Las consideraciones se concretizan en unas estructuras denominadas considerandos.

Los considerandos son las consideraciones en las cuales se funda el fallo que, por cierto, conforman la denominada parte considerativa de la sentencia, y que pueden ser definidos como cada una de las razones esenciales que preceden y sirven de apoyo a un fallo o dictamen.

Esta interpretación de los términos “consideraciones” y “considerandos”, se aviene tanto con el sentido natural y obvio de las expresiones, así como por su sentido jurídico procesal26.

El Juez de la causa, entonces, basándose en lo dispuesto por el artículo 458 del Código del Trabajo, se encuentra autorizado para fundar el fallo en todas aquellas consideraciones de derecho que estime conducentes a la más acertada resolución del litigio.

Y por cierto que los principios, en tanto los patrones conductuales más genéricos del sistema (en tanto normas jurídicas), pueden ser parte de las consideraciones de derecho en las cuales se funda la sentencia, operando funcionalmente, de ese modo, como fuentes formales del Derecho del Trabajo, esto es, como las razones o bases justificatorias de la interpretación y/o aplicación del derecho, en razón de su autoridad.

Desde ya admito que la tesis, al menos desde una perspectiva legal, podría ser desvirtuada utilizando para tales efectos el artículo 457 Nº 6 del Código del Trabajo.

Se podría esgrimir que los principios laborales están expresamente contemplados como fuente supletoria a título de principio de equidad, al tenor del artículo 458 Nº 6 del Código del Trabajo que expresa que la sentencia definitiva laboral deberá contener: “los preceptos legales o, a falta de éstos, los principios de equidad en que el fallo se funda”27.

Sin embargo, pienso que los principios de equidad, más bien, hacen referencia a los principios correctivos de las fuentes formales, cuando éstas se aplican generando resultados injustos.

Me explico: podría darse el caso, por ejemplo, en que la consideración de un principio jurídico o una ley laboral importare a todas luces una solución

26 Al respecto se puede consultar, a mero título ilustrativo: NUEVA ENCICLOPEDIA JURÍDICA. Barcelona. Francisco Seix Editor, Tomo V preparado por Buenaventura Pellisí Prats, 1953, pág. 189.27 En citado Gamonal opina que los principios de derecho laboral operan como orientadores de la acción del juez frente a un vacío legal, por la vía de introducirlos como razones de equidad.

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completamente inequitativa o injusta. En tal caso, debe hacerse prevalecer la razón de equidad, por sobre los principios laborales o las leyes laborales, porque la equidad expresa una justicia de mayor valor, que la contenida en las leyes o principios laborales.

En parte, se trata de la doctrina de Aristóteles quien, en su Ética Nicomaquea, señala que lo equitativo, al ser justo, no es lo justo según la ley, sino un correctivo de la justicia legal. La razón de ello es que la ley siempre es algo general, y que hay casos de especie tal que no es posible formular para ellos un enunciado general que se le aplique con certeza. El error que corrige la equidad no está en la ley ni en el legislador, sino en la naturaleza del hecho concreto, porque tal es, directamente, la materia de las cosas prácticas, dice Aristóteles28.

Creo advertir la filosofía de esta doctrina en un reciente fallo laboral de la Excma. Corte Suprema de Justicia.

Se trata de una sentencia de casación de 24 de octubre de 2001. En dicha sentencia la Excma. Corte Suprema, “en razón de una adecuada equidad y una mayor certeza jurídica”, estimó que se hacía aconsejable fijar en 6 meses la indemnización de las remuneraciones percibidas por un trabajador cuyo despido fue declarado nulo por aplicación del artículo 162(“Ley Bustos”)29. Muchos abogados laboralistas y algunos jueces del Trabajo de 1º instancia, opinan que al trabajador se le deberían pagar todas remuneraciones a que hubiere tenido derecho hasta la sentencia definitiva ejecutoriada. Entonces bien, razonan, si el juicio se demoró 4 años; 4 años de remuneraciones se le deberían pagar al trabajador que consigue que su despido se declare nulo.

Sin dudas que la aplicación literal del artículo 162 en relación con las normas civiles sobre los efectos de la nulidad, resulta en extremo inequitativa e injusta para el empleador porque, entre otras cosas, lo breve o extenso de un pleito no puede ser un asunto cargable a la cuenta de las partes, dado que estas sólo ejercen derechos, unido todo esto, a que el sistema judicial chileno no se caracteriza por su rapidez. Y si se trata de cargarlo a alguna cuenta, sin dudas que esta debería ser a la del Estado.

28 V. ARISTÓTELES. “Ética Nicomaquea. Política”. México, Harla, 1990, pág. 89 y ss.29 Para proceder al despido de un trabajador, el empleador debe informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo, señala el artículo 162.

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En el citado caso, la Excma. Corte Suprema optó por aplicar los principios de equidad, ya que tanto la ley laboral específica, así como los principios jurídicos laborales, no podrían haber servido para fundar el fallo, toda vez que apuntan hacia la protección del trabajador que, en casos como el descrito, no se fijan en razones de equidad, sino que sólo se aplican sin importar sus resultas.

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